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ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 37 DA CF/88. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO, NA VIA RECURSAL ELEITA. ACUMULAÇÃO INCONSTITUCIONAL DE CARGOS PÚBLICOS. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA, NO CASO CONCRETO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.
I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. Trata-se, na origem, de demanda proposta por Marcos Antônio Alves de Araújo contra a Universidade Federal de Pernambuco, objetivando a anulação do ato administrativo da requerida que cassara sua aposentadoria no cargo de técnico em laboratório - recebida desde 17/02/2003 -, considerando a cumulação indevida com sua aposentadoria no cargo de comissário de polícia do Estado de Pernambuco, recebida desde 29/04/2010. A sentença de improcedência do pedido foi reformada, pelo Tribunal a quo, em face da existência, na espécie, de decadência administrativa, na forma do art. 54, § 1º, da Lei 9.784/99, ensejando a interposição do presente Recurso Especial, pelas alíneas a e c do permissivo constitucional.
III. Em relação à alegada ofensa ao art. 37 da Constituição Federal, descabe a análise de contrariedade a dispositivos constitucionais, nesta via recursal, cuja competência é atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102), não se conhecendo do recurso, quanto ao ponto.
IV. Não se olvida que é firme o entendimento desta Corte no sentido de que, caso o ato administrativo, acoimado de ilegalidade, tenha sido praticado antes da promulgação da Lei 9.784/99, a Administração tem o prazo decadencial de cinco anos para anulá-lo, a contar da vigência do aludido diploma legal. Se o ato tido por ilegal tiver sido executado após a edição da mencionada Lei, o prazo quinquenal da Administração contar-se-á da sua prática, sob pena de decadência. A propósito: STJ, AgRg no REsp 1.563.235/RN, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/02/2016; AgRg no REsp 1.270.252/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/09/2012.
V. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "ao julgar o RE 636.553 (Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe 25/5/2020), sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese segundo a qual, por ser de natureza complexa, o ato de concessão de aposentadoria de servidor público apenas se perfectibiliza mediante a conjugação das vontades do órgão de origem e do Tribunal de Contas, de modo que a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos, previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, somente se inicia com a chegada do processo à respectiva Corte de Contas" (STJ, AgInt no AREsp 1.631.348/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/10/2021).
VI. Além disso, "o termo inicial do prazo de decadência para Administração rever o ato de aposentadoria de servidor se dá com a concessão do próprio ato, estando ela sujeita ao prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, quando a revisão se dá sem determinação do órgão fiscalizador de Contas (TCU)" (STJ, AgInt no REsp 1.591.422/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 1º/10/2021).
VII. Todavia, em hipóteses como a dos autos, esta Corte tem-se posicionado no sentido de que "não ocorre a decadência do direito da administração pública de adotar procedimentos para verificar a acumulação inconstitucional de cargos públicos, principalmente porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Precedentes" (STJ, AgInt no REsp 1.522.353/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/08/2021). No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.952.026/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/11/2021; AgInt no REsp 1.442.008/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/11/2020.
VIII. Recurso Especial conhecido, em parte, e, nessa extensão, provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
RELATÓRIO
MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES: Trata-se de Recurso Especial, interposto pela UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO - UFPE, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO DEMONSTRADA.
1. Apelações da parte autora e da UFPE contra sentença que julgou improcedente pedido formulado em ação ordinária, referente à anulação do ato administrativo da UFPE que cassou a aposentadoria do autor no cargo de técnico em laboratório, recebida desde 17/02/2003, considerando a cumulação indevida com sua aposentadoria no cargo de comissário de polícia do Estado de Pernambuco, recebida desde 29/04/2010. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa (art. 85, §2º, CPC), com exigibilidade suspensa, em face da justiça gratuita.
2. Em suas razões, o autor argumenta sobre a ocorrência da prescrição, dado que a Administração não poderia cassar a sua aposentadoria em novembro de 2018, após o prazo de 5 anos expirar. Ressalta que deve ser observado o limite do prazo quinquenal, para a aplicação da punição de cassação de aposentadoria, requerendo seja concedida a Tutela de Urgência, pois se encontra em precariedade financeira, inclusive cancelando seu plano de saúde, dado que a remuneração oriunda da aposentadoria tem caráter alimentar.
3. Ao seu turno, a UFPE pugna pela revogação do benefício de justiça gratuita, argumentando que, embora a parte autora não tenha acostado remuneração atualizada do cargo de comissário de polícia, a pesquisa no Portal da Transparência de Pernambuco aponta que o valor dos proventos varia em média de R$ 7.000,00 a R$ 9.000,00, invalidando a declaração de hipossuficiência apresentada.
4. A vedação à acumulação de cargos é regra constitucional, excetuada apenas nas hipóteses do art. 37, XVI, da CF/1988, havendo compatibilidade de horário, para: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Ao seu turno, o § 10, do mesmo art. 37, da CF/1988 dispõe que "é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração."
5. In casu, conforme relatado, cuida-se de dois cargos públicos ocupados pelo autor quando em atividade (técnico em laboratório na UFPE e comissário de polícia no Estado), tendo se aposentado no primeiro em 2003 e no segundo em 2010. Consta que a primeira aposentadoria ainda permanece como "não validada" junto ao TCU, o qual, apenas em outubro de 2016 (Ofício 278-142/2016-TCU), informou à UFPE sobre a detectação da dita ilegalidade na acumulação, tendo, por esse motivo, instaurado processo administrativo que culminou, em 2018, com a aplicação da referida penalidade (cassação da aposentadoria concedida pelo Governo Federal em 2003).
6. O col. STF, no RE 636.553 (STF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, em 19/02/2020 - Tema 445, repercussão geral), firmou a seguinte tese: "em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas".
7. Sobre o tema, esta eg. 2ª Turma já se pronunciou no sentido de que "O fato de a aposentadoria ser um ato complexo, só se aperfeiçoando com o registro no TCU, não permite concluir que o órgão de controle está autorizado a deixar sem definição por enorme lapso temporal a situação dos servidores que passam para a inatividade." (TRF5, 2ª T., PJE 0807836-20.2018.4.05.8201, Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Data de Assinatura: 12/12/2019)
8. Em que pese a referida acumulação não se enquadrar em nenhuma das exceções constitucionalmente asseguradas, restando configurada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria advindos de cargos inacumuláveis, exurge o entendimento de que restou extrapolado, e muito, prazo razoável para que ocorresse a formalização do ato complexo da aposentadoria, de maneira que a demora do TCU em se pronunciar sobre a aposentadoria obtida junto à Universidade (13 anos, considerando também documento constante dos autos indicando que o processo de concessão de aposentadoria da autora chegou na Corte de Contas em 2003 - Número de Controle no TCU 1-079290-2-04-2003-000117-1) não tem o condão de lastrear a atuação da Administração (UFPE), que decaiu do direito de rever o ato de aposentadoria, pois concedida desde 2003. No mesmo sentido: PJE 0801209-60.2014.4.05.8000, Rel. Des. Federal Leonardo Carvalho, Data da Assinatura: 26/02/2018.
9 . No tocante ao benefício da justiça gratuita, consta dos autos que o autor recebe mensalmente rendimentos advindos da sua aposentadoria junto à UFPE superiores a 5 (cinco) salários mínimos mensais, e não trouxe elementos (sequer informações) que corroborem o argumento de que se encontra em difícil situação financeira, não tendo em seu favor a presunção de ser desprovido de condições financeiras para arcar com os custos do processo sem prejudicar sua própria manutenção e a de sua família, de modo que não faz jus à concessão da referida benesse da justiça gratuita.
10. Apelação do autor provida, com o deferimento da tutela de urgência (uma vez presentes a plausibilidade do direito e o perigo da demora, diante da natureza alimentar da verba), para determinar a anulação do ato da cassação da aposentadoria e o retorno do requerente ao quadro de inativos do Governo Federal (UFPE). Inversão da sucumbência, com honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa (R$ 79.229,16).
11. Apelação da UFPE provida. Afastada a benesse da justiça gratuita concedida ao autor" (fls. 473/475e).
Ao referido acórdão foram opostos Embargos de Declaração, pela ora recorrente, que foram rejeitados, em acórdão assim ementado:
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO. INEXISTÊNCIA.
1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que deu provimento à apelação do autor, com o deferimento da tutela de urgência, para determinar a anulação do ato da cassação da aposentadoria e o retorno do requerente ao quadro de inativos do Governo Federal (UFPE), e deu provimento à apelação da UFPE, apenas para afastar a benesse da justiça gratuita concedida ao autor.
2. A UFPE, ora embargante, aduz que o julgado é omisso ao não considerar a não ocorrência da decadência (art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015), sem observar que a Universidade apenas tomou conhecimento da ilegalidade da acumulação de cargos/aposentadoria quando foi instada pelo TCU a apurar a situação de servidores que supostamente estariam em situação irregular de acumulação ilegal de cargos e empregos, com era a situação do investigado, conforme termos contido no Ofício 278-142/2016-TCU/SEFIP/Diaup, de 13/10/2016, tendo o prazo de 5 anos previsto no art. 142, I, da Lei 8.112/1990 sido rigorosamente observado. Aduz que também houve omissão quanto ao disposto no art. 114 da Lei 8.112/1990, dado que não prevalece a regra geral do art. 54, como preceitua o art. 69, da Lei 9.784/1999. Em adição, destaca que ainda não houve o julgamento da aposentadoria da parte autora, descabendo falar em decadência, conforme se verifica em pesquisa eletrônica ao sítio do TCU e que, no presente caso, se está diante de nulidade de ato administrativo, e não anulabilidade, motivo pelo qual não se opera a decadência administrativa, impondo-se a observância da Súmula 473 do STF, sob pena de infringência aos princípios da legalidade e moralidade, insculpidos no art. 37 da CF/1988.
3. O art. 1.022 do NCPC prevê o cabimento dos embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I); suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento (inc. II) e para corrigir erro material (inc. III).
4. No caso dos autos, não se vislumbra a ocorrência dos vícios apontados pela embargante.
5. Pela simples leitura do acórdão embargado, observa-se que a recorrente não pretende o suprimento de qualquer vício, buscando, sob a alegativa de omissão, apenas a rediscussão do julgado que lhe foi desfavorável.
6. Ademais, a omissão só se caracteriza, no que tange ao enfrentamento dos dispositivos de lei, quando a parte demonstra que, caso tivessem estes sido abordados, o resultado da demanda seria outro, circunstância que, no caso, não ocorreu, limitando-se a embargante a pedir o pronunciamento do julgado.
7. Embargos de declaração desprovidos" (fl. 546e).
Ainda inconformada, nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a UFPE sustenta violação aos arts. 37, XVI, b, da Constituição Federal e 53 e 54 da Lei 9.784/99, consoante os seguintes excertos, in verbis:
"3.1. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. ATO NULO. INAPLICABILIDADE DO ART. 54 DA LEI 9.784/99 AO CASO DOS AUTOS. VIOLAÇÃO AO ART. 53 DA LEI 9.784/99.
Em cumprimento a determinação do TCU de apurar a situação de servidores que supostamente estariam em situação irregular de acumulação ilegal de cargos e empregos, com era a situação do recorrido, a UFPE apenas tomou conhecimento da ilegalidade da acumulação de cargos/aposentadoria quando foi instada pelo mesmo, conforme contido no Ofício 278-142/2016-TCU/SEFIP/Diaup, de 13.10.2016., expedindo a comunicação abaixo:
(..)
Em decorrência, a mesma ajuizou ação visando à continuidade da percepção dos proventos de aposentadoria do cargo de técnico em laboratório e a de comissário de polícia do Estado de Pernambuco.
(..)
Com a devida vênia, tratando-se de acumulação ilegal e inconstitucional de cargos públicos, não se aplica o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99, pois se trata de ato nulo.
A decadência exige para sua configuração a pratica de um ato administrativo perfeito e acabado, o que não ocorre no caso dos autos.
Com efeito, o ato nulo é aquele que é incapaz de ser convalidado pelo tempo. Nesse sentido, dispõe o art.169, do Código Civil Brasileiro, que "O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo".
Assim, a nulidade do ato pode ser alegada por qualquer interessado, a qualquer tempo, pois sendo um ato inválido desde a sua constituição, entende-se que o mesmo pode ser questionado a qualquer tempo.
(..)
No caso em tela, como o cargo exercido junto ao Estado de Pernambuco - comissário de polícia não é técnico, inclusive reconhecido pelo acórdão recorrido, tal acumulação fere o art. 37, XVI, b, da Constituição Federal:
(..)
A distinção entre os atos administrativos nulos e anuláveis, cabe lembrar, que quanto aos primeiros, estabelece o art.53 da Lei 9.784/99 que:
"Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Este entendimento, inclusive, está em consonância com a Súmula 473 do STF que estabelece que "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".
(..)
Assim sendo, permanecendo a acumulação ilegal e constitucional, pois o cargo de Comissário de Polícia não é passível de acumulação porque não se enquadra na definição de cargo técnico ou científico pois não exige conhecimento específico em área de atuação profissional, não se exigindo do servidor habilitação específica ou profissionalizante. Ao determinar a opção, a Administração está agindo em consonância com o princípio da autotutela, positivado no art. 114 da Lei n.º 8.112/90.
Como se sabe, o ato nulo, ou seja, aquele praticado ao arrepio do que estabelece a legislação, não é convalidável, haja vista que a sua convalidação implicaria em afronta ao princípio da legalidade, positivado no art. 37, caput, da Constituição Federal.
Frise-se, por oportuno, que a argumentação da parte autora está baseada no que dispõe o art. 54 da Lei nº 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Porém, tal norma não há que ser aplicada ao presente, mas sim o art.53 da Lei 9.784/99 acima citado, bem como o art.114 da Lei 8.112/90, in verbis:
"Art. 114. A administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade."
(..)
Depreende-se do exposto, que o legislador não impôs muitas formalidades na revisão de atos eivados de vícios, como ocorre no presente caso, posto que a revisão é uma consequência lógica e inafastável de sua formação ilegítima, até porque qualquer relação estabelecida somente é válida se for lícita, e quando for concretizada em consonância com as normas vigentes, o que não ocorre no caso presente.
(..)
Realmente, a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que não há que se falar em direito subjetivo à manutenção dos efeitos de ato administrativo, se praticado em desconformidade com a lei, sendo, para tal, irrelevante ainda o tempo decorrido (RE nº 136.236-SP, rel. Min. ILMAR GALVÃO, in RTJ 146/658).
(..)
Vê-se assim que não há que se falar em decadência, por se tratar de ato nulo, até porque, no âmbito do regime jurídico dos servidores públicos federais, a teor do artigo 114 da Lei nº 8.112/90, regra especial, quer os atos sejam nulos, ou anuláveis, não há que se cogitar de qualquer prazo para o exercício da autotutela administrativa, corolário do princípio constitucional da legalidade (art. 37, caput, do Texto Básico), não incidindo a norma do artigo 54, da Lei nº 9.784/99. O artigo 54 da Lei nº 9.784/99 apenas teria derrogado o artigo 114 da Lei nº 8.112/90, quanto aos atos anuláveis, restando íntegro quanto aos nulos, como reflexo do preceito constitucional epigrafado, bem como do § 5º do art. 37, da Carta Magna, que estatui a imprescritibilidade, quanto às ações envolvendo os atos nulos que vulnerem o patrimônio público (STJ, REsp 328391, DJ 2/12/02; STJ, REsp 403153, DJ 20/10/03).
3.2. DA NÃO INCIDENCIA DA LEI Nº 9.784/1999 SOBRE OS ATOS DE CONTROLE EXTERNO A CARGO DO TCU.
Acerca de eventual discussão sobre a incidência da Lei nº 9.784/1999 sobre os atos de controle externo a cargo do Tribunal de Contas da União, deve-se ressaltar que a natureza do ato de julgamento de contas não é administrativa típica, mas inerente à competência constitucional de controle externo. Portanto, tais atos não se confundem e, por isso, regem-se por institutos distintos.
Por meio da Decisão nº 1.020/2000-TCU-Plenário, firmou-se o entendimento no âmbito da Corte de Contas de que a Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo na esfera da Administração Pública Federal, não tem aplicação obrigatória sobre os processos da competência deste Tribunal de Contas, definida pelo artigo 71 da Constituição Federal, ou seja, nos processos em que o TCU pratica, com exclusividade, atos de controle externo.
De acordo com a tese abraçada na mencionada decisão, a processualística própria de controle externo, que abrange instrumentos como exame de contas, denúncia, representação, auditoria e outras formas de defesa do interesse público, culmina em decisões de controle externo passíveis de recursos especiais, consoante dispõe a Lei n. 8.443/92 no caso do TCU, de modo que, tão-somente por argumentação, ainda que esse processo de natureza especial fosse considerado administrativo - embora não o seja - contaria com a excepcionalidade decretada pelo artigo 69 da Lei n. 9.784/99, segundo o qual "Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei." Convém destacar, nesse sentido, que o Plenário do STF, por unanimidade, prolatou decisão em que reafirmou a inaplicabilidade do instituto da decadência do art. 54 da Lei nº 9.784/1999 aos processos de controle externo do TCU. Trata-se do MS 24.859-DF, da relatoria do Ministro Carlos Velloso, impetrado contra decisum da Corte de Contas que considerou ilegal ato de concessão de pensão civil em favor da impetrante e determinou ao órgão de origem a suspensão do pagamento do benefício, conforme se depreende da ementa abaixo transcrita, verbis:
(..)
Ademais, convém destacar que, no caso em apresso, o ato analisado foi de aposentadoria, considerado ato administrativo complexo, necessitando, para completude, aprovação do Tribunal de Contas da União.
Deste modo, segundo a interpretação do E. Superior Tribunal de Justiça, o prazo decadencial previsto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99 só se inicia após o controle exercido pelo TCU, conforme se extrai dos seguintes julgados:
(..)
No caso dos autos, ainda não houve o julgamento da aposentadoria da parte autora, descabendo falar em decadência, é o que se infere da pesquisa eletrônica ao sítio do TCU, nesses termos:
Verifica-se ainda que, no presente caso, se está diante de nulidade de ato administrativo, e não anulabilidade, motivo pelo qual não se opera a decadência administrativa.
(..)
Com efeito, é isento de dúvidas o direito de a autarquia federal proceder à invalidação, ainda que sem efeitos retroativos, de um ato administrativo fulminado de vício insanável. Não se fala aqui, de direito adquirido. Trata-se, na verdade, de invalidação de ato administrativo praticado em desconformidade com o ordenamento, ou seja, de anulação.
Ademais, verifica-se que se trata do pagamento de prestações contínuas, caracterizando uma relação de trato sucessivo. Assim, não há que se falar em decadência, pois um ato ilícito não pode ser juridicamente perfeito, nem tem o condão de gerar direitos.
(..)
Destarte, a aplicação da teoria da decadência administrativa importa em obrigar a Administração a continuar a efetuar o pagamento sem nenhum suporte em lei, às vezes até indefinidamente, o que, a toda evidência, infringe os princípios da legalidade e moralidade, insculpidos no art. 37 da Constituição Federal" (fls. 571/585e).
Por fim, requer que o Recurso Especial "seja recebido e devidamente processado, a fim de que lhe seja dado provimento em razão de o acórdão recorrido ter negado vigência a dispositivos de lei federal acima dispostos, determinando- se, por conseguinte, a sua reforma, e inversão do ônus da sucumbência" (fl. 585e).
Contrarrazões, a fls. 592/603e, pelo improvimento do recurso.
O Recurso Especial foi admitido, pelo Tribunal de origem, a fl. 605e.
Parecer do Ministério Público Federal, a fls. 624/633e, pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 37 DA CF/88. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO, NA VIA RECURSAL ELEITA. ACUMULAÇÃO INCONSTITUCIONAL DE CARGOS PÚBLICOS. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA, NO CASO CONCRETO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.
I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. Trata-se, na origem, de demanda proposta por Marcos Antônio Alves de Araújo contra a Universidade Federal de Pernambuco, objetivando a anulação do ato administrativo da requerida que cassara sua aposentadoria no cargo de Técnico em Laboratório, recebida desde 17/02/2003, considerando a acumulação indevida com sua aposentadoria no cargo de Comissário de Polícia do Estado de Pernambuco, recebida desde 29/04/2010. A sentença de improcedência do pedido foi reformada, pelo Tribunal a quo, ao fundamento de existência, na espécie, de decadência administrativa, na forma do art. 54, § 1º, da Lei 9.784/99, ensejando a interposição do presente Recurso Especial.
III. Em relação à alegada ofensa ao art. 37 da Constituição Federal, descabe a análise de contrariedade a dispositivos constitucionais nesta via recursal, cuja competência é atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102), não se conhecendo do recurso, quanto ao ponto.
IV. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que, caso o ato administrativo, acoimado de ilegalidade, tenha sido praticado antes da promulgação da Lei 9.784/99, a Administração tem o prazo decadencial de cinco anos para anulá-lo, a contar da vigência do aludido diploma legal. Se o ato tido por ilegal tiver sido executado após a edição da mencionada Lei, o prazo quinquenal da Administração contar-se-á da sua prática, sob pena de decadência. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.563.235/RN, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/02/2016; AgRg no REsp 1.270.252/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/09/2012.
V. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "ao julgar o RE 636.553 (Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe 25/5/2020), sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese segundo a qual, por ser de natureza complexa, o ato de concessão de aposentadoria de servidor público apenas se perfectibiliza mediante a conjugação das vontades do órgão de origem e do Tribunal de Contas, de modo que a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos, previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, somente se inicia com a chegada do processo à respectiva Corte de Contas" (STJ, AgInt no AREsp 1.631.348/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/10/2021). Ou seja, entendeu o STF que, em regra, aplica-se ao Tribunal de Contas o art. 54 da Lei 9.784/99.
VI. Todavia, na hipótese dos autos trata-se de acumulação inconstitucional de cargos públicos. Em hipóteses tais, isto é, de situações flagrantemente inconstitucionais, o STF já se posicionou no sentido de que não há falar em prazo decadencial, não se aplicando o art. 54 da Lei 9.784/99: "A orientação jurisprudencial desta SUPREMA CORTE firmou-se no sentido de que o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 não alcança situações flagrantemente inconstitucionais, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal" (STF, MS 29.025/DF, Rel. p/ acórdão Ministro ALEXANDRE DE MORAES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/04/2021); "Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a revisão de atos flagrantemente inconstitucionais não está sujeita a prazo decadencial" (STF, AgRg no RE 1.281.817/RJ, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/11/2020); "As situações flagrantemente inconstitucionais não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, sob pena de subversão dos princípios, das regras e dos preceitos previstos na Constituição Federal de 1988" (STF, RE 817.338/DF - Repercussão Geral, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 31/07/2020).
VII. De igual modo, em hipóteses como a dos autos, esta Corte tem-se posicionado no sentido de que "não ocorre a decadência do direito da administração pública de adotar procedimentos para verificar a acumulação inconstitucional de cargos públicos, principalmente porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Precedentes" (STJ, AgInt no REsp 1.522.353/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/08/2021). No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.952.026/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/11/2021; AgInt no REsp 1.442.008/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/11/2020.
VIII. Recurso Especial conhecido, em parte, e, nessa extensão, provido.
VOTO
MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES (Relatora): Na origem, trata-se de demanda proposta por Marcos Antônio Alves de Araújo contra a Universidade Federal de Pernambuco - UFPE, objetivando a anulação do ato administrativo da requerida que cassara sua aposentadoria no cargo de Técnico em Laboratório, recebida desde 17/02/2003, considerando a acumulação indevida com sua aposentadoria no cargo de Comissário de Polícia do Estado de Pernambuco, recebida desde 29/04/2010.
Para tanto, sustentou que:
"O REQUERENTE é funcionário público da Universidade Federal de Pernambuco, no cargo de Técnico de Laboratório SIAPE nº 1.133.091, aposentado pela portaria de pessoal nº 223 datada de 14 de janeiro de 2003, onde consta a determinação judicial. (Doc. 03). Quando surpreendentemente foi notificado pelo ofício nº 198/2017 da Comissão de Acumulação de Cargos e Empregos, notificando acumulação de empregos Público, gerando o Processo Administrativo Disciplinar Nº 23076.000137/2018-13 (Doc. 04). Instituído pela Portaria de Pessoal de nº 1.260, de 03 de abril de 2018.
O REQUERENTE efetivou a sua defesa prévia em 04 de janeiro de 2018, (Doc. 05), pugnando pela afirmativa que a sua função seria de natureza técnica científica.
O REQUERENTE, em 19 de junho de 2018, requereu outra defesa em PAD, alegando mais uma vez, a Segurança Jurídica contida no art. 2º da Lei 9.784/99. Anexando comprovante de imposto de renda de 2004 e 2017 onde declara as fontes pagadoras UFPE e GOVERNO DO ESTADO DE PERNAMBUCO, (Doc. 06 e 07). Comprovando a boa fé. Exigido no art. 54 da Lei 9.784/99, E nos artigos 142 e 143 da Lei 8.112/90. O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. O Delegado da Receita Federal, com a declaração de Imposto de Renda em 2004 do requerente, ficou ciente da acumulação, conforme o art. 142 § 1º da Lei 8.112/90. E consequentemente deveria agir como determina o art. 143 § 3º do mesmo diploma Legal. Não o fazendo, incidiu na Prescrição. Conforme decisão no Mandado de Segurança Nº 20.162 - Distrito Federal (2013/0141114-0). Constante na Defesa Previa. (in verbis).
(..)
O REQUERENTE foi notificado pela Diretoria de Gestão de Pessoal / PROGEPE, através do ofício nº 218/2018-DGP, datado de 29 de agosto de 2018, onde encaminha, para o requerente, relatório final do processo nº 23076.000137/2018-13, onde conclui que seja cassada a aposentadoria, já encaminhado para sustar o salário, conforme despacho da Pro-Reitora de Gestão de Pessoal e Qualidade de Vida a Srª Sônia Maria M. de Menezes. (Doc. 08).
(..)
O REQUERENTE tempestivamente ingressa com um pedido de reconsideração, lastreado no art. 108 da Lei 8.112/90. (Doc. 09). E em 23 de novembro de 2018, o requerente é notificado via postal, comunicando que foi providenciada a suspensão dos proventos de sua aposentadoria na UFPE, a partir de 01/11/2018. (Doc. 10).
O REQUERENTE solicitou consulta a Ouvidoria do Tribunal de Contas da União, na demanda TCU nº 308898, (in verbis), onde foi esclarecido no que concerne o artigo 142 inciso I da Lei 8.112/90, da prescrição, que "é contado da data da prática, em atividade, do ato irregular, e não da concessão do benefício previdenciário". Ou seja, a data de ingresso como servidor no Estado de Pernambuco, em que a sua admissão foi em 05/02/1985. (Doc. 09). A Administração Pública Federal, teria que demitir o servidor até o mês de fevereiro de 1990, e não (28) vinte e oito anos depois, cassar a sua aposentadoria.
(..)
Desta forma, mediante os fatos narrados, o REQUERENTE foi surpreendido com a sua cassação de aposentadoria, sem a observância dos fatos narrados na defesa no devido processo legal e ampla defesa.
As alegações da REQUERIDA justificam, no seu relatório na parte da análise e conclusão, em ignorar o inciso I § Iº do art. 142 e o 143 da Lei 8.112/90, alegando, erroneamente, que o prazo de prescrição ou decadência, começa quando a administração tomou ciência da acumulação, nos termos contido no ofício nº 278-142/2016-TCU/SEFIP/Diaup. de 13/10/2016. Afirmando que não há no que falar em prescrição nas condições apresentada na peça de defesa, motivo pelo qual a comissão não acolhe a tese jurídica do contestante. O REQUERENTE esclarece que os prazos prescricionais e decadenciais começaram em 2004 com a declaração do imposto de renda constante na defesa protocolada em 19/06/18. Não sendo analisado, que a aposentadoria do requerente, foi por uma decisão judicial determinando a sua aposentadoria na Justiça Federal de 1ª Instância, 6ª Vara Processo de nº 99.8145-5. Determinando ao INSS que conceda a Certidão da contagem do tempo de serviço para a aposentadoria, com a conversão insalubre, e determinando a UFPE a devida averbação para a aposentadoria (grifei)" (fls. 6/12e).
Em 1º Grau, o pedido foi julgado improcedente. No que diz respeito à decadência, entendeu o Magistrado "que ela não se aplica ao caso concreto, uma vez que se trata de revisão de aposentadoria (ato complexo) promovida pelo TCU à luz da acumulação indevida de cargos públicos. Com efeito, uma vez que o pedido de aposentadoria do autor ainda não teve seu julgamento concluído pelo TCU, é descabido aplicar a Lei 9.784/99 para contagem do prazo decadencial" (fl. 373e).
A UFPE apelou da sentença, requerendo a revogação do benefício de gratuidade de justiça deferido ao autor, sendo provido o ser recurso.
O autor também recorreu, destacando a impossibilidade de a sua aposentadoria ser cassada em 2018, após o decurso do prazo de cinco anos.
O Tribunal de origem reformou a sentença, dando provimento ao recurso do autor, firme nos seguintes fundamentos:
"O cerne da controvérsia a ser dirimida diz respeito à cassação de aposentadoria (no cargo de técnico em laboratório de Universidade) cuja cumulação com outra aposentadoria (no cargo de comissário de polícia) considera-se indevida.
A vedação à acumulação de cargos é regra constitucional, excetuada apenas nas hipóteses do art. 37, XVI, da CF/1988, havendo compatibilidade de horário, para: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.
Ao seu turno, o § 10, do mesmo art. 37, da CF/1988 dispõe que "é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração."
In casu, conforme relatado, cuida-se de dois cargos públicos ocupados pelo autor quando em atividade (técnico em laboratório na UFPE e comissário de polícia no Estado), tendo se aposentado no primeiro em 2003 e no segundo em 2010. Consta que a primeira aposentadoria ainda permanece como "não validada" junto ao TCU, o qual, apenas em outubro de 2016 (Ofício 278-142/2016-TCU), informou à UFPE sobre a detectação da dita ilegalidade na acumulação, tendo, por esse motivo, instaurado processo administrativo que culminou, em 2018, com a aplicação da referida penalidade (cassação da aposentadoria concedida pelo Governo Federal em 2003).
O col. STF, no RE 636.553 (STF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, em 19/02/2020 - Tema 445, repercussão geral), firmou a seguinte tese: "em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas".
Sobre o tema, esta eg. 2ª Turma já se pronunciou no sentido de que "O fato de a aposentadoria ser um ato complexo, só se aperfeiçoando com o registro no TCU, não permite concluir que o órgão de controle está autorizado a deixar sem definição por enorme lapso temporal a situação dos servidores que passam para a inatividade." (TRF5, 2ª T., PJE 0807836-20.2018.4.05.8201, Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Data de Assinatura: 12/12/2019).
Em que pese a referida acumulação não se enquadrar em nenhuma das exceções constitucionalmente asseguradas, restando configurada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria advindos de cargos inacumuláveis, exurge o entendimento de que restou extrapolado, e muito, prazo razoável para que ocorresse a formalização do ato complexo da aposentadoria, de maneira que a demora do TCU em se pronunciar sobre a aposentadoria obtida junto à Universidade (13 anos, considerando também documento constante dos autos indicando que o processo de concessão de aposentadoria da autora chegou na Corte de Contas em 2003 - Número de Controle no TCU 1-079290-2-04-2003-000117-1) não tem o condão de lastrear a atuação da Administração (UFPE), que decaiu do direito de rever o ato de aposentadoria, pois concedida desde 2003. No mesmo sentido: PJE 0801209-60.2014.4.05.8000, Rel. Des. Federal Leonardo Carvalho, Data da Assinatura: 26/02/2018" (fls. 471/472e).
De início, em relação à alegada ofensa ao art. 37, XVI, b, da Constituição Federal, descabe a análise de contrariedade a dispositivos constitucionais nesta via recursal, cuja competência é atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102).
Por outro lado, a eventual existência, no acórdão recorrido, de fundamentos constitucionais, não é óbice ao conhecimento do presente Recurso Especial, "tendo em vista que a decadência é matéria prejudicial às demais questões de mérito presentes no acórdão regional" (STJ, AgInt no REsp 1.551.126/RN, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/08/2021).
Também não é o caso de revolvimento de provas dos autos e encontra-se prequestionada a tese referente aos dispositivos vinculados ao cerne da controvérsia.
Assim, firmados os limites de conhecimento do apelo nobre, passa-se à análise da questão de fundo.
Com efeito, a questão a ser apreciada gira em torno do prazo decadencial para que a Administração reveja a acumulação irregular de proventos, em face do que prevê o art. 54 da Lei 9.784/99:
"Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato."
Em relação à concessão de aposentadoria aos servidores públicos, não se discute que a decisão final deve, necessariamente, por disposição constitucional (art. 71, III, da CF/88), passar pelo crivo do Tribunal de Contas correspondente ao ente federativo ao qual o servidor é vinculado, que decidirá pela legalidade ou não do ato praticado, tanto que este Tribunal perfilha o entendimento de que o ato de concessão de aposentadoria é complexo, que só se perfectibiliza com o exame pelo Tribunal de Contas (STJ, AgInt no AREsp 1.631.348/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/10/2021).
Com efeito, não se discute que a Administração Pública pode e deve utilizar de seu poder de auto-tutela, que lhe possibilita anular seus próprios atos administrativos, quando eivados de nulidades, no zelo pelo erário e pela lisura dos procedimentos administrativos. É nesse sentido o entendimento consagrado na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal:
"A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos: ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todas os casos, a apreciação judicial."
É certo que esta Corte, há tempos, pacificou o entendimento no sentido de que, anteriormente ao advento da Lei 9.784/99, a Administração podia rever, a qualquer tempo, seus próprios atos, quando eivados de nulidade, nos moldes do disposto no art. 114 da Lei 8.112/90 e na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal. Todavia, com o advento da Lei 9.784/99, o prazo decadencial para tal revisão somente poderia ser contado a partir de janeiro de 1999, para os atos praticados antes da Lei. 9.784/99, sob pena de se conceder efeito retroativo à referida Lei.
A propósito:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. MODIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE HORAS-EXTRAS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA CONFIGURADA. TERMO A QUO. VIGÊNCIA DA LEI 9.784/99. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
I. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que, caso o ato administrativo, acoimado de ilegalidade, tenha sido praticado antes da promulgação da Lei 9.784/99, a Administração tem o prazo decadencial de cinco anos, a contar da vigência do aludido diploma legal, para anulá-lo. Se o ato tido por ilegal tiver sido executado após a edição da mencionada Lei, o prazo quinquenal da Administração contar-se-á da sua prática, sob pena de decadência.
II. Na hipótese dos autos, as horas-extras eram atualizadas com base na aplicação contínua e automática de percentuais incidentes sobre todas as parcelas remuneratórias dos servidores, por força de decisão judicial transitada em julgado em 1995, de modo que o prazo decadencial somente teve início em 29 de janeiro de 1999, encerrando-se em 29 de janeiro de 2004. Todavia, o ato administrativo do Tribunal de Contas da União, que determinou que o pagamento das horas-extras fosse efetuado em valores nominais, decorre do Acórdão TCU 2.161/2005, e o processo de revisão administrativa ocorreu em 2008, ou seja, ambos após o decurso do prazo decadencial de cinco anos, contados da entrada em vigor da mencionada Lei. Assim, é inequívoca a consumação da decadência. Nesse sentido, em casos análogos: STJ, AgRg no REsp 1.551.065/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/09/2015; AgRg no REsp 1.499.126/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/02/2015; EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.285.268/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/04/2013.
III. Agravo Regimental improvido" (STJ, AgRg no REsp 1.563.235/RN, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/02/2016).
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. MODIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE HORAS EXTRAS. REVISÃO. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA CONFIGURADA. ART. 54 DA LEI 9.784/99. TERMO A QUO. VIGÊNCIA DA LEI.
1. Consolidou-se nesta Corte o entendimento de que o prazo decadencial previsto no artigo 54 da Lei 9.784/99, quanto aos atos administrativos anteriores à sua promulgação, inicia-se a partir da data de sua entrada em vigor, ou seja, na data de sua publicação, em 1.2.99. Precedentes: AgRg no REsp. 1.314.843/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 15.6.12; AgRg no REsp. 1.257.473/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 23.3.12; AgRg no REsp. 1.166.120/SC, Rel. Min.Laurita Vaz, DJe 16.8.11; AgRg no Ag.1.116.887/RJ, Rel. Min. Maria Tereza de Assis Moura, DJe 15.8.11; AgRg no Ag 1.342.657/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 18.04.11; AgRg no Ag 1.297.588/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 1.7.10.
2. No caso em análise, a Administração já procedia ao pagamento das horas extras normalmente corrigidas desde, no mínimo, outubro de 1997, de modo que o prazo decadencial somente teve início em 1.2.99 (entrada em vigor da Lei 9.784/99), encerrando-se em 1.2.04. Assim, iniciado o procedimento administrativo e prolatado o Acórdão do TCU em 2005, deve-se reconhecer a ocorrência da decadência.
3. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no REsp 1.270.252/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/09/2012).
Por sua vez, "ao julgar o RE 636.553 (Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe 25/5/2020), sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese segundo a qual, por ser de natureza complexa, o ato de concessão de aposentadoria de servidor público apenas se perfectibiliza mediante a conjugação das vontades do órgão de origem e do Tribunal de Contas, de modo que a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos, previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, somente se inicia com a chegada do processo à respectiva Corte de Contas" (STJ, AgInt no AREsp 1.631.348/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/10/2021). Ou seja, o STF entendeu que, em regra, aplica-se ao Tribunal de Contas o art. 54 da Lei 9.784/99.
Ou seja, apesar da faculdade que tem a Administração Pública de invalidar as atividades ilegítimas do Poder Público, deve-se preservar a estabilidade das situações jurídicas firmadas, respeitando-se os direitos adquiridos e incorporados ao patrimônio material e moral do particular, princípios que, inclusive, são inerentes ao referido art. 54 da Lei 9.784/99.
Todavia, no caso em comento há particularidade a ser observada.
Com efeito, na hipótese dos autos trata-se de acumulação inconstitucional de cargos públicos. Em hipóteses tais, isto é, de situações flagrantemente inconstitucionais, o STF já se posicionou no sentido de que não há falar em prazo decadencial, não se aplicando o art. 54 da Lei 9.784/99.
A propósito:
"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. REMOÇÃO DE SERVENTIA SEM CONCURSO PÚBLICO APÓS 1988. DECISÃO DO CNJ INCLUINDO A SERVENTIA INDEVIDAMENTE OCUPADA NA LISTA DE VACÂNCIAS. DECADÊNCIA AFASTADA. SITUAÇÃO INCONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE DIREITO À DELEGAÇÃO VAGA DECIDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA AUTÔNOMO. PERDA DO OBJETO. MANDADO DE SEGURANÇA PREJUDICADO.
1. A orientação jurisprudencial desta SUPREMA CORTE firmou-se no sentido de que o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 não alcança situações flagrantemente inconstitucionais, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal. Precedentes.
2. As Serventias envolvidas na controvérsia trazidas nestes autos também foram alvos de discussão no Mandado de Segurança 28.245 (rel. min. MARCO AURÉLIO), de modo que o julgamento definitivo daquele "writ", por esta CORTE, levou à perda do objeto da presente demanda.
3. O trânsito em julgado do MS 28.245 fez com que se estabilizassem as determinações proferidas pelo CNJ no PCA 200910000001130, consubstanciadas no reconhecimento da irregularidade da remoção e na determinação de retorno do ora impetrante à Serventia de origem.
4. Não há mais se discutir, nestes autos, (i) a situação do 3º Tabelionato de Notas de Maringá, porque não guarda mais nenhuma relação com o ora impetrante, diante do reconhecimento da irregularidade na remoção e consequente retorno à serventia de origem; (ii) a inclusão do Cartório de Ivatuba na lista de Serventias vagas, pois o próprio CNJ já determinou a sua ocupação pelo ora impetrante.
5. Mandado de Segurança prejudicado" (STF, MS 29.025/DF, Rel. p/ acórdão Ministro ALEXANDRE DE MORAES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/04/2021).
"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA DE TRÊS CARGOS PÚBLICOS. INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA REVISAR ATOS FLAGRANTEMENTE INCONSTITUCIONAIS. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I - Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a revisão de atos flagrantemente inconstitucionais não está sujeita a prazo decadencial.
II - Agravo regimental a que se nega provimento" (STF, AgRg no RE 1.281.817/RJ, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/11/2020).
"Direito Constitucional. Repercussão geral. Direito Administrativo. Anistia política. Revisão. Exercício de autotutela da administração pública. Decadência. Não ocorrência. Procedimento administrativo com devido processo legal. Ato flagrantemente inconstitucional. Violação do art. 8º do ADCT. Não comprovação de ato com motivação exclusivamente política. Inexistência de inobservância do princípio da segurança jurídica. Recursos extraordinários providos, com fixação de tese.
1. A Constituição Federal de 1988, no art. 8º do ADCT, assim como os diplomas que versam sobre a anistia, não contempla aqueles militares que não foram vítimas de punição, demissão, afastamento de suas atividades profissionais por atos de motivação política, a exemplo dos cabos da Aeronáutica que foram licenciados com fundamento na legislação disciplinar ordinária por alcançarem o tempo legal de serviço militar (Portaria nº 1.104-GM3/64).
2. O decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos não é causa impeditiva bastante para inibir a Administração Pública de revisar determinado ato, haja vista que a ressalva da parte final da cabeça do art. 54 da Lei nº 9.784/99 autoriza a anulação do ato a qualquer tempo, uma vez demonstrada, no âmbito do procedimento administrativo, com observância do devido processo legal, a má-fé do beneficiário.
3. As situações flagrantemente inconstitucionais não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, sob pena de subversão dos princípios, das regras e dos preceitos previstos na Constituição Federal de 1988. Precedentes.
4. Recursos extraordinários providos.
5. Fixou-se a seguinte tese: "No exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas"" (STF, RE 817.338/DF - Repercussão Geral, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 31/07/2020).
De igual modo, "esta Corte possui entendimento de que a acumulação ilegal de cargos públicos, expressamente vedada pelo art. 37, XVI, da Constituição Federal, protrai-se no tempo, podendo ser investigada a qualquer época, até porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso temporal, não havendo que se falar em decadência da pretensão da Administração" (STJ, AgInt no REsp 1.442.008/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/11/2020).
A propósito:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇÃO DE CARGOS. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Não ocorre a decadência do direito da Administração Pública em adotar procedimento para equacionar ilegal acumulação de cargos públicos, uma vez que os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo.
2. Agravo Interno não provido" (STJ, AgInt no REsp 1.952.026/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/11/2021).
"ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. INOCORRÊNCIA. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS PÚBLICOS. ATO INCONSTITUCIONAL QUE NÃO SE CONVALIDA COM O TEMPO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. VERBA HONORÁRIA EXCESSIVA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Inexiste contrariedade ao art. 535 do CPC/1973, quando a Corte local decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame. Ademais, não se deve confundir decisão contrária aos interesses da parte com ausência de prestação jurisdicional.
2. O entendimento externado pela Corte de origem está em harmonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual não ocorre a decadência do direito da administração pública de adotar procedimentos para verificar a acumulação inconstitucional de cargos públicos, principalmente porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Precedentes.
3. Em igual sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à cumulação dos vencimentos de dois cargos públicos de médico com proventos de aposentadoria de outro cargo da mesma especialidade, firmou a orientação no sentido de que "o art. 11 da EC 20/98 apenas assegura a manutenção do recebimento de um provento com um vencimento de cargos não acumuláveis, no caso em que o servidor tenha retornado ao serviço público antes da sua edição. Ao não mencionar a possibilidade de cumulação de dois proventos de aposentadorias decorrentes dos referidos cargos não acumuláveis, entende-se que o Constituinte manteve a compreensão de que não se podem cumular duas aposentadorias em dois cargos que, de acordo com a Constituição de 1988, não são cumuláveis. Precedentes do STF" (AgInt nos EDcl na AR 6.055/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 14/10/2019). Precedentes.
4. Quanto à alegação do valor excessivo dos honorários de advogados, aplica-se o enunciado de Súmula 7 do STJ, visto que "o Tribunal de origem não deixou delineadas, no acórdão recorrido, especificamente em relação ao caso concreto, todas as circunstâncias previstas nas alíneas a, b e c do § 3º do art. 20 do CPC/1973, ou seja, a) o grau de zelo do profissional; b)o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Por outro lado, não foram opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, para provocar o Tribunal a quo sobre o assunto. Nesse contexto, incidem na espécie as Súmulas 7/STJ e 389/STF" (AgInt no AREsp 1.163.957/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 12/12/2017).
5. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, AgInt no REsp 1.522.353/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/08/2021).
"ADMINISTRATIVO. CARGOS PÚBLICOS. ACUMULAÇÃO ILEGAL. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. NATUREZA TÉCNICA. COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
1. Esta Corte possui entendimento de que a acumulação ilegal de cargos públicos, expressamente vedada pelo art. 37, XVI, da Constituição Federal, protrai-se no tempo, podendo ser investigada a qualquer época, até porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso temporal, não havendo que se falar em decadência da pretensão da Administração.
2. A Constituição Federal estabelece como regra a impossibilidade da acumulação de cargos públicos, permitindo, excepcionalmente, apenas quando houver compatibilidade de horários, a acumulação de exercício de dois cargos de professor, de um cargo de professor com outro técnico ou científico, e de dois cargos privativos de profissionais de saúde, sendo certo que cargo técnico é aquele que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional. Precedentes.
3. Hipótese em que o impetrante não comprovou a natureza técnica do cargo exercido no Estado de Sergipe, sendo certo que, nas informações prestadas pela autoridade indicada como coatora, houve o registro de que não há na estrutura estatal referido cargo de auxiliar administrativo/jornalista, exercendo o impetrante o cargo de auxiliar administrativo, que não se trata de cargo técnico.
4. Agravo interno desprovido" (STJ, AgInt no RMS 44.511/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/10/2019).
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR APOSENTADO. REINGRESSO EM CARGO CIVIL. CUMULAÇÃO DE PROVENTOS. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA.
I - É firme o entendimento nesta Corte Superior no sentido de que não ocorre a decadência do direito da Administração Pública em adotar procedimento para equacionar ilegal acumulação de cargos públicos, uma vez que os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Precedentes: AgRg no REsp 1400398/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 03/02/2015; AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp. 498.224/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18.2.2015; AgInt no REsp 1344578/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 08/03/2017.
II - A questão controvertida foi decidida sob fundamento constitucional, transbordando os lindes específicos de cabimento do recurso especial.
(..)
V - Agravo interno improvido" (STJ, AgInt no REsp 1.667.120/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/11/2017).
Ante o exposto, conheço, em parte, do Recurso Especial, e, nessa extensão, dou-lhe provimento, para afastar a decadência e restabelecer a sentença de improcedência da demanda.
É como voto. | ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
RELATÓRIO
MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES: Trata-se de Recurso Especial, interposto pela UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO - UFPE, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO DEMONSTRADA.
1. Apelações da parte autora e da UFPE contra sentença que julgou improcedente pedido formulado em ação ordinária, referente à anulação do ato administrativo da UFPE que cassou a aposentadoria do autor no cargo de técnico em laboratório, recebida desde 17/02/2003, considerando a cumulação indevida com sua aposentadoria no cargo de comissário de polícia do Estado de Pernambuco, recebida desde 29/04/2010. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa (art. 85, §2º, CPC), com exigibilidade suspensa, em face da justiça gratuita.
2. Em suas razões, o autor argumenta sobre a ocorrência da prescrição, dado que a Administração não poderia cassar a sua aposentadoria em novembro de 2018, após o prazo de 5 anos expirar. Ressalta que deve ser observado o limite do prazo quinquenal, para a aplicação da punição de cassação de aposentadoria, requerendo seja concedida a Tutela de Urgência, pois se encontra em precariedade financeira, inclusive cancelando seu plano de saúde, dado que a remuneração oriunda da aposentadoria tem caráter alimentar.
3. Ao seu turno, a UFPE pugna pela revogação do benefício de justiça gratuita, argumentando que, embora a parte autora não tenha acostado remuneração atualizada do cargo de comissário de polícia, a pesquisa no Portal da Transparência de Pernambuco aponta que o valor dos proventos varia em média de R$ 7.000,00 a R$ 9.000,00, invalidando a declaração de hipossuficiência apresentada.
4. A vedação à acumulação de cargos é regra constitucional, excetuada apenas nas hipóteses do art. 37, XVI, da CF/1988, havendo compatibilidade de horário, para: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Ao seu turno, o § 10, do mesmo art. 37, da CF/1988 dispõe que "é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração."
5. In casu, conforme relatado, cuida-se de dois cargos públicos ocupados pelo autor quando em atividade (técnico em laboratório na UFPE e comissário de polícia no Estado), tendo se aposentado no primeiro em 2003 e no segundo em 2010. Consta que a primeira aposentadoria ainda permanece como "não validada" junto ao TCU, o qual, apenas em outubro de 2016 (Ofício 278-142/2016-TCU), informou à UFPE sobre a detectação da dita ilegalidade na acumulação, tendo, por esse motivo, instaurado processo administrativo que culminou, em 2018, com a aplicação da referida penalidade (cassação da aposentadoria concedida pelo Governo Federal em 2003).
6. O col. STF, no RE 636.553 (STF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, em 19/02/2020 - Tema 445, repercussão geral), firmou a seguinte tese: "em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas".
7. Sobre o tema, esta eg. 2ª Turma já se pronunciou no sentido de que "O fato de a aposentadoria ser um ato complexo, só se aperfeiçoando com o registro no TCU, não permite concluir que o órgão de controle está autorizado a deixar sem definição por enorme lapso temporal a situação dos servidores que passam para a inatividade." (TRF5, 2ª T., PJE 0807836-20.2018.4.05.8201, Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Data de Assinatura: 12/12/2019)
8. Em que pese a referida acumulação não se enquadrar em nenhuma das exceções constitucionalmente asseguradas, restando configurada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria advindos de cargos inacumuláveis, exurge o entendimento de que restou extrapolado, e muito, prazo razoável para que ocorresse a formalização do ato complexo da aposentadoria, de maneira que a demora do TCU em se pronunciar sobre a aposentadoria obtida junto à Universidade (13 anos, considerando também documento constante dos autos indicando que o processo de concessão de aposentadoria da autora chegou na Corte de Contas em 2003 - Número de Controle no TCU 1-079290-2-04-2003-000117-1) não tem o condão de lastrear a atuação da Administração (UFPE), que decaiu do direito de rever o ato de aposentadoria, pois concedida desde 2003. No mesmo sentido: PJE 0801209-60.2014.4.05.8000, Rel. Des. Federal Leonardo Carvalho, Data da Assinatura: 26/02/2018.
9 . No tocante ao benefício da justiça gratuita, consta dos autos que o autor recebe mensalmente rendimentos advindos da sua aposentadoria junto à UFPE superiores a 5 (cinco) salários mínimos mensais, e não trouxe elementos (sequer informações) que corroborem o argumento de que se encontra em difícil situação financeira, não tendo em seu favor a presunção de ser desprovido de condições financeiras para arcar com os custos do processo sem prejudicar sua própria manutenção e a de sua família, de modo que não faz jus à concessão da referida benesse da justiça gratuita.
10. Apelação do autor provida, com o deferimento da tutela de urgência (uma vez presentes a plausibilidade do direito e o perigo da demora, diante da natureza alimentar da verba), para determinar a anulação do ato da cassação da aposentadoria e o retorno do requerente ao quadro de inativos do Governo Federal (UFPE). Inversão da sucumbência, com honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa (R$ 79.229,16).
11. Apelação da UFPE provida. Afastada a benesse da justiça gratuita concedida ao autor" (fls. 473/475e).
Ao referido acórdão foram opostos Embargos de Declaração, pela ora recorrente, que foram rejeitados, em acórdão assim ementado:
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO. INEXISTÊNCIA.
1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que deu provimento à apelação do autor, com o deferimento da tutela de urgência, para determinar a anulação do ato da cassação da aposentadoria e o retorno do requerente ao quadro de inativos do Governo Federal (UFPE), e deu provimento à apelação da UFPE, apenas para afastar a benesse da justiça gratuita concedida ao autor.
2. A UFPE, ora embargante, aduz que o julgado é omisso ao não considerar a não ocorrência da decadência (art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015), sem observar que a Universidade apenas tomou conhecimento da ilegalidade da acumulação de cargos/aposentadoria quando foi instada pelo TCU a apurar a situação de servidores que supostamente estariam em situação irregular de acumulação ilegal de cargos e empregos, com era a situação do investigado, conforme termos contido no Ofício 278-142/2016-TCU/SEFIP/Diaup, de 13/10/2016, tendo o prazo de 5 anos previsto no art. 142, I, da Lei 8.112/1990 sido rigorosamente observado. Aduz que também houve omissão quanto ao disposto no art. 114 da Lei 8.112/1990, dado que não prevalece a regra geral do art. 54, como preceitua o art. 69, da Lei 9.784/1999. Em adição, destaca que ainda não houve o julgamento da aposentadoria da parte autora, descabendo falar em decadência, conforme se verifica em pesquisa eletrônica ao sítio do TCU e que, no presente caso, se está diante de nulidade de ato administrativo, e não anulabilidade, motivo pelo qual não se opera a decadência administrativa, impondo-se a observância da Súmula 473 do STF, sob pena de infringência aos princípios da legalidade e moralidade, insculpidos no art. 37 da CF/1988.
3. O art. 1.022 do NCPC prevê o cabimento dos embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I); suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento (inc. II) e para corrigir erro material (inc. III).
4. No caso dos autos, não se vislumbra a ocorrência dos vícios apontados pela embargante.
5. Pela simples leitura do acórdão embargado, observa-se que a recorrente não pretende o suprimento de qualquer vício, buscando, sob a alegativa de omissão, apenas a rediscussão do julgado que lhe foi desfavorável.
6. Ademais, a omissão só se caracteriza, no que tange ao enfrentamento dos dispositivos de lei, quando a parte demonstra que, caso tivessem estes sido abordados, o resultado da demanda seria outro, circunstância que, no caso, não ocorreu, limitando-se a embargante a pedir o pronunciamento do julgado.
7. Embargos de declaração desprovidos" (fl. 546e).
Ainda inconformada, nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a UFPE sustenta violação aos arts. 37, XVI, b, da Constituição Federal e 53 e 54 da Lei 9.784/99, consoante os seguintes excertos, in verbis:
"3.1. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. ATO NULO. INAPLICABILIDADE DO ART. 54 DA LEI 9.784/99 AO CASO DOS AUTOS. VIOLAÇÃO AO ART. 53 DA LEI 9.784/99.
Em cumprimento a determinação do TCU de apurar a situação de servidores que supostamente estariam em situação irregular de acumulação ilegal de cargos e empregos, com era a situação do recorrido, a UFPE apenas tomou conhecimento da ilegalidade da acumulação de cargos/aposentadoria quando foi instada pelo mesmo, conforme contido no Ofício 278-142/2016-TCU/SEFIP/Diaup, de 13.10.2016., expedindo a comunicação abaixo:
(..)
Em decorrência, a mesma ajuizou ação visando à continuidade da percepção dos proventos de aposentadoria do cargo de técnico em laboratório e a de comissário de polícia do Estado de Pernambuco.
(..)
Com a devida vênia, tratando-se de acumulação ilegal e inconstitucional de cargos públicos, não se aplica o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99, pois se trata de ato nulo.
A decadência exige para sua configuração a pratica de um ato administrativo perfeito e acabado, o que não ocorre no caso dos autos.
Com efeito, o ato nulo é aquele que é incapaz de ser convalidado pelo tempo. Nesse sentido, dispõe o art.169, do Código Civil Brasileiro, que "O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo".
Assim, a nulidade do ato pode ser alegada por qualquer interessado, a qualquer tempo, pois sendo um ato inválido desde a sua constituição, entende-se que o mesmo pode ser questionado a qualquer tempo.
(..)
No caso em tela, como o cargo exercido junto ao Estado de Pernambuco - comissário de polícia não é técnico, inclusive reconhecido pelo acórdão recorrido, tal acumulação fere o art. 37, XVI, b, da Constituição Federal:
(..)
A distinção entre os atos administrativos nulos e anuláveis, cabe lembrar, que quanto aos primeiros, estabelece o art.53 da Lei 9.784/99 que:
"Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Este entendimento, inclusive, está em consonância com a Súmula 473 do STF que estabelece que "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".
(..)
Assim sendo, permanecendo a acumulação ilegal e constitucional, pois o cargo de Comissário de Polícia não é passível de acumulação porque não se enquadra na definição de cargo técnico ou científico pois não exige conhecimento específico em área de atuação profissional, não se exigindo do servidor habilitação específica ou profissionalizante. Ao determinar a opção, a Administração está agindo em consonância com o princípio da autotutela, positivado no art. 114 da Lei n.º 8.112/90.
Como se sabe, o ato nulo, ou seja, aquele praticado ao arrepio do que estabelece a legislação, não é convalidável, haja vista que a sua convalidação implicaria em afronta ao princípio da legalidade, positivado no art. 37, caput, da Constituição Federal.
Frise-se, por oportuno, que a argumentação da parte autora está baseada no que dispõe o art. 54 da Lei nº 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Porém, tal norma não há que ser aplicada ao presente, mas sim o art.53 da Lei 9.784/99 acima citado, bem como o art.114 da Lei 8.112/90, in verbis:
"Art. 114. A administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade."
(..)
Depreende-se do exposto, que o legislador não impôs muitas formalidades na revisão de atos eivados de vícios, como ocorre no presente caso, posto que a revisão é uma consequência lógica e inafastável de sua formação ilegítima, até porque qualquer relação estabelecida somente é válida se for lícita, e quando for concretizada em consonância com as normas vigentes, o que não ocorre no caso presente.
(..)
Realmente, a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que não há que se falar em direito subjetivo à manutenção dos efeitos de ato administrativo, se praticado em desconformidade com a lei, sendo, para tal, irrelevante ainda o tempo decorrido (RE nº 136.236-SP, rel. Min. ILMAR GALVÃO, in RTJ 146/658).
(..)
Vê-se assim que não há que se falar em decadência, por se tratar de ato nulo, até porque, no âmbito do regime jurídico dos servidores públicos federais, a teor do artigo 114 da Lei nº 8.112/90, regra especial, quer os atos sejam nulos, ou anuláveis, não há que se cogitar de qualquer prazo para o exercício da autotutela administrativa, corolário do princípio constitucional da legalidade (art. 37, caput, do Texto Básico), não incidindo a norma do artigo 54, da Lei nº 9.784/99. O artigo 54 da Lei nº 9.784/99 apenas teria derrogado o artigo 114 da Lei nº 8.112/90, quanto aos atos anuláveis, restando íntegro quanto aos nulos, como reflexo do preceito constitucional epigrafado, bem como do § 5º do art. 37, da Carta Magna, que estatui a imprescritibilidade, quanto às ações envolvendo os atos nulos que vulnerem o patrimônio público (STJ, REsp 328391, DJ 2/12/02; STJ, REsp 403153, DJ 20/10/03).
3.2. DA NÃO INCIDENCIA DA LEI Nº 9.784/1999 SOBRE OS ATOS DE CONTROLE EXTERNO A CARGO DO TCU.
Acerca de eventual discussão sobre a incidência da Lei nº 9.784/1999 sobre os atos de controle externo a cargo do Tribunal de Contas da União, deve-se ressaltar que a natureza do ato de julgamento de contas não é administrativa típica, mas inerente à competência constitucional de controle externo. Portanto, tais atos não se confundem e, por isso, regem-se por institutos distintos.
Por meio da Decisão nº 1.020/2000-TCU-Plenário, firmou-se o entendimento no âmbito da Corte de Contas de que a Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo na esfera da Administração Pública Federal, não tem aplicação obrigatória sobre os processos da competência deste Tribunal de Contas, definida pelo artigo 71 da Constituição Federal, ou seja, nos processos em que o TCU pratica, com exclusividade, atos de controle externo.
De acordo com a tese abraçada na mencionada decisão, a processualística própria de controle externo, que abrange instrumentos como exame de contas, denúncia, representação, auditoria e outras formas de defesa do interesse público, culmina em decisões de controle externo passíveis de recursos especiais, consoante dispõe a Lei n. 8.443/92 no caso do TCU, de modo que, tão-somente por argumentação, ainda que esse processo de natureza especial fosse considerado administrativo - embora não o seja - contaria com a excepcionalidade decretada pelo artigo 69 da Lei n. 9.784/99, segundo o qual "Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei." Convém destacar, nesse sentido, que o Plenário do STF, por unanimidade, prolatou decisão em que reafirmou a inaplicabilidade do instituto da decadência do art. 54 da Lei nº 9.784/1999 aos processos de controle externo do TCU. Trata-se do MS 24.859-DF, da relatoria do Ministro Carlos Velloso, impetrado contra decisum da Corte de Contas que considerou ilegal ato de concessão de pensão civil em favor da impetrante e determinou ao órgão de origem a suspensão do pagamento do benefício, conforme se depreende da ementa abaixo transcrita, verbis:
(..)
Ademais, convém destacar que, no caso em apresso, o ato analisado foi de aposentadoria, considerado ato administrativo complexo, necessitando, para completude, aprovação do Tribunal de Contas da União.
Deste modo, segundo a interpretação do E. Superior Tribunal de Justiça, o prazo decadencial previsto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99 só se inicia após o controle exercido pelo TCU, conforme se extrai dos seguintes julgados:
(..)
No caso dos autos, ainda não houve o julgamento da aposentadoria da parte autora, descabendo falar em decadência, é o que se infere da pesquisa eletrônica ao sítio do TCU, nesses termos:
Verifica-se ainda que, no presente caso, se está diante de nulidade de ato administrativo, e não anulabilidade, motivo pelo qual não se opera a decadência administrativa.
(..)
Com efeito, é isento de dúvidas o direito de a autarquia federal proceder à invalidação, ainda que sem efeitos retroativos, de um ato administrativo fulminado de vício insanável. Não se fala aqui, de direito adquirido. Trata-se, na verdade, de invalidação de ato administrativo praticado em desconformidade com o ordenamento, ou seja, de anulação.
Ademais, verifica-se que se trata do pagamento de prestações contínuas, caracterizando uma relação de trato sucessivo. Assim, não há que se falar em decadência, pois um ato ilícito não pode ser juridicamente perfeito, nem tem o condão de gerar direitos.
(..)
Destarte, a aplicação da teoria da decadência administrativa importa em obrigar a Administração a continuar a efetuar o pagamento sem nenhum suporte em lei, às vezes até indefinidamente, o que, a toda evidência, infringe os princípios da legalidade e moralidade, insculpidos no art. 37 da Constituição Federal" (fls. 571/585e).
Por fim, requer que o Recurso Especial "seja recebido e devidamente processado, a fim de que lhe seja dado provimento em razão de o acórdão recorrido ter negado vigência a dispositivos de lei federal acima dispostos, determinando- se, por conseguinte, a sua reforma, e inversão do ônus da sucumbência" (fl. 585e).
Contrarrazões, a fls. 592/603e, pelo improvimento do recurso.
O Recurso Especial foi admitido, pelo Tribunal de origem, a fl. 605e.
Parecer do Ministério Público Federal, a fls. 624/633e, pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. Trata-se, na origem, de demanda proposta por Marcos Antônio Alves de Araújo contra a Universidade Federal de Pernambuco, objetivando a anulação do ato administrativo da requerida que cassara sua aposentadoria no cargo de Técnico em Laboratório, recebida desde 17/02/2003, considerando a acumulação indevida com sua aposentadoria no cargo de Comissário de Polícia do Estado de Pernambuco, recebida desde 29/04/2010. A sentença de improcedência do pedido foi reformada, pelo Tribunal a quo, ao fundamento de existência, na espécie, de decadência administrativa, na forma do art. 54, § 1º, da Lei 9.784/99, ensejando a interposição do presente Recurso Especial.
III. Em relação à alegada ofensa ao art. 37 da Constituição Federal, descabe a análise de contrariedade a dispositivos constitucionais nesta via recursal, cuja competência é atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102), não se conhecendo do recurso, quanto ao ponto.
IV. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que, caso o ato administrativo, acoimado de ilegalidade, tenha sido praticado antes da promulgação da Lei 9.784/99, a Administração tem o prazo decadencial de cinco anos para anulá-lo, a contar da vigência do aludido diploma legal. Se o ato tido por ilegal tiver sido executado após a edição da mencionada Lei, o prazo quinquenal da Administração contar-se-á da sua prática, sob pena de decadência. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.563.235/RN, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/02/2016; AgRg no REsp 1.270.252/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/09/2012.
V. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "ao julgar o RE 636.553 (Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe 25/5/2020), sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese segundo a qual, por ser de natureza complexa, o ato de concessão de aposentadoria de servidor público apenas se perfectibiliza mediante a conjugação das vontades do órgão de origem e do Tribunal de Contas, de modo que a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos, previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, somente se inicia com a chegada do processo à respectiva Corte de Contas" (STJ, AgInt no AREsp 1.631.348/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/10/2021). Ou seja, entendeu o STF que, em regra, aplica-se ao Tribunal de Contas o art. 54 da Lei 9.784/99.
VI. Todavia, na hipótese dos autos trata-se de acumulação inconstitucional de cargos públicos. Em hipóteses tais, isto é, de situações flagrantemente inconstitucionais, o STF já se posicionou no sentido de que não há falar em prazo decadencial, não se aplicando o art. 54 da Lei 9.784/99: "A orientação jurisprudencial desta SUPREMA CORTE firmou-se no sentido de que o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 não alcança situações flagrantemente inconstitucionais, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal" (STF, MS 29.025/DF, Rel. p/ acórdão Ministro ALEXANDRE DE MORAES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/04/2021); "Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a revisão de atos flagrantemente inconstitucionais não está sujeita a prazo decadencial" (STF, AgRg no RE 1.281.817/RJ, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/11/2020); "As situações flagrantemente inconstitucionais não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, sob pena de subversão dos princípios, das regras e dos preceitos previstos na Constituição Federal de 1988" (STF, RE 817.338/DF - Repercussão Geral, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 31/07/2020).
VII. De igual modo, em hipóteses como a dos autos, esta Corte tem-se posicionado no sentido de que "não ocorre a decadência do direito da administração pública de adotar procedimentos para verificar a acumulação inconstitucional de cargos públicos, principalmente porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Precedentes" (STJ, AgInt no REsp 1.522.353/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/08/2021). No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.952.026/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/11/2021; AgInt no REsp 1.442.008/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/11/2020.
VIII. Recurso Especial conhecido, em parte, e, nessa extensão, provido.
VOTO
MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES (Relatora): Na origem, trata-se de demanda proposta por Marcos Antônio Alves de Araújo contra a Universidade Federal de Pernambuco - UFPE, objetivando a anulação do ato administrativo da requerida que cassara sua aposentadoria no cargo de Técnico em Laboratório, recebida desde 17/02/2003, considerando a acumulação indevida com sua aposentadoria no cargo de Comissário de Polícia do Estado de Pernambuco, recebida desde 29/04/2010.
Para tanto, sustentou que:
"O REQUERENTE é funcionário público da Universidade Federal de Pernambuco, no cargo de Técnico de Laboratório SIAPE nº 1.133.091, aposentado pela portaria de pessoal nº 223 datada de 14 de janeiro de 2003, onde consta a determinação judicial. (Doc. 03). Quando surpreendentemente foi notificado pelo ofício nº 198/2017 da Comissão de Acumulação de Cargos e Empregos, notificando acumulação de empregos Público, gerando o Processo Administrativo Disciplinar Nº 23076.000137/2018-13 (Doc. 04). Instituído pela Portaria de Pessoal de nº 1.260, de 03 de abril de 2018.
O REQUERENTE efetivou a sua defesa prévia em 04 de janeiro de 2018, (Doc. 05), pugnando pela afirmativa que a sua função seria de natureza técnica científica.
O REQUERENTE, em 19 de junho de 2018, requereu outra defesa em PAD, alegando mais uma vez, a Segurança Jurídica contida no art. 2º da Lei 9.784/99. Anexando comprovante de imposto de renda de 2004 e 2017 onde declara as fontes pagadoras UFPE e GOVERNO DO ESTADO DE PERNAMBUCO, (Doc. 06 e 07). Comprovando a boa fé. Exigido no art. 54 da Lei 9.784/99, E nos artigos 142 e 143 da Lei 8.112/90. O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. O Delegado da Receita Federal, com a declaração de Imposto de Renda em 2004 do requerente, ficou ciente da acumulação, conforme o art. 142 § 1º da Lei 8.112/90. E consequentemente deveria agir como determina o art. 143 § 3º do mesmo diploma Legal. Não o fazendo, incidiu na Prescrição. Conforme decisão no Mandado de Segurança Nº 20.162 - Distrito Federal (2013/0141114-0). Constante na Defesa Previa. (in verbis).
(..)
O REQUERENTE foi notificado pela Diretoria de Gestão de Pessoal / PROGEPE, através do ofício nº 218/2018-DGP, datado de 29 de agosto de 2018, onde encaminha, para o requerente, relatório final do processo nº 23076.000137/2018-13, onde conclui que seja cassada a aposentadoria, já encaminhado para sustar o salário, conforme despacho da Pro-Reitora de Gestão de Pessoal e Qualidade de Vida a Srª Sônia Maria M. de Menezes. (Doc. 08).
(..)
O REQUERENTE tempestivamente ingressa com um pedido de reconsideração, lastreado no art. 108 da Lei 8.112/90. (Doc. 09). E em 23 de novembro de 2018, o requerente é notificado via postal, comunicando que foi providenciada a suspensão dos proventos de sua aposentadoria na UFPE, a partir de 01/11/2018. (Doc. 10).
O REQUERENTE solicitou consulta a Ouvidoria do Tribunal de Contas da União, na demanda TCU nº 308898, (in verbis), onde foi esclarecido no que concerne o artigo 142 inciso I da Lei 8.112/90, da prescrição, que "é contado da data da prática, em atividade, do ato irregular, e não da concessão do benefício previdenciário". Ou seja, a data de ingresso como servidor no Estado de Pernambuco, em que a sua admissão foi em 05/02/1985. (Doc. 09). A Administração Pública Federal, teria que demitir o servidor até o mês de fevereiro de 1990, e não (28) vinte e oito anos depois, cassar a sua aposentadoria.
(..)
Desta forma, mediante os fatos narrados, o REQUERENTE foi surpreendido com a sua cassação de aposentadoria, sem a observância dos fatos narrados na defesa no devido processo legal e ampla defesa.
As alegações da REQUERIDA justificam, no seu relatório na parte da análise e conclusão, em ignorar o inciso I § Iº do art. 142 e o 143 da Lei 8.112/90, alegando, erroneamente, que o prazo de prescrição ou decadência, começa quando a administração tomou ciência da acumulação, nos termos contido no ofício nº 278-142/2016-TCU/SEFIP/Diaup. de 13/10/2016. Afirmando que não há no que falar em prescrição nas condições apresentada na peça de defesa, motivo pelo qual a comissão não acolhe a tese jurídica do contestante. O REQUERENTE esclarece que os prazos prescricionais e decadenciais começaram em 2004 com a declaração do imposto de renda constante na defesa protocolada em 19/06/18. Não sendo analisado, que a aposentadoria do requerente, foi por uma decisão judicial determinando a sua aposentadoria na Justiça Federal de 1ª Instância, 6ª Vara Processo de nº 99.8145-5. Determinando ao INSS que conceda a Certidão da contagem do tempo de serviço para a aposentadoria, com a conversão insalubre, e determinando a UFPE a devida averbação para a aposentadoria (grifei)" (fls. 6/12e).
Em 1º Grau, o pedido foi julgado improcedente. No que diz respeito à decadência, entendeu o Magistrado "que ela não se aplica ao caso concreto, uma vez que se trata de revisão de aposentadoria (ato complexo) promovida pelo TCU à luz da acumulação indevida de cargos públicos. Com efeito, uma vez que o pedido de aposentadoria do autor ainda não teve seu julgamento concluído pelo TCU, é descabido aplicar a Lei 9.784/99 para contagem do prazo decadencial" (fl. 373e).
A UFPE apelou da sentença, requerendo a revogação do benefício de gratuidade de justiça deferido ao autor, sendo provido o ser recurso.
O autor também recorreu, destacando a impossibilidade de a sua aposentadoria ser cassada em 2018, após o decurso do prazo de cinco anos.
O Tribunal de origem reformou a sentença, dando provimento ao recurso do autor, firme nos seguintes fundamentos:
"O cerne da controvérsia a ser dirimida diz respeito à cassação de aposentadoria (no cargo de técnico em laboratório de Universidade) cuja cumulação com outra aposentadoria (no cargo de comissário de polícia) considera-se indevida.
A vedação à acumulação de cargos é regra constitucional, excetuada apenas nas hipóteses do art. 37, XVI, da CF/1988, havendo compatibilidade de horário, para: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.
Ao seu turno, o § 10, do mesmo art. 37, da CF/1988 dispõe que "é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração."
In casu, conforme relatado, cuida-se de dois cargos públicos ocupados pelo autor quando em atividade (técnico em laboratório na UFPE e comissário de polícia no Estado), tendo se aposentado no primeiro em 2003 e no segundo em 2010. Consta que a primeira aposentadoria ainda permanece como "não validada" junto ao TCU, o qual, apenas em outubro de 2016 (Ofício 278-142/2016-TCU), informou à UFPE sobre a detectação da dita ilegalidade na acumulação, tendo, por esse motivo, instaurado processo administrativo que culminou, em 2018, com a aplicação da referida penalidade (cassação da aposentadoria concedida pelo Governo Federal em 2003).
O col. STF, no RE 636.553 (STF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, em 19/02/2020 - Tema 445, repercussão geral), firmou a seguinte tese: "em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas".
Sobre o tema, esta eg. 2ª Turma já se pronunciou no sentido de que "O fato de a aposentadoria ser um ato complexo, só se aperfeiçoando com o registro no TCU, não permite concluir que o órgão de controle está autorizado a deixar sem definição por enorme lapso temporal a situação dos servidores que passam para a inatividade." (TRF5, 2ª T., PJE 0807836-20.2018.4.05.8201, Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Data de Assinatura: 12/12/2019).
Em que pese a referida acumulação não se enquadrar em nenhuma das exceções constitucionalmente asseguradas, restando configurada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria advindos de cargos inacumuláveis, exurge o entendimento de que restou extrapolado, e muito, prazo razoável para que ocorresse a formalização do ato complexo da aposentadoria, de maneira que a demora do TCU em se pronunciar sobre a aposentadoria obtida junto à Universidade (13 anos, considerando também documento constante dos autos indicando que o processo de concessão de aposentadoria da autora chegou na Corte de Contas em 2003 - Número de Controle no TCU 1-079290-2-04-2003-000117-1) não tem o condão de lastrear a atuação da Administração (UFPE), que decaiu do direito de rever o ato de aposentadoria, pois concedida desde 2003. No mesmo sentido: PJE 0801209-60.2014.4.05.8000, Rel. Des. Federal Leonardo Carvalho, Data da Assinatura: 26/02/2018" (fls. 471/472e).
De início, em relação à alegada ofensa ao art. 37, XVI, b, da Constituição Federal, descabe a análise de contrariedade a dispositivos constitucionais nesta via recursal, cuja competência é atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102).
Por outro lado, a eventual existência, no acórdão recorrido, de fundamentos constitucionais, não é óbice ao conhecimento do presente Recurso Especial, "tendo em vista que a decadência é matéria prejudicial às demais questões de mérito presentes no acórdão regional" (STJ, AgInt no REsp 1.551.126/RN, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/08/2021).
Também não é o caso de revolvimento de provas dos autos e encontra-se prequestionada a tese referente aos dispositivos vinculados ao cerne da controvérsia.
Assim, firmados os limites de conhecimento do apelo nobre, passa-se à análise da questão de fundo.
Com efeito, a questão a ser apreciada gira em torno do prazo decadencial para que a Administração reveja a acumulação irregular de proventos, em face do que prevê o art. 54 da Lei 9.784/99:
"Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato."
Em relação à concessão de aposentadoria aos servidores públicos, não se discute que a decisão final deve, necessariamente, por disposição constitucional (art. 71, III, da CF/88), passar pelo crivo do Tribunal de Contas correspondente ao ente federativo ao qual o servidor é vinculado, que decidirá pela legalidade ou não do ato praticado, tanto que este Tribunal perfilha o entendimento de que o ato de concessão de aposentadoria é complexo, que só se perfectibiliza com o exame pelo Tribunal de Contas (STJ, AgInt no AREsp 1.631.348/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/10/2021).
Com efeito, não se discute que a Administração Pública pode e deve utilizar de seu poder de auto-tutela, que lhe possibilita anular seus próprios atos administrativos, quando eivados de nulidades, no zelo pelo erário e pela lisura dos procedimentos administrativos. É nesse sentido o entendimento consagrado na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal:
"A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos: ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todas os casos, a apreciação judicial."
É certo que esta Corte, há tempos, pacificou o entendimento no sentido de que, anteriormente ao advento da Lei 9.784/99, a Administração podia rever, a qualquer tempo, seus próprios atos, quando eivados de nulidade, nos moldes do disposto no art. 114 da Lei 8.112/90 e na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal. Todavia, com o advento da Lei 9.784/99, o prazo decadencial para tal revisão somente poderia ser contado a partir de janeiro de 1999, para os atos praticados antes da Lei. 9.784/99, sob pena de se conceder efeito retroativo à referida Lei.
A propósito:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. MODIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE HORAS-EXTRAS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA CONFIGURADA. TERMO A QUO. VIGÊNCIA DA LEI 9.784/99. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
I. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que, caso o ato administrativo, acoimado de ilegalidade, tenha sido praticado antes da promulgação da Lei 9.784/99, a Administração tem o prazo decadencial de cinco anos, a contar da vigência do aludido diploma legal, para anulá-lo. Se o ato tido por ilegal tiver sido executado após a edição da mencionada Lei, o prazo quinquenal da Administração contar-se-á da sua prática, sob pena de decadência.
II. Na hipótese dos autos, as horas-extras eram atualizadas com base na aplicação contínua e automática de percentuais incidentes sobre todas as parcelas remuneratórias dos servidores, por força de decisão judicial transitada em julgado em 1995, de modo que o prazo decadencial somente teve início em 29 de janeiro de 1999, encerrando-se em 29 de janeiro de 2004. Todavia, o ato administrativo do Tribunal de Contas da União, que determinou que o pagamento das horas-extras fosse efetuado em valores nominais, decorre do Acórdão TCU 2.161/2005, e o processo de revisão administrativa ocorreu em 2008, ou seja, ambos após o decurso do prazo decadencial de cinco anos, contados da entrada em vigor da mencionada Lei. Assim, é inequívoca a consumação da decadência. Nesse sentido, em casos análogos: STJ, AgRg no REsp 1.551.065/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/09/2015; AgRg no REsp 1.499.126/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/02/2015; EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.285.268/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/04/2013.
III. Agravo Regimental improvido" (STJ, AgRg no REsp 1.563.235/RN, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/02/2016).
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. MODIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE HORAS EXTRAS. REVISÃO. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA CONFIGURADA. ART. 54 DA LEI 9.784/99. TERMO A QUO. VIGÊNCIA DA LEI.
1. Consolidou-se nesta Corte o entendimento de que o prazo decadencial previsto no artigo 54 da Lei 9.784/99, quanto aos atos administrativos anteriores à sua promulgação, inicia-se a partir da data de sua entrada em vigor, ou seja, na data de sua publicação, em 1.2.99. Precedentes: AgRg no REsp. 1.314.843/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 15.6.12; AgRg no REsp. 1.257.473/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 23.3.12; AgRg no REsp. 1.166.120/SC, Rel. Min.Laurita Vaz, DJe 16.8.11; AgRg no Ag.1.116.887/RJ, Rel. Min. Maria Tereza de Assis Moura, DJe 15.8.11; AgRg no Ag 1.342.657/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 18.04.11; AgRg no Ag 1.297.588/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 1.7.10.
2. No caso em análise, a Administração já procedia ao pagamento das horas extras normalmente corrigidas desde, no mínimo, outubro de 1997, de modo que o prazo decadencial somente teve início em 1.2.99 (entrada em vigor da Lei 9.784/99), encerrando-se em 1.2.04. Assim, iniciado o procedimento administrativo e prolatado o Acórdão do TCU em 2005, deve-se reconhecer a ocorrência da decadência.
3. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no REsp 1.270.252/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/09/2012).
Por sua vez, "ao julgar o RE 636.553 (Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe 25/5/2020), sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese segundo a qual, por ser de natureza complexa, o ato de concessão de aposentadoria de servidor público apenas se perfectibiliza mediante a conjugação das vontades do órgão de origem e do Tribunal de Contas, de modo que a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos, previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, somente se inicia com a chegada do processo à respectiva Corte de Contas" (STJ, AgInt no AREsp 1.631.348/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/10/2021). Ou seja, o STF entendeu que, em regra, aplica-se ao Tribunal de Contas o art. 54 da Lei 9.784/99.
Ou seja, apesar da faculdade que tem a Administração Pública de invalidar as atividades ilegítimas do Poder Público, deve-se preservar a estabilidade das situações jurídicas firmadas, respeitando-se os direitos adquiridos e incorporados ao patrimônio material e moral do particular, princípios que, inclusive, são inerentes ao referido art. 54 da Lei 9.784/99.
Todavia, no caso em comento há particularidade a ser observada.
Com efeito, na hipótese dos autos trata-se de acumulação inconstitucional de cargos públicos. Em hipóteses tais, isto é, de situações flagrantemente inconstitucionais, o STF já se posicionou no sentido de que não há falar em prazo decadencial, não se aplicando o art. 54 da Lei 9.784/99.
A propósito:
"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. REMOÇÃO DE SERVENTIA SEM CONCURSO PÚBLICO APÓS 1988. DECISÃO DO CNJ INCLUINDO A SERVENTIA INDEVIDAMENTE OCUPADA NA LISTA DE VACÂNCIAS. DECADÊNCIA AFASTADA. SITUAÇÃO INCONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE DIREITO À DELEGAÇÃO VAGA DECIDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA AUTÔNOMO. PERDA DO OBJETO. MANDADO DE SEGURANÇA PREJUDICADO.
1. A orientação jurisprudencial desta SUPREMA CORTE firmou-se no sentido de que o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 não alcança situações flagrantemente inconstitucionais, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal. Precedentes.
2. As Serventias envolvidas na controvérsia trazidas nestes autos também foram alvos de discussão no Mandado de Segurança 28.245 (rel. min. MARCO AURÉLIO), de modo que o julgamento definitivo daquele "writ", por esta CORTE, levou à perda do objeto da presente demanda.
3. O trânsito em julgado do MS 28.245 fez com que se estabilizassem as determinações proferidas pelo CNJ no PCA 200910000001130, consubstanciadas no reconhecimento da irregularidade da remoção e na determinação de retorno do ora impetrante à Serventia de origem.
4. Não há mais se discutir, nestes autos, (i) a situação do 3º Tabelionato de Notas de Maringá, porque não guarda mais nenhuma relação com o ora impetrante, diante do reconhecimento da irregularidade na remoção e consequente retorno à serventia de origem; (ii) a inclusão do Cartório de Ivatuba na lista de Serventias vagas, pois o próprio CNJ já determinou a sua ocupação pelo ora impetrante.
5. Mandado de Segurança prejudicado" (STF, MS 29.025/DF, Rel. p/ acórdão Ministro ALEXANDRE DE MORAES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/04/2021).
"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA DE TRÊS CARGOS PÚBLICOS. INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA REVISAR ATOS FLAGRANTEMENTE INCONSTITUCIONAIS. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I - Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a revisão de atos flagrantemente inconstitucionais não está sujeita a prazo decadencial.
II - Agravo regimental a que se nega provimento" (STF, AgRg no RE 1.281.817/RJ, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/11/2020).
"Direito Constitucional. Repercussão geral. Direito Administrativo. Anistia política. Revisão. Exercício de autotutela da administração pública. Decadência. Não ocorrência. Procedimento administrativo com devido processo legal. Ato flagrantemente inconstitucional. Violação do art. 8º do ADCT. Não comprovação de ato com motivação exclusivamente política. Inexistência de inobservância do princípio da segurança jurídica. Recursos extraordinários providos, com fixação de tese.
1. A Constituição Federal de 1988, no art. 8º do ADCT, assim como os diplomas que versam sobre a anistia, não contempla aqueles militares que não foram vítimas de punição, demissão, afastamento de suas atividades profissionais por atos de motivação política, a exemplo dos cabos da Aeronáutica que foram licenciados com fundamento na legislação disciplinar ordinária por alcançarem o tempo legal de serviço militar (Portaria nº 1.104-GM3/64).
2. O decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos não é causa impeditiva bastante para inibir a Administração Pública de revisar determinado ato, haja vista que a ressalva da parte final da cabeça do art. 54 da Lei nº 9.784/99 autoriza a anulação do ato a qualquer tempo, uma vez demonstrada, no âmbito do procedimento administrativo, com observância do devido processo legal, a má-fé do beneficiário.
3. As situações flagrantemente inconstitucionais não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, sob pena de subversão dos princípios, das regras e dos preceitos previstos na Constituição Federal de 1988. Precedentes.
4. Recursos extraordinários providos.
5. Fixou-se a seguinte tese: "No exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas"" (STF, RE 817.338/DF - Repercussão Geral, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 31/07/2020).
De igual modo, "esta Corte possui entendimento de que a acumulação ilegal de cargos públicos, expressamente vedada pelo art. 37, XVI, da Constituição Federal, protrai-se no tempo, podendo ser investigada a qualquer época, até porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso temporal, não havendo que se falar em decadência da pretensão da Administração" (STJ, AgInt no REsp 1.442.008/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/11/2020).
A propósito:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇÃO DE CARGOS. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Não ocorre a decadência do direito da Administração Pública em adotar procedimento para equacionar ilegal acumulação de cargos públicos, uma vez que os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo.
2. Agravo Interno não provido" (STJ, AgInt no REsp 1.952.026/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/11/2021).
"ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. INOCORRÊNCIA. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS PÚBLICOS. ATO INCONSTITUCIONAL QUE NÃO SE CONVALIDA COM O TEMPO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. VERBA HONORÁRIA EXCESSIVA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Inexiste contrariedade ao art. 535 do CPC/1973, quando a Corte local decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame. Ademais, não se deve confundir decisão contrária aos interesses da parte com ausência de prestação jurisdicional.
2. O entendimento externado pela Corte de origem está em harmonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual não ocorre a decadência do direito da administração pública de adotar procedimentos para verificar a acumulação inconstitucional de cargos públicos, principalmente porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Precedentes.
3. Em igual sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à cumulação dos vencimentos de dois cargos públicos de médico com proventos de aposentadoria de outro cargo da mesma especialidade, firmou a orientação no sentido de que "o art. 11 da EC 20/98 apenas assegura a manutenção do recebimento de um provento com um vencimento de cargos não acumuláveis, no caso em que o servidor tenha retornado ao serviço público antes da sua edição. Ao não mencionar a possibilidade de cumulação de dois proventos de aposentadorias decorrentes dos referidos cargos não acumuláveis, entende-se que o Constituinte manteve a compreensão de que não se podem cumular duas aposentadorias em dois cargos que, de acordo com a Constituição de 1988, não são cumuláveis. Precedentes do STF" (AgInt nos EDcl na AR 6.055/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 14/10/2019). Precedentes.
4. Quanto à alegação do valor excessivo dos honorários de advogados, aplica-se o enunciado de Súmula 7 do STJ, visto que "o Tribunal de origem não deixou delineadas, no acórdão recorrido, especificamente em relação ao caso concreto, todas as circunstâncias previstas nas alíneas a, b e c do § 3º do art. 20 do CPC/1973, ou seja, a) o grau de zelo do profissional; b)o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Por outro lado, não foram opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, para provocar o Tribunal a quo sobre o assunto. Nesse contexto, incidem na espécie as Súmulas 7/STJ e 389/STF" (AgInt no AREsp 1.163.957/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 12/12/2017).
5. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, AgInt no REsp 1.522.353/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/08/2021).
"ADMINISTRATIVO. CARGOS PÚBLICOS. ACUMULAÇÃO ILEGAL. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. NATUREZA TÉCNICA. COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
1. Esta Corte possui entendimento de que a acumulação ilegal de cargos públicos, expressamente vedada pelo art. 37, XVI, da Constituição Federal, protrai-se no tempo, podendo ser investigada a qualquer época, até porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso temporal, não havendo que se falar em decadência da pretensão da Administração.
2. A Constituição Federal estabelece como regra a impossibilidade da acumulação de cargos públicos, permitindo, excepcionalmente, apenas quando houver compatibilidade de horários, a acumulação de exercício de dois cargos de professor, de um cargo de professor com outro técnico ou científico, e de dois cargos privativos de profissionais de saúde, sendo certo que cargo técnico é aquele que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional. Precedentes.
3. Hipótese em que o impetrante não comprovou a natureza técnica do cargo exercido no Estado de Sergipe, sendo certo que, nas informações prestadas pela autoridade indicada como coatora, houve o registro de que não há na estrutura estatal referido cargo de auxiliar administrativo/jornalista, exercendo o impetrante o cargo de auxiliar administrativo, que não se trata de cargo técnico.
4. Agravo interno desprovido" (STJ, AgInt no RMS 44.511/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/10/2019).
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR APOSENTADO. REINGRESSO EM CARGO CIVIL. CUMULAÇÃO DE PROVENTOS. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA.
I - É firme o entendimento nesta Corte Superior no sentido de que não ocorre a decadência do direito da Administração Pública em adotar procedimento para equacionar ilegal acumulação de cargos públicos, uma vez que os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Precedentes: AgRg no REsp 1400398/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 03/02/2015; AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp. 498.224/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18.2.2015; AgInt no REsp 1344578/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 08/03/2017.
II - A questão controvertida foi decidida sob fundamento constitucional, transbordando os lindes específicos de cabimento do recurso especial.
(..)
V - Agravo interno improvido" (STJ, AgInt no REsp 1.667.120/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/11/2017).
Ante o exposto, conheço, em parte, do Recurso Especial, e, nessa extensão, dou-lhe provimento, para afastar a decadência e restabelecer a sentença de improcedência da demanda.
É como voto. | EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 37 DA CF/88. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO, NA VIA RECURSAL ELEITA. ACUMULAÇÃO INCONSTITUCIONAL DE CARGOS PÚBLICOS. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA, NO CASO CONCRETO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.
I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. Trata-se, na origem, de demanda proposta por Marcos Antônio Alves de Araújo contra a Universidade Federal de Pernambuco, objetivando a anulação do ato administrativo da requerida que cassara sua aposentadoria no cargo de técnico em laboratório - recebida desde 17/02/2003 -, considerando a cumulação indevida com sua aposentadoria no cargo de comissário de polícia do Estado de Pernambuco, recebida desde 29/04/2010. A sentença de improcedência do pedido foi reformada, pelo Tribunal a quo, em face da existência, na espécie, de decadência administrativa, na forma do art. 54, § 1º, da Lei 9.784/99, ensejando a interposição do presente Recurso Especial, pelas alíneas a e c do permissivo constitucional.
III. Em relação à alegada ofensa ao art. 37 da Constituição Federal, descabe a análise de contrariedade a dispositivos constitucionais, nesta via recursal, cuja competência é atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102), não se conhecendo do recurso, quanto ao ponto.
IV. Não se olvida que é firme o entendimento desta Corte no sentido de que, caso o ato administrativo, acoimado de ilegalidade, tenha sido praticado antes da promulgação da Lei 9.784/99, a Administração tem o prazo decadencial de cinco anos para anulá-lo, a contar da vigência do aludido diploma legal. Se o ato tido por ilegal tiver sido executado após a edição da mencionada Lei, o prazo quinquenal da Administração contar-se-á da sua prática, sob pena de decadência. A propósito: STJ, AgRg no REsp 1.563.235/RN, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/02/2016; AgRg no REsp 1.270.252/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/09/2012.
V. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "ao julgar o RE 636.553 (Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe 25/5/2020), sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese segundo a qual, por ser de natureza complexa, o ato de concessão de aposentadoria de servidor público apenas se perfectibiliza mediante a conjugação das vontades do órgão de origem e do Tribunal de Contas, de modo que a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos, previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, somente se inicia com a chegada do processo à respectiva Corte de Contas" (STJ, AgInt no AREsp 1.631.348/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/10/2021).
VI. Além disso, "o termo inicial do prazo de decadência para Administração rever o ato de aposentadoria de servidor se dá com a concessão do próprio ato, estando ela sujeita ao prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, quando a revisão se dá sem determinação do órgão fiscalizador de Contas (TCU)" (STJ, AgInt no REsp 1.591.422/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 1º/10/2021).
VII. Todavia, em hipóteses como a dos autos, esta Corte tem-se posicionado no sentido de que "não ocorre a decadência do direito da administração pública de adotar procedimentos para verificar a acumulação inconstitucional de cargos públicos, principalmente porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Precedentes" (STJ, AgInt no REsp 1.522.353/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/08/2021). No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.952.026/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/11/2021; AgInt no REsp 1.442.008/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/11/2020.
VIII. Recurso Especial conhecido, em parte, e, nessa extensão, provido. | ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 37 DA CF/88. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO, NA VIA RECURSAL ELEITA. ACUMULAÇÃO INCONSTITUCIONAL DE CARGOS PÚBLICOS. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA, NO CASO CONCRETO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. | I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. Trata-se, na origem, de demanda proposta por Marcos Antônio Alves de Araújo contra a Universidade Federal de Pernambuco, objetivando a anulação do ato administrativo da requerida que cassara sua aposentadoria no cargo de técnico em laboratório - recebida desde 17/02/2003 -, considerando a cumulação indevida com sua aposentadoria no cargo de comissário de polícia do Estado de Pernambuco, recebida desde 29/04/2010. A sentença de improcedência do pedido foi reformada, pelo Tribunal a quo, em face da existência, na espécie, de decadência administrativa, na forma do art. 54, § 1º, da Lei 9.784/99, ensejando a interposição do presente Recurso Especial, pelas alíneas a e c do permissivo constitucional.
III. Em relação à alegada ofensa ao art. 37 da Constituição Federal, descabe a análise de contrariedade a dispositivos constitucionais, nesta via recursal, cuja competência é atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102), não se conhecendo do recurso, quanto ao ponto.
IV. Não se olvida que é firme o entendimento desta Corte no sentido de que, caso o ato administrativo, acoimado de ilegalidade, tenha sido praticado antes da promulgação da Lei 9.784/99, a Administração tem o prazo decadencial de cinco anos para anulá-lo, a contar da vigência do aludido diploma legal. Se o ato tido por ilegal tiver sido executado após a edição da mencionada Lei, o prazo quinquenal da Administração contar-se-á da sua prática, sob pena de decadência. A propósito: STJ, AgRg no REsp 1.563.235/RN, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/02/2016; AgRg no REsp 1.270.252/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/09/2012.
V. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "ao julgar o RE 636.553 (Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe 25/5/2020), sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese segundo a qual, por ser de natureza complexa, o ato de concessão de aposentadoria de servidor público apenas se perfectibiliza mediante a conjugação das vontades do órgão de origem e do Tribunal de Contas, de modo que a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos, previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, somente se inicia com a chegada do processo à respectiva Corte de Contas" (STJ, AgInt no AREsp 1.631.348/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/10/2021).
VI. Além disso, "o termo inicial do prazo de decadência para Administração rever o ato de aposentadoria de servidor se dá com a concessão do próprio ato, estando ela sujeita ao prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, quando a revisão se dá sem determinação do órgão fiscalizador de Contas (TCU)" (STJ, AgInt no REsp 1.591.422/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 1º/10/2021).
VII. Todavia, em hipóteses como a dos autos, esta Corte tem-se posicionado no sentido de que "não ocorre a decadência do direito da administração pública de adotar procedimentos para verificar a acumulação inconstitucional de cargos públicos, principalmente porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Precedentes" (STJ, AgInt no REsp 1.522.353/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/08/2021). No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.952.026/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/11/2021; AgInt no REsp 1.442.008/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/11/2020.
VIII. Recurso Especial conhecido, em parte, e, nessa extensão, provido. | N |
139,579,332 | EMENTA
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 691. SUPERAÇÃO.
1. Embora a Súmula n. 691 do STF vede a utilização de habeas corpus impetrado contra decisão de relator que, em writ impetrado perante o Tribunal de origem, indefere o pedido liminar, admite-se, em casos excepcionais, configurada flagrante ilegalidade, a superação do entendimento firmado no referido enunciado sumular.
2. Na espécie, realizada a prisão em flagrante, a prisão preventiva foi decretada em razão da variedade e da quantidade das drogas apreendidas, a saber, 165g (cento e sessenta e cinco gramas) de maconha e aproximadamente 1g (um grama) de crack.
3. Não obstante a quantidade de droga apreendida não possa ser considerada pequena, também não é, por outro lado, indicativa, por si só, da periculosidade do agente, a ponto de justificar o encarceramento preventivo. Some-se a isso que o paciente ostenta condições pessoais favoráveis.
4. Assim, as particularidades do caso demonstram a suficiência, adequação e proporcionalidade da imposição das medidas menos severas previstas no art. 319, em atenção ao preceito de progressividade das cautelas disposto no art. 282, §§ 4º e 6º, todos do Código de Processo Penal, em razão da quantidade não expressiva de droga apreendida, aliada ao fato de o delito não ter sido cometido mediante emprego de violência ou grave ameaça.
5. Na mesma linha a manifestação da Procuradoria-Geral da República, que entendeu desproporcional a segregação cautelar do paciente, uma vez observada "a quantidade de droga apreendida (165g de maconha e 1g de maconha), a menoridade relativa do paciente (19 anos de idade) e, ainda, a sua primariedade", devendo "ser aplicadas as medidas previstas no art. 319 do CPP, menos gravosas ao réu, e cujo descumprimento autoriza a prisão preventiva".
6. Ordem concedida, ratificada a liminar, para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas a serem fixadas pelo Juiz singular.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder o habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de LUIS GUSTAVO RAMOS RODRIGUES contra decisão do Desembargador relator indeferindo liminar em writ impetrado no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n. 2216149-24.2021.8.26.0000).
Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante - custódia essa convertida em preventiva - pela suposta prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes), em decorrência da apreensão de cerca de 165g (cento e sessenta e cinco gramas) de maconha e aproximadamente 1g (um grama) de crack (e-STJ fl. 32).
Impetrado habeas corpus no Tribunal de origem, o pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 12/13).
Irresignada, a defesa impetrou o presente writ sustentando inexistir motivação idônea para a custódia antecipada. Para tanto enfatizou a pequena quantidade de drogas apreendidas e as condições pessoais que militam em favor do paciente.
Busca, inclusive liminarmente, a revogação da prisão preventiva do paciente.
O remédio constitucional foi indeferido liminarmente pela Presidência desta Corte Superior (e-STJ fls. 83/84).
Interposto agravo regimental, o habeas corpus foi distribuído à minha relatoria (e-STJ fl. 101). Ao julgar o recurso, reconsiderei a decisão agravada e deferi a liminar "tão somente a fim de assegurar possa o paciente aguardar, em medidas cautelares alternativas, a serem fixadas pelo Juízo de primeiro grau, o julgamento definitivo deste writ" (e-STJ fl. 103).
Informações prestadas.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem, confirmada a liminar (e-STJ fls. 193/195).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):
É bem verdade que o presente writ investe contra decisão que indeferiu medida liminar em idêntico remédio impetrado perante o Tribunal de origem, o que, nos termos do disposto na Súmula n. 691 do Pretório Excelso, não se admite.
Ocorre que, no caso em exame, a flagrante ilegalidade está demonstrada, haja vista a possibilidade de imposição de medidas cautelares diversas da prisão na hipótese, situação que autoriza a excepcional superação do referido entendimento sumular.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SÚMULA N. 691 DO STF. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ORDEM CONCEDIDA.
1. Segundo o enunciado da Súmula n. 691 do STF, plenamente adotada por esta Corte, não é possível a utilização de habeas corpus contra decisão de relator que, em writ impetrado perante o Tribunal de origem, indefere o pedido liminar, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia jurídica da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância.
2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a determinação de segregar cautelarmente o réu deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.
3. O Juiz de primeiro grau, ao converter o flagrante em preventiva, fundamentou a prisão na hediondez do delito supostamente praticado e apontou genericamente a presença dos vetores contidos na lei de regência, sem justificar a necessidade de colocar o paciente cautelarmente privado de sua liberdade.
4. Ordem concedida para, confirmada a liminar que determinou a soltura do paciente, cassar a decisão que decretou a sua prisão preventiva, ressalvada a possibilidade de nova decretação da segregação cautelar, se efetivamente demonstrada sua necessidade, sem prejuízo de fixação de medida cautelar alternativa, nos termos do art. 319 do CPP. (HC n. 334.809/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/4/2016, DJe 2/5/2016.)
Desse modo, passo ao exame da decisão combatida.
Insta consignar, preliminarmente, que a regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Decorre de comando constitucional expresso que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI). Portanto, há de se exigir que o decreto de prisão preventiva esteja sempre concretamente fundamentado.
No caso, são estes os fundamentos invocados para a decretação da prisão preventiva, in verbis (e-STJ fls. 62/64):
No caso destes autos, os elementos até então coligidos apontam a materialidade e indícios de autoria do cometimento do crime de tráfico de drogas, cuja pena privativa de liberdade máxima ultrapassa o patamar de 4 (quatro) anos.
De fato, o laudo de constatação preliminar confere a prova da materialidade.
Há, por outro lado, em exame superficial, próprio desta sede, indícios suficientes de autoria e a indicação de que as drogas apreendidas destinavam-se a entrega e ao consumo de terceiros.
Realmente, conforme consta dos depoimentos dos policiais militares, o autuado encontrava-se no local dos fatos e foram encontradas em suas vestimentas 10 porções de substância entorpecente análogas ao "crack" e mais 03 tabletes aparentando ser maconha.
Após, em novas diligências no terreno do qual saíra o autuado, foram encontrados mais 6 tabletes de substância aparentando ser maconha.
A análise pericial preliminar das substâncias encontradas apresentou resultado positivo para cocaína e maconha, conforme laudos encartados às fls. 20/32.
Assim, como se pode notar, segundo consta deste expediente, as condições em que se desenvolveu a ação, a natureza, a forma de acondicionamento e a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas indicam que a droga apreendida não se destinava apenas ao consumo do seu portador (Lei 11.343/06, art. 28, §2º).
Quanto ao periculum libertatis e à proporcionalidade da medida, cabe assinalar a apreensão de quantidade expressiva de drogas e a prática do tráfico em local conhecido pelos policiais militares, a indicar possível envolvimento mais profundo do autuado com o mundo do crime.
Isso porque, além das drogas encontradas consigo, o cão farejador encontrou mais 6 (seis) tabletes de maconha no terreno baldio onde fora avistado o autuado, o que revela que havia drogas depositadas para a prática criminosa por período mais longo, afastando, em juízo preliminar, o enquadramento do crime como fato isolado.
Assim, no caso dos autos, a prisão preventiva é necessária para a garantia da ordem pública, não apenas para evitar a reprodução de fatos criminosos, mas também para acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça, em face da gravidade do crime e sua repercussão, evitando a odiosa sensação de impunidade que existiria caso o autuado fosse imediatamente colocado em liberdade, logo após exitosa ação policial.
Também não não se pode ignorar que, considerando a quantidade de pena prevista para o crime cuja prática se lhe imputa, e à míngua de ligações concretas com o distrito da culpa, não é desprezível a possibilidade de evasão, o que, inexoravelmente, implicaria no retardamento da marcha processual, obstando a desejável citação pessoal, em evidente prejuízo à aplicação da lei penal.
Por fim, vale destacar que o crime de tráfico está comumente relacionado com a criminalidade organizada e a prisão processual tem se revelado bastante útil para o desmantelamento de quadrilhas e cessação, ao menos temporária, do fornecimento de drogas aos usuários locais, fazendo diminuir, além da própria traficância, também a prática de diversos outros crimes direta ou indiretamente ligados ao uso de drogas.
A periculosidade em concreto, portanto, é real, uma vez que os moradores da Comarca de Itapeva encontram-se, cada vez mais, achacados pela criminalidade crescente, que vê no tráfico de drogas a sua força motriz. Assim, a imediata retirada do suspeito da vida criminosa, além de propalar a mensagem de que a Justiça local não tolera tal tipo de atividade, representa abalo, ainda que indireto, às atividades ilícitas que se desenvolvem na região. contexto do
Nessas condições, em que pese a excepcionalidade da prisão preventiva no sistema jurídico brasileiro, diante da gravidade em concreto do delito supostamente cometido, a sua decretação é a única medida passível de ser adotada no caso sob análise.
Ao examinar o trecho acima transcrito, entendo que a fundamentação apresentada, embora demonstre o periculum libertatis, é insuficiente para a imposição da prisão cautelar.
Como é cediço, a custódia cautelar é providência extrema, que, como tal, somente deve ser ordenada em caráter excepcional, conforme disciplina expressamente o art. 282, § 6º, do Diploma Processual Penal, segundo o qual "a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada".
Nos dizeres de Aury Lopes Jr., "a medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação. .. As medidas cautelares diversas da prisão devem priorizar o caráter substitutivo, ou seja, como alternativas à prisão cautelar, reservando a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado" (Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 86).
Consoante se extrai dos autos, o paciente possui condições pessoais favoráveis, devendo-se destacar, ainda, que a quantidade de droga apreendida - cerca de 165g (cento e sessenta e cinco gramas) de maconha e aproximadamente 1g (um grama) de crack (e-STJ fl. 32) - justifica, tão somente, a imposição de medidas cautelares alternativas, revelando-se a prisão, in casu, medida desproporcional.
Assim, entendo ser suficiente a imposição de medidas alternativas à prisão, com base no art. 319 do Código de Processo Penal, a fim de garantir a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. PRISÃO PREVENTIVA. MEDIDA DESPROPORCIONAL. SUFICIÊNCIA E ADEQUAÇÃO DAS CAUTELARES DIVERSAS.
1. Embora as circunstâncias mencionadas pelo Juízo singular - quantidade de drogas apreendidas - revelem a necessidade de algum acautelamento da ordem pública, não se mostram tais razões bastantes, em juízo de proporcionalidade, para manter o acusado sob o rigor da cautela pessoal mais extremada.(AgRg no RHC n. 148.263/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 16/8/2021).
2. Hipótese em que, diante da primariedade dos acusados, da quantidade não exorbitante de susbstância tóxica apreendida (443 g de maconha) e em observância ao termos da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, revela-se suficiente e adequada a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão ao caso.
3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 680.451/RN, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SÚMULA N. 691/STF. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e por esta Corte Superior, não se admite habeas corpus contra decisão negativa de liminar proferida em outro writ na instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância, nos termos da Súmula n. 691/STF. Todavia, a despeito de tal óbice processual, tem-se entendido que, em casos excepcionais, deve preponderar a necessidade de se garantir a efetividade da prestação da tutela jurisdicional de urgência para que flagrante constrangimento ilegal ao direito de liberdade possa ser cessado.
2. No caso em apreço, o direito invocado pela Parte Impetrante é de reconhecimento que se mostra prontamente inequívoco, capaz de autorizar a mitigação da Súmula n. 691/STF, pois o Juízo de origem fundamentou a prisão cautelar apenas nas circunstâncias do crime, as quais não extrapolam aquelas inerentes ao delito de tráfico de drogas, devendo-se destacar que o Réu é primário, não há registro de quaisquer antecedentes penais e a quantidade de droga apreendida não é expressiva.
3. Diante das circunstâncias do caso concreto, revela-se suficiente e adequada a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 282, § 6.º, do Código de Processo Penal.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 623.545/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 18/08/2021.)
No mesmo sentido opinou o Ministério Público Federal, de cujo parecer transcrevo excerto, in verbis (e-STJ fl. 194):
Com efeito, a prisão preventiva é medida de caráter excepcional e deve ser imposta fundamentadamente quando não for cabível sua substituição por outras medidas cautelares menos gravosas.
No caso, vê-se que a medida cautelar foi decretada para a garantia da ordem pública, tendo em vista notadamente a quantidade de droga apreendida.
É certo que tal fundamento pode justificar a prisão preventiva.
Contudo, considerando a quantidade de droga apreendida (165g de maconha e 1g de maconha), a menoridade relativa do paciente (19 anos de idade) e, ainda, a sua primariedade revela-se desproporcional a segregação cautelar do paciente.
Não obstante, entende-se que deve ser aplicada as medidas previstas no art. 319 do CPP, menos gravosas ao réu, e cujo descumprimento autoriza a prisão preventiva.
Essas considerações analisadas em conjunto levam-me a crer ser desproporcional a imposição da prisão preventiva, revelando-se mais adequada a imposição de medidas cautelares alternativas, em observância à regra de progressividade das restrições pessoais, disposta no art. 282, §§ 4º e 6º, do Código de Processo Penal, ao determinar, expressa e cumulativamente, que apenas em último caso será decretada a custódia preventiva e ainda quando não for cabível sua substituição por outra cautelar menos gravosa.
Na espécie, insta salientar que o Magistrado que conduz o feito em primeiro grau, por estar próximo aos fatos, possui melhores condições de decidir quais medidas são adequadas ao caso em comento.
Ante o exposto, concedo a ordem, ratificada a liminar, para substituir a prisão preventiva por outras medidas cautelares constantes do art. 319 do Código de Processo Penal a serem definidas pelo Juízo local.
É como voto.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Relator | ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder o habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de LUIS GUSTAVO RAMOS RODRIGUES contra decisão do Desembargador relator indeferindo liminar em writ impetrado no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n. 2216149-24.2021.8.26.0000).
Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante - custódia essa convertida em preventiva - pela suposta prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes), em decorrência da apreensão de cerca de 165g (cento e sessenta e cinco gramas) de maconha e aproximadamente 1g (um grama) de crack (e-STJ fl. 32).
Impetrado habeas corpus no Tribunal de origem, o pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 12/13).
Irresignada, a defesa impetrou o presente writ sustentando inexistir motivação idônea para a custódia antecipada. Para tanto enfatizou a pequena quantidade de drogas apreendidas e as condições pessoais que militam em favor do paciente.
Busca, inclusive liminarmente, a revogação da prisão preventiva do paciente.
O remédio constitucional foi indeferido liminarmente pela Presidência desta Corte Superior (e-STJ fls. 83/84).
Interposto agravo regimental, o habeas corpus foi distribuído à minha relatoria (e-STJ fl. 101). Ao julgar o recurso, reconsiderei a decisão agravada e deferi a liminar "tão somente a fim de assegurar possa o paciente aguardar, em medidas cautelares alternativas, a serem fixadas pelo Juízo de primeiro grau, o julgamento definitivo deste writ" (e-STJ fl. 103).
Informações prestadas.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem, confirmada a liminar (e-STJ fls. 193/195).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):
É bem verdade que o presente writ investe contra decisão que indeferiu medida liminar em idêntico remédio impetrado perante o Tribunal de origem, o que, nos termos do disposto na Súmula n. 691 do Pretório Excelso, não se admite.
Ocorre que, no caso em exame, a flagrante ilegalidade está demonstrada, haja vista a possibilidade de imposição de medidas cautelares diversas da prisão na hipótese, situação que autoriza a excepcional superação do referido entendimento sumular.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SÚMULA N. 691 DO STF. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ORDEM CONCEDIDA.
1. Segundo o enunciado da Súmula n. 691 do STF, plenamente adotada por esta Corte, não é possível a utilização de habeas corpus contra decisão de relator que, em writ impetrado perante o Tribunal de origem, indefere o pedido liminar, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia jurídica da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância.
2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a determinação de segregar cautelarmente o réu deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.
3. O Juiz de primeiro grau, ao converter o flagrante em preventiva, fundamentou a prisão na hediondez do delito supostamente praticado e apontou genericamente a presença dos vetores contidos na lei de regência, sem justificar a necessidade de colocar o paciente cautelarmente privado de sua liberdade.
4. Ordem concedida para, confirmada a liminar que determinou a soltura do paciente, cassar a decisão que decretou a sua prisão preventiva, ressalvada a possibilidade de nova decretação da segregação cautelar, se efetivamente demonstrada sua necessidade, sem prejuízo de fixação de medida cautelar alternativa, nos termos do art. 319 do CPP. (HC n. 334.809/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/4/2016, DJe 2/5/2016.)
Desse modo, passo ao exame da decisão combatida.
Insta consignar, preliminarmente, que a regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Decorre de comando constitucional expresso que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI). Portanto, há de se exigir que o decreto de prisão preventiva esteja sempre concretamente fundamentado.
No caso, são estes os fundamentos invocados para a decretação da prisão preventiva, in verbis (e-STJ fls. 62/64):
No caso destes autos, os elementos até então coligidos apontam a materialidade e indícios de autoria do cometimento do crime de tráfico de drogas, cuja pena privativa de liberdade máxima ultrapassa o patamar de 4 (quatro) anos.
De fato, o laudo de constatação preliminar confere a prova da materialidade.
Há, por outro lado, em exame superficial, próprio desta sede, indícios suficientes de autoria e a indicação de que as drogas apreendidas destinavam-se a entrega e ao consumo de terceiros.
Realmente, conforme consta dos depoimentos dos policiais militares, o autuado encontrava-se no local dos fatos e foram encontradas em suas vestimentas 10 porções de substância entorpecente análogas ao "crack" e mais 03 tabletes aparentando ser maconha.
Após, em novas diligências no terreno do qual saíra o autuado, foram encontrados mais 6 tabletes de substância aparentando ser maconha.
A análise pericial preliminar das substâncias encontradas apresentou resultado positivo para cocaína e maconha, conforme laudos encartados às fls. 20/32.
Assim, como se pode notar, segundo consta deste expediente, as condições em que se desenvolveu a ação, a natureza, a forma de acondicionamento e a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas indicam que a droga apreendida não se destinava apenas ao consumo do seu portador (Lei 11.343/06, art. 28, §2º).
Quanto ao periculum libertatis e à proporcionalidade da medida, cabe assinalar a apreensão de quantidade expressiva de drogas e a prática do tráfico em local conhecido pelos policiais militares, a indicar possível envolvimento mais profundo do autuado com o mundo do crime.
Isso porque, além das drogas encontradas consigo, o cão farejador encontrou mais 6 (seis) tabletes de maconha no terreno baldio onde fora avistado o autuado, o que revela que havia drogas depositadas para a prática criminosa por período mais longo, afastando, em juízo preliminar, o enquadramento do crime como fato isolado.
Assim, no caso dos autos, a prisão preventiva é necessária para a garantia da ordem pública, não apenas para evitar a reprodução de fatos criminosos, mas também para acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça, em face da gravidade do crime e sua repercussão, evitando a odiosa sensação de impunidade que existiria caso o autuado fosse imediatamente colocado em liberdade, logo após exitosa ação policial.
Também não não se pode ignorar que, considerando a quantidade de pena prevista para o crime cuja prática se lhe imputa, e à míngua de ligações concretas com o distrito da culpa, não é desprezível a possibilidade de evasão, o que, inexoravelmente, implicaria no retardamento da marcha processual, obstando a desejável citação pessoal, em evidente prejuízo à aplicação da lei penal.
Por fim, vale destacar que o crime de tráfico está comumente relacionado com a criminalidade organizada e a prisão processual tem se revelado bastante útil para o desmantelamento de quadrilhas e cessação, ao menos temporária, do fornecimento de drogas aos usuários locais, fazendo diminuir, além da própria traficância, também a prática de diversos outros crimes direta ou indiretamente ligados ao uso de drogas.
A periculosidade em concreto, portanto, é real, uma vez que os moradores da Comarca de Itapeva encontram-se, cada vez mais, achacados pela criminalidade crescente, que vê no tráfico de drogas a sua força motriz. Assim, a imediata retirada do suspeito da vida criminosa, além de propalar a mensagem de que a Justiça local não tolera tal tipo de atividade, representa abalo, ainda que indireto, às atividades ilícitas que se desenvolvem na região. contexto do
Nessas condições, em que pese a excepcionalidade da prisão preventiva no sistema jurídico brasileiro, diante da gravidade em concreto do delito supostamente cometido, a sua decretação é a única medida passível de ser adotada no caso sob análise.
Ao examinar o trecho acima transcrito, entendo que a fundamentação apresentada, embora demonstre o periculum libertatis, é insuficiente para a imposição da prisão cautelar.
Como é cediço, a custódia cautelar é providência extrema, que, como tal, somente deve ser ordenada em caráter excepcional, conforme disciplina expressamente o art. 282, § 6º, do Diploma Processual Penal, segundo o qual "a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada".
Nos dizeres de Aury Lopes Jr., "a medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação. .. As medidas cautelares diversas da prisão devem priorizar o caráter substitutivo, ou seja, como alternativas à prisão cautelar, reservando a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado" (Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 86).
Consoante se extrai dos autos, o paciente possui condições pessoais favoráveis, devendo-se destacar, ainda, que a quantidade de droga apreendida - cerca de 165g (cento e sessenta e cinco gramas) de maconha e aproximadamente 1g (um grama) de crack (e-STJ fl. 32) - justifica, tão somente, a imposição de medidas cautelares alternativas, revelando-se a prisão, in casu, medida desproporcional.
Assim, entendo ser suficiente a imposição de medidas alternativas à prisão, com base no art. 319 do Código de Processo Penal, a fim de garantir a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. PRISÃO PREVENTIVA. MEDIDA DESPROPORCIONAL. SUFICIÊNCIA E ADEQUAÇÃO DAS CAUTELARES DIVERSAS.
1. Embora as circunstâncias mencionadas pelo Juízo singular - quantidade de drogas apreendidas - revelem a necessidade de algum acautelamento da ordem pública, não se mostram tais razões bastantes, em juízo de proporcionalidade, para manter o acusado sob o rigor da cautela pessoal mais extremada.(AgRg no RHC n. 148.263/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 16/8/2021).
2. Hipótese em que, diante da primariedade dos acusados, da quantidade não exorbitante de susbstância tóxica apreendida (443 g de maconha) e em observância ao termos da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, revela-se suficiente e adequada a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão ao caso.
3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 680.451/RN, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SÚMULA N. 691/STF. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e por esta Corte Superior, não se admite habeas corpus contra decisão negativa de liminar proferida em outro writ na instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância, nos termos da Súmula n. 691/STF. Todavia, a despeito de tal óbice processual, tem-se entendido que, em casos excepcionais, deve preponderar a necessidade de se garantir a efetividade da prestação da tutela jurisdicional de urgência para que flagrante constrangimento ilegal ao direito de liberdade possa ser cessado.
2. No caso em apreço, o direito invocado pela Parte Impetrante é de reconhecimento que se mostra prontamente inequívoco, capaz de autorizar a mitigação da Súmula n. 691/STF, pois o Juízo de origem fundamentou a prisão cautelar apenas nas circunstâncias do crime, as quais não extrapolam aquelas inerentes ao delito de tráfico de drogas, devendo-se destacar que o Réu é primário, não há registro de quaisquer antecedentes penais e a quantidade de droga apreendida não é expressiva.
3. Diante das circunstâncias do caso concreto, revela-se suficiente e adequada a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 282, § 6.º, do Código de Processo Penal.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 623.545/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 18/08/2021.)
No mesmo sentido opinou o Ministério Público Federal, de cujo parecer transcrevo excerto, in verbis (e-STJ fl. 194):
Com efeito, a prisão preventiva é medida de caráter excepcional e deve ser imposta fundamentadamente quando não for cabível sua substituição por outras medidas cautelares menos gravosas.
No caso, vê-se que a medida cautelar foi decretada para a garantia da ordem pública, tendo em vista notadamente a quantidade de droga apreendida.
É certo que tal fundamento pode justificar a prisão preventiva.
Contudo, considerando a quantidade de droga apreendida (165g de maconha e 1g de maconha), a menoridade relativa do paciente (19 anos de idade) e, ainda, a sua primariedade revela-se desproporcional a segregação cautelar do paciente.
Não obstante, entende-se que deve ser aplicada as medidas previstas no art. 319 do CPP, menos gravosas ao réu, e cujo descumprimento autoriza a prisão preventiva.
Essas considerações analisadas em conjunto levam-me a crer ser desproporcional a imposição da prisão preventiva, revelando-se mais adequada a imposição de medidas cautelares alternativas, em observância à regra de progressividade das restrições pessoais, disposta no art. 282, §§ 4º e 6º, do Código de Processo Penal, ao determinar, expressa e cumulativamente, que apenas em último caso será decretada a custódia preventiva e ainda quando não for cabível sua substituição por outra cautelar menos gravosa.
Na espécie, insta salientar que o Magistrado que conduz o feito em primeiro grau, por estar próximo aos fatos, possui melhores condições de decidir quais medidas são adequadas ao caso em comento.
Ante o exposto, concedo a ordem, ratificada a liminar, para substituir a prisão preventiva por outras medidas cautelares constantes do art. 319 do Código de Processo Penal a serem definidas pelo Juízo local.
É como voto.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Relator | EMENTA
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 691. SUPERAÇÃO.
1. Embora a Súmula n. 691 do STF vede a utilização de habeas corpus impetrado contra decisão de relator que, em writ impetrado perante o Tribunal de origem, indefere o pedido liminar, admite-se, em casos excepcionais, configurada flagrante ilegalidade, a superação do entendimento firmado no referido enunciado sumular.
2. Na espécie, realizada a prisão em flagrante, a prisão preventiva foi decretada em razão da variedade e da quantidade das drogas apreendidas, a saber, 165g (cento e sessenta e cinco gramas) de maconha e aproximadamente 1g (um grama) de crack.
3. Não obstante a quantidade de droga apreendida não possa ser considerada pequena, também não é, por outro lado, indicativa, por si só, da periculosidade do agente, a ponto de justificar o encarceramento preventivo. Some-se a isso que o paciente ostenta condições pessoais favoráveis.
4. Assim, as particularidades do caso demonstram a suficiência, adequação e proporcionalidade da imposição das medidas menos severas previstas no art. 319, em atenção ao preceito de progressividade das cautelas disposto no art. 282, §§ 4º e 6º, todos do Código de Processo Penal, em razão da quantidade não expressiva de droga apreendida, aliada ao fato de o delito não ter sido cometido mediante emprego de violência ou grave ameaça.
5. Na mesma linha a manifestação da Procuradoria-Geral da República, que entendeu desproporcional a segregação cautelar do paciente, uma vez observada "a quantidade de droga apreendida (165g de maconha e 1g de maconha), a menoridade relativa do paciente (19 anos de idade) e, ainda, a sua primariedade", devendo "ser aplicadas as medidas previstas no art. 319 do CPP, menos gravosas ao réu, e cujo descumprimento autoriza a prisão preventiva".
6. Ordem concedida, ratificada a liminar, para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas a serem fixadas pelo Juiz singular. | PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 691. SUPERAÇÃO. | 1. Embora a Súmula n. 691 do STF vede a utilização de habeas corpus impetrado contra decisão de relator que, em writ impetrado perante o Tribunal de origem, indefere o pedido liminar, admite-se, em casos excepcionais, configurada flagrante ilegalidade, a superação do entendimento firmado no referido enunciado sumular.
2. Na espécie, realizada a prisão em flagrante, a prisão preventiva foi decretada em razão da variedade e da quantidade das drogas apreendidas, a saber, 165g (cento e sessenta e cinco gramas) de maconha e aproximadamente 1g (um grama) de crack.
3. Não obstante a quantidade de droga apreendida não possa ser considerada pequena, também não é, por outro lado, indicativa, por si só, da periculosidade do agente, a ponto de justificar o encarceramento preventivo. Some-se a isso que o paciente ostenta condições pessoais favoráveis.
4. Assim, as particularidades do caso demonstram a suficiência, adequação e proporcionalidade da imposição das medidas menos severas previstas no art. 319, em atenção ao preceito de progressividade das cautelas disposto no art. 282, §§ 4º e 6º, todos do Código de Processo Penal, em razão da quantidade não expressiva de droga apreendida, aliada ao fato de o delito não ter sido cometido mediante emprego de violência ou grave ameaça.
5. Na mesma linha a manifestação da Procuradoria-Geral da República, que entendeu desproporcional a segregação cautelar do paciente, uma vez observada "a quantidade de droga apreendida (165g de maconha e 1g de maconha), a menoridade relativa do paciente (19 anos de idade) e, ainda, a sua primariedade", devendo "ser aplicadas as medidas previstas no art. 319 do CPP, menos gravosas ao réu, e cujo descumprimento autoriza a prisão preventiva".
6. Ordem concedida, ratificada a liminar, para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas a serem fixadas pelo Juiz singular. | N |
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