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Urteilskopf 139 III 263 38. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. SA (recours en matière civile) 4A_702/2012 du 18 mars 2013 Regeste Art. 46 Abs. 1 VVG ; Art. 131 OR. Die aus einem Verdienstausfallversicherungsvertrag geschuldeten Renten verjähren je nach zwei Jahren, entsprechend der in Art. 46 Abs. 1 VVG vorgesehenen Frist. Diese Bestimmung regelt die besondere Frage des Erlöschens des Grundverhältnisses, das dem Rentenanspruch zugrunde liegt, nicht. Dafür ist einzig der Art. 131 OR einschlägig, wobei das Grundverhältnis der zehnjährigen Frist nach Art. 127 OR unterliegt (E. 1 und 2, insb. 2.5). Erwägungen ab Seite 263 BGE 139 III 263 S. 263 Extrait des considérants: 1. Le recourant se plaint d'une violation de l' art. 46 LCA (loi fédérale sur le contrat d'assurance; RS 221.229.1) relatif à la prescription des créances dérivant du contrat d'assurance. Il convient de rappeler les règles du Code des obligations, avant d'exposer le régime spécial institué par l' art. 46 LCA. BGE 139 III 263 S. 264 1.1 Sauf disposition contraire, les créances se prescrivent par dix ans ( art. 127 CO ). Ce délai court dès que la créance est exigible ( art. 130 al. 1 CO ). A défaut de terme stipulé ou résultant de la nature de l'affaire, l'obligation est exigible immédiatement (cf. art. 75 ss CO ). Un délai de prescription plus court, soit cinq ans, s'applique aux redevances périodiques ( art. 128 ch. 1 CO ). Sont visées les prestations dont le débiteur est tenu à époques régulières, en vertu du même rapport d'obligation. Chacune des prestations doit pouvoir être exigée de façon indépendante; il n'est toutefois pas nécessaire que les prestations soient toutes de la même importance et que leur montant soit par avance exactement déterminé ( ATF 124 III 370 consid. 3c). Les rentes viagères sont des redevances périodiques au sens de l' art. 128 ch. 1 CO et se prescrivent donc par cinq ans dès qu'elles sont exigibles. En outre, l' art. 131 CO prévoit que le rapport juridique de base ( Stammrecht, Grundforderung, Forderungsrecht im Ganzen ) qui fonde ces rentes viagères ou "autres prestations périodiques analogues" est lui-même sujet à prescription, laquelle commence à courir dès le jour d'exigibilité de la première prestation impayée; le délai est celui de l' art. 127 CO, soit dix ans ( ATF 124 III 449 consid. 3b; STEPHEN V. BERTI, Zürcher Kommentar, 3 e éd. 2002, n os 6-8 et 25-26 ad art. 131 CO ). Il s'agit ainsi d'éviter que le rapport juridique générant le droit à de telles prestations périodiques, chacune prescriptible par cinq ans, continue à exister alors même qu'il n'est l'objet d'aucune exécution pendant plusieurs années ( ATF 111 II 501 consid. 2 p. 502). La prescription du rapport de base supprime le droit à toute prestation périodique, y compris celles qui n'étaient pas encore prescrites en vertu de l' art. 128 CO (cf. art. 131 al. 2 CO ; ATF 124 III 449 consid. 3b p. 452). 1.2 En matière de contrat d'assurance, l'exigibilité revêt un sens particulier: la créance qui résulte d'un tel contrat est échue quatre semaines après le moment où l'assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention ( art. 41 al. 1 LCA ). Le législateur a considéré qu'ainsi définie, l'exigibilité ne pouvait constituer le point de départ adéquat de la prescription (ERNST A. THALMANN, Die Verjährung im Privatversicherungsrecht, 1940, p. 110 s.; JEAN-BENOÎT MEUWLY, La durée de la couverture d'assurance privée [ci-après: Durée], 1994, p. 252-254). Il s'agissait notamment d'éviter que l'assuré puisse influer sur le processus de prescription (arrêt 5C.237/2004 du 23 mars 2005 BGE 139 III 263 S. 265 consid. 2.1; MEUWLY, Durée, op. cit., p. 238). En conséquence, le législateur a adopté un autre critère comme point de départ de la prescription: selon l' art. 46 al. 1 LCA, "les créances qui dérivent du contrat d'assurance se prescrivent par deux ans à dater du fait d'où naît l'obligation" ("nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet", "dal fatto su cui è fondata l'obbligazione"). La créance peut ainsi se prescrire avant d'être exigible (STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht [ci-après: Privatversicherungsrecht], 2011, p. 394 ss n. 15.7 ss). La LCA renvoie par ailleurs au Code des obligations pour toutes les questions qu'elle ne règle pas ( art. 100 al. 1 LCA ). La doctrine déplore l'imprécision du dies a quo tel que défini à l' art. 46 al. 1 LCA, tout en reconnaissant qu'il est difficile d'appréhender en une seule formule diverses créances (prestations d'assurance, primes de l'assuré, etc.) de contrats concernant des types d'assurances très variés (MEUWLY, Durée, op. cit., p. 249; cf. aussi THALMANN, op. cit., p. 107). Elle observe, entre autres, qu'il est fait référence à un seul "fait" dont découle l'obligation, alors qu'en soi, de nombreuses étapes conduisent à la prise en charge du cas d'assurance; se pose en outre la question de savoir si l'expression "obligation" ( Leistungspflicht, obbligazione ) vise le rapport d'obligation en tant que tel ou l'objet de ce rapport, soit les prestations d'assurance (MEUWLY, Durée, op. cit., p. 223-225). Au terme d'une évolution, la jurisprudence a précisé que le "fait d'où naît l'obligation" ne se confond pas nécessairement avec la survenance du sinistre - même s'il s'agit de la cause première de l'obligation d'indemnisation. Selon le type d'assurance envisagée, la prestation de l'assureur n'est due que si le sinistre engendre un autre fait précis. Ainsi, en matière d'assurance accident, le contrat peut prévoir une couverture en cas d'invalidité; ce n'est alors pas l'accident comme tel, mais la survenance de l'invalidité qui donne lieu à l'obligation de payer des prestations ( ATF 126 III 278 consid. 7a; ATF 118 II 447 consid. 2b p. 454). Seule une prétention qui a déjà pris naissance peut être atteinte par la prescription ( ATF 100 II 42 consid. 2d p. 48). Le moment déterminant pour le départ de la prescription est donc celui où sont réunis tous les éléments constitutifs fondant le devoir de prestation ( Leistungspflicht ) de l'assureur ( ATF 127 III 268 consid. 2b p. 271). Il s'ensuit que la notion de "fait d'où naît l'obligation" varie selon les diverses catégories d'assurances, et selon le type de BGE 139 III 263 S. 266 prétention en cause ( ATF 127 III 268 consid. 2b p. 270; arrêt 4A_645/2010 du 23 février 2011 consid. 2.2.2, résumé in JdT 2012 II p. 135). Dans l'assurance invalidité, la prescription commence à courir lorsque l'invalidité est acquise, sans égard au moment où l'assuré en a eu connaissance ( ATF 118 II 447 consid. 2b p. 455). En bref, pour connaître le "fait d'où naît l'obligation", et partant le point de départ de la prescription, il faut analyser le contrat d'assurance et déterminer quel est le sinistre assuré, respectivement quels éléments constitutifs doivent être réunis pour que l'assureur ait l'obligation d'indemniser l'assuré - sans égard aux déclarations et actes que doit faire la partie qui invoque une prétention (cf. par ex. KARL SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen [ci-après: Begrenzung], vol. I, 1975, p. 67 s.). 1.3 1.3.1 Dans le cas concret, les conditions contractuelles telles qu'énoncées dans l'arrêt attaqué sont les suivantes: Le recourant a souscrit une assurance en cas d'incapacité de gain qui lui confère, à l'issue d'un délai d'attente de 24 mois, le droit à une rente annuelle de 36'000 fr. jusqu'au 1 er avril 2021. Selon les conditions générales d'assurance (CGA), - il y a incapacité de gain lorsque, par suite de maladie - pouvant être constatée sur la base de signes objectifs médicaux - ou d'accident, l'assuré est hors d'état d'exercer sa profession ou toute autre activité conforme à sa position sociale, à ses connaissances et à ses aptitudes (art. 50). - les rentes sont accordées proportionnellement au degré de l'incapacité de gain, pour autant que l'assuré subisse à cause de son incapacité de gain une perte de gain ou un autre préjudice pécuniaire équivalent. Si l'incapacité de gain est d'au moins deux tiers, les prestations entières sont accordées. Une incapacité de moins d'un quart ne donne droit à aucune prestation (art. 55). 1.3.2 La Cour de justice s'est fondée sur la prémisse que l'assuré avait souscrit une assurance invalidité, après avoir rappelé que l'invalidité, au sens de l' art. 88 LCA, est une atteinte définitive à l'intégrité corporelle, qui diminue la capacité de travail. En conséquence, elle a déterminé à quel moment l'invalidité était acquise, retenant la date d'un rapport de l'expert médical, soit le 4 septembre 2003. Elle a considéré que cet instant marquait le point de départ de la prescription. BGE 139 III 263 S. 267 1.3.3 Le recourant reproche aux juges cantonaux d'avoir fait une interprétation erronée du type d'assurance convenue. Selon lui, l'obligation d'indemniser découlerait non pas de l'invalidité, mais de la conjonction d'autres éléments, à savoir l'incapacité d'exercer sa profession en raison d'une maladie ou d'un accident, une perte de gain découlant de cette incapacité, et l'écoulement d'un délai d'attente de deux ans. Or, ces conditions n'auraient été réunies que le 23 mars 2009, date à laquelle le Tribunal fédéral a validé la méthode utilisée par le Tribunal cantonal des assurances sociales pour fixer la perte de gain. Le délai de prescription n'aurait commencé à courir qu'à cette date. 1.3.4 Le recourant a raison sur le premier point: ce n'est pas l'invalidité comme telle qui était assurée. D'après les conditions contractuelles mentionnées dans l'arrêt attaqué, l'obligation de verser la rente naît objectivement lorsque l'assuré, par suite d'un accident ou d'une maladie, se trouve hors d'état d'exercer sa profession ou une autre activité analogue (art. 50 CGA) et qu'il subit de ce fait une perte de gain ou un autre préjudice pécuniaire équivalent (art. 55 CGA). Un délai d'attente de deux ans doit en outre être respecté. La perte de gain n'a toutefois pas d'incidence sur l'étendue de l'indemnité, fixée forfaitairement, et susceptible de varier en proportion du degré d'incapacité. Ceci dit, l'exigence d'une perte de gain effective n'a pas pour effet de repousser le point de départ de la prescription au 23 mars 2009. L'obligation d'indemniser ne prend naissance, au sens de l' art. 46 LCA, que si l'assuré subit objectivement une perte de gain; en revanche, le moment auquel cette perte est démontrée et chiffrée est sans importance. La preuve de la perte de gain dépend en particulier du comportement de l'assuré; cet élément ne saurait influer sur le départ de la prescription. Or, le recourant lui-même ne nie pas que la perte de gain existait objectivement dès avant sa constatation dans la procédure AI; il fait observer, en se référant à l'arrêt du Tribunal cantonal des assurances sociales, qu'il a subi une perte de gain de 50 % dès mars 1998, puis de 80 % dès l'automne 2002. Il s'ensuit que la réalisation des éléments générant l'obligation d'indemniser se situe à une date encore antérieure à celle du 4 septembre 2003, retenue par la Cour de justice; les éléments constitutifs - y compris la perte de gain - étaient vraisemblablement déjà réalisés au mois de septembre 2002, lorsque la compagnie d'assurance a commencé à verser des indemnités. BGE 139 III 263 S. 268 1.4 Quoi qu'il en soit, la cour cantonale a considéré que l'écoulement d'un délai de deux ans entre octobre 2006 et octobre 2008 éteignait tout droit à des prestations d'assurance. C'est en définitive ce raisonnement qui a conduit à l'admission de l'exception de prescription; or, une telle analyse ne saurait être suivie. Le Tribunal fédéral appliquant le droit d'office, il n'est pas lié par les motifs invoqués par le recourant pour contester la prescription ( art. 106 al. 1 LTF ; ATF 133 III 545 consid. 2.2). La question qui va être discutée ci-dessous (consid. 2) a fait l'objet de publications récentes, que les parties, singulièrement l'intimée en tant que professionnelle de la branche, ne sauraient ignorer; il n'y a donc pas lieu de leur donner une nouvelle possibilité de se déterminer. 2. 2.1 Dans un arrêt de 1985 ( ATF 111 II 501 consid. 2), le Tribunal fédéral a dû se prononcer sur la prescription d'une action intentée le 27 octobre 1980, tendant au paiement d'une rente dès le 1 er mars 1978, date à laquelle avait débuté une incapacité de gain pour cause d'invalidité. L'assureur soutenait, en se référant à l' art. 131 CO, que le rapport juridique donnant droit aux rentes était prescriptible, et que la LCA fixait le délai de prescription à deux ans. L'autorité de céans a souligné que dans le régime ordinaire du Code des obligations, le rapport juridique de base se prescrivait par dix ans ( art. 127 CO ), et que l'assimilation de la police d'assurance à un contrat de rentes périodiques au sens de l' art. 131 CO ne serait donc d'aucun secours à l'assureur. L'application d'un délai de prescription absolue de deux ans, dans des cas d'assurances pour incapacité de gain dans des limites de temps définies, aboutirait à un traitement de faveur injustifié, même au regard de l' art. 46 LCA. En définitive, le Tribunal fédéral a confirmé la décision cantonale, qui allouait la rente à compter du 27 octobre 1978, soit deux ans avant l'introduction de l'action. Cet arrêt a été interprété de diverses façons. Il fait en tout cas clairement apparaître que chaque rente pour incapacité de gain se prescrit par deux ans et qu'il est exclu d'appliquer ce bref délai à la prescription du rapport de base. En 2004 (arrêt 5C.168/2004 du 9 novembre 2004), le Tribunal fédéral a été saisi d'un litige où l'assuré, après avoir souscrit une assurance en cas d'incapacité de gain, prétendait au paiement de rentes d'invalidité dès le 1 er janvier 1999, alors qu'il avait ouvert action le 21 septembre 2001. Le Tribunal fédéral a distingué deux types de BGE 139 III 263 S. 269 prescription: celle concernant le rapport de base, qui fondait le droit à percevoir des rentes, et celle touchant les rentes périodiques elles-mêmes. Comme créances, ces dernières étaient soumises à la prescription biennale de l' art. 46 al. 1 LCA. En revanche, cette disposition, vu sa lettre claire, ne visait pas le rapport de base, qui n'était techniquement pas une créance. Celui-ci était dès lors soumis au délai ordinaire décennal de l' art. 127 CO, qui commençait à courir dès le premier arriéré ( art. 131 al. 1 CO ). Dans le cas jugé, ce délai n'était de loin pas écoulé lorsque l'action avait été introduite. 2.2 Parallèlement, le Tribunal fédéral a dû se prononcer sur la prescription d'indemnités journalières. L' ATF 127 III 268 se rapportait à une assurance prévoyant le versement d'indemnités journalières à deux conditions: d'une part, l'existence d'une incapacité de travail causée par une maladie et attestée par un médecin; d'autre part, l'écoulement d'un délai d'attente de 14 jours. Le Tribunal fédéral, en se référant à THALMANN (op. cit., p. 169), a jugé que le moment où ces deux éléments constitutifs étaient réalisés marquait le départ du délai de prescription biennal de l' art. 46 al. 1 LCA et ce, pour l'ensemble des indemnités journalières dues pendant la période d'incapacité assurée. Sauf solution divergente découlant clairement du contrat, il fallait considérer le système des indemnités journalières comme un tout, soumis à un délai de prescription unique. L'ATF 127 a été confirmé dans un arrêt de 2010 concernant également une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie (arrêt 4A_532/2009 du 5 mars 2010 consid. 2.4). 2.3 La solution retenue en matière d'indemnités journalières a été critiquée en doctrine. D'aucuns soulignent que THALMANN (op. cit., p. 169), auquel se réfère l' ATF 127 III 268, entendait effectivement traiter les indemnités comme un tout, mais faisait débuter la prescription à la fin de la période de couverture. Plusieurs auteurs font en outre observer que les conditions contractuelles prévues pour le versement de la première indemnité doivent aussi être réalisées pour les indemnités suivantes, et que cet élément reste à vérifier quotidiennement. L'incapacité est sujette à des variations; en outre, l'assuré peut mourir. Il serait préférable de considérer que les indemnités journalières se prescrivent de manière individuelle, chaque jour constituant un fait nouveau dont découle l'obligation de l'assureur de verser l'indemnité prévue (MEUWLY, La prescription des créances BGE 139 III 263 S. 270 d'assurance privée [ art. 46 al. 1 LCA ] au regard de la dernière jurisprudence du Tribunal fédéral [ci-après: Prescription], PJA 2003 p. 312 s.; SPIRO, Verjährung von Krankentaggeldansprüchen [ci-après: Verjährung], REAS 2002 p. 121; VINCENT BRULHART, Justification de l' art. 46 LCA [...], PJA 2001 p. 1105; cf. aussi ROLAND BREHM, L'assurance privée contre les accidents, 2001, p. 365 n. 840). Il est aussi relevé qu'en pratique, la solution adoptée à l' ATF 127 III 268 revient à consacrer une prescription de deux ans du rapport de base, ce qui est contradictoire avec les ATF 111 II 501 et 5C.168/2004 (CHRISTOPH K. GRABER, in Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, p. 163 s.; FUHRER, Anmerkungen zu privatversicherungsrechtlichen Entscheiden des Bundesgerichts [ci-après: Anmerkungen], REAS 2010 p. 262 s.). S'agissant précisément de la prescription du rapport de base, des auteurs admettent que cette question n'est pas réglée par la LCA et qu'en vertu du renvoi de l' art. 100 al. 1 LCA, la règle générale de l' art. 131 CO, assortie du délai de prescription décennal de l' art. 127 CO, peut trouver application (FUHRER, Privatversicherungsrecht, op. cit., p. 402 n os 15.37-15.39; SPIRO, Verjährung, op. cit., p. 122 [après avoir soutenu que le rapport de base se prescrivait par deux ans, in Begrenzung, p. 802 note infrapaginale 17]; THALMANN, op. cit., p. 123 s. et p. 169 [en matière de rentes uniquement, à l'exclusion des indemnités journalières en cas d'incapacité temporaire]). Plusieurs commentateurs de l' art. 131 CO évoquent la jurisprudence sans véritablement se prononcer, en faisant des interprétations divergentes de l' ATF 111 II 501 (KILLIAS/WIGET, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2 e éd. 2012, n° 5a ad art. 131 CO ; PASCAL PICHONNAZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2 e éd. 2012, n° 4 i.f. ad art. 131 CO ; ROBERT K. DÄPPEN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5 e éd. 2011, n° 2 ad art. 131 CO ; BERTI, op. cit., n° 18 ad art. 131 CO ; cf. aussi BREHM, op. cit., p. 364 n. 836). D'autres, non sans appeler une réforme de la LCA, estiment qu'il est critiquable de réintroduire le délai décennal de l' art. 127 CO en recourant à l' art. 100 LCA (GRABER, op. cit., p. 163 s.; BRULHART, Droit des assurances privées, 2008, p. 399 s.), ou que l'application de l' art. 131 CO conduit à des solutions inadéquates (MEUWLY, Durée, op. cit., p. 414-416; le même, Prescription, op. cit., p. 321 s.). 2.4 Il faut encore relever que dans le cadre d'un projet de révision totale de la LCA, le Conseil fédéral a fait la proposition de réforme suivante en matière de prescription: chaque prestation d'assurance BGE 139 III 263 S. 271 périodique devait se prescrire par cinq ans à compter de la date de son échéance, tandis que la créance totale se prescrivait par dix ans à compter de la date du sinistre (cf. art. 64 al. 2 du projet, FF 2011 7216). Le Message (FF 2011 7152) se référait expressément à l' art. 41 al. 2 LPP (RS 831.40), lequel soumet les prestations périodiques à un délai de prescription quinquennal et les autres créances à un délai décennal, tout en déclarant applicables les art. 129 à 142 CO; la jurisprudence en déduit que le droit de percevoir les rentes comme tel se prescrit dans le délai ordinaire de dix ans dès le jour de l'exigibilité du premier terme demeuré impayé, conformément à l' art. 131 al. 1 CO ( ATF 132 V 159 consid. 3 et les réf. citées). Cela étant, au mois de décembre 2012, le Conseil national a renvoyé le projet au Conseil fédéral, en l'invitant à élaborer une nouvelle réforme de la LCA limitée aux points nécessaires, incluant une prolongation appropriée des délais de prescription (BO 2012 CN 2203-2213). 2.5 Dans le cas concret, sont en cause des rentes versées en cas d'incapacité de gain après un délai d'attente de 24 mois, et susceptibles de l'être jusqu'à ce que l'assuré ait atteint l'âge de 65 ans et demi. Il n'y a pas de motif de déroger à la jurisprudence rendue dans des cas semblables, selon laquelle chaque rente découlant du contrat d'assurance contre l'incapacité de gain se prescrit par deux ans (supra, consid. 2.1). Ces rentes sont des prestations périodiques au sens de l' art. 128 CO, qui prévoit une prescription individuelle pour chaque redevance. En outre, l'incapacité de gain, qui fonde le droit à la rente, doit être réalisée constamment; or, elle est susceptible de varier ou de disparaître (cf. ATF 111 II 501 consid. 2 p. 503, qui fait une réflexion semblable à propos de l'invalidité). Ainsi, le "fait d'où naît l'obligation" de l'assureur se répète constamment. Ces considérations vont dans le même sens que la doctrine récente. En l'occurrence, le recourant prétend au paiement d'une demi-rente complémentaire pour la période du 1 er septembre 2002 au 30 septembre 2006, puis d'une rente complète dès le 1 er octobre 2006, date à laquelle la compagnie d'assurance a interrompu tout versement. L'action a été introduite le 6 août 2010. Il n'est pas nécessaire d'examiner si le versement d'une demi-rente entre 2002 et 2006 a éventuellement interrompu la prescription à l'égard du solde de rente qui est réclamé pour cette même période - ce que conteste l'intimée. De toute façon, les paiements ont cessé le BGE 139 III 263 S. 272 1 er octobre 2006. Il n'est pas établi qu'entre cette date et l'ouverture de l'action le 6 août 2010, il y ait eu un acte interruptif pertinent. Il faut dès lors conclure que le recourant peut tout au plus prétendre à une rente pour les deux ans qui précèdent l'ouverture de l'action, ainsi que pour la période postérieure. Le recourant a donc partiellement raison, en ce sens que ses prétentions - pour autant qu'elles existent - n'étaient pas entièrement prescrites quand l'action a été introduite. Quant à la prescription du rapport de base, il faut également s'en tenir au principe que si le mécanisme particulier de l' art. 131 CO doit trouver application, on ne saurait lui appliquer le délai très court de l' art. 46 al. 1 LCA, mais bien celui de l' art. 127 CO (cf. ATF 111 II 501 consid. 2). Dans l'ensemble, la doctrine ne contredit pas ce point de vue. L'extinction du rapport de base est une question particulière, qui ne découle pas ex lege de l' art. 127 CO et a nécessité l'introduction d'une règle spéciale dans le CO; de la même manière, il faut admettre que cette question n'est pas non plus traitée par l' art. 46 LCA, qui énonce une règle générale. Pour le surplus, il n'y a pas à discuter plus avant la question de savoir si les rentes d'incapacité de gain, notamment celle du cas concret, sont assimilables à des rentes viagères. Il apparaît en effet que de toute façon, le délai de prescription de dix ans depuis le premier arriéré n'était pas atteint lorsque l'action a été introduite. Cela étant, l'on ne peut que rejoindre la doctrine lorsqu'elle appelle une clarification de la question dans la loi.
Urteilskopf
38. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_702/2012 du 18 mars 2013
Regeste Art. 46 Abs. 1 VVG ; Art. 131 OR. Die aus einem Verdienstausfallversicherungsvertrag geschuldeten Renten verjähren je nach zwei Jahren, entsprechend der in Art. 46 Abs. 1 VVG vorgesehenen Frist. Diese Bestimmung regelt die besondere Frage des Erlöschens des Grundverhältnisses, das dem Rentenanspruch zugrunde liegt, nicht. Dafür ist einzig der Art. 131 OR einschlägig, wobei das Grundverhältnis der zehnjährigen Frist nach Art. 127 OR unterliegt (E. 1 und 2, insb. 2.5).
Regeste
Art. 46 Abs. 1 VVG ; Art. 131 OR. Die aus einem Verdienstausfallversicherungsvertrag geschuldeten Renten verjähren je nach zwei Jahren, entsprechend der in Art. 46 Abs. 1 VVG vorgesehenen Frist. Diese Bestimmung regelt die besondere Frage des Erlöschens des Grundverhältnisses, das dem Rentenanspruch zugrunde liegt, nicht. Dafür ist einzig der Art. 131 OR einschlägig, wobei das Grundverhältnis der zehnjährigen Frist nach Art. 127 OR unterliegt (E. 1 und 2, insb. 2.5).
Art. 46 Abs. 1 VVG Art. 131 OR Die aus einem Verdienstausfallversicherungsvertrag geschuldeten Renten verjähren je nach zwei Jahren, entsprechend der in Art. 46 Abs. 1 VVG vorgesehenen Frist. Diese Bestimmung regelt die besondere Frage des Erlöschens des Grundverhältnisses, das dem Rentenanspruch zugrunde liegt, nicht. Dafür ist einzig der Art. 131 OR einschlägig, wobei das Grundverhältnis der zehnjährigen Frist nach Art. 127 OR unterliegt (E. 1 und 2, insb. 2.5).
Art. 46 Abs. 1 VVG Art. 131 OR Art. 127 OR Erwägungen ab Seite 263
Erwägungen ab Seite 263 BGE 139 III 263 S. 263
BGE 139 III 263 S. 263
Extrait des considérants:
1. Le recourant se plaint d'une violation de l' art. 46 LCA (loi fédérale sur le contrat d'assurance; RS 221.229.1) relatif à la prescription des créances dérivant du contrat d'assurance.
1. art. 46 LCA Il convient de rappeler les règles du Code des obligations, avant d'exposer le régime spécial institué par l' art. 46 LCA. BGE 139 III 263 S. 264
art. 46 LCA BGE 139 III 263 S. 264
1.1 Sauf disposition contraire, les créances se prescrivent par dix ans ( art. 127 CO ). Ce délai court dès que la créance est exigible ( art. 130 al. 1 CO ). A défaut de terme stipulé ou résultant de la nature de l'affaire, l'obligation est exigible immédiatement (cf. art. 75 ss CO ).
1.1 art. 127 CO art. 130 al. 1 CO art. 75 ss CO Un délai de prescription plus court, soit cinq ans, s'applique aux redevances périodiques ( art. 128 ch. 1 CO ). Sont visées les prestations dont le débiteur est tenu à époques régulières, en vertu du même rapport d'obligation. Chacune des prestations doit pouvoir être exigée de façon indépendante; il n'est toutefois pas nécessaire que les prestations soient toutes de la même importance et que leur montant soit par avance exactement déterminé ( ATF 124 III 370 consid. 3c). art. 128 ch. 1 CO Les rentes viagères sont des redevances périodiques au sens de l' art. 128 ch. 1 CO et se prescrivent donc par cinq ans dès qu'elles sont exigibles. En outre, l' art. 131 CO prévoit que le rapport juridique de base ( Stammrecht, Grundforderung, Forderungsrecht im Ganzen ) qui fonde ces rentes viagères ou "autres prestations périodiques analogues" est lui-même sujet à prescription, laquelle commence à courir dès le jour d'exigibilité de la première prestation impayée; le délai est celui de l' art. 127 CO, soit dix ans ( ATF 124 III 449 consid. 3b; STEPHEN V. BERTI, Zürcher Kommentar, 3 e éd. 2002, n os 6-8 et 25-26 ad art. 131 CO ). Il s'agit ainsi d'éviter que le rapport juridique générant le droit à de telles prestations périodiques, chacune prescriptible par cinq ans, continue à exister alors même qu'il n'est l'objet d'aucune exécution pendant plusieurs années ( ATF 111 II 501 consid. 2 p. 502). La prescription du rapport de base supprime le droit à toute prestation périodique, y compris celles qui n'étaient pas encore prescrites en vertu de l' art. 128 CO (cf. art. 131 al. 2 CO ; ATF 124 III 449 consid. 3b p. 452). art. 128 ch. 1 CO art. 131 CO art. 127 CO art. 131 CO art. 128 CO art. 131 al. 2 CO 1.2 En matière de contrat d'assurance, l'exigibilité revêt un sens particulier: la créance qui résulte d'un tel contrat est échue quatre semaines après le moment où l'assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention ( art. 41 al. 1 LCA ). Le législateur a considéré qu'ainsi définie, l'exigibilité ne pouvait constituer le point de départ adéquat de la prescription (ERNST A. THALMANN, Die Verjährung im Privatversicherungsrecht, 1940, p. 110 s.; JEAN-BENOÎT MEUWLY, La durée de la couverture d'assurance privée [ci-après: Durée], 1994, p. 252-254). Il s'agissait notamment d'éviter que l'assuré puisse influer sur le processus de prescription (arrêt 5C.237/2004 du 23 mars 2005 BGE 139 III 263 S. 265 consid. 2.1; MEUWLY, Durée, op. cit., p. 238). En conséquence, le législateur a adopté un autre critère comme point de départ de la prescription: selon l' art. 46 al. 1 LCA, "les créances qui dérivent du contrat d'assurance se prescrivent par deux ans à dater du fait d'où naît l'obligation" ("nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet", "dal fatto su cui è fondata l'obbligazione"). La créance peut ainsi se prescrire avant d'être exigible (STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht [ci-après: Privatversicherungsrecht], 2011, p. 394 ss n. 15.7 ss). La LCA renvoie par ailleurs au Code des obligations pour toutes les questions qu'elle ne règle pas ( art. 100 al. 1 LCA ).
1.2 art. 41 al. 1 LCA BGE 139 III 263 S. 265
art. 46 al. 1 LCA art. 100 al. 1 LCA La doctrine déplore l'imprécision du dies a quo tel que défini à l' art. 46 al. 1 LCA, tout en reconnaissant qu'il est difficile d'appréhender en une seule formule diverses créances (prestations d'assurance, primes de l'assuré, etc.) de contrats concernant des types d'assurances très variés (MEUWLY, Durée, op. cit., p. 249; cf. aussi THALMANN, op. cit., p. 107). Elle observe, entre autres, qu'il est fait référence à un seul "fait" dont découle l'obligation, alors qu'en soi, de nombreuses étapes conduisent à la prise en charge du cas d'assurance; se pose en outre la question de savoir si l'expression "obligation" ( Leistungspflicht, obbligazione ) vise le rapport d'obligation en tant que tel ou l'objet de ce rapport, soit les prestations d'assurance (MEUWLY, Durée, op. cit., p. 223-225). art. 46 al. 1 LCA Au terme d'une évolution, la jurisprudence a précisé que le "fait d'où naît l'obligation" ne se confond pas nécessairement avec la survenance du sinistre - même s'il s'agit de la cause première de l'obligation d'indemnisation. Selon le type d'assurance envisagée, la prestation de l'assureur n'est due que si le sinistre engendre un autre fait précis. Ainsi, en matière d'assurance accident, le contrat peut prévoir une couverture en cas d'invalidité; ce n'est alors pas l'accident comme tel, mais la survenance de l'invalidité qui donne lieu à l'obligation de payer des prestations ( ATF 126 III 278 consid. 7a; ATF 118 II 447 consid. 2b p. 454). Seule une prétention qui a déjà pris naissance peut être atteinte par la prescription ( ATF 100 II 42 consid. 2d p. 48). Le moment déterminant pour le départ de la prescription est donc celui où sont réunis tous les éléments constitutifs fondant le devoir de prestation ( Leistungspflicht ) de l'assureur ( ATF 127 III 268 consid. 2b p. 271). Il s'ensuit que la notion de "fait d'où naît l'obligation" varie selon les diverses catégories d'assurances, et selon le type de BGE 139 III 263 S. 266 prétention en cause ( ATF 127 III 268 consid. 2b p. 270; arrêt 4A_645/2010 du 23 février 2011 consid. 2.2.2, résumé in JdT 2012 II p. 135). Dans l'assurance invalidité, la prescription commence à courir lorsque l'invalidité est acquise, sans égard au moment où l'assuré en a eu connaissance ( ATF 118 II 447 consid. 2b p. 455).
BGE 139 III 263 S. 266
En bref, pour connaître le "fait d'où naît l'obligation", et partant le point de départ de la prescription, il faut analyser le contrat d'assurance et déterminer quel est le sinistre assuré, respectivement quels éléments constitutifs doivent être réunis pour que l'assureur ait l'obligation d'indemniser l'assuré - sans égard aux déclarations et actes que doit faire la partie qui invoque une prétention (cf. par ex. KARL SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen [ci-après: Begrenzung], vol. I, 1975, p. 67 s.).
1.3
1.3 1.3.1 Dans le cas concret, les conditions contractuelles telles qu'énoncées dans l'arrêt attaqué sont les suivantes:
1.3.1 Le recourant a souscrit une assurance en cas d'incapacité de gain qui lui confère, à l'issue d'un délai d'attente de 24 mois, le droit à une rente annuelle de 36'000 fr. jusqu'au 1 er avril 2021.
Selon les conditions générales d'assurance (CGA),
- il y a incapacité de gain lorsque, par suite de maladie - pouvant être constatée sur la base de signes objectifs médicaux - ou d'accident, l'assuré est hors d'état d'exercer sa profession ou toute autre activité conforme à sa position sociale, à ses connaissances et à ses aptitudes (art. 50).
- les rentes sont accordées proportionnellement au degré de l'incapacité de gain, pour autant que l'assuré subisse à cause de son incapacité de gain une perte de gain ou un autre préjudice pécuniaire équivalent. Si l'incapacité de gain est d'au moins deux tiers, les prestations entières sont accordées. Une incapacité de moins d'un quart ne donne droit à aucune prestation (art. 55).
1.3.2 La Cour de justice s'est fondée sur la prémisse que l'assuré avait souscrit une assurance invalidité, après avoir rappelé que l'invalidité, au sens de l' art. 88 LCA, est une atteinte définitive à l'intégrité corporelle, qui diminue la capacité de travail. En conséquence, elle a déterminé à quel moment l'invalidité était acquise, retenant la date d'un rapport de l'expert médical, soit le 4 septembre 2003. Elle a considéré que cet instant marquait le point de départ de la prescription. BGE 139 III 263 S. 267
1.3.2 art. 88 LCA BGE 139 III 263 S. 267
1.3.3 Le recourant reproche aux juges cantonaux d'avoir fait une interprétation erronée du type d'assurance convenue. Selon lui, l'obligation d'indemniser découlerait non pas de l'invalidité, mais de la conjonction d'autres éléments, à savoir l'incapacité d'exercer sa profession en raison d'une maladie ou d'un accident, une perte de gain découlant de cette incapacité, et l'écoulement d'un délai d'attente de deux ans. Or, ces conditions n'auraient été réunies que le 23 mars 2009, date à laquelle le Tribunal fédéral a validé la méthode utilisée par le Tribunal cantonal des assurances sociales pour fixer la perte de gain. Le délai de prescription n'aurait commencé à courir qu'à cette date.
1.3.3 1.3.4 Le recourant a raison sur le premier point: ce n'est pas l'invalidité comme telle qui était assurée. D'après les conditions contractuelles mentionnées dans l'arrêt attaqué, l'obligation de verser la rente naît objectivement lorsque l'assuré, par suite d'un accident ou d'une maladie, se trouve hors d'état d'exercer sa profession ou une autre activité analogue (art. 50 CGA) et qu'il subit de ce fait une perte de gain ou un autre préjudice pécuniaire équivalent (art. 55 CGA). Un délai d'attente de deux ans doit en outre être respecté. La perte de gain n'a toutefois pas d'incidence sur l'étendue de l'indemnité, fixée forfaitairement, et susceptible de varier en proportion du degré d'incapacité.
1.3.4 Ceci dit, l'exigence d'une perte de gain effective n'a pas pour effet de repousser le point de départ de la prescription au 23 mars 2009. L'obligation d'indemniser ne prend naissance, au sens de l' art. 46 LCA, que si l'assuré subit objectivement une perte de gain; en revanche, le moment auquel cette perte est démontrée et chiffrée est sans importance. La preuve de la perte de gain dépend en particulier du comportement de l'assuré; cet élément ne saurait influer sur le départ de la prescription. Or, le recourant lui-même ne nie pas que la perte de gain existait objectivement dès avant sa constatation dans la procédure AI; il fait observer, en se référant à l'arrêt du Tribunal cantonal des assurances sociales, qu'il a subi une perte de gain de 50 % dès mars 1998, puis de 80 % dès l'automne 2002. art. 46 LCA Il s'ensuit que la réalisation des éléments générant l'obligation d'indemniser se situe à une date encore antérieure à celle du 4 septembre 2003, retenue par la Cour de justice; les éléments constitutifs - y compris la perte de gain - étaient vraisemblablement déjà réalisés au mois de septembre 2002, lorsque la compagnie d'assurance a commencé à verser des indemnités. BGE 139 III 263 S. 268
BGE 139 III 263 S. 268
1.4 Quoi qu'il en soit, la cour cantonale a considéré que l'écoulement d'un délai de deux ans entre octobre 2006 et octobre 2008 éteignait tout droit à des prestations d'assurance. C'est en définitive ce raisonnement qui a conduit à l'admission de l'exception de prescription; or, une telle analyse ne saurait être suivie.
1.4 Le Tribunal fédéral appliquant le droit d'office, il n'est pas lié par les motifs invoqués par le recourant pour contester la prescription ( art. 106 al. 1 LTF ; ATF 133 III 545 consid. 2.2). La question qui va être discutée ci-dessous (consid. 2) a fait l'objet de publications récentes, que les parties, singulièrement l'intimée en tant que professionnelle de la branche, ne sauraient ignorer; il n'y a donc pas lieu de leur donner une nouvelle possibilité de se déterminer. art. 106 al. 1 LTF 2.
2. 2.1 Dans un arrêt de 1985 ( ATF 111 II 501 consid. 2), le Tribunal fédéral a dû se prononcer sur la prescription d'une action intentée le 27 octobre 1980, tendant au paiement d'une rente dès le 1 er mars 1978, date à laquelle avait débuté une incapacité de gain pour cause d'invalidité. L'assureur soutenait, en se référant à l' art. 131 CO, que le rapport juridique donnant droit aux rentes était prescriptible, et que la LCA fixait le délai de prescription à deux ans. L'autorité de céans a souligné que dans le régime ordinaire du Code des obligations, le rapport juridique de base se prescrivait par dix ans ( art. 127 CO ), et que l'assimilation de la police d'assurance à un contrat de rentes périodiques au sens de l' art. 131 CO ne serait donc d'aucun secours à l'assureur. L'application d'un délai de prescription absolue de deux ans, dans des cas d'assurances pour incapacité de gain dans des limites de temps définies, aboutirait à un traitement de faveur injustifié, même au regard de l' art. 46 LCA. En définitive, le Tribunal fédéral a confirmé la décision cantonale, qui allouait la rente à compter du 27 octobre 1978, soit deux ans avant l'introduction de l'action. Cet arrêt a été interprété de diverses façons. Il fait en tout cas clairement apparaître que chaque rente pour incapacité de gain se prescrit par deux ans et qu'il est exclu d'appliquer ce bref délai à la prescription du rapport de base.
2.1 art. 131 CO art. 127 CO art. 131 CO art. 46 LCA En 2004 (arrêt 5C.168/2004 du 9 novembre 2004), le Tribunal fédéral a été saisi d'un litige où l'assuré, après avoir souscrit une assurance en cas d'incapacité de gain, prétendait au paiement de rentes d'invalidité dès le 1 er janvier 1999, alors qu'il avait ouvert action le 21 septembre 2001. Le Tribunal fédéral a distingué deux types de BGE 139 III 263 S. 269 prescription: celle concernant le rapport de base, qui fondait le droit à percevoir des rentes, et celle touchant les rentes périodiques elles-mêmes. Comme créances, ces dernières étaient soumises à la prescription biennale de l' art. 46 al. 1 LCA. En revanche, cette disposition, vu sa lettre claire, ne visait pas le rapport de base, qui n'était techniquement pas une créance. Celui-ci était dès lors soumis au délai ordinaire décennal de l' art. 127 CO, qui commençait à courir dès le premier arriéré ( art. 131 al. 1 CO ). Dans le cas jugé, ce délai n'était de loin pas écoulé lorsque l'action avait été introduite.
BGE 139 III 263 S. 269
art. 46 al. 1 LCA art. 127 CO art. 131 al. 1 CO 2.2 Parallèlement, le Tribunal fédéral a dû se prononcer sur la prescription d'indemnités journalières.
2.2 L' ATF 127 III 268 se rapportait à une assurance prévoyant le versement d'indemnités journalières à deux conditions: d'une part, l'existence d'une incapacité de travail causée par une maladie et attestée par un médecin; d'autre part, l'écoulement d'un délai d'attente de 14 jours. Le Tribunal fédéral, en se référant à THALMANN (op. cit., p. 169), a jugé que le moment où ces deux éléments constitutifs étaient réalisés marquait le départ du délai de prescription biennal de l' art. 46 al. 1 LCA et ce, pour l'ensemble des indemnités journalières dues pendant la période d'incapacité assurée. Sauf solution divergente découlant clairement du contrat, il fallait considérer le système des indemnités journalières comme un tout, soumis à un délai de prescription unique. art. 46 al. 1 LCA L'ATF 127 a été confirmé dans un arrêt de 2010 concernant également une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie (arrêt 4A_532/2009 du 5 mars 2010 consid. 2.4).
2.3 La solution retenue en matière d'indemnités journalières a été critiquée en doctrine. D'aucuns soulignent que THALMANN (op. cit., p. 169), auquel se réfère l' ATF 127 III 268, entendait effectivement traiter les indemnités comme un tout, mais faisait débuter la prescription à la fin de la période de couverture. Plusieurs auteurs font en outre observer que les conditions contractuelles prévues pour le versement de la première indemnité doivent aussi être réalisées pour les indemnités suivantes, et que cet élément reste à vérifier quotidiennement. L'incapacité est sujette à des variations; en outre, l'assuré peut mourir. Il serait préférable de considérer que les indemnités journalières se prescrivent de manière individuelle, chaque jour constituant un fait nouveau dont découle l'obligation de l'assureur de verser l'indemnité prévue (MEUWLY, La prescription des créances BGE 139 III 263 S. 270 d'assurance privée [ art. 46 al. 1 LCA ] au regard de la dernière jurisprudence du Tribunal fédéral [ci-après: Prescription], PJA 2003 p. 312 s.; SPIRO, Verjährung von Krankentaggeldansprüchen [ci-après: Verjährung], REAS 2002 p. 121; VINCENT BRULHART, Justification de l' art. 46 LCA [...], PJA 2001 p. 1105; cf. aussi ROLAND BREHM, L'assurance privée contre les accidents, 2001, p. 365 n. 840). Il est aussi relevé qu'en pratique, la solution adoptée à l' ATF 127 III 268 revient à consacrer une prescription de deux ans du rapport de base, ce qui est contradictoire avec les ATF 111 II 501 et 5C.168/2004 (CHRISTOPH K. GRABER, in Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, p. 163 s.; FUHRER, Anmerkungen zu privatversicherungsrechtlichen Entscheiden des Bundesgerichts [ci-après: Anmerkungen], REAS 2010 p. 262 s.).
2.3 BGE 139 III 263 S. 270
art. 46 al. 1 LCA art. 46 LCA S'agissant précisément de la prescription du rapport de base, des auteurs admettent que cette question n'est pas réglée par la LCA et qu'en vertu du renvoi de l' art. 100 al. 1 LCA, la règle générale de l' art. 131 CO, assortie du délai de prescription décennal de l' art. 127 CO, peut trouver application (FUHRER, Privatversicherungsrecht, op. cit., p. 402 n os 15.37-15.39; SPIRO, Verjährung, op. cit., p. 122 [après avoir soutenu que le rapport de base se prescrivait par deux ans, in Begrenzung, p. 802 note infrapaginale 17]; THALMANN, op. cit., p. 123 s. et p. 169 [en matière de rentes uniquement, à l'exclusion des indemnités journalières en cas d'incapacité temporaire]). Plusieurs commentateurs de l' art. 131 CO évoquent la jurisprudence sans véritablement se prononcer, en faisant des interprétations divergentes de l' ATF 111 II 501 (KILLIAS/WIGET, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2 e éd. 2012, n° 5a ad art. 131 CO ; PASCAL PICHONNAZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2 e éd. 2012, n° 4 i.f. ad art. 131 CO ; ROBERT K. DÄPPEN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5 e éd. 2011, n° 2 ad art. 131 CO ; BERTI, op. cit., n° 18 ad art. 131 CO ; cf. aussi BREHM, op. cit., p. 364 n. 836). D'autres, non sans appeler une réforme de la LCA, estiment qu'il est critiquable de réintroduire le délai décennal de l' art. 127 CO en recourant à l' art. 100 LCA (GRABER, op. cit., p. 163 s.; BRULHART, Droit des assurances privées, 2008, p. 399 s.), ou que l'application de l' art. 131 CO conduit à des solutions inadéquates (MEUWLY, Durée, op. cit., p. 414-416; le même, Prescription, op. cit., p. 321 s.). art. 100 al. 1 LCA art. 131 CO art. 127 CO art. 131 CO art. 131 CO art. 131 CO art. 131 CO art. 131 CO art. 127 CO art. 100 LCA art. 131 CO 2.4 Il faut encore relever que dans le cadre d'un projet de révision totale de la LCA, le Conseil fédéral a fait la proposition de réforme suivante en matière de prescription: chaque prestation d'assurance BGE 139 III 263 S. 271 périodique devait se prescrire par cinq ans à compter de la date de son échéance, tandis que la créance totale se prescrivait par dix ans à compter de la date du sinistre (cf. art. 64 al. 2 du projet, FF 2011 7216). Le Message (FF 2011 7152) se référait expressément à l' art. 41 al. 2 LPP (RS 831.40), lequel soumet les prestations périodiques à un délai de prescription quinquennal et les autres créances à un délai décennal, tout en déclarant applicables les art. 129 à 142 CO; la jurisprudence en déduit que le droit de percevoir les rentes comme tel se prescrit dans le délai ordinaire de dix ans dès le jour de l'exigibilité du premier terme demeuré impayé, conformément à l' art. 131 al. 1 CO ( ATF 132 V 159 consid. 3 et les réf. citées).
2.4 BGE 139 III 263 S. 271
art. 41 al. 2 LPP art. 131 al. 1 CO Cela étant, au mois de décembre 2012, le Conseil national a renvoyé le projet au Conseil fédéral, en l'invitant à élaborer une nouvelle réforme de la LCA limitée aux points nécessaires, incluant une prolongation appropriée des délais de prescription (BO 2012 CN 2203-2213).
2.5 Dans le cas concret, sont en cause des rentes versées en cas d'incapacité de gain après un délai d'attente de 24 mois, et susceptibles de l'être jusqu'à ce que l'assuré ait atteint l'âge de 65 ans et demi.
2.5 Il n'y a pas de motif de déroger à la jurisprudence rendue dans des cas semblables, selon laquelle chaque rente découlant du contrat d'assurance contre l'incapacité de gain se prescrit par deux ans (supra, consid. 2.1). Ces rentes sont des prestations périodiques au sens de l' art. 128 CO, qui prévoit une prescription individuelle pour chaque redevance. En outre, l'incapacité de gain, qui fonde le droit à la rente, doit être réalisée constamment; or, elle est susceptible de varier ou de disparaître (cf. ATF 111 II 501 consid. 2 p. 503, qui fait une réflexion semblable à propos de l'invalidité). Ainsi, le "fait d'où naît l'obligation" de l'assureur se répète constamment. Ces considérations vont dans le même sens que la doctrine récente. art. 128 CO En l'occurrence, le recourant prétend au paiement d'une demi-rente complémentaire pour la période du 1 er septembre 2002 au 30 septembre 2006, puis d'une rente complète dès le 1 er octobre 2006, date à laquelle la compagnie d'assurance a interrompu tout versement. L'action a été introduite le 6 août 2010.
Il n'est pas nécessaire d'examiner si le versement d'une demi-rente entre 2002 et 2006 a éventuellement interrompu la prescription à l'égard du solde de rente qui est réclamé pour cette même période - ce que conteste l'intimée. De toute façon, les paiements ont cessé le BGE 139 III 263 S. 272 1 er octobre 2006. Il n'est pas établi qu'entre cette date et l'ouverture de l'action le 6 août 2010, il y ait eu un acte interruptif pertinent. Il faut dès lors conclure que le recourant peut tout au plus prétendre à une rente pour les deux ans qui précèdent l'ouverture de l'action, ainsi que pour la période postérieure. Le recourant a donc partiellement raison, en ce sens que ses prétentions - pour autant qu'elles existent - n'étaient pas entièrement prescrites quand l'action a été introduite.
BGE 139 III 263 S. 272
Quant à la prescription du rapport de base, il faut également s'en tenir au principe que si le mécanisme particulier de l' art. 131 CO doit trouver application, on ne saurait lui appliquer le délai très court de l' art. 46 al. 1 LCA, mais bien celui de l' art. 127 CO (cf. ATF 111 II 501 consid. 2). Dans l'ensemble, la doctrine ne contredit pas ce point de vue. L'extinction du rapport de base est une question particulière, qui ne découle pas ex lege de l' art. 127 CO et a nécessité l'introduction d'une règle spéciale dans le CO; de la même manière, il faut admettre que cette question n'est pas non plus traitée par l' art. 46 LCA, qui énonce une règle générale. Pour le surplus, il n'y a pas à discuter plus avant la question de savoir si les rentes d'incapacité de gain, notamment celle du cas concret, sont assimilables à des rentes viagères. Il apparaît en effet que de toute façon, le délai de prescription de dix ans depuis le premier arriéré n'était pas atteint lorsque l'action a été introduite. Cela étant, l'on ne peut que rejoindre la doctrine lorsqu'elle appelle une clarification de la question dans la loi. art. 131 CO art. 46 al. 1 LCA art. 127 CO art. 127 CO art. 46 LCA
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Urteilskopf 139 III 273 39. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Y. (recours en matière civile) 4A_28/2013 du 3 juin 2013 Regeste Art. 3, 59, 60 und 209 Abs. 1 ZPO. Eine durch die Schlichtungsbehörde erteilte gültige Klagebewilligung ist eine Prozessvoraussetzung, welche das Gericht von Amtes wegen zu prüfen hat (E. 2.1). Das Bestimmen der zuständigen Schlichtungsbehörde ist eine Frage der Justizorganisation, die nach Art. 3 ZPO Sache der Kantone ist (E. 2.2). Die Klagebewilligung nach Art. 209 ZPO kann weder mit Berufung noch mit Beschwerde angefochten werden (E. 2.3). Sachverhalt ab Seite 274 BGE 139 III 273 S. 274 A. Le 9 septembre 2011, Y. (...) a saisi le Tribunal d'arrondissement de La Côte d'une requête de conciliation, exposant qu'il avait été licencié avec effet immédiat le 7 juillet 2011 par son employeur - la société X. SA, à E. (VD) - et qu'il avait des prétentions à formuler à son encontre. L'audience de conciliation a eu lieu le 20 décembre 2011 en présence de Y.; la société X. SA ne s'est pas présentée. Le même jour, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a délivré à Y. une autorisation de procéder contre X. SA, déterminant à 190'141 fr. le montant des prétentions avancées par le demandeur. Par acte déposé au greffe de la Chambre patrimoniale cantonale le 21 mars 2012, Y. a introduit une action contre X. SA, réclamant notamment à cette dernière, en capital, la somme de 127'652 fr. 50, sous déduction des charges sociales. Dans sa réponse à la demande, X. SA a mis en doute la validité de l'autorisation de procéder. B. Par prononcé du 19 septembre 2012, la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale a dit que la demande déposée le 21 mars 2012 par Y. à l'encontre de X. SA était recevable. En bref, ce magistrat a considéré que l'autorité de conciliation n'était pas compétente ratione valoris pour connaître de la requête, parce que la valeur litigieuse était supérieure à 100'000 fr.; elle a estimé néanmoins que cette compétence n'était pas impérative et que la défenderesse avait accepté la compétence de l'autorité de conciliation en ne se présentant pas à l'audience. Saisie d'un appel formé par X. SA, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois, statuant par arrêt du 7 décembre 2012, l'a rejeté, le prononcé attaqué étant confirmé. En substance, la cour cantonale a considéré que l'autorité de conciliation était manifestement incompétente en vertu du droit cantonal et qu'elle aurait dû écarter la requête qui lui était présentée; elle a retenu que l'existence d'une conciliation valable était une condition de recevabilité de l'action; la défenderesse aurait pu contester l'autorisation de procéder délivrée BGE 139 III 273 S. 275 en faisant valoir, par la voie de l'appel, le moyen tiré de l'incompétence du juge conciliateur saisi; faute d'avoir exercé cette voie de droit, la défenderesse ne saurait plus remettre en question la procédure de conciliation devant le tribunal saisi, qui est compétent au fond, sans commettre un abus de droit. C. X. SA exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 59, 237 et 227 du Code de procédure civile (CPC; RS 272), elle conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que la demande formée par Y. est déclarée irrecevable. (...) (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Il n'est pas contesté que la demande formée par l'intimé est soumise à la procédure ordinaire ( art. 219 ss CPC ). L' art. 197 CPC prescrit que la procédure au fond est précédée d'une tentative de conciliation devant une autorité de conciliation. Il est fait exception à cette exigence dans les cas mentionnés à l' art. 198 CPC - lesquels n'entrent pas en ligne de compte in casu - ainsi que lorsqu'il y a eu renonciation à la procédure de conciliation ( art. 199 CPC ), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Ainsi, la conciliation était un préalable nécessaire à l'introduction de la demande. D'après l' art. 209 al. 1 CPC, lorsque la tentative de conciliation n'aboutit pas, l'autorité de conciliation consigne l'échec au procès-verbal et délivre l'autorisation de procéder au demandeur (let. b), hormis le cas de contestation d'une augmentation du loyer ou du fermage où elle est délivrée au bailleur (let. a). L'existence d'une autorisation de procéder valable, délivrée par l'autorité de conciliation, est une condition de recevabilité de la demande (FF 2006 6941 ad art. 206; FRANÇOIS BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 4 ad art. 209 CPC ; URS EGLI, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 4 ad art. 209 CPC ; JÖRG HONEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2 e éd. 2013, n° 1 ad art. 209 CPC ). Bien que l'existence d'une autorisation de procéder valable ne soit pas mentionnée dans les conditions de recevabilité de l'action BGE 139 III 273 S. 276 énumérées à l' art. 59 al. 2 CPC - dont la liste n'est pas exhaustive comme l'indique clairement l'utilisation dans son libellé de l'adverbe "notamment" -, la doctrine admet qu'il s'agit d'une condition de recevabilité de la demande que le tribunal doit examiner d'office en vertu de l' art. 60 CPC (ALEXANDER ZÜRCHER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2 e éd. 2013, n os 9 et 57 ad art. 59 CPC ; SIMON ZINGG, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n os 25 et 161 ad art. 59 CPC ; ADRIAN STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2 e éd. 2013, p. 167 § 11 ch. 5d; BOHNET, op. cit., n os 64 et 65 ad art. 59 CPC ;THOMAS SUTTER-SOMM, Das Schlichtungsverfahren der ZPO: ausgewählte Problempunkte, RSPC 2012 p. 77; TANJA DOMEJ, in ZPO, Oberhammer [éd.], 2010, n° 15 ad art. 59 CPC ; MATTHIAS COURVOISIER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 12 ad art. 59 CPC ). Une autorisation de procéder délivrée par une autorité de conciliation manifestement incompétente n'est en principe pas valable (BOHNET, op. cit., n° 10 ad art. 209 CPC ). Il s'agit d'une application du principe général selon lequel les actes d'une autorité incompétente sont normalement nuls et ne déploient pas d'effet juridique ( ATF 137 I 273 consid. 3.1 p. 275 et les arrêts cités; ATF 132 II 21 consid. 3.1 p. 27). 2.2 Déterminer quelle est l'autorité de conciliation compétente est une question d'organisation judiciaire, qui relève donc du droit cantonal ( art. 3 CPC ). La cour cantonale a établi que la détermination de l'autorité de conciliation compétente dépendait, en droit vaudois, de la juridiction compétente pour examiner la demande en première instance. Comme la valeur litigieuse dépassait le seuil de 100'000 fr., le Président du tribunal d'arrondissement n'était pas compétent pour connaître de la requête en conciliation. On observera ici qu'il ne s'agit pas - contrairement à ce que suggère la recourante - d'un problème d'amplification de la demande initiale ( art. 227 CPC ), du moment qu'il a été constaté que la prétention dépassait le seuil de 100'000 fr. déjà au stade de la requête en conciliation. La cour cantonale a déduit de cette situation que le Président du tribunal d'arrondissement était manifestement incompétent pour connaître de la requête en conciliation et qu'il n'aurait pas dû délivrer l'autorisation de procéder. Il s'agit là d'une question de droit cantonal sur laquelle il n'y a pas lieu de revenir, puisque le recours en matière civile n'est pas ouvert BGE 139 III 273 S. 277 pour contrôler la bonne application du droit cantonal ( art. 95 LTF ; ATF 138 V 67 consid. 2.2 p. 69; ATF 136 I 241 consid. 2.4 p. 249) et qu'aucune violation du droit fédéral n'a été invoquée ou n'est perceptible dans ce contexte. Il faut en conclure que l'autorisation de procéder a été délivrée par une autorité manifestement incompétente, de sorte qu'il manque une condition à la recevabilité de l'action intentée par l'intimé ( art. 60 CPC ; FF 2006 6941 ad art. 206). 2.3 La cour cantonale a estimé que la recourante était forclose à faire valoir la nullité de l'autorisation de procéder, parce qu'elle aurait dû interjeter un appel contre ladite autorisation de procéder. L'autorité cantonale ne peut pas être suivie. La doctrine a en effet nié - à bon droit - l'existence d'une voie de recours à l'encontre de l'autorisation de procéder, au motif que tant l' art. 308 CPC (pour l'appel) que l' art. 319 let. a CPC (pour le recours) précisent que ne sont attaquables que les décisions (Entscheide, decisioni) et que l'autorisation de procéder au sens de l' art. 209 CPC ne constitue pas une décision (cf. ZÜRCHER, op. cit., n° 6 ad art. 59 CPC ; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, 2011, n° 1 ad art. 308 CPC p. 1353; KURT BLICKENSTORFER, in Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n os 71 ss ad Vor Art. 308-334 CPC ). Dans un arrêt non publié (arrêt 4A_281/2012 du 22 mars 2013 consid. 1.2), le Tribunal fédéral a d'ailleurs jugé que l'autorité de conciliation n'est pas un tribunal, dès l'instant où, si elle dispose d'un certain pouvoir de proposition ( art. 210 al. 1 let. b CPC ) et de décision ( art. 212 CPC ), elle doit avant tout chercher à concilier les parties, et si la conciliation échoue, délivrer l'autorisation de procéder. En conséquence, la recourante ne disposait d'aucune voie de recours pour s'en prendre à l'autorisation de procéder délivrée par l'autorité incompétente. La recourante a contesté immédiatement (i.e. dans sa réponse) la validité de l'autorisation de procéder délivrée, de sorte qu'elle n'a pas agi contrairement aux règles de la bonne foi (cf., à ce propos, ATF 137 III 547 consid. 2.3 p. 548/549). Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis. L'arrêt déféré sera annulé et il sera prononcé que la demande formée par l'intimé est irrecevable.
Urteilskopf
39. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Y. (recours en matière civile)
4A_28/2013 du 3 juin 2013
Regeste Art. 3, 59, 60 und 209 Abs. 1 ZPO. Eine durch die Schlichtungsbehörde erteilte gültige Klagebewilligung ist eine Prozessvoraussetzung, welche das Gericht von Amtes wegen zu prüfen hat (E. 2.1). Das Bestimmen der zuständigen Schlichtungsbehörde ist eine Frage der Justizorganisation, die nach Art. 3 ZPO Sache der Kantone ist (E. 2.2). Die Klagebewilligung nach Art. 209 ZPO kann weder mit Berufung noch mit Beschwerde angefochten werden (E. 2.3).
Regeste
Art. 3, 59, 60 und 209 Abs. 1 ZPO. Eine durch die Schlichtungsbehörde erteilte gültige Klagebewilligung ist eine Prozessvoraussetzung, welche das Gericht von Amtes wegen zu prüfen hat (E. 2.1). Das Bestimmen der zuständigen Schlichtungsbehörde ist eine Frage der Justizorganisation, die nach Art. 3 ZPO Sache der Kantone ist (E. 2.2). Die Klagebewilligung nach Art. 209 ZPO kann weder mit Berufung noch mit Beschwerde angefochten werden (E. 2.3).
Eine durch die Schlichtungsbehörde erteilte gültige Klagebewilligung ist eine Prozessvoraussetzung, welche das Gericht von Amtes wegen zu prüfen hat (E. 2.1).
Das Bestimmen der zuständigen Schlichtungsbehörde ist eine Frage der Justizorganisation, die nach Art. 3 ZPO Sache der Kantone ist (E. 2.2).
Art. 3 ZPO Die Klagebewilligung nach Art. 209 ZPO kann weder mit Berufung noch mit Beschwerde angefochten werden (E. 2.3).
Art. 209 ZPO Sachverhalt ab Seite 274
Sachverhalt ab Seite 274 BGE 139 III 273 S. 274
BGE 139 III 273 S. 274
A. Le 9 septembre 2011, Y. (...) a saisi le Tribunal d'arrondissement de La Côte d'une requête de conciliation, exposant qu'il avait été licencié avec effet immédiat le 7 juillet 2011 par son employeur - la société X. SA, à E. (VD) - et qu'il avait des prétentions à formuler à son encontre.
A. L'audience de conciliation a eu lieu le 20 décembre 2011 en présence de Y.; la société X. SA ne s'est pas présentée.
Le même jour, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a délivré à Y. une autorisation de procéder contre X. SA, déterminant à 190'141 fr. le montant des prétentions avancées par le demandeur.
Par acte déposé au greffe de la Chambre patrimoniale cantonale le 21 mars 2012, Y. a introduit une action contre X. SA, réclamant notamment à cette dernière, en capital, la somme de 127'652 fr. 50, sous déduction des charges sociales.
Dans sa réponse à la demande, X. SA a mis en doute la validité de l'autorisation de procéder.
B. Par prononcé du 19 septembre 2012, la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale a dit que la demande déposée le 21 mars 2012 par Y. à l'encontre de X. SA était recevable. En bref, ce magistrat a considéré que l'autorité de conciliation n'était pas compétente ratione valoris pour connaître de la requête, parce que la valeur litigieuse était supérieure à 100'000 fr.; elle a estimé néanmoins que cette compétence n'était pas impérative et que la défenderesse avait accepté la compétence de l'autorité de conciliation en ne se présentant pas à l'audience.
B. Saisie d'un appel formé par X. SA, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois, statuant par arrêt du 7 décembre 2012, l'a rejeté, le prononcé attaqué étant confirmé. En substance, la cour cantonale a considéré que l'autorité de conciliation était manifestement incompétente en vertu du droit cantonal et qu'elle aurait dû écarter la requête qui lui était présentée; elle a retenu que l'existence d'une conciliation valable était une condition de recevabilité de l'action; la défenderesse aurait pu contester l'autorisation de procéder délivrée BGE 139 III 273 S. 275 en faisant valoir, par la voie de l'appel, le moyen tiré de l'incompétence du juge conciliateur saisi; faute d'avoir exercé cette voie de droit, la défenderesse ne saurait plus remettre en question la procédure de conciliation devant le tribunal saisi, qui est compétent au fond, sans commettre un abus de droit.
BGE 139 III 273 S. 275
C. X. SA exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 59, 237 et 227 du Code de procédure civile (CPC; RS 272), elle conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que la demande formée par Y. est déclarée irrecevable. (...)
C. (extrait)
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
2.
2. 2.1 Il n'est pas contesté que la demande formée par l'intimé est soumise à la procédure ordinaire ( art. 219 ss CPC ).
2.1 art. 219 ss CPC L' art. 197 CPC prescrit que la procédure au fond est précédée d'une tentative de conciliation devant une autorité de conciliation. Il est fait exception à cette exigence dans les cas mentionnés à l' art. 198 CPC - lesquels n'entrent pas en ligne de compte in casu - ainsi que lorsqu'il y a eu renonciation à la procédure de conciliation ( art. 199 CPC ), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. art. 197 CPC art. 198 CPC art. 199 CPC Ainsi, la conciliation était un préalable nécessaire à l'introduction de la demande.
D'après l' art. 209 al. 1 CPC, lorsque la tentative de conciliation n'aboutit pas, l'autorité de conciliation consigne l'échec au procès-verbal et délivre l'autorisation de procéder au demandeur (let. b), hormis le cas de contestation d'une augmentation du loyer ou du fermage où elle est délivrée au bailleur (let. a). art. 209 al. 1 CPC L'existence d'une autorisation de procéder valable, délivrée par l'autorité de conciliation, est une condition de recevabilité de la demande (FF 2006 6941 ad art. 206; FRANÇOIS BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 4 ad art. 209 CPC ; URS EGLI, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 4 ad art. 209 CPC ; JÖRG HONEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2 e éd. 2013, n° 1 ad art. 209 CPC ). art. 209 CPC art. 209 CPC art. 209 CPC Bien que l'existence d'une autorisation de procéder valable ne soit pas mentionnée dans les conditions de recevabilité de l'action BGE 139 III 273 S. 276 énumérées à l' art. 59 al. 2 CPC - dont la liste n'est pas exhaustive comme l'indique clairement l'utilisation dans son libellé de l'adverbe "notamment" -, la doctrine admet qu'il s'agit d'une condition de recevabilité de la demande que le tribunal doit examiner d'office en vertu de l' art. 60 CPC (ALEXANDER ZÜRCHER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2 e éd. 2013, n os 9 et 57 ad art. 59 CPC ; SIMON ZINGG, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n os 25 et 161 ad art. 59 CPC ; ADRIAN STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2 e éd. 2013, p. 167 § 11 ch. 5d; BOHNET, op. cit., n os 64 et 65 ad art. 59 CPC ;THOMAS SUTTER-SOMM, Das Schlichtungsverfahren der ZPO: ausgewählte Problempunkte, RSPC 2012 p. 77; TANJA DOMEJ, in ZPO, Oberhammer [éd.], 2010, n° 15 ad art. 59 CPC ; MATTHIAS COURVOISIER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 12 ad art. 59 CPC ).
BGE 139 III 273 S. 276
art. 59 al. 2 CPC art. 60 CPC art. 59 CPC art. 59 CPC art. 59 CPC art. 59 CPC art. 59 CPC Une autorisation de procéder délivrée par une autorité de conciliation manifestement incompétente n'est en principe pas valable (BOHNET, op. cit., n° 10 ad art. 209 CPC ). Il s'agit d'une application du principe général selon lequel les actes d'une autorité incompétente sont normalement nuls et ne déploient pas d'effet juridique ( ATF 137 I 273 consid. 3.1 p. 275 et les arrêts cités; ATF 132 II 21 consid. 3.1 p. 27). art. 209 CPC 2.2 Déterminer quelle est l'autorité de conciliation compétente est une question d'organisation judiciaire, qui relève donc du droit cantonal ( art. 3 CPC ).
2.2 art. 3 CPC La cour cantonale a établi que la détermination de l'autorité de conciliation compétente dépendait, en droit vaudois, de la juridiction compétente pour examiner la demande en première instance. Comme la valeur litigieuse dépassait le seuil de 100'000 fr., le Président du tribunal d'arrondissement n'était pas compétent pour connaître de la requête en conciliation. On observera ici qu'il ne s'agit pas - contrairement à ce que suggère la recourante - d'un problème d'amplification de la demande initiale ( art. 227 CPC ), du moment qu'il a été constaté que la prétention dépassait le seuil de 100'000 fr. déjà au stade de la requête en conciliation. La cour cantonale a déduit de cette situation que le Président du tribunal d'arrondissement était manifestement incompétent pour connaître de la requête en conciliation et qu'il n'aurait pas dû délivrer l'autorisation de procéder. art. 227 CPC Il s'agit là d'une question de droit cantonal sur laquelle il n'y a pas lieu de revenir, puisque le recours en matière civile n'est pas ouvert BGE 139 III 273 S. 277 pour contrôler la bonne application du droit cantonal ( art. 95 LTF ; ATF 138 V 67 consid. 2.2 p. 69; ATF 136 I 241 consid. 2.4 p. 249) et qu'aucune violation du droit fédéral n'a été invoquée ou n'est perceptible dans ce contexte.
BGE 139 III 273 S. 277
art. 95 LTF Il faut en conclure que l'autorisation de procéder a été délivrée par une autorité manifestement incompétente, de sorte qu'il manque une condition à la recevabilité de l'action intentée par l'intimé ( art. 60 CPC ; FF 2006 6941 ad art. 206). art. 60 CPC 2.3 La cour cantonale a estimé que la recourante était forclose à faire valoir la nullité de l'autorisation de procéder, parce qu'elle aurait dû interjeter un appel contre ladite autorisation de procéder.
2.3 L'autorité cantonale ne peut pas être suivie. La doctrine a en effet nié - à bon droit - l'existence d'une voie de recours à l'encontre de l'autorisation de procéder, au motif que tant l' art. 308 CPC (pour l'appel) que l' art. 319 let. a CPC (pour le recours) précisent que ne sont attaquables que les décisions (Entscheide, decisioni) et que l'autorisation de procéder au sens de l' art. 209 CPC ne constitue pas une décision (cf. ZÜRCHER, op. cit., n° 6 ad art. 59 CPC ; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, 2011, n° 1 ad art. 308 CPC p. 1353; KURT BLICKENSTORFER, in Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n os 71 ss ad Vor Art. 308-334 CPC ). art. 308 CPC art. 319 let. a CPC art. 209 CPC art. 59 CPC art. 308 CPC Art. 308-334 CPC Dans un arrêt non publié (arrêt 4A_281/2012 du 22 mars 2013 consid. 1.2), le Tribunal fédéral a d'ailleurs jugé que l'autorité de conciliation n'est pas un tribunal, dès l'instant où, si elle dispose d'un certain pouvoir de proposition ( art. 210 al. 1 let. b CPC ) et de décision ( art. 212 CPC ), elle doit avant tout chercher à concilier les parties, et si la conciliation échoue, délivrer l'autorisation de procéder. art. 210 al. 1 let. b CPC art. 212 CPC En conséquence, la recourante ne disposait d'aucune voie de recours pour s'en prendre à l'autorisation de procéder délivrée par l'autorité incompétente.
La recourante a contesté immédiatement (i.e. dans sa réponse) la validité de l'autorisation de procéder délivrée, de sorte qu'elle n'a pas agi contrairement aux règles de la bonne foi (cf., à ce propos, ATF 137 III 547 consid. 2.3 p. 548/549).
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis. L'arrêt déféré sera annulé et il sera prononcé que la demande formée par l'intimé est irrecevable.
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Urteilskopf 139 III 278 40. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Bank X. (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_27/2013 vom 6. Mai 2013 Regeste Art. 15 ff. und 26 Abs. 1 LugÜ ; Art. 59 f. ZPO; Zuständigkeit bei Verbrauchersachen; Beweislast; Prüfung der Zuständigkeit von Amtes wegen. Beweislast für das Vorliegen einer Verbrauchersache nach Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ (E. 3). Bedeutung und Umfang der Prüfung der Zuständigkeit von Amtes wegen (E. 4). Erwägungen ab Seite 278 BGE 139 III 278 S. 278 Aus den Erwägungen: 3. Der in Deutschland wohnhafte A. (Beklagter, Beschwerdeführer) rügt eine Verletzung von Art. 15 Abs. 1 lit. c und Art. 16 f. des Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.12). 3.1 Er bringt vor, die Vorinstanz habe bei der Anwendung der erwähnten Bestimmungen verkannt, dass nicht er für das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ beweisbelastet sei, sondern die Bank X. (Klägerin, Beschwerdegegnerin) deren Nichtvorliegen zu beweisen habe. Für den Verbrauchergerichtsstand gelte, dass der Anbieter, der sich auf den für ihn günstigen prorogierten Gerichtsstand stützen wolle, zu beweisen habe, dass die Voraussetzungen der Verbrauchersache nicht gegeben seien. Mit ihrer gegenteiligen Ansicht verkenne die Vorinstanz die für die Zuständigkeit bei Verbrauchersachen ( Art. 15 ff. LugÜ ) massgebenden Grundsätze und die dazu ergangene Rechtsprechung. BGE 139 III 278 S. 279 3.2 Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass nach den allgemeinen Grundsätzen (vgl. Art. 8 ZGB ) jede Partei die Beweislast für die Tatsachen trägt, welche die Voraussetzungen der Rechtsnorm bilden, die sie zu ihren Gunsten anführt. Den Kläger trifft die Beweislast für die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen. Gelingt dieser Beweis, ist es Sache des Beklagten, Ausnahmetatbestände zu beweisen, etwa dass eine Spezialzuständigkeit für Verbrauchersachen ( Art. 15 ff. LugÜ ) vorliegt (FURRER/GLARNER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl.2011, N. 17 zu Art. 15 LugÜ ; ANDREA BONOMI, in: Commentaire romand, Convention de Lugano, 2011, N. 15 zu Art. 15 LugÜ ; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., München 2010, N. 273 f. zu Art. 2 und N. 12 zu Art. 26 EuGVO; PETER F. SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., München 2009, N. 3 a.E. zu Art. 15 EuGVO; vgl. auch das Urteil des EuGH vom 20. Januar 2005 C-464/01 Gruber/Bay Wa AG, Slg. 2005 I-458 Randnr. 46; teilweise abweichend MYRIAM GEHRI, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 30 ff. zu Art. 15 LugÜ ). Damit trägt die Beschwerdegegnerin die Beweislast für den von ihr ins Feld geführten Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung ( Art. 23 LugÜ ) zugunsten der Zürcher Gerichte. Dass eine entsprechende Vereinbarung formgültig zustande gekommen ist, hat der Beschwerdeführer nie in Frage gestellt. Er wendet jedoch ein, es liege eine Verbrauchersache vor, weshalb eine Gerichtsstandsvereinbarung zu seinen Ungunsten nach Art. 17 Nr. 1 und 2 LugÜ lediglich dann wirksam sei, wenn sie nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen werde, was im zu beurteilenden Fall nicht zutreffe. Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer für diejenigen Tatsachen beweisbelastet ist, auf die er seinen mit den teilzwingenden Zuständigkeitsvorschriften bei Verbrauchersachen ( Art. 15 ff. LugÜ ) begründeten Einwand gegen die ansonsten gültige Gerichtsstandsvereinbarung stützt. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), der ebenfalls auf die üblichen Regeln zur Beweislast abstellt und vom Grundsatz ausgeht, dass die Voraussetzungen des Verbrauchergerichtsstands von derjenigen Person zu beweisen sind, die sich darauf berufen will (Urteil Gruber/Bay Wa AG, Randnr. 46). Eine Umkehr der Beweislast zieht der EuGH lediglich hinsichtlich der Verbrauchereigenschaft beim Abschluss eines gemischten Vertrags in Betracht, für den die Akten keine Schlussfolgerung auf BGE 139 III 278 S. 280 eine nur ganz untergeordnete beruflich-gewerbliche Zweckverfolgung zulassen (Urteil Gruber/Bay Wa AG, Randnr. 50). Eine generelle Umkehr der Beweislast hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen des Verbrauchergerichtsstands, wie etwa die Ausübung einer beruflichen bzw. gewerblichen Tätigkeit des Vertragspartners im Wohnsitzstaat des Verbrauchers oder das Ausrichten einer solchen Tätigkeit auf diesen Staat (vgl. Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ ) lässt sich entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, daraus nicht ableiten (vgl. auch FURRER/GLARNER, a.a.O., N. 17 zu Art. 15 LugÜ ). Ob der Beschwerdeführer die Kontobeziehung mit der Beschwerdegegnerin zu einem privaten oder einem beruflichen bzw. gewerblichen Zweck eingegangen war, hatte die Vorinstanz jedoch gar nicht zu prüfen, da sie einen Gerichtsstand nach Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ unabhängig von seiner Verbrauchereigenschaft verneinte. Der Vorinstanz ist im Zusammenhang mit der Verteilung der Beweislast entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht keine Verletzung der Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens vorzuwerfen. 4. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz im Zusammenhang mit ihrer Beurteilung der internationalen Zuständigkeit in verschiedener Hinsicht eine unrichtige und unvollständige Feststellung des Sachverhalts vor. 4.1 Die Vorinstanz stellte fest, es sei weder behauptet noch ersichtlich, dass die Zweigniederlassung der Beschwerdegegnerin in Deutschland bereits im Jahre 1987 bzw. spätestens im Jahre 1994, als der Beschwerdeführer das Dokument "Application for opening of an account and general conditions" unterzeichnete, bestanden habe. Dies ergebe sich denn auch nicht aus den von ihm im Berufungsverfahren neu eingereichten Unterlagen. Vielmehr werde aus dem Auszug aus dem Internetauftritt der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ersichtlich, dass der Zweigniederlassung wohl erst im Jahre 2006 die notwendigen Zulassungen erteilt worden seien. Es sei mithin nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin im Jahre 1987 bzw. 1994 in Deutschland tätig gewesen sei. Die Vorinstanz hielt sodann fest, der Beschwerdeführer wolle eine Ausrichtung der Tätigkeit der Beschwerdegegnerin auf Deutschland mittels Auszügen aus ihren Internetauftritten begründen. Es sei jedoch gerichtsnotorisch, dass sich das Internet erst nach 1994 zum Massenkommunikationsmittel entwickelt habe und entsprechend BGE 139 III 278 S. 281 von den Unternehmungen zu Werbezwecken usw. verwendet worden sei. Der Beschwerdeführer behaupte denn auch nicht konkret, entsprechende Auftritte seien bereits 1994 vorhanden gewesen. Gestützt darauf erwog die Vorinstanz, es sei nicht erstellt, dass die Beschwerdegegnerin im Jahre 1994 oder zuvor eine berufliche Tätigkeit in Deutschland ausgeübt oder eine solche auf irgendeinem Wege auf Deutschland ausgerichtet habe. Damit liege keine Verbrauchersache im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ vor. 4.2 Die Prüfung der Zuständigkeit von Amtes wegen nach Art. 26 Abs. 1 LugÜ bedeutet insbesondere, dass die von der klagenden Partei vorgetragenen Tatsachen, aus denen sich die Zuständigkeit ergeben soll, bei Säumnis der beklagten Partei nicht als zugestanden angesehen werden dürfen (KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Frankfurt a.M. 2011, N. 5 zu Art. 25 EuGVO; GEORG NÄGELI, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Kommentar, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 9 zu Art. 25 LugÜ ). Die Bestimmung gibt jedoch nicht vor, ob das Gericht verpflichtet ist, zuständigkeitsrelevante Tatsachen selbst zu erforschen oder ob es den Parteien diesbezügliche Nachweise auferlegen kann. Wie auch der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, bestimmt sich das Verfahren, in dem sich das Gericht von seiner Zuständigkeit zu überzeugen hat, nach dem nationalen Recht, mithin insbesondere Art. 59 Abs. 2 lit. b und Art. 60 ZPO (RAMON MABILLARD, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 18 zu Art. 26 LugÜ ; ANDREAS BUCHER, in: Commentaire romand, Convention de Lugano, 2011, N. 5 zu Art. 25 und 26 LugÜ ; vgl. CZERNICH UND ANDERE, Kurzkommentar Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht, 2. Aufl., Wien 2003, N. 5 zu Art. 26 EuGVO; PETER MANKOWSKI, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, Thomas Rauscher [Hrsg.], 3. Aufl., München 2011, N. 5 zu Art. 25 EuGVO; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 25 EuGVO; LIATOWITSCH/MEIER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 6 zu Art. 25 LugÜ ). 4.3 Gemäss Art. 60 ZPO prüft das Gericht von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzung der örtlichen Zuständigkeit ( Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO ) erfüllt ist. Dies enthebt die Parteien jedoch weder der Beweislast noch davon, an der Sammlung des Prozessstoffes aktiv mitzuwirken (vgl. Art. 160 ZPO ) und dem Gericht das in Betracht fallende Tatsachenmaterial zu unterbreiten und die Beweismittel BGE 139 III 278 S. 282 zu bezeichnen. Dabei hat die klagende Partei die Tatsachen vorzutragen und zu belegen, welche die Zulässigkeit ihrer Klage begründen, die beklagte Partei diejenigen Tatsachen, welche sie angreifen (ALEXANDER ZÜRCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 4 f. zu Art. 60 ZPO ; SIMON ZINGG, in: Berner Kommentar, 2012, N. 4 f. zu Art. 60 ZPO ). Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, ist aus der Pflicht zur Prüfung der Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen nicht zu schliessen, das Gericht müsse in Verfahren, die der Verhandlungsmaxime folgen, von sich aus nach den Tatsachen forschen, welche die Zulässigkeit der Klage berühren (vgl. bereits Urteile 4P.197/2003 vom 16. Januar 2004 E. 3.2; 4P.239/2005 vom 21. November 2005 E. 4.3). Der Vorinstanz ist daher keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie dafürhielt, das Gericht sei im Bereich der Prozessvoraussetzungen nicht zu ausgedehnten Nachforschungen verpflichtet. Sie hat auch keineswegs unbesehen auf unbestrittene Behauptungen der Beschwerdegegnerin abgestellt, sondern hat die tatsächlichen Vorbringen und eingereichten Beweismittel des Beschwerdeführers, aus denen sich eine Verbrauchersache nach Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ ergeben soll, einzeln geprüft, jedoch als nicht stichhaltig erachtet. Der Beschwerdeführer, der während des gesamten Verfahrens rechtskundig vertreten war, verweist zwar in allgemeiner Weise auf die richterliche Fragepflicht ( Art. 56 ZPO ), zeigt jedoch nicht auf, welches seiner Vorbringen die gerichtliche Einräumung der Gelegenheit zur Klarstellung und zur Ergänzung erfordert hätte. 4.4 Der Beschwerdeführer stellt zu Recht nicht in Frage, dass der Verbrauchergerichtsstand nach Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ voraussetzt, dass die Ausübung der beruflichen bzw. gewerblichen Tätigkeit im Wohnsitzstaat des Verbrauchers oder die Ausrichtung einer solchen Tätigkeit auf diesen Staat dem jeweiligen Vertragsschluss vorausgegangen sein muss (GEHRI, a.a.O., N. 77 zu Art. 15 LugÜ ; FURRER/GLARNER, a.a.O., N. 51 zu Art. 15 LugÜ ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 26 zu Art. 15 EuGVO; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 34 zu Art. 15 EuGVO; vgl. auch BGE 133 III 295 E. 9.1 S. 303). Die Vorinstanz hat daher zutreffend erkannt, dass die Anwendung dieser Bestimmung nur in Frage kommt, wenn die Beschwerdegegnerin spätestens im Jahre 1994, als der Beschwerdeführer das Dokument "Application for opening of an account and General Conditions" BGE 139 III 278 S. 283 unterzeichnete, eine Tätigkeit in Deutschland ausübte oder auf diesen Staat ausrichtete. Obwohl der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren nicht behauptet hatte, die Beschwerdegegnerin habe bereits im Jahre 1994 über eine Zweigniederlassung in Deutschland verfügt, prüfte die Vorinstanz, ob sich aus den von ihm eingereichten Unterlagen Entsprechendes ergeben könnte. Dabei stellte sie fest, dass der Auszug der Internetseite der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vielmehr dafür spreche, dass der Zweigniederlassung die notwendigen Zulassungen erst im Jahre 2006 erteilt wurden. Der Vorinstanz ist unter diesen Umständen nicht vorzuwerfen, sie habe ihre Pflicht verletzt, das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen. Nachdem selbst die vom Beschwerdeführer eingereichten Beweismittel gegen eine Tätigkeit der Beschwerdegegnerin in Deutschland im massgebenden Zeitpunkt sprachen, war es nicht an der Vorinstanz, von sich aus danach zu fahnden, ob allenfalls andere Anhaltspunkte für die einredeweise vorgebrachte Verbraucherzuständigkeit vorliegen könnten. Ebenso wenig ist der Vorinstanz im Zusammenhang mit den vom Beschwerdeführer eingereichten Auszügen aus dem Internetauftritt der Beschwerdegegnerin eine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen. Obwohl der Beschwerdeführer im Berufungsverfahren nicht konkret behauptet hatte, dass die entsprechenden Auftritte bereits 1994 vorhanden gewesen wären, hielt sie fest, es sei gerichtsnotorisch, dass sich das Internet erst nach 1994 zum Massenkommunikationsmittel entwickelt habe und entsprechend von den Unternehmungen zu Werbezwecken usw. verwendet worden sei. Die Vorinstanz war demnach in tatsächlicher Hinsicht davon überzeugt, dass die vorgebrachten Internetauftritte im konkret massgebenden Zeitpunkt noch nicht bestanden, sondern erst später erstellt wurden. Der Beschwerdeführer stellt dies zwar in Frage und behauptet vor Bundesgericht Gegenteiliges, zeigt jedoch nicht auf, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid offensichtlich unrichtig sein soll ( Art. 97 Abs. 1 BGG ). 4.5 Hinsichtlich der Frage eines allfälligen Ausrichtens der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit der Beschwerdegegnerin auf Deutschland stellt im Übrigen auch der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht in Frage, dass die zweite Alternative von Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ die territoriale Ausrichtung auf den BGE 139 III 278 S. 284 Wohnsitzstaat des Verbrauchers voraussetzt (vgl. KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 23 zu Art. 15 EuGVO). Er behauptet zu Recht nicht etwa, das Betreiben eines Offshore-Geschäfts oder die Führung von DM-Konten für Bankkunden erfüllten für sich allein diese Voraussetzung. Die Vorinstanz hielt fest, es werde vom Beschwerdeführer nicht behauptet und sei auch nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin spätestens im Jahre 1994 ihre Geschäfte mittels Werbung, anderweitiger absatzfördernder Marketingaktivitäten oder Vertriebsformen gezielt auf Deutschland ausgerichtet hätte. Nachdem das Gericht die vorgebrachten Umstände im Hinblick auf das Vorliegen einer Verbrauchersache als unerheblich erachten durfte und der Beschwerdeführer keine weiteren Tatsachen ins Feld führte, die eine territoriale Ausrichtung auf Deutschland - etwa durch gezielte Werbung oder anderweitige Marketingaktivitäten (vgl. FURRER/GLARNER, a.a.O., N. 56 ff. zu Art. 15 LugÜ ; GEHRI, a.a.O., N. 70 ff. zu Art. 15 LugÜ ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 23 f. zu Art. 15 EuGVO) - darstellen könnten, war es nicht verpflichtet, von sich aus weiter danach zu forschen, ob die Beschwerdegegnerin im massgebenden Zeitpunkt entsprechende Tätigkeiten ausgeübt hatte. Im Übrigen verkennt der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen zur vorbestehenden Geschäftsbeziehung seines Bruders zur Beschwerdegegnerin, dass eine Empfehlung durch Verwandte keine Ausrichtung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ zu begründen vermag (GEHRI, a.a.O., N. 71 zu Art. 15 LugÜ ; ANSGAR STAUDINGER, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, Thomas Rauscher [Hrsg.], 3. Aufl., München 2011, N. 13 zu Art. 15 EuGVO). 4.6 Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht ist der Vorinstanz weder eine Verletzung bundesrechtlicher Verfahrensvorschriften bei der Sachverhaltsermittlung noch eine unzutreffende Anwendung der massgebenden Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens vorzuwerfen, indem sie eine Verbrauchersache im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ verneinte und die Zürcher Gerichte gestützt auf die von den Parteien abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung für zuständig erachtete.
Urteilskopf
40. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Bank X. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_27/2013 vom 6. Mai 2013
Regeste Art. 15 ff. und 26 Abs. 1 LugÜ ; Art. 59 f. ZPO; Zuständigkeit bei Verbrauchersachen; Beweislast; Prüfung der Zuständigkeit von Amtes wegen. Beweislast für das Vorliegen einer Verbrauchersache nach Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ (E. 3). Bedeutung und Umfang der Prüfung der Zuständigkeit von Amtes wegen (E. 4).
Regeste
Art. 15 ff. und 26 Abs. 1 LugÜ ; Art. 59 f. ZPO; Zuständigkeit bei Verbrauchersachen; Beweislast; Prüfung der Zuständigkeit von Amtes wegen. Beweislast für das Vorliegen einer Verbrauchersache nach Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ (E. 3). Bedeutung und Umfang der Prüfung der Zuständigkeit von Amtes wegen (E. 4).
Art. 15 ff. und 26 Abs. 1 LugÜ Beweislast für das Vorliegen einer Verbrauchersache nach Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ (E. 3).
Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ Bedeutung und Umfang der Prüfung der Zuständigkeit von Amtes wegen (E. 4).
Erwägungen ab Seite 278
Erwägungen ab Seite 278 BGE 139 III 278 S. 278
BGE 139 III 278 S. 278
Aus den Erwägungen:
3. Der in Deutschland wohnhafte A. (Beklagter, Beschwerdeführer) rügt eine Verletzung von Art. 15 Abs. 1 lit. c und Art. 16 f. des Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.12).
3. 3.1 Er bringt vor, die Vorinstanz habe bei der Anwendung der erwähnten Bestimmungen verkannt, dass nicht er für das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ beweisbelastet sei, sondern die Bank X. (Klägerin, Beschwerdegegnerin) deren Nichtvorliegen zu beweisen habe. Für den Verbrauchergerichtsstand gelte, dass der Anbieter, der sich auf den für ihn günstigen prorogierten Gerichtsstand stützen wolle, zu beweisen habe, dass die Voraussetzungen der Verbrauchersache nicht gegeben seien. Mit ihrer gegenteiligen Ansicht verkenne die Vorinstanz die für die Zuständigkeit bei Verbrauchersachen ( Art. 15 ff. LugÜ ) massgebenden Grundsätze und die dazu ergangene Rechtsprechung. BGE 139 III 278 S. 279
3.1 Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ Art. 15 ff. LugÜ BGE 139 III 278 S. 279
3.2 Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass nach den allgemeinen Grundsätzen (vgl. Art. 8 ZGB ) jede Partei die Beweislast für die Tatsachen trägt, welche die Voraussetzungen der Rechtsnorm bilden, die sie zu ihren Gunsten anführt. Den Kläger trifft die Beweislast für die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen. Gelingt dieser Beweis, ist es Sache des Beklagten, Ausnahmetatbestände zu beweisen, etwa dass eine Spezialzuständigkeit für Verbrauchersachen ( Art. 15 ff. LugÜ ) vorliegt (FURRER/GLARNER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl.2011, N. 17 zu Art. 15 LugÜ ; ANDREA BONOMI, in: Commentaire romand, Convention de Lugano, 2011, N. 15 zu Art. 15 LugÜ ; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., München 2010, N. 273 f. zu Art. 2 und N. 12 zu Art. 26 EuGVO; PETER F. SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., München 2009, N. 3 a.E. zu Art. 15 EuGVO; vgl. auch das Urteil des EuGH vom 20. Januar 2005 C-464/01 Gruber/Bay Wa AG, Slg. 2005 I-458 Randnr. 46; teilweise abweichend MYRIAM GEHRI, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 30 ff. zu Art. 15 LugÜ ).
3.2 Art. 8 ZGB Art. 15 ff. LugÜ Art. 15 LugÜ Art. 15 LugÜ Art. 15 LugÜ Damit trägt die Beschwerdegegnerin die Beweislast für den von ihr ins Feld geführten Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung ( Art. 23 LugÜ ) zugunsten der Zürcher Gerichte. Dass eine entsprechende Vereinbarung formgültig zustande gekommen ist, hat der Beschwerdeführer nie in Frage gestellt. Er wendet jedoch ein, es liege eine Verbrauchersache vor, weshalb eine Gerichtsstandsvereinbarung zu seinen Ungunsten nach Art. 17 Nr. 1 und 2 LugÜ lediglich dann wirksam sei, wenn sie nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen werde, was im zu beurteilenden Fall nicht zutreffe.
Art. 23 LugÜ Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer für diejenigen Tatsachen beweisbelastet ist, auf die er seinen mit den teilzwingenden Zuständigkeitsvorschriften bei Verbrauchersachen ( Art. 15 ff. LugÜ ) begründeten Einwand gegen die ansonsten gültige Gerichtsstandsvereinbarung stützt. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), der ebenfalls auf die üblichen Regeln zur Beweislast abstellt und vom Grundsatz ausgeht, dass die Voraussetzungen des Verbrauchergerichtsstands von derjenigen Person zu beweisen sind, die sich darauf berufen will (Urteil Gruber/Bay Wa AG, Randnr. 46). Eine Umkehr der Beweislast zieht der EuGH lediglich hinsichtlich der Verbrauchereigenschaft beim Abschluss eines gemischten Vertrags in Betracht, für den die Akten keine Schlussfolgerung auf BGE 139 III 278 S. 280 eine nur ganz untergeordnete beruflich-gewerbliche Zweckverfolgung zulassen (Urteil Gruber/Bay Wa AG, Randnr. 50). Eine generelle Umkehr der Beweislast hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen des Verbrauchergerichtsstands, wie etwa die Ausübung einer beruflichen bzw. gewerblichen Tätigkeit des Vertragspartners im Wohnsitzstaat des Verbrauchers oder das Ausrichten einer solchen Tätigkeit auf diesen Staat (vgl. Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ ) lässt sich entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, daraus nicht ableiten (vgl. auch FURRER/GLARNER, a.a.O., N. 17 zu Art. 15 LugÜ ). Ob der Beschwerdeführer die Kontobeziehung mit der Beschwerdegegnerin zu einem privaten oder einem beruflichen bzw. gewerblichen Zweck eingegangen war, hatte die Vorinstanz jedoch gar nicht zu prüfen, da sie einen Gerichtsstand nach Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ unabhängig von seiner Verbrauchereigenschaft verneinte.
Art. 15 ff. LugÜ BGE 139 III 278 S. 280
Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ Art. 15 LugÜ Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ Der Vorinstanz ist im Zusammenhang mit der Verteilung der Beweislast entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht keine Verletzung der Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens vorzuwerfen.
4. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz im Zusammenhang mit ihrer Beurteilung der internationalen Zuständigkeit in verschiedener Hinsicht eine unrichtige und unvollständige Feststellung des Sachverhalts vor.
4. 4.1 Die Vorinstanz stellte fest, es sei weder behauptet noch ersichtlich, dass die Zweigniederlassung der Beschwerdegegnerin in Deutschland bereits im Jahre 1987 bzw. spätestens im Jahre 1994, als der Beschwerdeführer das Dokument "Application for opening of an account and general conditions" unterzeichnete, bestanden habe. Dies ergebe sich denn auch nicht aus den von ihm im Berufungsverfahren neu eingereichten Unterlagen. Vielmehr werde aus dem Auszug aus dem Internetauftritt der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ersichtlich, dass der Zweigniederlassung wohl erst im Jahre 2006 die notwendigen Zulassungen erteilt worden seien. Es sei mithin nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin im Jahre 1987 bzw. 1994 in Deutschland tätig gewesen sei.
4.1 Die Vorinstanz hielt sodann fest, der Beschwerdeführer wolle eine Ausrichtung der Tätigkeit der Beschwerdegegnerin auf Deutschland mittels Auszügen aus ihren Internetauftritten begründen. Es sei jedoch gerichtsnotorisch, dass sich das Internet erst nach 1994 zum Massenkommunikationsmittel entwickelt habe und entsprechend BGE 139 III 278 S. 281 von den Unternehmungen zu Werbezwecken usw. verwendet worden sei. Der Beschwerdeführer behaupte denn auch nicht konkret, entsprechende Auftritte seien bereits 1994 vorhanden gewesen.
BGE 139 III 278 S. 281
Gestützt darauf erwog die Vorinstanz, es sei nicht erstellt, dass die Beschwerdegegnerin im Jahre 1994 oder zuvor eine berufliche Tätigkeit in Deutschland ausgeübt oder eine solche auf irgendeinem Wege auf Deutschland ausgerichtet habe. Damit liege keine Verbrauchersache im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ vor.
Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ 4.2 Die Prüfung der Zuständigkeit von Amtes wegen nach Art. 26 Abs. 1 LugÜ bedeutet insbesondere, dass die von der klagenden Partei vorgetragenen Tatsachen, aus denen sich die Zuständigkeit ergeben soll, bei Säumnis der beklagten Partei nicht als zugestanden angesehen werden dürfen (KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Frankfurt a.M. 2011, N. 5 zu Art. 25 EuGVO; GEORG NÄGELI, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Kommentar, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 9 zu Art. 25 LugÜ ). Die Bestimmung gibt jedoch nicht vor, ob das Gericht verpflichtet ist, zuständigkeitsrelevante Tatsachen selbst zu erforschen oder ob es den Parteien diesbezügliche Nachweise auferlegen kann. Wie auch der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, bestimmt sich das Verfahren, in dem sich das Gericht von seiner Zuständigkeit zu überzeugen hat, nach dem nationalen Recht, mithin insbesondere Art. 59 Abs. 2 lit. b und Art. 60 ZPO (RAMON MABILLARD, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 18 zu Art. 26 LugÜ ; ANDREAS BUCHER, in: Commentaire romand, Convention de Lugano, 2011, N. 5 zu Art. 25 und 26 LugÜ ; vgl. CZERNICH UND ANDERE, Kurzkommentar Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht, 2. Aufl., Wien 2003, N. 5 zu Art. 26 EuGVO; PETER MANKOWSKI, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, Thomas Rauscher [Hrsg.], 3. Aufl., München 2011, N. 5 zu Art. 25 EuGVO; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 25 EuGVO; LIATOWITSCH/MEIER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 6 zu Art. 25 LugÜ ).
4.2 Art. 26 Abs. 1 LugÜ Art. 25 LugÜ Art. 59 Abs. 2 lit. b und Art. 60 ZPO Art. 26 LugÜ Art. 25 und 26 LugÜ Art. 25 LugÜ 4.3 Gemäss Art. 60 ZPO prüft das Gericht von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzung der örtlichen Zuständigkeit ( Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO ) erfüllt ist. Dies enthebt die Parteien jedoch weder der Beweislast noch davon, an der Sammlung des Prozessstoffes aktiv mitzuwirken (vgl. Art. 160 ZPO ) und dem Gericht das in Betracht fallende Tatsachenmaterial zu unterbreiten und die Beweismittel BGE 139 III 278 S. 282 zu bezeichnen. Dabei hat die klagende Partei die Tatsachen vorzutragen und zu belegen, welche die Zulässigkeit ihrer Klage begründen, die beklagte Partei diejenigen Tatsachen, welche sie angreifen (ALEXANDER ZÜRCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 4 f. zu Art. 60 ZPO ; SIMON ZINGG, in: Berner Kommentar, 2012, N. 4 f. zu Art. 60 ZPO ). Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, ist aus der Pflicht zur Prüfung der Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen nicht zu schliessen, das Gericht müsse in Verfahren, die der Verhandlungsmaxime folgen, von sich aus nach den Tatsachen forschen, welche die Zulässigkeit der Klage berühren (vgl. bereits Urteile 4P.197/2003 vom 16. Januar 2004 E. 3.2; 4P.239/2005 vom 21. November 2005 E. 4.3).
4.3 Art. 60 ZPO Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO Art. 160 ZPO BGE 139 III 278 S. 282
Art. 60 ZPO Art. 60 ZPO Der Vorinstanz ist daher keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie dafürhielt, das Gericht sei im Bereich der Prozessvoraussetzungen nicht zu ausgedehnten Nachforschungen verpflichtet. Sie hat auch keineswegs unbesehen auf unbestrittene Behauptungen der Beschwerdegegnerin abgestellt, sondern hat die tatsächlichen Vorbringen und eingereichten Beweismittel des Beschwerdeführers, aus denen sich eine Verbrauchersache nach Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ ergeben soll, einzeln geprüft, jedoch als nicht stichhaltig erachtet. Der Beschwerdeführer, der während des gesamten Verfahrens rechtskundig vertreten war, verweist zwar in allgemeiner Weise auf die richterliche Fragepflicht ( Art. 56 ZPO ), zeigt jedoch nicht auf, welches seiner Vorbringen die gerichtliche Einräumung der Gelegenheit zur Klarstellung und zur Ergänzung erfordert hätte.
Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ Art. 56 ZPO 4.4 Der Beschwerdeführer stellt zu Recht nicht in Frage, dass der Verbrauchergerichtsstand nach Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ voraussetzt, dass die Ausübung der beruflichen bzw. gewerblichen Tätigkeit im Wohnsitzstaat des Verbrauchers oder die Ausrichtung einer solchen Tätigkeit auf diesen Staat dem jeweiligen Vertragsschluss vorausgegangen sein muss (GEHRI, a.a.O., N. 77 zu Art. 15 LugÜ ; FURRER/GLARNER, a.a.O., N. 51 zu Art. 15 LugÜ ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 26 zu Art. 15 EuGVO; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 34 zu Art. 15 EuGVO; vgl. auch BGE 133 III 295 E. 9.1 S. 303). Die Vorinstanz hat daher zutreffend erkannt, dass die Anwendung dieser Bestimmung nur in Frage kommt, wenn die Beschwerdegegnerin spätestens im Jahre 1994, als der Beschwerdeführer das Dokument "Application for opening of an account and General Conditions" BGE 139 III 278 S. 283 unterzeichnete, eine Tätigkeit in Deutschland ausübte oder auf diesen Staat ausrichtete.
4.4 Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ Art. 15 LugÜ Art. 15 LugÜ BGE 139 III 278 S. 283
Obwohl der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren nicht behauptet hatte, die Beschwerdegegnerin habe bereits im Jahre 1994 über eine Zweigniederlassung in Deutschland verfügt, prüfte die Vorinstanz, ob sich aus den von ihm eingereichten Unterlagen Entsprechendes ergeben könnte. Dabei stellte sie fest, dass der Auszug der Internetseite der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vielmehr dafür spreche, dass der Zweigniederlassung die notwendigen Zulassungen erst im Jahre 2006 erteilt wurden. Der Vorinstanz ist unter diesen Umständen nicht vorzuwerfen, sie habe ihre Pflicht verletzt, das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen. Nachdem selbst die vom Beschwerdeführer eingereichten Beweismittel gegen eine Tätigkeit der Beschwerdegegnerin in Deutschland im massgebenden Zeitpunkt sprachen, war es nicht an der Vorinstanz, von sich aus danach zu fahnden, ob allenfalls andere Anhaltspunkte für die einredeweise vorgebrachte Verbraucherzuständigkeit vorliegen könnten.
Ebenso wenig ist der Vorinstanz im Zusammenhang mit den vom Beschwerdeführer eingereichten Auszügen aus dem Internetauftritt der Beschwerdegegnerin eine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen. Obwohl der Beschwerdeführer im Berufungsverfahren nicht konkret behauptet hatte, dass die entsprechenden Auftritte bereits 1994 vorhanden gewesen wären, hielt sie fest, es sei gerichtsnotorisch, dass sich das Internet erst nach 1994 zum Massenkommunikationsmittel entwickelt habe und entsprechend von den Unternehmungen zu Werbezwecken usw. verwendet worden sei. Die Vorinstanz war demnach in tatsächlicher Hinsicht davon überzeugt, dass die vorgebrachten Internetauftritte im konkret massgebenden Zeitpunkt noch nicht bestanden, sondern erst später erstellt wurden. Der Beschwerdeführer stellt dies zwar in Frage und behauptet vor Bundesgericht Gegenteiliges, zeigt jedoch nicht auf, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid offensichtlich unrichtig sein soll ( Art. 97 Abs. 1 BGG ).
Art. 97 Abs. 1 BGG 4.5 Hinsichtlich der Frage eines allfälligen Ausrichtens der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit der Beschwerdegegnerin auf Deutschland stellt im Übrigen auch der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht in Frage, dass die zweite Alternative von Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ die territoriale Ausrichtung auf den BGE 139 III 278 S. 284 Wohnsitzstaat des Verbrauchers voraussetzt (vgl. KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 23 zu Art. 15 EuGVO). Er behauptet zu Recht nicht etwa, das Betreiben eines Offshore-Geschäfts oder die Führung von DM-Konten für Bankkunden erfüllten für sich allein diese Voraussetzung. Die Vorinstanz hielt fest, es werde vom Beschwerdeführer nicht behauptet und sei auch nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin spätestens im Jahre 1994 ihre Geschäfte mittels Werbung, anderweitiger absatzfördernder Marketingaktivitäten oder Vertriebsformen gezielt auf Deutschland ausgerichtet hätte. Nachdem das Gericht die vorgebrachten Umstände im Hinblick auf das Vorliegen einer Verbrauchersache als unerheblich erachten durfte und der Beschwerdeführer keine weiteren Tatsachen ins Feld führte, die eine territoriale Ausrichtung auf Deutschland - etwa durch gezielte Werbung oder anderweitige Marketingaktivitäten (vgl. FURRER/GLARNER, a.a.O., N. 56 ff. zu Art. 15 LugÜ ; GEHRI, a.a.O., N. 70 ff. zu Art. 15 LugÜ ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 23 f. zu Art. 15 EuGVO) - darstellen könnten, war es nicht verpflichtet, von sich aus weiter danach zu forschen, ob die Beschwerdegegnerin im massgebenden Zeitpunkt entsprechende Tätigkeiten ausgeübt hatte.
4.5 Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ BGE 139 III 278 S. 284
Art. 15 LugÜ Art. 15 LugÜ Im Übrigen verkennt der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen zur vorbestehenden Geschäftsbeziehung seines Bruders zur Beschwerdegegnerin, dass eine Empfehlung durch Verwandte keine Ausrichtung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ zu begründen vermag (GEHRI, a.a.O., N. 71 zu Art. 15 LugÜ ; ANSGAR STAUDINGER, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, Thomas Rauscher [Hrsg.], 3. Aufl., München 2011, N. 13 zu Art. 15 EuGVO).
Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ Art. 15 LugÜ 4.6 Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht ist der Vorinstanz weder eine Verletzung bundesrechtlicher Verfahrensvorschriften bei der Sachverhaltsermittlung noch eine unzutreffende Anwendung der massgebenden Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens vorzuwerfen, indem sie eine Verbrauchersache im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ verneinte und die Zürcher Gerichte gestützt auf die von den Parteien abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung für zuständig erachtete.
4.6 Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ
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Urteilskopf 139 III 285 41. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile) 5A_90/2013 du 27 juin 2013 Regeste Art. 10 Abs. 1 lit. d des Europäischen Übereinkommens vom 20. Mai 1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts (Europäisches Sorgerechtsübereinkommen, ESÜ); Grund für die Verweigerung der Anerkennung eines Entscheides betreffend das Sorgerecht für ein Kind. Die Anerkennung kann versagt werden, wenn vor der Einreichung des Exequaturgesuchs im Rahmen eines im ersuchten Staat eingeleiteten Verfahrens ein Entscheid ergangen ist, welcher mit dem Entscheid, für welchen die Anerkennung beantragt wird, unvereinbar ist und wenn die Versagung dem Wohl des Kindes entspricht (Art. 10 Abs. 1 lit. d ESÜ). Ein Entscheid vorsorglicher Natur genügt (E. 3.2). Sachverhalt ab Seite 285 BGE 139 III 285 S. 285 A. A., né en 1968 de nationalité belge, et B., née en 1972 de nationalité belge, sont les parents de C., née en 2003 à Z. (Belgique), qui est également de nationalité belge. Selon l'accord portant sur les relations personnelles du requérant avec sa fille, ratifié par jugement du Tribunal de la jeunesse de Bruges du 3 avril 2008, les parents exercent l'autorité parentale conjointe BGE 139 III 285 S. 286 sur l'enfant dont la résidence principale est à l'adresse de la mère et la résidence secondaire auprès du père. B. B. a obtenu l'autorisation de déménager en Suisse avec sa fille par jugement du Tribunal de la jeunesse de Bruges du 11 août 2011, l'exercice de l'autorité parentale conjointe sur l'enfant étant maintenue. Elle s'est installée à Lausanne avec l'enfant le 19 août 2011. Par arrêt du 2 avril 2012, la Cour d'appel de Gand a confirmé le jugement attaqué s'agissant de l'autorisation de déménagement et du maintien de l'autorité parentale conjointe; elle a notamment accordé au père un droit au contact personnel sur C. pendant "toute période de vacances entière telle que fixée en Suisse" ainsi qu'un week-end par mois. Ce jugement a été notifié à l'intimée en Suisse le 13 juin 2012. Il n'a pas fait l'objet d'un pourvoi en cassation. C. Le 18 juin 2012, la mère a formé une requête auprès de la Justice de paix du district de Lausanne visant à régler les relations personnelles entre l'enfant et son père. Dans le cadre de cette procédure, elle a déposé différentes requêtes de mesures préprovisionnelles visant à régler ou suspendre le droit de visite à exercer sur des périodes précises. Le Juge de paix y a fait droit les 20 juin et 16 août 2012 notamment. D. Le 2 novembre 2012, A. a saisi la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud d'une demande de reconnaissance et d'exequatur de l'arrêt de la Cour d'appel de Gand du 2 avril 2012. Par jugement du 4 décembre 2012, la Chambre des tutelles a rejeté cette demande et mis les frais et les dépens à la charge du requérant. E. Le 27 juin 2013, délibérant en séance publique, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile interjeté par A. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.2 La Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants (RS 0.211.230.01; ci-après: Convention de Luxembourg), ratifiée tant par la Suisse que par la Belgique, est applicable en l'espèce, la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de BGE 139 III 285 S. 287 responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH 96; 0.211.231.011) n'ayant pas encore été ratifiée par la Belgique. Elle tend à assurer et accélérer le renvoi de l'enfant à la personne à qui il a été enlevé en violation d'une décision portant sur la garde; en termes d'efficacité elle a largement été dépassée par la CLaH 80 (Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants; RS 0.211.230.02) (arrêt 5A_131/2011 du 31 mars 2011 consid. 2.1 et les références citées). L'art. 7 de la Convention de Luxembourg prévoit que les décisions relatives à la garde rendues dans un Etat contractant sont reconnues et, lorsqu'elles sont exécutoires dans l'Etat d'origine, elles sont mises à exécution dans tout autre Etat contractant. Selon l'art. 11, les décisions sur le droit de visite et les dispositions des décisions relatives à la garde qui portent sur le droit de visite sont reconnues et mises à exécution dans les mêmes conditions que les autres décisions relatives à la garde (al. 1); toutefois, l'autorité compétente de l'Etat requis peut fixer les modalités de la mise en oeuvre et de l'exercice du droit de visite compte tenu notamment des engagements pris par les parties à ce sujet (al. 2). L'intérêt pratique à se prévaloir de l'art. 11 par. 1 de la Convention de Luxembourg est limité non seulement en raison des nombreux motifs de refus de reconnaissance de l'art. 10 par. 1 de la Convention (arrêt 5A_131/2011 du 31 mars 2011 consid. 3.1.2), mais également du fait que l'exercice du droit de visite doit s'effectuer selon les instructions fixées par l'autorité compétente de l'Etat requis (art. 11 par. 2 de la Convention de Luxembourg; BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 179 ad art. 85 LDIP ). La Convention de Luxembourg pose des conditions différentes à la reconnaissance des décisions selon que l'enfant a été déplacé sans droit (art. 8 et 9) ou de manière licite (art. 10). Lorsque, comme en l'espèce, l'enfant n'a pas été déplacé sans droit, la reconnaissance est soumise à l'art. 10 de la Convention de Luxembourg. En vertu de cet article, la reconnaissance peut être refusée s'il est constaté que les effets de la décision sont manifestement incompatibles avec les principes fondamentaux du droit régissant la famille et les enfants dans l'Etat requis (par. 1 let. a); s'il est constaté qu'en raison de changements de circonstances incluant l'écoulement du temps mais excluant le seul changement de résidence de l'enfant à la suite d'un déplacement sans droit, les effets de la décision d'origine ne sont manifestement plus conformes à l'intérêt de l'enfant BGE 139 III 285 S. 288 (par. 1 let. b); si, au moment de l'introduction de l'instance dans l'Etat d'origine, l'enfant avait la nationalité de l'Etat requis ou sa résidence habituelle dans cet Etat alors qu'aucun de ces liens de rattachement n'existait avec l'Etat d'origine ou s'il avait à la fois la nationalité de l'Etat d'origine et de l'Etat requis et sa résidence habituelle dans l'Etat requis (par. 1 let. c) ou si la décision est incompatible avec une décision rendue, soit dans l'Etat requis, soit dans un Etat tiers tout en étant exécutoire dans l'Etat requis, à la suite d'une procédure engagée avant l'introduction de la demande de reconnaissance ou d'exécution, et si le refus est conforme à l'intérêt de l'enfant (par. 1 let. d). S'agissant de ce dernier motif de refus, il suffit qu'une décision, même provisionnelle, ait été rendue dans une procédure engagée avant le dépôt de la requête d'exequatur et que cette décision soit incompatible avec la décision dont la reconnaissance est requise (PIRRUNG, in J. Staudingers Kommentar [...], Vorbem C-H zu Art 19 EGBGB, Berlin 2009, n° E 61 des remarques préliminaires à l'art. 19 EGBGB; GMÜNDER, Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Scheidungsurteilen unter besonderer Berücksichtigung von kindesrechtlichen Nebenfolgen, 2006, p. 138).
Urteilskopf
41. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile)
5A_90/2013 du 27 juin 2013
Regeste Art. 10 Abs. 1 lit. d des Europäischen Übereinkommens vom 20. Mai 1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts (Europäisches Sorgerechtsübereinkommen, ESÜ); Grund für die Verweigerung der Anerkennung eines Entscheides betreffend das Sorgerecht für ein Kind. Die Anerkennung kann versagt werden, wenn vor der Einreichung des Exequaturgesuchs im Rahmen eines im ersuchten Staat eingeleiteten Verfahrens ein Entscheid ergangen ist, welcher mit dem Entscheid, für welchen die Anerkennung beantragt wird, unvereinbar ist und wenn die Versagung dem Wohl des Kindes entspricht (Art. 10 Abs. 1 lit. d ESÜ). Ein Entscheid vorsorglicher Natur genügt (E. 3.2).
Regeste
Art. 10 Abs. 1 lit. d des Europäischen Übereinkommens vom 20. Mai 1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts (Europäisches Sorgerechtsübereinkommen, ESÜ); Grund für die Verweigerung der Anerkennung eines Entscheides betreffend das Sorgerecht für ein Kind. Die Anerkennung kann versagt werden, wenn vor der Einreichung des Exequaturgesuchs im Rahmen eines im ersuchten Staat eingeleiteten Verfahrens ein Entscheid ergangen ist, welcher mit dem Entscheid, für welchen die Anerkennung beantragt wird, unvereinbar ist und wenn die Versagung dem Wohl des Kindes entspricht (Art. 10 Abs. 1 lit. d ESÜ). Ein Entscheid vorsorglicher Natur genügt (E. 3.2).
Die Anerkennung kann versagt werden, wenn vor der Einreichung des Exequaturgesuchs im Rahmen eines im ersuchten Staat eingeleiteten Verfahrens ein Entscheid ergangen ist, welcher mit dem Entscheid, für welchen die Anerkennung beantragt wird, unvereinbar ist und wenn die Versagung dem Wohl des Kindes entspricht (Art. 10 Abs. 1 lit. d ESÜ). Ein Entscheid vorsorglicher Natur genügt (E. 3.2).
Sachverhalt ab Seite 285
Sachverhalt ab Seite 285 BGE 139 III 285 S. 285
BGE 139 III 285 S. 285
A. A., né en 1968 de nationalité belge, et B., née en 1972 de nationalité belge, sont les parents de C., née en 2003 à Z. (Belgique), qui est également de nationalité belge.
A. Selon l'accord portant sur les relations personnelles du requérant avec sa fille, ratifié par jugement du Tribunal de la jeunesse de Bruges du 3 avril 2008, les parents exercent l'autorité parentale conjointe BGE 139 III 285 S. 286 sur l'enfant dont la résidence principale est à l'adresse de la mère et la résidence secondaire auprès du père.
BGE 139 III 285 S. 286
B. B. a obtenu l'autorisation de déménager en Suisse avec sa fille par jugement du Tribunal de la jeunesse de Bruges du 11 août 2011, l'exercice de l'autorité parentale conjointe sur l'enfant étant maintenue. Elle s'est installée à Lausanne avec l'enfant le 19 août 2011.
B. Par arrêt du 2 avril 2012, la Cour d'appel de Gand a confirmé le jugement attaqué s'agissant de l'autorisation de déménagement et du maintien de l'autorité parentale conjointe; elle a notamment accordé au père un droit au contact personnel sur C. pendant "toute période de vacances entière telle que fixée en Suisse" ainsi qu'un week-end par mois.
Ce jugement a été notifié à l'intimée en Suisse le 13 juin 2012. Il n'a pas fait l'objet d'un pourvoi en cassation.
C. Le 18 juin 2012, la mère a formé une requête auprès de la Justice de paix du district de Lausanne visant à régler les relations personnelles entre l'enfant et son père. Dans le cadre de cette procédure, elle a déposé différentes requêtes de mesures préprovisionnelles visant à régler ou suspendre le droit de visite à exercer sur des périodes précises. Le Juge de paix y a fait droit les 20 juin et 16 août 2012 notamment.
C. D. Le 2 novembre 2012, A. a saisi la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud d'une demande de reconnaissance et d'exequatur de l'arrêt de la Cour d'appel de Gand du 2 avril 2012.
D. Par jugement du 4 décembre 2012, la Chambre des tutelles a rejeté cette demande et mis les frais et les dépens à la charge du requérant.
E. Le 27 juin 2013, délibérant en séance publique, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile interjeté par A.
E. (résumé)
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
3.
3. 3.2 La Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants (RS 0.211.230.01; ci-après: Convention de Luxembourg), ratifiée tant par la Suisse que par la Belgique, est applicable en l'espèce, la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de BGE 139 III 285 S. 287 responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH 96; 0.211.231.011) n'ayant pas encore été ratifiée par la Belgique. Elle tend à assurer et accélérer le renvoi de l'enfant à la personne à qui il a été enlevé en violation d'une décision portant sur la garde; en termes d'efficacité elle a largement été dépassée par la CLaH 80 (Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants; RS 0.211.230.02) (arrêt 5A_131/2011 du 31 mars 2011 consid. 2.1 et les références citées). L'art. 7 de la Convention de Luxembourg prévoit que les décisions relatives à la garde rendues dans un Etat contractant sont reconnues et, lorsqu'elles sont exécutoires dans l'Etat d'origine, elles sont mises à exécution dans tout autre Etat contractant. Selon l'art. 11, les décisions sur le droit de visite et les dispositions des décisions relatives à la garde qui portent sur le droit de visite sont reconnues et mises à exécution dans les mêmes conditions que les autres décisions relatives à la garde (al. 1); toutefois, l'autorité compétente de l'Etat requis peut fixer les modalités de la mise en oeuvre et de l'exercice du droit de visite compte tenu notamment des engagements pris par les parties à ce sujet (al. 2). L'intérêt pratique à se prévaloir de l'art. 11 par. 1 de la Convention de Luxembourg est limité non seulement en raison des nombreux motifs de refus de reconnaissance de l'art. 10 par. 1 de la Convention (arrêt 5A_131/2011 du 31 mars 2011 consid. 3.1.2), mais également du fait que l'exercice du droit de visite doit s'effectuer selon les instructions fixées par l'autorité compétente de l'Etat requis (art. 11 par. 2 de la Convention de Luxembourg; BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 179 ad art. 85 LDIP ).
3.2 BGE 139 III 285 S. 287
art. 85 LDIP La Convention de Luxembourg pose des conditions différentes à la reconnaissance des décisions selon que l'enfant a été déplacé sans droit (art. 8 et 9) ou de manière licite (art. 10).
Lorsque, comme en l'espèce, l'enfant n'a pas été déplacé sans droit, la reconnaissance est soumise à l'art. 10 de la Convention de Luxembourg. En vertu de cet article, la reconnaissance peut être refusée s'il est constaté que les effets de la décision sont manifestement incompatibles avec les principes fondamentaux du droit régissant la famille et les enfants dans l'Etat requis (par. 1 let. a); s'il est constaté qu'en raison de changements de circonstances incluant l'écoulement du temps mais excluant le seul changement de résidence de l'enfant à la suite d'un déplacement sans droit, les effets de la décision d'origine ne sont manifestement plus conformes à l'intérêt de l'enfant BGE 139 III 285 S. 288 (par. 1 let. b); si, au moment de l'introduction de l'instance dans l'Etat d'origine, l'enfant avait la nationalité de l'Etat requis ou sa résidence habituelle dans cet Etat alors qu'aucun de ces liens de rattachement n'existait avec l'Etat d'origine ou s'il avait à la fois la nationalité de l'Etat d'origine et de l'Etat requis et sa résidence habituelle dans l'Etat requis (par. 1 let. c) ou si la décision est incompatible avec une décision rendue, soit dans l'Etat requis, soit dans un Etat tiers tout en étant exécutoire dans l'Etat requis, à la suite d'une procédure engagée avant l'introduction de la demande de reconnaissance ou d'exécution, et si le refus est conforme à l'intérêt de l'enfant (par. 1 let. d).
BGE 139 III 285 S. 288
S'agissant de ce dernier motif de refus, il suffit qu'une décision, même provisionnelle, ait été rendue dans une procédure engagée avant le dépôt de la requête d'exequatur et que cette décision soit incompatible avec la décision dont la reconnaissance est requise (PIRRUNG, in J. Staudingers Kommentar [...], Vorbem C-H zu Art 19 EGBGB, Berlin 2009, n° E 61 des remarques préliminaires à l'art. 19 EGBGB; GMÜNDER, Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Scheidungsurteilen unter besonderer Berücksichtigung von kindesrechtlichen Nebenfolgen, 2006, p. 138).
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Urteilskopf 139 III 288 42. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Vorsorge BVG und Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_54/2013 vom 22. Mai 2013 Regeste Art. 43 Abs. 1 SchKG ; Ausnahmen von der Konkursbetreibung. Die Betreibung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG für Arbeitgeberbeiträge fällt nicht unter Art. 43 Abs. 1 SchKG und kann daher auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2). Sachverhalt ab Seite 289 BGE 139 III 288 S. 289 A. Das Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, stellte in der Betreibung Nr. x der Stiftung Auffangeinrichtung BVG gegen die X. GmbH, mit Sitz in A., für ausstehende Beiträge in der Höhe von Fr. 2'963.10 (zuzüglich 5 % Zins seit 31. März 2011 und Mahn- und Inkassokosten von insgesamt Fr. 150.-) am 11. Juni 2012 den Zahlungsbefehl zu. Die Betreibungsschuldnerin erhob Rechtsvorschlag. Mit Verfügung vom 17. August 2012 verpflichtete die Stiftung Auffangeinrichtung BVG die X. GmbH zur Zahlung der Beiträge und Kosten und beseitigte den Rechtsvorschlag. Am 18. Oktober 2012 verlangte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG unter Beilage der Rechtskraftbescheinigung die Fortsetzung der Betreibung. Am 5. November 2012 stellte das Betreibungsamt der X. GmbH die Konkursandrohung zu. B. Gegen die Konkursandrohung erhob die X. GmbH betreibungsrechtliche Beschwerde und machte geltend, dass für die betriebene Forderung die Konkursbetreibung ausgeschlossen sei. Mit Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, vom 8. Januar 2013 wurde die Beschwerde abgewiesen. C. Mit Eingabe vom 18. Januar 2013 ist die X. GmbH an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 8. Januar 2013 und beantragt, die Betreibung (der Stiftung Auffangeinrichtung BVG als Beschwerdegegnerin) sei auf dem Weg der Pfändung fortzusetzen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Konkursandrohung in der angehobenen Betreibung. Es steht ausser Frage, dass BGE 139 III 288 S. 290 das Begehren zur Fortsetzung der Betreibung fristgemäss ist, sich auf einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl stützt und gegen eine im Handelsregister (als GmbH) eingetragene Schuldnerin richtet (vgl. Art. 39 Abs. 1 Ziff. 8 und Art. 88 SchKG ). Einziger Streitpunkt ist, ob eine Ausnahme von der Konkursbetreibung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 SchKG vorliegt. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin rechtfertigt die privatrechtliche Rechtsform der Beschwerdegegnerin nicht, für die in Frage stehende Forderung die Ausnahme von der Konkursbetreibung zu verneinen. Zu prüfen ist, auf welchem Weg die Zwangsvollstreckung für Beitragsforderungen der Stiftung Auffangeinrichtung BVG durchzuführen ist. 2.1 Gemäss Art. 43 SchKG ist die Konkursbetreibung in jedem Fall ausgeschlossen für (erstens) Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen (zweitens) an öffentliche Kassen oder an Beamte (Ziff. 1). Nach der Rechtsprechung müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit sich ein Schuldner auf diese Bestimmung berufen kann: Einerseits muss die Forderung ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht haben, und andererseits muss der Gläubiger eine Anstalt des öffentlichen Rechts, z.B. eine öffentlichrechtliche Körperschaft sein ( BGE 129 III 554 E. 3; BGE 125 III 250 E. 1 S. 251; BGE 118 III 13 E. 2 S. 14; vgl. bereits BGE 54 III 223 E. 2 S. 224). 2.1.1 Dieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Schuldner für öffentlichrechtliche Forderungen, die von der öffentlichen Hand betrieben werden, nicht der Generalexekution und damit der allgemeinen Liquidation seines Vermögens unterliegen soll ( BGE 77 III 37 S. 39); umgekehrt muss der öffentlichrechtliche Gläubiger dank der Ausnahme nicht mit den privaten Gläubigern konkurrieren (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 27 f. zu Art. 43 SchKG mit Hinw.). Mit Art. 43 SchKG wird vom ordentlichen Vollstreckungsverfahren abgewichen, weshalb die systemwidrige Bestimmung nach ständiger Rechtsprechung eng ausgelegt wird ( BGE 118 III 13 E. 2 S. 14; BGE 94 III 65 E. 3 S. 71/72; GILLIÉRON, a.a.O., N. 10 zu Art. 43 SchKG mit Hinw.). Rechtssubjekte des Privatrechts (wie zur Durchführung der obligatorischen Krankenversicherung) fallen nicht unter die Ausnahmebestimmung ( BGE 125 III 250 E. 2 S. 251). 2.1.2 Nach Auffassung in der Lehre vermag der Anwendungsbereich, insbesondere der Begriff der "öffentlichen Kasse" in der heutigen Zeit, in welcher öffentliche Aufgaben auch von privaten BGE 139 III 288 S. 291 Rechtsträgern ausgeführt werden, kaum (mehr) zu überzeugen. Als problematisch wird weiter erachtet, dass die privaten Rechtsträger oft zusammen mit der Festlegung des geschuldeten Betrages gleichzeitig die Rechtsöffnung verfügen können (hierzu KREN KOSTKIEWICZ/WALDER, SchKG Kommentar, 18. Aufl. 2012, N. 10 zu Art. 79 SchKG mit Hinw.). Aus diesen und weiteren Gründen wird die Aufhebung der Bestimmung bzw. eine Reform von Art. 43 SchKG vorgeschlagen (vgl. Kritik von ACOCELLA, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 4a a.E. zu Art. 43 SchKG ; RIGOT, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 16 zu Art. 43 SchKG ; REISER, Zu den Ausnahmen von der Konkursbetreibung gemäss Art. 43 SchKG, BlSchK 2005 S. 62, 65; KARLEN, Privilegien des Staates bei der Vollstreckung öffentlichrechtlicher Geldforderungen, in: Festschrift Spühler, 2005, S. 158). 2.2 Der Beschwerdeführer stellt nicht in Frage, dass die Betreibungsforderung (Beiträge des Arbeitgebers für pflichtversicherte Arbeitnehmer gemäss BVG) "gesetzlich vorgeschrieben" ist bzw. ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht hat. Die Aufsichtsbehörde hat verneint, dass die Beschwerdegegnerin - als Auffangeinrichtung gemäss Art. 60 BVG - ein Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts sei. Es handelt sich unstrittig um eine privatrechtliche Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB. Die Vorinstanz hat (unter Hinw. auf ACOCELLA, a.a.O., N. 6 zu Art. 43 SchKG ) geschlossen, dass die Ausnahme gemäss Art. 43 SchKG nicht greife, und die Konkursandrohung bestätigt. 2.3 Das Bundesgericht hat bereits in einem Urteil aus dem Jahr 1992 entschieden, dass ein Schuldner, welcher der Konkursbetreibung unterliegt, sich nicht auf Art. 43 SchKG berufen kann, wenn er zwecks Ablieferung von Arbeitgeberbeiträgen von der Stiftung Auffangeinrichtung BVG betrieben wird. Ausschlaggebend war die Rechtsnatur der Betreibungsgläubigerin als privatrechtliche Stiftung. Im Übrigen könne die Beschwerdegegnerin einen Rechtsvorschlag, den der Arbeitgeber in einer für die Beiträge eingeleiteten Betreibung erhoben hat, nicht selber beseitigen ( BGE 118 III 13 E. 3 S. 15). In diesem Punkt hat sich die Rechtslage allerdings geändert. Durch die Revision des BVG vom 3. Oktober 2003 (in Kraft seit dem 1. Januar 2005) sind die Verfügungen der Beschwerdegegnerin den vollstreckbaren Urteilen im Sinne von Art. 80 SchKG gleichgestellt worden ( Art. 60 Abs. 2 bis BVG ), und sie kann den Rechtsvorschlag BGE 139 III 288 S. 292 mit der Festsetzung des Beitrages im Verwaltungsverfahren selber beseitigen ( Art. 79 Abs. 1 SchKG ; BGE 134 III 115 E. 3.1 S. 120). Es rechtfertigt sich, die für die Beschwerdegegnerin massgebende bisherige Praxis ( BGE 118 III 13 ) zu überprüfen. 2.3.1 Mit der parlamentarischen Initiative Baumgartner (98.411) wurde in den eidgenössischen Räten die Frage behandelt, ob sämtliche öffentlichrechtliche Forderungen von der Konkursbetreibung ausgenommen werden sollen, unabhängig davon, ob der Gläubiger eine öffentlich- oder privatrechtliche Person ist. Der entsprechende Vorschlag der Kommissionsminderheit (BBl 2002 7715) wurde jedoch nicht Gesetz. Entscheidend dafür war, dass eine derartige Privilegierung der öffentlichrechtlichen Forderungen zu Lasten der übrigen, insbesondere privatrechtlichen Gläubiger nicht gefördert werden soll (vgl. Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 27. Mai 2002, BBl 2002 7107, 7112 Ziff. 3.1; Stellungnahme des Bundesrates vom 4. September 2002, BBl 2002 7116, 7118 Ziff. 2.2; AB 2003 N 825 f., Voten Thanei und Cina für die Kommission). Der Katalog der Ausnahmen in Art. 43 SchKG wurde durch die Änderung des SchKG vom 3. Oktober 2003 (in Kraft seit 1. Juli 2004) einzig für die Prämien der obligatorischen Unfallversicherung erweitert (Ziff. 1 bis ). 2.3.2 Die Revision lässt klar erkennen, dass die Beseitigung der Ungleichbehandlung betreffend Betreibungsart auf die obligatorische Unfallversicherung, welche sowohl von der SUVA als "öffentlicher Kasse" als auch von den Privatversicherungen angeboten wird ( Art. 58 und 60 Abs. 1 UVG ), beschränkt wurde. Dass private Träger der obligatorischen Unfallversicherung den Rechtsvorschlag ebenso beseitigen können ( Art. 99 UVG i.V.m. Art. 54 Abs. 2 ATSG ; Urteil 8C_809/2011 vom 12. Dezember 2011 E. 2) wie z.B. diejenigen der obligatorischen Krankenversicherung ( BGE 119 V 323 E. 2b S. 331), bildete keinen Grund zur Erfassung anderer Bereiche. Vielmehr wurde im Rahmen der Revision festgehalten, dass die Prämien, welche der Arbeitgeber für die berufliche Vorsorge der gemäss BVG pflichtversicherten Arbeitnehmer zu zahlen hat, "namhafte Beträge" darstellen könnten. Hätten die privaten Vorsorgeeinrichtungen nicht mehr die Möglichkeit, zur Einforderung den Konkurs anzudrohen, so würde deren Position erheblich geschwächt und die Finanzierung der zweiten Säule gefährdet, weshalb sich die Erweiterung nicht aufdränge (Bericht der Kommission, a.a.O.). BGE 139 III 288 S. 293 2.3.3 Das Begehren des Beschwerdeführers läuft darauf hinaus, auf dem Wege der Rechtsprechung den diskutierten, aber verworfenen parlamentarischen Gesetzesvorschlag einzuführen. Es gibt keinen Grund, über die vom Gesetz geforderten Voraussetzungen hinwegzusehen (vgl. Art. 190 BV ), wenn mit der Revision von 2003 die Vermeidung weitergehender Ungleichbehandlung zwischen (privaten und öffentlichrechtlichen) Forderungen (vgl. BGE 120 III 20 E. 2 S. 23) und die restriktive Auslegung von Art. 43 Ziff. 1 SchKG (vgl. BGE 125 III 250 E. 2 S. 252) bestätigt wurde. 2.4 Nach dem Dargelegten ist mit Art. 43 Ziff. 1 SchKG vereinbar, wenn die Aufsichtsbehörde - wie es kantonaler Praxis entspricht (Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 2007 S. 206) - die Konkursandrohung des Betreibungsamtes bestätigt hat. Die Beschwerde ist unbegründet.
Urteilskopf
42. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Vorsorge BVG und Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_54/2013 vom 22. Mai 2013
Regeste Art. 43 Abs. 1 SchKG ; Ausnahmen von der Konkursbetreibung. Die Betreibung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG für Arbeitgeberbeiträge fällt nicht unter Art. 43 Abs. 1 SchKG und kann daher auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2).
Regeste
Art. 43 Abs. 1 SchKG ; Ausnahmen von der Konkursbetreibung. Die Betreibung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG für Arbeitgeberbeiträge fällt nicht unter Art. 43 Abs. 1 SchKG und kann daher auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2).
Art. 43 Abs. 1 SchKG Die Betreibung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG für Arbeitgeberbeiträge fällt nicht unter Art. 43 Abs. 1 SchKG und kann daher auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2).
Art. 43 Abs. 1 SchKG Sachverhalt ab Seite 289
Sachverhalt ab Seite 289 BGE 139 III 288 S. 289
BGE 139 III 288 S. 289
A. Das Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, stellte in der Betreibung Nr. x der Stiftung Auffangeinrichtung BVG gegen die X. GmbH, mit Sitz in A., für ausstehende Beiträge in der Höhe von Fr. 2'963.10 (zuzüglich 5 % Zins seit 31. März 2011 und Mahn- und Inkassokosten von insgesamt Fr. 150.-) am 11. Juni 2012 den Zahlungsbefehl zu. Die Betreibungsschuldnerin erhob Rechtsvorschlag. Mit Verfügung vom 17. August 2012 verpflichtete die Stiftung Auffangeinrichtung BVG die X. GmbH zur Zahlung der Beiträge und Kosten und beseitigte den Rechtsvorschlag. Am 18. Oktober 2012 verlangte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG unter Beilage der Rechtskraftbescheinigung die Fortsetzung der Betreibung. Am 5. November 2012 stellte das Betreibungsamt der X. GmbH die Konkursandrohung zu.
A. B. Gegen die Konkursandrohung erhob die X. GmbH betreibungsrechtliche Beschwerde und machte geltend, dass für die betriebene Forderung die Konkursbetreibung ausgeschlossen sei. Mit Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, vom 8. Januar 2013 wurde die Beschwerde abgewiesen.
B. C. Mit Eingabe vom 18. Januar 2013 ist die X. GmbH an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 8. Januar 2013 und beantragt, die Betreibung (der Stiftung Auffangeinrichtung BVG als Beschwerdegegnerin) sei auf dem Weg der Pfändung fortzusetzen. (...)
C. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Konkursandrohung in der angehobenen Betreibung. Es steht ausser Frage, dass BGE 139 III 288 S. 290 das Begehren zur Fortsetzung der Betreibung fristgemäss ist, sich auf einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl stützt und gegen eine im Handelsregister (als GmbH) eingetragene Schuldnerin richtet (vgl. Art. 39 Abs. 1 Ziff. 8 und Art. 88 SchKG ). Einziger Streitpunkt ist, ob eine Ausnahme von der Konkursbetreibung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 SchKG vorliegt. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin rechtfertigt die privatrechtliche Rechtsform der Beschwerdegegnerin nicht, für die in Frage stehende Forderung die Ausnahme von der Konkursbetreibung zu verneinen. Zu prüfen ist, auf welchem Weg die Zwangsvollstreckung für Beitragsforderungen der Stiftung Auffangeinrichtung BVG durchzuführen ist.
2. BGE 139 III 288 S. 290
Art. 39 Abs. 1 Ziff. 8 und Art. 88 SchKG Art. 43 Ziff. 1 SchKG 2.1 Gemäss Art. 43 SchKG ist die Konkursbetreibung in jedem Fall ausgeschlossen für (erstens) Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen (zweitens) an öffentliche Kassen oder an Beamte (Ziff. 1). Nach der Rechtsprechung müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit sich ein Schuldner auf diese Bestimmung berufen kann: Einerseits muss die Forderung ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht haben, und andererseits muss der Gläubiger eine Anstalt des öffentlichen Rechts, z.B. eine öffentlichrechtliche Körperschaft sein ( BGE 129 III 554 E. 3; BGE 125 III 250 E. 1 S. 251; BGE 118 III 13 E. 2 S. 14; vgl. bereits BGE 54 III 223 E. 2 S. 224).
2.1 Art. 43 SchKG BGE 54 III 223 2.1.1 Dieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Schuldner für öffentlichrechtliche Forderungen, die von der öffentlichen Hand betrieben werden, nicht der Generalexekution und damit der allgemeinen Liquidation seines Vermögens unterliegen soll ( BGE 77 III 37 S. 39); umgekehrt muss der öffentlichrechtliche Gläubiger dank der Ausnahme nicht mit den privaten Gläubigern konkurrieren (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 27 f. zu Art. 43 SchKG mit Hinw.). Mit Art. 43 SchKG wird vom ordentlichen Vollstreckungsverfahren abgewichen, weshalb die systemwidrige Bestimmung nach ständiger Rechtsprechung eng ausgelegt wird ( BGE 118 III 13 E. 2 S. 14; BGE 94 III 65 E. 3 S. 71/72; GILLIÉRON, a.a.O., N. 10 zu Art. 43 SchKG mit Hinw.). Rechtssubjekte des Privatrechts (wie zur Durchführung der obligatorischen Krankenversicherung) fallen nicht unter die Ausnahmebestimmung ( BGE 125 III 250 E. 2 S. 251).
2.1.1 BGE 77 III 37 Art. 43 SchKG Art. 43 SchKG Art. 43 SchKG 2.1.2 Nach Auffassung in der Lehre vermag der Anwendungsbereich, insbesondere der Begriff der "öffentlichen Kasse" in der heutigen Zeit, in welcher öffentliche Aufgaben auch von privaten BGE 139 III 288 S. 291 Rechtsträgern ausgeführt werden, kaum (mehr) zu überzeugen. Als problematisch wird weiter erachtet, dass die privaten Rechtsträger oft zusammen mit der Festlegung des geschuldeten Betrages gleichzeitig die Rechtsöffnung verfügen können (hierzu KREN KOSTKIEWICZ/WALDER, SchKG Kommentar, 18. Aufl. 2012, N. 10 zu Art. 79 SchKG mit Hinw.). Aus diesen und weiteren Gründen wird die Aufhebung der Bestimmung bzw. eine Reform von Art. 43 SchKG vorgeschlagen (vgl. Kritik von ACOCELLA, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 4a a.E. zu Art. 43 SchKG ; RIGOT, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 16 zu Art. 43 SchKG ; REISER, Zu den Ausnahmen von der Konkursbetreibung gemäss Art. 43 SchKG, BlSchK 2005 S. 62, 65; KARLEN, Privilegien des Staates bei der Vollstreckung öffentlichrechtlicher Geldforderungen, in: Festschrift Spühler, 2005, S. 158).
2.1.2 BGE 139 III 288 S. 291
Art. 79 SchKG Art. 43 SchKG Art. 43 SchKG Art. 43 SchKG Art. 43 SchKG 2.2 Der Beschwerdeführer stellt nicht in Frage, dass die Betreibungsforderung (Beiträge des Arbeitgebers für pflichtversicherte Arbeitnehmer gemäss BVG) "gesetzlich vorgeschrieben" ist bzw. ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht hat. Die Aufsichtsbehörde hat verneint, dass die Beschwerdegegnerin - als Auffangeinrichtung gemäss Art. 60 BVG - ein Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts sei. Es handelt sich unstrittig um eine privatrechtliche Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB. Die Vorinstanz hat (unter Hinw. auf ACOCELLA, a.a.O., N. 6 zu Art. 43 SchKG ) geschlossen, dass die Ausnahme gemäss Art. 43 SchKG nicht greife, und die Konkursandrohung bestätigt.
2.2 Art. 60 BVG Art. 80 ff. ZGB Art. 43 SchKG Art. 43 SchKG 2.3 Das Bundesgericht hat bereits in einem Urteil aus dem Jahr 1992 entschieden, dass ein Schuldner, welcher der Konkursbetreibung unterliegt, sich nicht auf Art. 43 SchKG berufen kann, wenn er zwecks Ablieferung von Arbeitgeberbeiträgen von der Stiftung Auffangeinrichtung BVG betrieben wird. Ausschlaggebend war die Rechtsnatur der Betreibungsgläubigerin als privatrechtliche Stiftung. Im Übrigen könne die Beschwerdegegnerin einen Rechtsvorschlag, den der Arbeitgeber in einer für die Beiträge eingeleiteten Betreibung erhoben hat, nicht selber beseitigen ( BGE 118 III 13 E. 3 S. 15). In diesem Punkt hat sich die Rechtslage allerdings geändert. Durch die Revision des BVG vom 3. Oktober 2003 (in Kraft seit dem 1. Januar 2005) sind die Verfügungen der Beschwerdegegnerin den vollstreckbaren Urteilen im Sinne von Art. 80 SchKG gleichgestellt worden ( Art. 60 Abs. 2 bis BVG ), und sie kann den Rechtsvorschlag BGE 139 III 288 S. 292 mit der Festsetzung des Beitrages im Verwaltungsverfahren selber beseitigen ( Art. 79 Abs. 1 SchKG ; BGE 134 III 115 E. 3.1 S. 120). Es rechtfertigt sich, die für die Beschwerdegegnerin massgebende bisherige Praxis ( BGE 118 III 13 ) zu überprüfen.
2.3 Art. 43 SchKG Art. 80 SchKG Art. 60 Abs. 2 bis BVG BGE 139 III 288 S. 292
Art. 79 Abs. 1 SchKG 2.3.1 Mit der parlamentarischen Initiative Baumgartner (98.411) wurde in den eidgenössischen Räten die Frage behandelt, ob sämtliche öffentlichrechtliche Forderungen von der Konkursbetreibung ausgenommen werden sollen, unabhängig davon, ob der Gläubiger eine öffentlich- oder privatrechtliche Person ist. Der entsprechende Vorschlag der Kommissionsminderheit (BBl 2002 7715) wurde jedoch nicht Gesetz. Entscheidend dafür war, dass eine derartige Privilegierung der öffentlichrechtlichen Forderungen zu Lasten der übrigen, insbesondere privatrechtlichen Gläubiger nicht gefördert werden soll (vgl. Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 27. Mai 2002, BBl 2002 7107, 7112 Ziff. 3.1; Stellungnahme des Bundesrates vom 4. September 2002, BBl 2002 7116, 7118 Ziff. 2.2; AB 2003 N 825 f., Voten Thanei und Cina für die Kommission). Der Katalog der Ausnahmen in Art. 43 SchKG wurde durch die Änderung des SchKG vom 3. Oktober 2003 (in Kraft seit 1. Juli 2004) einzig für die Prämien der obligatorischen Unfallversicherung erweitert (Ziff. 1 bis ).
2.3.1 Art. 43 SchKG 2.3.2 Die Revision lässt klar erkennen, dass die Beseitigung der Ungleichbehandlung betreffend Betreibungsart auf die obligatorische Unfallversicherung, welche sowohl von der SUVA als "öffentlicher Kasse" als auch von den Privatversicherungen angeboten wird ( Art. 58 und 60 Abs. 1 UVG ), beschränkt wurde. Dass private Träger der obligatorischen Unfallversicherung den Rechtsvorschlag ebenso beseitigen können ( Art. 99 UVG i.V.m. Art. 54 Abs. 2 ATSG ; Urteil 8C_809/2011 vom 12. Dezember 2011 E. 2) wie z.B. diejenigen der obligatorischen Krankenversicherung ( BGE 119 V 323 E. 2b S. 331), bildete keinen Grund zur Erfassung anderer Bereiche. Vielmehr wurde im Rahmen der Revision festgehalten, dass die Prämien, welche der Arbeitgeber für die berufliche Vorsorge der gemäss BVG pflichtversicherten Arbeitnehmer zu zahlen hat, "namhafte Beträge" darstellen könnten. Hätten die privaten Vorsorgeeinrichtungen nicht mehr die Möglichkeit, zur Einforderung den Konkurs anzudrohen, so würde deren Position erheblich geschwächt und die Finanzierung der zweiten Säule gefährdet, weshalb sich die Erweiterung nicht aufdränge (Bericht der Kommission, a.a.O.). BGE 139 III 288 S. 293
2.3.2 Art. 58 und 60 Abs. 1 UVG Art. 99 UVG Art. 54 Abs. 2 ATSG BGE 139 III 288 S. 293
2.3.3 Das Begehren des Beschwerdeführers läuft darauf hinaus, auf dem Wege der Rechtsprechung den diskutierten, aber verworfenen parlamentarischen Gesetzesvorschlag einzuführen. Es gibt keinen Grund, über die vom Gesetz geforderten Voraussetzungen hinwegzusehen (vgl. Art. 190 BV ), wenn mit der Revision von 2003 die Vermeidung weitergehender Ungleichbehandlung zwischen (privaten und öffentlichrechtlichen) Forderungen (vgl. BGE 120 III 20 E. 2 S. 23) und die restriktive Auslegung von Art. 43 Ziff. 1 SchKG (vgl. BGE 125 III 250 E. 2 S. 252) bestätigt wurde.
2.3.3 Art. 190 BV Art. 43 Ziff. 1 SchKG 2.4 Nach dem Dargelegten ist mit Art. 43 Ziff. 1 SchKG vereinbar, wenn die Aufsichtsbehörde - wie es kantonaler Praxis entspricht (Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 2007 S. 206) - die Konkursandrohung des Betreibungsamtes bestätigt hat. Die Beschwerde ist unbegründet.
2.4 Art. 43 Ziff. 1 SchKG
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Urteilskopf 139 III 293 43. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_143/2013 vom 18. Juni 2013 Regeste Art. 46 Abs. 2 und Art. 53 SchKG ; Art. 647 und 932 Abs. 2 OR ; Betreibungsort bei Sitzverlegung. Nach der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) wird die Sitzverlegung der Aktiengesellschaft gegenüber dem Betreibungsamt am Werktag nach der Publikation im SHAB wirksam (E. 3). Sachverhalt ab Seite 294 BGE 139 III 293 S. 294 A. Das Betreibungsamt Wädenswil stellte der X. AG in der gegen sie angehobenen Betreibung Nr. x am 11. Oktober 2012 die Konkursandrohung zu. Die Schuldnerin erhob am 22. Oktober 2012 betreibungsrechtliche Beschwerde und verlangte die Aufhebung der Konkursandrohung bzw. Feststellung der Nichtigkeit. Sie rügte, das Betreibungsamt sei zum Erlass der Verfügung örtlich nicht zuständig, da sie ihren statutarischen Sitz am 11. Oktober 2012 - am Tag der Zustellung der Konkursandrohung - nach Wollerau/SZ verlegt habe. Mit Urteil vom 3. Dezember 2012 wies das Bezirksgericht Horgen als untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde ab. B. Die X. AG gelangte an das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, welches die Beschwerde mit Urteil vom 4. Februar 2013 ebenfalls abwies. C. Mit Eingabe vom 18. Februar 2013 hat die X. AG Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des Urteils der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 4. Februar 2013. In der Sache beantragt sie die Aufhebung der Konkursandrohung bzw. die Feststellung der Nichtigkeit; eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Konkursandrohung gegenüber der Beschwerdeführerin und die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit des Betreibungsamtes. Es steht nicht in Frage, dass die im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen an ihrem Sitz zu betreiben sind ( Art. 46 Abs. 2 SchKG ). Verändert der Schuldner seinen (Wohn-)Sitz, nachdem ihm die Konkursandrohung zugestellt worden ist, so wird die Betreibung gemäss Art. 53 SchKG am bisherigen Betreibungsort fortgesetzt. Vorliegend steht fest, dass die Konkursandrohung am 11. Oktober 2012 zugestellt und am gleichen Tag der Sitz der Beschwerdeführerin im Tagebuch des Handelsregister gelöscht worden ist. Umstritten ist die perpetuatio fori, insbesondere die Frage, ob bzw. welche Uhrzeit für die Frage der Sitzverlegung der AG massgebend ist. BGE 139 III 293 S. 295 3.1 Die Beschwerdeführerin geht - wie die Aufsichtsbehörden - davon aus, dass es nicht auf die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) ankomme, wenn der Betreibungsort gemäss Art. 46 Abs. 2 SchKG einer AG zu bestimmen ist, sondern auf die Löschung im Tagebuch des Handelsregisters. Zutreffend wird darauf hingewiesen, dass gemäss BGE 134 III 417 (E. 4 S. 419) im Interesse der Rechtssicherheit für die Wirksamkeit einer Eintragung auf das Datum des Tagebucheintrages und nicht auf die Uhrzeit der Einschreibung abzustellen sei. Der Grund liegt darin, dass sämtliche Tagesregistereintragungen eines bestimmten Tages als im selben Zeitpunkt vorgenommen gelten (vgl. Art. 34 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV; SR 221.411]; TAGMANN, in: Handelsregisterverordnung, Siffert/Turin [Hrsg.], 2012, N. 3 am Ende zu Art. 34 HRegV ; KÜNG, Berner Kommentar, 2001, N. 140 zu Art. 932 OR ). Nach der Lehre gilt im Fall, dass der Sitzwechsel zeitlich mit der Zustellung der Konkursandrohung zusammenfällt, das Gleiche wie beim Sitzwechsel, der nachträglich stattgefunden hat (SCHÜPBACH, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 21 zu Art. 53 SchKG ; BOLLINGER/JEANNERET, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 8 zu Art. 53 SchKG ). Folgt man dieser Auffassung, wäre der umstrittene Sitzwechsel unbeachtlich, weil der Betreibungsort am 11. Oktober 2012 noch gegeben war. Die Frage ist - wie sich aus dem Folgenden ergibt - nicht weiter zu erörtern, weil sie gestützt auf die veränderte Rechtslage zu beantworten ist. 3.2 Die Wirksamkeit von Eintragungen im Handelsregister gegenüber dem Betreibungsamt richtet sich allgemein nach Art. 932 OR ( BGE 116 III 1 E. 2 S. 2; vgl. BGE 123 III 137 E. 3a S. 138; BGE 134 III 417 E. 4 S. 419). Gemäss Art. 932 Abs. 2 OR wird gegenüber Dritten eine Eintragung im Handelsregister erst am nächsten Werktag wirksam, der auf den aufgedruckten Ausgabetag derjenigen Nummer des SHAB folgt, in der die Eintragung veröffentlich ist. In Art. 932 Abs. 3 OR werden die besonderen gesetzlichen Vorschriften vorbehalten, nach denen unmittelbar mit der Eintragung ( Art. 932 Abs. 1 OR ) auch Dritten gegenüber Rechtswirkungen verbunden sind oder Fristen zu laufen beginnen. 3.2.1 Die Rechtsprechung, wonach es bei der Sitzverlegung einer AG nicht auf die Publikation im SHAB ankomme, wenn der Betreibungsort gemäss Art. 46 Abs. 2 SchKG zu bestimmen ist, sondern auf die Löschung im Tagebuch des Handelsregisters, beruht auf einer besonderen Regelung im Aktienrecht ( BGE 116 III 1 E. 2 S. 3; BGE 139 III 293 S. 296 bestätigt in BGE 121 III 13 E. 2b a.E. S. 16; BGE 123 III 137 E. 3a S. 138; BGE 134 III 417 E. 4 S. 418 f.). Grundlage für diese Rechtsprechung ist Art. 647 Abs. 3 OR, welcher vorsieht, dass eine Statutenänderung - wie die Verlegung des Sitzes der AG - gegenüber Dritten unmittelbar mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam wird. 3.2.2 Die Ausnahmeregelung von Art. 647 Abs. 3 OR ist allerdings mit dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) per 1. Januar 2008 aufgehoben worden (AS 2007 4791). Somit werden auch Statutenänderungen der AG gegenüber Dritten nach der allgemeinen Regel von Art. 932 Abs. 2 OR erst am Werktag nach der Publikation im SHAB rechtswirksam (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des OR, BBl 2002 3148, 3180 Ziff. 2.1.1.10; u.a. ECKERT, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 11 zu Art. 932 OR ; TAGMANN, a.a.O., N. 9 zu Art. 34 HRegV ; VIANIN, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 48 zu Art. 932 OR ; VOGEL, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 11 f. zu Art. 932 OR ). 3.2.3 Die erwähnte Rechtsprechung (E. 3.2.1) stützt sich auf vor dem 1. Januar 2008 zugetragene Sachverhalte. In der Folge hat sich die Rechtslage in entscheidender Weise geändert: Mit Wegfall der Ausnahmebestimmung von Art. 647 Abs. 3 OR fehlt es der Rechtsprechung ( BGE 116 III 1 E. 2 S. 2), wonach es auch für Dritte auf die Löschung im Tagebuch des Handelsregisters ankomme, wenn der Betreibungsort gemäss Art. 46 Abs. 2 SchKG für eine AG zu bestimmen ist, an einer rechtlichen Grundlage. Zu Recht wird in der Lehre und der kantonalen Praxis geschlossen, dass nunmehr der in Art. 932 Abs. 2 OR festgelegte Zeitpunkt der Wirksamkeit der Sitzverlegung einer AG für die örtliche Zuständigkeit der Schuldbetreibungs- und Konkursbehörden massgebend ist (ECKERT, a.a.O.; im gleichen Sinn VIANIN, a.a.O.; VOGEL, a.a.O.; Urteil der Aufsichtsbehörde des Kantons Bern vom 5. Juli 2010, in: BlSchK 2011 S. 20). Unter die "Dritten" im Sinne von Art. 932 OR, auf welche die Änderung des statutarischen Sitzes Rechtswirkungen hat, fällt nach Rechtsprechung und Lehre auch das Betreibungsamt ( BGE 116 III 1 E. 2 S. 3; vgl. BGE 44 III 10 E. 2 S. 15 f.; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 73 am Ende zu Art. 39 SchKG ; VIANIN, a.a.O., N. 45 zu Art. 932 OR mit Hinweisen). Einschlägig ist folglich die BGE 139 III 293 S. 297 Rechtsprechung, wie sie in Anwendung der allgemeinen Regel gemäss Art. 932 Abs. 2 OR ergangen ist (vgl. BGE 116 III 1 E. 2 S. 3 mit Hinweis auf BGE 44 III 10 E. 2 S. 15 f. ; 45 I 49 E. 2 S. 52 f.). 3.3 Nach dem Dargelegten ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin und der Vorinstanzen - für das Betreibungsamt die Verlegung des Sitzes einer AG am Werktag nach der Publikation im SHAB wirksam ( Art. 932 Abs. 2 OR ). Vor dem auf die SHAB-Publikation folgenden Tag dürfen die Betreibungsämter auf Eintragungen im Handelsregister, von denen sie sonst Kenntnis erhalten, keine Rücksicht nehmen ( BGE 44 III 10 E. 2 S. 16 ; 45 I 49 E. 2 S. 53). Im konkreten Fall wurde die Verlegung des Sitzes der Beschwerdeführerin nach Wollerau im Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen und am gleichen Tag im Handelsregister des Kantons Zürich von Amtes wegen gelöscht (vgl. Art. 124 Abs. 1 HRegV ). Die Sitzverlegung wurde im Tagesregister der beiden Handelsregister am 11. Oktober 2012 eingetragen und im SHAB vom Dienstag, den 16. Oktober 2012 publiziert. Diese Tatsachen sind unbestritten und gehen im Übrigen aus den Handelsregisterauszügen und Publikationen im SHAB hervor; sie liegen in den kantonalen Akten und gelten zudem als notorisch ( BGE 98 II 211 E. 4a S. 214; Urteil 5A_62/ 2009 vom 2. Juli 2009 E. 2.1, in: Pra 2010 Nr. 17 S. 120). Für das Betreibungsamt ist demnach die Sitzverlegung der Beschwerdeführerin am Mittwoch, den 17. Oktober 2012 wirksam geworden. Somit hat die Beschwerdeführerin ihren Sitz verändert, nachdem ihr die Konkursandrohung (am 11. Oktober 2012) zugestellt worden ist. Wenn die obere kantonale Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, die Betreibung sei am bisherigen Ort fortzusetzen, und die Konkursandrohung bestätigt hat, sind weder Art. 53 SchKG noch andere bundesrechtliche Regeln verletzt worden.
Urteilskopf
43. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_143/2013 vom 18. Juni 2013
Regeste Art. 46 Abs. 2 und Art. 53 SchKG ; Art. 647 und 932 Abs. 2 OR ; Betreibungsort bei Sitzverlegung. Nach der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) wird die Sitzverlegung der Aktiengesellschaft gegenüber dem Betreibungsamt am Werktag nach der Publikation im SHAB wirksam (E. 3).
Regeste
Art. 46 Abs. 2 und Art. 53 SchKG ; Art. 647 und 932 Abs. 2 OR ; Betreibungsort bei Sitzverlegung. Nach der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) wird die Sitzverlegung der Aktiengesellschaft gegenüber dem Betreibungsamt am Werktag nach der Publikation im SHAB wirksam (E. 3).
Art. 46 Abs. 2 und Art. 53 SchKG Art. 647 und 932 Abs. 2 OR Nach der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) wird die Sitzverlegung der Aktiengesellschaft gegenüber dem Betreibungsamt am Werktag nach der Publikation im SHAB wirksam (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 294
Sachverhalt ab Seite 294 BGE 139 III 293 S. 294
BGE 139 III 293 S. 294
A. Das Betreibungsamt Wädenswil stellte der X. AG in der gegen sie angehobenen Betreibung Nr. x am 11. Oktober 2012 die Konkursandrohung zu. Die Schuldnerin erhob am 22. Oktober 2012 betreibungsrechtliche Beschwerde und verlangte die Aufhebung der Konkursandrohung bzw. Feststellung der Nichtigkeit. Sie rügte, das Betreibungsamt sei zum Erlass der Verfügung örtlich nicht zuständig, da sie ihren statutarischen Sitz am 11. Oktober 2012 - am Tag der Zustellung der Konkursandrohung - nach Wollerau/SZ verlegt habe. Mit Urteil vom 3. Dezember 2012 wies das Bezirksgericht Horgen als untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde ab.
A. B. Die X. AG gelangte an das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, welches die Beschwerde mit Urteil vom 4. Februar 2013 ebenfalls abwies.
B. C. Mit Eingabe vom 18. Februar 2013 hat die X. AG Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des Urteils der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 4. Februar 2013. In der Sache beantragt sie die Aufhebung der Konkursandrohung bzw. die Feststellung der Nichtigkeit; eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
C. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Konkursandrohung gegenüber der Beschwerdeführerin und die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit des Betreibungsamtes. Es steht nicht in Frage, dass die im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen an ihrem Sitz zu betreiben sind ( Art. 46 Abs. 2 SchKG ). Verändert der Schuldner seinen (Wohn-)Sitz, nachdem ihm die Konkursandrohung zugestellt worden ist, so wird die Betreibung gemäss Art. 53 SchKG am bisherigen Betreibungsort fortgesetzt. Vorliegend steht fest, dass die Konkursandrohung am 11. Oktober 2012 zugestellt und am gleichen Tag der Sitz der Beschwerdeführerin im Tagebuch des Handelsregister gelöscht worden ist. Umstritten ist die perpetuatio fori, insbesondere die Frage, ob bzw. welche Uhrzeit für die Frage der Sitzverlegung der AG massgebend ist. BGE 139 III 293 S. 295
3. Art. 46 Abs. 2 SchKG Art. 53 SchKG BGE 139 III 293 S. 295
3.1 Die Beschwerdeführerin geht - wie die Aufsichtsbehörden - davon aus, dass es nicht auf die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) ankomme, wenn der Betreibungsort gemäss Art. 46 Abs. 2 SchKG einer AG zu bestimmen ist, sondern auf die Löschung im Tagebuch des Handelsregisters. Zutreffend wird darauf hingewiesen, dass gemäss BGE 134 III 417 (E. 4 S. 419) im Interesse der Rechtssicherheit für die Wirksamkeit einer Eintragung auf das Datum des Tagebucheintrages und nicht auf die Uhrzeit der Einschreibung abzustellen sei. Der Grund liegt darin, dass sämtliche Tagesregistereintragungen eines bestimmten Tages als im selben Zeitpunkt vorgenommen gelten (vgl. Art. 34 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV; SR 221.411]; TAGMANN, in: Handelsregisterverordnung, Siffert/Turin [Hrsg.], 2012, N. 3 am Ende zu Art. 34 HRegV ; KÜNG, Berner Kommentar, 2001, N. 140 zu Art. 932 OR ). Nach der Lehre gilt im Fall, dass der Sitzwechsel zeitlich mit der Zustellung der Konkursandrohung zusammenfällt, das Gleiche wie beim Sitzwechsel, der nachträglich stattgefunden hat (SCHÜPBACH, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 21 zu Art. 53 SchKG ; BOLLINGER/JEANNERET, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 8 zu Art. 53 SchKG ). Folgt man dieser Auffassung, wäre der umstrittene Sitzwechsel unbeachtlich, weil der Betreibungsort am 11. Oktober 2012 noch gegeben war. Die Frage ist - wie sich aus dem Folgenden ergibt - nicht weiter zu erörtern, weil sie gestützt auf die veränderte Rechtslage zu beantworten ist.
3.1 Art. 46 Abs. 2 SchKG Art. 34 HRegV Art. 932 OR Art. 53 SchKG Art. 53 SchKG 3.2 Die Wirksamkeit von Eintragungen im Handelsregister gegenüber dem Betreibungsamt richtet sich allgemein nach Art. 932 OR ( BGE 116 III 1 E. 2 S. 2; vgl. BGE 123 III 137 E. 3a S. 138; BGE 134 III 417 E. 4 S. 419). Gemäss Art. 932 Abs. 2 OR wird gegenüber Dritten eine Eintragung im Handelsregister erst am nächsten Werktag wirksam, der auf den aufgedruckten Ausgabetag derjenigen Nummer des SHAB folgt, in der die Eintragung veröffentlich ist. In Art. 932 Abs. 3 OR werden die besonderen gesetzlichen Vorschriften vorbehalten, nach denen unmittelbar mit der Eintragung ( Art. 932 Abs. 1 OR ) auch Dritten gegenüber Rechtswirkungen verbunden sind oder Fristen zu laufen beginnen.
3.2 Art. 932 OR Art. 932 Abs. 2 OR Art. 932 Abs. 3 OR Art. 932 Abs. 1 OR 3.2.1 Die Rechtsprechung, wonach es bei der Sitzverlegung einer AG nicht auf die Publikation im SHAB ankomme, wenn der Betreibungsort gemäss Art. 46 Abs. 2 SchKG zu bestimmen ist, sondern auf die Löschung im Tagebuch des Handelsregisters, beruht auf einer besonderen Regelung im Aktienrecht ( BGE 116 III 1 E. 2 S. 3; BGE 139 III 293 S. 296 bestätigt in BGE 121 III 13 E. 2b a.E. S. 16; BGE 123 III 137 E. 3a S. 138; BGE 134 III 417 E. 4 S. 418 f.). Grundlage für diese Rechtsprechung ist Art. 647 Abs. 3 OR, welcher vorsieht, dass eine Statutenänderung - wie die Verlegung des Sitzes der AG - gegenüber Dritten unmittelbar mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam wird.
3.2.1 Art. 46 Abs. 2 SchKG BGE 139 III 293 S. 296
Art. 647 Abs. 3 OR 3.2.2 Die Ausnahmeregelung von Art. 647 Abs. 3 OR ist allerdings mit dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) per 1. Januar 2008 aufgehoben worden (AS 2007 4791). Somit werden auch Statutenänderungen der AG gegenüber Dritten nach der allgemeinen Regel von Art. 932 Abs. 2 OR erst am Werktag nach der Publikation im SHAB rechtswirksam (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des OR, BBl 2002 3148, 3180 Ziff. 2.1.1.10; u.a. ECKERT, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 11 zu Art. 932 OR ; TAGMANN, a.a.O., N. 9 zu Art. 34 HRegV ; VIANIN, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 48 zu Art. 932 OR ; VOGEL, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 11 f. zu Art. 932 OR ).
3.2.2 Art. 647 Abs. 3 OR Art. 932 Abs. 2 OR Art. 932 OR Art. 34 HRegV Art. 932 OR Art. 932 OR 3.2.3 Die erwähnte Rechtsprechung (E. 3.2.1) stützt sich auf vor dem 1. Januar 2008 zugetragene Sachverhalte. In der Folge hat sich die Rechtslage in entscheidender Weise geändert: Mit Wegfall der Ausnahmebestimmung von Art. 647 Abs. 3 OR fehlt es der Rechtsprechung ( BGE 116 III 1 E. 2 S. 2), wonach es auch für Dritte auf die Löschung im Tagebuch des Handelsregisters ankomme, wenn der Betreibungsort gemäss Art. 46 Abs. 2 SchKG für eine AG zu bestimmen ist, an einer rechtlichen Grundlage. Zu Recht wird in der Lehre und der kantonalen Praxis geschlossen, dass nunmehr der in Art. 932 Abs. 2 OR festgelegte Zeitpunkt der Wirksamkeit der Sitzverlegung einer AG für die örtliche Zuständigkeit der Schuldbetreibungs- und Konkursbehörden massgebend ist (ECKERT, a.a.O.; im gleichen Sinn VIANIN, a.a.O.; VOGEL, a.a.O.; Urteil der Aufsichtsbehörde des Kantons Bern vom 5. Juli 2010, in: BlSchK 2011 S. 20). Unter die "Dritten" im Sinne von Art. 932 OR, auf welche die Änderung des statutarischen Sitzes Rechtswirkungen hat, fällt nach Rechtsprechung und Lehre auch das Betreibungsamt ( BGE 116 III 1 E. 2 S. 3; vgl. BGE 44 III 10 E. 2 S. 15 f.; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 73 am Ende zu Art. 39 SchKG ; VIANIN, a.a.O., N. 45 zu Art. 932 OR mit Hinweisen). Einschlägig ist folglich die BGE 139 III 293 S. 297 Rechtsprechung, wie sie in Anwendung der allgemeinen Regel gemäss Art. 932 Abs. 2 OR ergangen ist (vgl. BGE 116 III 1 E. 2 S. 3 mit Hinweis auf BGE 44 III 10 E. 2 S. 15 f. ; 45 I 49 E. 2 S. 52 f.).
3.2.3 Art. 647 Abs. 3 OR Art. 46 Abs. 2 SchKG Art. 932 Abs. 2 OR Art. 932 OR BGE 44 III 10 Art. 39 SchKG Art. 932 OR BGE 139 III 293 S. 297
Art. 932 Abs. 2 OR BGE 44 III 10 ; 45 I 49 45 I 49 3.3 Nach dem Dargelegten ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin und der Vorinstanzen - für das Betreibungsamt die Verlegung des Sitzes einer AG am Werktag nach der Publikation im SHAB wirksam ( Art. 932 Abs. 2 OR ). Vor dem auf die SHAB-Publikation folgenden Tag dürfen die Betreibungsämter auf Eintragungen im Handelsregister, von denen sie sonst Kenntnis erhalten, keine Rücksicht nehmen ( BGE 44 III 10 E. 2 S. 16 ; 45 I 49 E. 2 S. 53). Im konkreten Fall wurde die Verlegung des Sitzes der Beschwerdeführerin nach Wollerau im Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen und am gleichen Tag im Handelsregister des Kantons Zürich von Amtes wegen gelöscht (vgl. Art. 124 Abs. 1 HRegV ). Die Sitzverlegung wurde im Tagesregister der beiden Handelsregister am 11. Oktober 2012 eingetragen und im SHAB vom Dienstag, den 16. Oktober 2012 publiziert. Diese Tatsachen sind unbestritten und gehen im Übrigen aus den Handelsregisterauszügen und Publikationen im SHAB hervor; sie liegen in den kantonalen Akten und gelten zudem als notorisch ( BGE 98 II 211 E. 4a S. 214; Urteil 5A_62/ 2009 vom 2. Juli 2009 E. 2.1, in: Pra 2010 Nr. 17 S. 120). Für das Betreibungsamt ist demnach die Sitzverlegung der Beschwerdeführerin am Mittwoch, den 17. Oktober 2012 wirksam geworden. Somit hat die Beschwerdeführerin ihren Sitz verändert, nachdem ihr die Konkursandrohung (am 11. Oktober 2012) zugestellt worden ist. Wenn die obere kantonale Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, die Betreibung sei am bisherigen Ort fortzusetzen, und die Konkursandrohung bestätigt hat, sind weder Art. 53 SchKG noch andere bundesrechtliche Regeln verletzt worden.
3.3 Art. 932 Abs. 2 OR BGE 44 III 10 ; 45 I 49 45 I 49 Art. 124 Abs. 1 HRegV Art. 53 SchKG
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Urteilskopf 139 III 297 44. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre PPE X. (recours en matière civile) 5A_246/2012 du 17 avril 2013 Regeste Art. 82 Abs. 1 SchKG ; provisorische Rechtsöffnung, Schuldanerkennung; Kosten des Miteigentums. Die von der Versammlung der Stockwerkeigentümer genehmigte Kostenabrechnung in Verbindung mit dem vom betriebenen Eigentümer unterzeichneten Reglement über die Verwaltung und Benutzung des Stockwerkeigentums stellt keine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG dar (E. 2.1-2.3). Verpfändet der betriebene Eigentümer zur Sicherung bestimmter Kosten einen Schuldbrief, der nur nach Tilgung dieser Kosten herauszugeben ist, stellt dies in Verbindung mit einer von der Versammlung der Stockwerkeigentümer einstimmig genehmigten Kostenabrechnung hingegen einen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar (E. 2.4). Sachverhalt ab Seite 298 BGE 139 III 297 S. 298 A. A. et B. sont propriétaires communs en société simple de la propriété par étages n o 21195, de 235.45 o/oo, de la parcelle de base n° 10212 de la commune de C. Un litige est survenu entre A. et la communauté des propriétaires d'étages "PPE X." (ci-après: la PPE) concernant le montant des charges et des frais de rénovation à verser selon le règlement d'administration et d'utilisation de l'immeuble en propriété par étages du 13 septembre 2000 et les décomptes pour les années 2008, 2009 et 2010. Par acte du 8 juillet 2009, A. et B. ont remis en nantissement à la PPE une cédule hypothécaire portant sur un montant de 200'000 fr. "en couverture des arriérés de charges 2008-2009 [...]". B. Le 24 novembre 2010, la PPE, représentée par ses administrateurs, a déposé une réquisition de prise d'inventaire pour la BGE 139 III 297 S. 299 sauvegarde de son droit de rétention au sens de l' art. 712k CC contre A. Elle a invoqué à titre de créance les charges échues du 31 décembre 2008 au 24 novembre 2010 représentant un montant de 145'088 fr. 70. Dans le délai imparti dès la communication du procès-verbal d'inventaire, elle a déposé une réquisition de poursuite en réalisation de gage mobilier. Le 9 février 2011, l'Office des poursuites de la Sarine a ainsi notifié à A. un commandement de payer (poursuite en réalisation d'un gage mobilier n° x) la somme de 145'088 fr. 70. Le poursuivi y a fait opposition totale le 14 février 2011. Statuant le 8 juillet 2011 sur la requête du 25 février précédent de la PPE, le Président du Tribunal civil de la Sarine a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence du montant mis en poursuite. Il a en outre octroyé à la requérante une équitable indemnité de 500 fr. et mis les frais de justice à la charge du poursuivi. Il a considéré en bref qu'une reconnaissance de dette pouvait être déduite du règlement d'administration et d'utilisation de l'immeuble en propriété par étages, en particulier des art. 22 et 25, ainsi que des décomptes de charges 2008, 2009 et 2010 approuvés à la majorité par l'assemblée générale des propriétaires d'étages. Il a aussi tenu compte du fait que le poursuivi et B. avaient remis en nantissement une cédule hypothécaire de 200'000 fr. pour couvrir les arriérés de charges 2008 et 2009, ce qui valait reconnaissance de dette pour cette période. Le 17 février 2012, la II e Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a partiellement admis le recours interjeté par A. et a réformé le premier prononcé en ce sens qu'elle a accordé la mainlevée provisoire à concurrence de 138'988 fr. 70. C. Par écriture du 26 mars 2012, A. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à sa réforme, en ce sens que la requête de mainlevée provisoire est rejetée, une indemnité équitable de 500 fr. à titre de dépens et de frais de procédure étant mise à la charge de la PPE. Il demande aussi l'allocation en sa faveur de dépens pour la procédure fédérale. L'autorité cantonale n'a pas formulé d'observations. L'intimée propose, principalement, l'irrecevabilité du recours pour défaut de motivation et, subsidiairement, son rejet. La réponse a été communiquée au recourant pour information. D. La requête d'effet suspensif a été rejetée par ordonnance du 27 mars 2012. BGE 139 III 297 S. 300 Admettant partiellement le recours, le Tribunal fédéral a réformé l'arrêt cantonal en ce sens qu'il a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence de 57'478 fr. 65. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant conteste que l'intimée soit au bénéfice d'une reconnaissance de dette au sens de l' art. 82 al. 1 LP. Il prétend en substance que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en considérant qu'il était engagé par le règlement d'administration et d'utilisation de la propriété par étages et que le montant de cette dette était déterminable par le rapprochement de ce document et des décomptes de charges 2008, 2009 et 2010 approuvés par l'assemblée générale. Se référant à une jurisprudence valaisanne (Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 2004 p. 307), il soutient que le décompte de la communauté des propriétaires d'étages ne représente pas à lui seul un titre de mainlevée au sens de la loi. Il relève par ailleurs que, si le règlement d'administration et d'utilisation arrête le principe d'une contribution aux charges communes et aux frais de l'administration commune proportionnellement à la valeur des parts et prévoit l'obligation de s'en acquitter dans les trente jours dès l'approbation des comptes par l'assemblée, il ne fixe pas leur montant total. Il affirme enfin que l'acte par lequel il a mis en nantissement une cédule hypothécaire de 200'000 fr. en couverture des arriérés de charges 2008 et 2009 ne saurait être considéré comme une reconnaissance de dette. Il allègue à cet égard, d'une part, qu'il n'y a pas reconnu "clairement" les montants réclamés pour ces années-là, le nantissement ne visant pas un tel but, et, d'autre part, que le bénéficiaire d'un droit de gage mobilier sur une cédule hypothécaire n'est pas titulaire de la créance incorporée dans le titre. 2.1 Le Tribunal cantonal, se référant à une jurisprudence cantonale citée au JdT 2008 II p. 29, a admis qu'en matière de charges de copropriété, la production par le poursuivant des extraits du registre foncier relatifs à l'existence de la copropriété et à la propriété de la part du poursuivi, ainsi que du règlement d'administration de la copropriété et de la décision de l'assemblée des copropriétaires de fixer le montant des charges et des acomptes mensuels suffit à rendre vraisemblable l'existence d'une reconnaissance de dette, sans nécessité d'avoir une signature du poursuivi. Elle a jugé que la PPE avait, en l'occurrence, rendu vraisemblable la réalité de sa créance en produisant les extraits du registre foncier, BGE 139 III 297 S. 301 le règlement d'administration et d'utilisation du 13 septembre 2000 signé notamment par le poursuivi, le décompte final des charges et frais communs de rénovation pour les années 2008, 2009 et 2010, le décompte établi lors de l'assemblée générale du 28 avril 2010, le tableau de répartition des frais et les procès-verbaux d'approbation des comptes 2008, 2009 et 2010 par l'assemblée des copropriétaires, dont les dernières décisions n'avaient pas fait l'objet de contestations judiciaires. Elle a de plus souligné que le libellé de l'acte de nantissement signé par les parties le 8 juillet 2009 confortait la réalité de la reconnaissance de dette pour l'arriéré de charges 2008 et 2009, qui s'élevait à 60'988 fr. 70 "à tout le moins". 2.2 La question de savoir dans quelle mesure un décompte de charges approuvé par l'assemblée générale des propriétaires d'étages rapproché du règlement d'administration et d'utilisation de la propriété par étages peut constituer une reconnaissance de dette au sens de l' art. 82 al. 1 LP n'a jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. Des jurisprudences cantonales vont dans ce sens, pour autant toutefois que le poursuivant produise les extraits du registre foncier relatifs à l'existence de la copropriété et à la propriété de la part du poursuivi, ainsi que le règlement d'administration et la décision de l'assemblée des copropriétaires de fixer le montant des charges et des acomptes mensuels (arrêt de la Cour de justice du canton de Genève ACJ/1278/00 du 14 décembre 2000 cité par FLORENCE KRAUSKOPF, La mainlevée provisoire: quelques jurisprudences récentes, JdT 2008 II p. 23; RVJ 2004 p. 307). Certes, ainsi que le relève le recourant, l'arrêt publié à la RVJ 2004 p. 307 dispose que le décompte de la communauté des propriétaires d'étages ne représente pas à lui seul un titre de mainlevée provisoire. La lecture des considérants laisse toutefois apparaître que le Tribunal cantonal valaisan aurait pu en l'espèce lever provisoirement l'opposition si d'autres documents, notamment le règlement d'administration et le contrat constitutif de la propriété par étages ainsi qu'un contrat de vente, avaient été produits, ce qui n'avait pas été le cas devant le premier juge. 2.3 Cette pratique cantonale ne saurait être suivie. 2.3.1 Constitue une reconnaissance de dette au sens de l' art. 82 al. 1 LP l'acte sous seing privé, signé par le poursuivi - ou son représentant -, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et échue ( ATF 136 III 624 consid. 4.2.2 p. 626, ATF 136 III 627 consid. 2 p. 629 et la jurisprudence citée). BGE 139 III 297 S. 302 Une reconnaissance de dette peut aussi résulter d'un ensemble de pièces dans la mesure où il en ressort les éléments nécessaires. Cela signifie que le document signé doit clairement et directement faire référence, respectivement renvoyer, aux documents qui mentionnent le montant de la dette ou permettent de le chiffrer (parmi plusieurs: ATF 136 III 627 consid. 2 et 3.3 p. 629; ATF 132 III 480 consid. 4.1 p. 480/481 et les références citées). Une référence ne peut cependant être concrète que si le contenu des documents auxquels il est renvoyé est connu du déclarant et visé par la manifestation de volonté signée ( ATF 136 III 627 consid. 3.3 p. 632; ATF 132 III 480 consid. 4.3 p. 482; cf. aussi: ATF 106 III 97 consid. 4 p. 99/100). En d'autres termes, cela signifie que le montant de la dette doit être fixé ou aisément déterminable dans les pièces auxquelles renvoie le document signé, et ce au moment de la signature de ce dernier (cf. PETER STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, p. 191; DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2 e éd. 2010, n° 26 ad art. 82 LP ). Plus particulièrement, le Tribunal fédéral a jugé qu'il était arbitraire de refuser la mainlevée provisoire pour une créance de cotisation d'une institution de prévoyance du personnel lorsque, dans la convention d'affiliation, signée par le débiteur, le montant de celle-là était soumis à l'adaptation périodique, légalement prévue, du salaire coordonné à l'AVS ( ATF 114 III 71 critiqué par STAEHELIN, op. cit., n° 26 ad art. 82 LP ). Si, dans ce cas d'espèce, il a admis le caractère aisément déterminable du montant de la dette, le motif en était qu'au moment de la signature de la convention d'affiliation, les bases de calcul des adaptations périodiques de la cotisation étaient clairement et légalement définies. Ce même raisonnement a fondé l'arrêt publié aux ATF 116 III 62 (indexation d'une rente après divorce en fonction de l'indice des prix à la consommation; à cet égard: STÜCHELI, op. cit., p. 191). Si le Tribunal fédéral a pu, à l'occasion, reconnaître l'existence d'une reconnaissance de dette alors même que le montant dû n'était ni fixé ni déterminable au moment de la signature du contrat, il l'a fait - sous l'angle restreint de l'arbitraire - dans le contexte très particulier d'un contrat par lequel un établissement bancaire s'était obligé à payer à un commerçant les marchandises fournies par ce dernier à des clients titulaires des cartes de crédit qu'il avait émises (arrêt 5P.460/1992 du 25 février 1993 consid. 2, in Rep 1994 p. 254). BGE 139 III 297 S. 303 2.3.2 Au vu de ce qui précède, on ne saurait prononcer la mainlevée pour un montant qui n'était pas déterminé ou aisément déterminable au moment où le débiteur a apposé sa signature sur le document d'où résulte son engagement. Or, si le règlement d'administration et d'utilisation signé par le copropriétaire d'étages prévoit l'obligation générale de contribuer aux frais et charges communs telle qu'elle résulte de l' art. 712h CC ainsi que les modalités de paiement de cette contribution (cf. AMADEO WERMELINGER, La propriété par étages, 2 e éd. 2008, p. 401), le montant de ceux-là et la répartition entre les copropriétaires sont fixés ultérieurement sur la base d'un décompte annuel et d'un plan de répartition qui doivent être approuvés par l'assemblée des copropriétaires ( art. 712m al. 1 ch. 4 CC ). Ainsi, en l'espèce, le règlement d'administration et d'utilisation de la PPE du 13 septembre 2000 signé par le poursuivi prévoit le principe de la contribution du copropriétaire aux frais et charges communs et en fixe le mode de répartition - proportionnellement à la valeur des parts d'étages - (art. 22 et 23), de même que les modalités de paiement (art. 24 à 27). Le montant de ces dépenses pour chaque copropriétaire est toutefois arrêté d'année en année sur la base d'un devis, d'un décompte et d'un plan de répartition qui doivent être approuvés par l'assemblée des copropriétaires (art. 36). Si, au moment de la signature du règlement d'administration et d'utilisation, le principe de la dette pour les charges et frais communs était connu du recourant, le montant de ceux-là n'était cependant ni déterminé ni aisément déterminable au sens défini au considérant 2.3.1 (dans ce sens: STAEHELIN, op. cit., n° 141a ad art. 82 LP ). 2.4 Autre est la question de savoir si l'acte de nantissement du 8 juillet 2009 rapproché des comptes et décomptes de charges 2008 et 2009 approuvés par l'assemblée générale permet de retenir l'existence d'une reconnaissance de dette au sens défini ci-devant (supra, consid. 2.3.1). Il résulte de cet acte - signé notamment par le recourant - que la cédule hypothécaire de 200'000 fr. a été remise en nantissement "en couverture des arriérés de charges 2008 et 2009 ouverts auprès de la PPE", sa restitution étant prévue "dès paiement des charges arriérées précitées". Au vu de ce libellé, il faut admettre que le recourant a admis l'existence d'une créance envers la copropriété. De fait, le nantissement ne peut être constitué que dans la mesure où la créance garantie existe (sur les conditions matérielles de la constitution du nantissement et, en particulier, sur la spécialité BGE 139 III 297 S. 304 du nantissement quant à la créance garantie: PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 2 e éd. 1996, n os 3079 ss). Quant au montant de cette créance envers la copropriété, il peut être établi par le rapprochement avec les décomptes de charges. Toutefois, conformément aux principes développés ci-devant (supra, consid. 2.3.1), encore faut-il que celles-là aient été déterminées ou aisément déterminables au moment de la signature de l'acte de nantissement. Or, à cette date, seuls les comptes 2008 de la PPE avaient été acceptés à l'unanimité par l'assemblée des copropriétaires du 24 juin 2009, décision que le recourant n'a pas attaquée. Les comptes faisant état des arriérés et des charges au 31 décembre 2009 n'avaient pas encore été établis ni, a fortiori, approuvés. L'assemblée générale ayant pour objet leur approbation s'est en effet tenue le 28 avril 2010. Il faut dès lors considérer qu'une reconnaissance de dette au sens défini ci-devant (supra, consid. 2.3.1) ne peut résulter que du rapprochement de l'acte de nantissement et du décompte de charges pour l'année 2008. Comme il ressort de ce dernier que celles-là s'élevaient à 57'478 fr. 65, il y a lieu de prononcer la mainlevée provisoire de l'opposition formée par le poursuivi à concurrence de ce montant.
Urteilskopf
44. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre PPE X. (recours en matière civile)
5A_246/2012 du 17 avril 2013
Regeste Art. 82 Abs. 1 SchKG ; provisorische Rechtsöffnung, Schuldanerkennung; Kosten des Miteigentums. Die von der Versammlung der Stockwerkeigentümer genehmigte Kostenabrechnung in Verbindung mit dem vom betriebenen Eigentümer unterzeichneten Reglement über die Verwaltung und Benutzung des Stockwerkeigentums stellt keine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG dar (E. 2.1-2.3). Verpfändet der betriebene Eigentümer zur Sicherung bestimmter Kosten einen Schuldbrief, der nur nach Tilgung dieser Kosten herauszugeben ist, stellt dies in Verbindung mit einer von der Versammlung der Stockwerkeigentümer einstimmig genehmigten Kostenabrechnung hingegen einen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar (E. 2.4).
Regeste
Art. 82 Abs. 1 SchKG ; provisorische Rechtsöffnung, Schuldanerkennung; Kosten des Miteigentums. Die von der Versammlung der Stockwerkeigentümer genehmigte Kostenabrechnung in Verbindung mit dem vom betriebenen Eigentümer unterzeichneten Reglement über die Verwaltung und Benutzung des Stockwerkeigentums stellt keine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG dar (E. 2.1-2.3). Verpfändet der betriebene Eigentümer zur Sicherung bestimmter Kosten einen Schuldbrief, der nur nach Tilgung dieser Kosten herauszugeben ist, stellt dies in Verbindung mit einer von der Versammlung der Stockwerkeigentümer einstimmig genehmigten Kostenabrechnung hingegen einen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar (E. 2.4).
Art. 82 Abs. 1 SchKG Die von der Versammlung der Stockwerkeigentümer genehmigte Kostenabrechnung in Verbindung mit dem vom betriebenen Eigentümer unterzeichneten Reglement über die Verwaltung und Benutzung des Stockwerkeigentums stellt keine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG dar (E. 2.1-2.3).
Art. 82 Abs. 1 SchKG Verpfändet der betriebene Eigentümer zur Sicherung bestimmter Kosten einen Schuldbrief, der nur nach Tilgung dieser Kosten herauszugeben ist, stellt dies in Verbindung mit einer von der Versammlung der Stockwerkeigentümer einstimmig genehmigten Kostenabrechnung hingegen einen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar (E. 2.4).
Sachverhalt ab Seite 298
Sachverhalt ab Seite 298 BGE 139 III 297 S. 298
BGE 139 III 297 S. 298
A. A. et B. sont propriétaires communs en société simple de la propriété par étages n o 21195, de 235.45 o/oo, de la parcelle de base n° 10212 de la commune de C.
A. Un litige est survenu entre A. et la communauté des propriétaires d'étages "PPE X." (ci-après: la PPE) concernant le montant des charges et des frais de rénovation à verser selon le règlement d'administration et d'utilisation de l'immeuble en propriété par étages du 13 septembre 2000 et les décomptes pour les années 2008, 2009 et 2010.
Par acte du 8 juillet 2009, A. et B. ont remis en nantissement à la PPE une cédule hypothécaire portant sur un montant de 200'000 fr. "en couverture des arriérés de charges 2008-2009 [...]".
B. Le 24 novembre 2010, la PPE, représentée par ses administrateurs, a déposé une réquisition de prise d'inventaire pour la BGE 139 III 297 S. 299 sauvegarde de son droit de rétention au sens de l' art. 712k CC contre A. Elle a invoqué à titre de créance les charges échues du 31 décembre 2008 au 24 novembre 2010 représentant un montant de 145'088 fr. 70.
B. BGE 139 III 297 S. 299
art. 712k CC Dans le délai imparti dès la communication du procès-verbal d'inventaire, elle a déposé une réquisition de poursuite en réalisation de gage mobilier. Le 9 février 2011, l'Office des poursuites de la Sarine a ainsi notifié à A. un commandement de payer (poursuite en réalisation d'un gage mobilier n° x) la somme de 145'088 fr. 70. Le poursuivi y a fait opposition totale le 14 février 2011.
Statuant le 8 juillet 2011 sur la requête du 25 février précédent de la PPE, le Président du Tribunal civil de la Sarine a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence du montant mis en poursuite. Il a en outre octroyé à la requérante une équitable indemnité de 500 fr. et mis les frais de justice à la charge du poursuivi. Il a considéré en bref qu'une reconnaissance de dette pouvait être déduite du règlement d'administration et d'utilisation de l'immeuble en propriété par étages, en particulier des art. 22 et 25, ainsi que des décomptes de charges 2008, 2009 et 2010 approuvés à la majorité par l'assemblée générale des propriétaires d'étages. Il a aussi tenu compte du fait que le poursuivi et B. avaient remis en nantissement une cédule hypothécaire de 200'000 fr. pour couvrir les arriérés de charges 2008 et 2009, ce qui valait reconnaissance de dette pour cette période.
Le 17 février 2012, la II e Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a partiellement admis le recours interjeté par A. et a réformé le premier prononcé en ce sens qu'elle a accordé la mainlevée provisoire à concurrence de 138'988 fr. 70.
C. Par écriture du 26 mars 2012, A. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à sa réforme, en ce sens que la requête de mainlevée provisoire est rejetée, une indemnité équitable de 500 fr. à titre de dépens et de frais de procédure étant mise à la charge de la PPE. Il demande aussi l'allocation en sa faveur de dépens pour la procédure fédérale.
C. L'autorité cantonale n'a pas formulé d'observations. L'intimée propose, principalement, l'irrecevabilité du recours pour défaut de motivation et, subsidiairement, son rejet. La réponse a été communiquée au recourant pour information.
D. La requête d'effet suspensif a été rejetée par ordonnance du 27 mars 2012. BGE 139 III 297 S. 300
D. BGE 139 III 297 S. 300
Admettant partiellement le recours, le Tribunal fédéral a réformé l'arrêt cantonal en ce sens qu'il a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence de 57'478 fr. 65.
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
2. Le recourant conteste que l'intimée soit au bénéfice d'une reconnaissance de dette au sens de l' art. 82 al. 1 LP. Il prétend en substance que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en considérant qu'il était engagé par le règlement d'administration et d'utilisation de la propriété par étages et que le montant de cette dette était déterminable par le rapprochement de ce document et des décomptes de charges 2008, 2009 et 2010 approuvés par l'assemblée générale. Se référant à une jurisprudence valaisanne (Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 2004 p. 307), il soutient que le décompte de la communauté des propriétaires d'étages ne représente pas à lui seul un titre de mainlevée au sens de la loi. Il relève par ailleurs que, si le règlement d'administration et d'utilisation arrête le principe d'une contribution aux charges communes et aux frais de l'administration commune proportionnellement à la valeur des parts et prévoit l'obligation de s'en acquitter dans les trente jours dès l'approbation des comptes par l'assemblée, il ne fixe pas leur montant total. Il affirme enfin que l'acte par lequel il a mis en nantissement une cédule hypothécaire de 200'000 fr. en couverture des arriérés de charges 2008 et 2009 ne saurait être considéré comme une reconnaissance de dette. Il allègue à cet égard, d'une part, qu'il n'y a pas reconnu "clairement" les montants réclamés pour ces années-là, le nantissement ne visant pas un tel but, et, d'autre part, que le bénéficiaire d'un droit de gage mobilier sur une cédule hypothécaire n'est pas titulaire de la créance incorporée dans le titre.
2. art. 82 al. 1 LP 2.1 Le Tribunal cantonal, se référant à une jurisprudence cantonale citée au JdT 2008 II p. 29, a admis qu'en matière de charges de copropriété, la production par le poursuivant des extraits du registre foncier relatifs à l'existence de la copropriété et à la propriété de la part du poursuivi, ainsi que du règlement d'administration de la copropriété et de la décision de l'assemblée des copropriétaires de fixer le montant des charges et des acomptes mensuels suffit à rendre vraisemblable l'existence d'une reconnaissance de dette, sans nécessité d'avoir une signature du poursuivi.
2.1 Elle a jugé que la PPE avait, en l'occurrence, rendu vraisemblable la réalité de sa créance en produisant les extraits du registre foncier, BGE 139 III 297 S. 301 le règlement d'administration et d'utilisation du 13 septembre 2000 signé notamment par le poursuivi, le décompte final des charges et frais communs de rénovation pour les années 2008, 2009 et 2010, le décompte établi lors de l'assemblée générale du 28 avril 2010, le tableau de répartition des frais et les procès-verbaux d'approbation des comptes 2008, 2009 et 2010 par l'assemblée des copropriétaires, dont les dernières décisions n'avaient pas fait l'objet de contestations judiciaires. Elle a de plus souligné que le libellé de l'acte de nantissement signé par les parties le 8 juillet 2009 confortait la réalité de la reconnaissance de dette pour l'arriéré de charges 2008 et 2009, qui s'élevait à 60'988 fr. 70 "à tout le moins".
BGE 139 III 297 S. 301
2.2 La question de savoir dans quelle mesure un décompte de charges approuvé par l'assemblée générale des propriétaires d'étages rapproché du règlement d'administration et d'utilisation de la propriété par étages peut constituer une reconnaissance de dette au sens de l' art. 82 al. 1 LP n'a jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. Des jurisprudences cantonales vont dans ce sens, pour autant toutefois que le poursuivant produise les extraits du registre foncier relatifs à l'existence de la copropriété et à la propriété de la part du poursuivi, ainsi que le règlement d'administration et la décision de l'assemblée des copropriétaires de fixer le montant des charges et des acomptes mensuels (arrêt de la Cour de justice du canton de Genève ACJ/1278/00 du 14 décembre 2000 cité par FLORENCE KRAUSKOPF, La mainlevée provisoire: quelques jurisprudences récentes, JdT 2008 II p. 23; RVJ 2004 p. 307). Certes, ainsi que le relève le recourant, l'arrêt publié à la RVJ 2004 p. 307 dispose que le décompte de la communauté des propriétaires d'étages ne représente pas à lui seul un titre de mainlevée provisoire. La lecture des considérants laisse toutefois apparaître que le Tribunal cantonal valaisan aurait pu en l'espèce lever provisoirement l'opposition si d'autres documents, notamment le règlement d'administration et le contrat constitutif de la propriété par étages ainsi qu'un contrat de vente, avaient été produits, ce qui n'avait pas été le cas devant le premier juge.
2.2 art. 82 al. 1 LP 2.3 Cette pratique cantonale ne saurait être suivie.
2.3 2.3.1 Constitue une reconnaissance de dette au sens de l' art. 82 al. 1 LP l'acte sous seing privé, signé par le poursuivi - ou son représentant -, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et échue ( ATF 136 III 624 consid. 4.2.2 p. 626, ATF 136 III 627 consid. 2 p. 629 et la jurisprudence citée). BGE 139 III 297 S. 302
2.3.1 art. 82 al. 1 LP BGE 139 III 297 S. 302
Une reconnaissance de dette peut aussi résulter d'un ensemble de pièces dans la mesure où il en ressort les éléments nécessaires. Cela signifie que le document signé doit clairement et directement faire référence, respectivement renvoyer, aux documents qui mentionnent le montant de la dette ou permettent de le chiffrer (parmi plusieurs: ATF 136 III 627 consid. 2 et 3.3 p. 629; ATF 132 III 480 consid. 4.1 p. 480/481 et les références citées). Une référence ne peut cependant être concrète que si le contenu des documents auxquels il est renvoyé est connu du déclarant et visé par la manifestation de volonté signée ( ATF 136 III 627 consid. 3.3 p. 632; ATF 132 III 480 consid. 4.3 p. 482; cf. aussi: ATF 106 III 97 consid. 4 p. 99/100). En d'autres termes, cela signifie que le montant de la dette doit être fixé ou aisément déterminable dans les pièces auxquelles renvoie le document signé, et ce au moment de la signature de ce dernier (cf. PETER STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, p. 191; DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2 e éd. 2010, n° 26 ad art. 82 LP ). art. 82 LP Plus particulièrement, le Tribunal fédéral a jugé qu'il était arbitraire de refuser la mainlevée provisoire pour une créance de cotisation d'une institution de prévoyance du personnel lorsque, dans la convention d'affiliation, signée par le débiteur, le montant de celle-là était soumis à l'adaptation périodique, légalement prévue, du salaire coordonné à l'AVS ( ATF 114 III 71 critiqué par STAEHELIN, op. cit., n° 26 ad art. 82 LP ). Si, dans ce cas d'espèce, il a admis le caractère aisément déterminable du montant de la dette, le motif en était qu'au moment de la signature de la convention d'affiliation, les bases de calcul des adaptations périodiques de la cotisation étaient clairement et légalement définies. Ce même raisonnement a fondé l'arrêt publié aux ATF 116 III 62 (indexation d'une rente après divorce en fonction de l'indice des prix à la consommation; à cet égard: STÜCHELI, op. cit., p. 191). art. 82 LP Si le Tribunal fédéral a pu, à l'occasion, reconnaître l'existence d'une reconnaissance de dette alors même que le montant dû n'était ni fixé ni déterminable au moment de la signature du contrat, il l'a fait - sous l'angle restreint de l'arbitraire - dans le contexte très particulier d'un contrat par lequel un établissement bancaire s'était obligé à payer à un commerçant les marchandises fournies par ce dernier à des clients titulaires des cartes de crédit qu'il avait émises (arrêt 5P.460/1992 du 25 février 1993 consid. 2, in Rep 1994 p. 254). BGE 139 III 297 S. 303
BGE 139 III 297 S. 303
2.3.2 Au vu de ce qui précède, on ne saurait prononcer la mainlevée pour un montant qui n'était pas déterminé ou aisément déterminable au moment où le débiteur a apposé sa signature sur le document d'où résulte son engagement. Or, si le règlement d'administration et d'utilisation signé par le copropriétaire d'étages prévoit l'obligation générale de contribuer aux frais et charges communs telle qu'elle résulte de l' art. 712h CC ainsi que les modalités de paiement de cette contribution (cf. AMADEO WERMELINGER, La propriété par étages, 2 e éd. 2008, p. 401), le montant de ceux-là et la répartition entre les copropriétaires sont fixés ultérieurement sur la base d'un décompte annuel et d'un plan de répartition qui doivent être approuvés par l'assemblée des copropriétaires ( art. 712m al. 1 ch. 4 CC ).
2.3.2 art. 712h CC art. 712m al. 1 ch. 4 CC Ainsi, en l'espèce, le règlement d'administration et d'utilisation de la PPE du 13 septembre 2000 signé par le poursuivi prévoit le principe de la contribution du copropriétaire aux frais et charges communs et en fixe le mode de répartition - proportionnellement à la valeur des parts d'étages - (art. 22 et 23), de même que les modalités de paiement (art. 24 à 27). Le montant de ces dépenses pour chaque copropriétaire est toutefois arrêté d'année en année sur la base d'un devis, d'un décompte et d'un plan de répartition qui doivent être approuvés par l'assemblée des copropriétaires (art. 36). Si, au moment de la signature du règlement d'administration et d'utilisation, le principe de la dette pour les charges et frais communs était connu du recourant, le montant de ceux-là n'était cependant ni déterminé ni aisément déterminable au sens défini au considérant 2.3.1 (dans ce sens: STAEHELIN, op. cit., n° 141a ad art. 82 LP ). art. 82 LP 2.4 Autre est la question de savoir si l'acte de nantissement du 8 juillet 2009 rapproché des comptes et décomptes de charges 2008 et 2009 approuvés par l'assemblée générale permet de retenir l'existence d'une reconnaissance de dette au sens défini ci-devant (supra, consid. 2.3.1). Il résulte de cet acte - signé notamment par le recourant - que la cédule hypothécaire de 200'000 fr. a été remise en nantissement "en couverture des arriérés de charges 2008 et 2009 ouverts auprès de la PPE", sa restitution étant prévue "dès paiement des charges arriérées précitées". Au vu de ce libellé, il faut admettre que le recourant a admis l'existence d'une créance envers la copropriété. De fait, le nantissement ne peut être constitué que dans la mesure où la créance garantie existe (sur les conditions matérielles de la constitution du nantissement et, en particulier, sur la spécialité BGE 139 III 297 S. 304 du nantissement quant à la créance garantie: PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 2 e éd. 1996, n os 3079 ss).
2.4 BGE 139 III 297 S. 304
Quant au montant de cette créance envers la copropriété, il peut être établi par le rapprochement avec les décomptes de charges. Toutefois, conformément aux principes développés ci-devant (supra, consid. 2.3.1), encore faut-il que celles-là aient été déterminées ou aisément déterminables au moment de la signature de l'acte de nantissement. Or, à cette date, seuls les comptes 2008 de la PPE avaient été acceptés à l'unanimité par l'assemblée des copropriétaires du 24 juin 2009, décision que le recourant n'a pas attaquée. Les comptes faisant état des arriérés et des charges au 31 décembre 2009 n'avaient pas encore été établis ni, a fortiori, approuvés. L'assemblée générale ayant pour objet leur approbation s'est en effet tenue le 28 avril 2010. Il faut dès lors considérer qu'une reconnaissance de dette au sens défini ci-devant (supra, consid. 2.3.1) ne peut résulter que du rapprochement de l'acte de nantissement et du décompte de charges pour l'année 2008. Comme il ressort de ce dernier que celles-là s'élevaient à 57'478 fr. 65, il y a lieu de prononcer la mainlevée provisoire de l'opposition formée par le poursuivi à concurrence de ce montant.
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Urteilskopf
45. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_372/2012 vom 18. April 2013
Regeste Art. 3 und 936 ZGB ; Art. 100 IPRG. Klage gegen den Besitzer eines gestohlenen Gemäldes. Auf den Besitz anwendbares Recht (E. 3.1 und 4.1). Beurteilung des guten Glaubens des Erwerbers, insbesondere von ihm anzustellende Nachforschungen (E. 3-5).
Regeste
Art. 3 und 936 ZGB ; Art. 100 IPRG. Klage gegen den Besitzer eines gestohlenen Gemäldes. Auf den Besitz anwendbares Recht (E. 3.1 und 4.1). Beurteilung des guten Glaubens des Erwerbers, insbesondere von ihm anzustellende Nachforschungen (E. 3-5).
Art. 3 und 936 ZGB Art. 100 IPRG Auf den Besitz anwendbares Recht (E. 3.1 und 4.1).
Beurteilung des guten Glaubens des Erwerbers, insbesondere von ihm anzustellende Nachforschungen (E. 3-5).
Sachverhalt ab Seite 305
Sachverhalt ab Seite 305 BGE 139 III 305 S. 305
BGE 139 III 305 S. 305
A. B. ist Kunstsammler und besitzt eine bedeutende Sammlung moderner Kunstwerke. Im Juli 1989 kaufte er (über die als Käuferin auftretende C. Limited) das Gemälde "Diener mit Samowar" (...). Das Gemälde ist ein Werk des russischen Künstlers Kasimir Malewitsch. Er hatte es in der Schaffensphase des sogenannten "Kubo-Futurismus" 1914 gemalt und es wird der russischen Avantgarde zugerechnet. Der Verkauf des Bildes erfolgte in Kommission, wobei als Verkäuferin D. von der Galerie E. in Genf auftrat. Der hinter dem BGE 139 III 305 S. 306 Verkauf stehende Veräusserer blieb B. unbekannt. Der Kaufpreis betrug 1,05 Mio. USD. Das Gemälde befindet sich bis heute im Besitz von B.
A. BGE 139 III 305 S. 306
B. Am 23. März 2004 klagte A. am Bezirksgericht Meilen gegen B. auf Herausgabe des erwähnten Gemäldes zu unbeschwertem Eigentum. Er machte geltend, sein Vater habe das Gemälde 1970 erworben und es sei 1978 aus der elterlichen Wohnung im damaligen Leningrad (heute St. Petersburg) gestohlen worden. Als Alleinerbe seiner 1985 und 1999 verstorbenen Eltern stehe ihm der Herausgabeanspruch am Gemälde zu.
B. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 21. Dezember 2010 ab.
C. Am 30. Dezember 2010 erklärte A. Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Er verlangte die Aufhebung des bezirksgerichtlichen Urteils und die Gutheissung der Klage, allenfalls die Rückweisung an das Bezirksgericht zur Neubeurteilung. Mit Urteil vom 5. April 2012 wies das Obergericht die Klage ab.
C. D. Am 15. Mai 2012 hat A. (Beschwerdeführer) Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und B. (Beschwerdegegner) zu verurteilen, ihm das Gemälde "Diener mit Samowar" von Kasimir Malewitsch zu unbeschwertem Eigentum herauszugeben. Eventualiter sei die Angelegenheit an das Obergericht zurückzuweisen. (...)
D. Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. Eventualiter und für den Fall der Rückweisung sei der Sachverhalt zu berichtigen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Angelegenheit an das Obergericht zu neuem Entscheid zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
3. Die vorliegende Herausgabeklage untersteht Schweizer Recht (sogleich E. 3.1). Zu beurteilen ist sie - wie vor der Vorinstanz - unter dem Aspekt von Art. 934 und 936 ZGB (Besitzesrechts- oder Fahrnisklage; unten E. 3.2). Der Beschwerdeführer beruft sich nicht mehr auf Art. 641 Abs. 2 ZGB (Vindikation, Eigentumsklage), so dass diese Anspruchsgrundlage ausser Betracht bleibt. BGE 139 III 305 S. 307
3. Art. 934 und 936 ZGB Art. 641 Abs. 2 ZGB BGE 139 III 305 S. 307
3.1 Die Anwendbarkeit von Schweizer Recht stützt sich auf Art. 100 Abs. 2 IPRG (SR 291), wovon auch das Obergericht ausgegangen ist. Der Beschwerdegegner hat das Gemälde unbestrittenermassen in der Schweiz erworben (vgl. Art. 100 Abs. 1 IRPG) und es befindet sich immer noch hier. Nach Art. 100 Abs. 2 IPRG unterstehen Inhalt und Ausübung dinglicher Rechte (wozu auch die an den Besitz geknüpften Befugnisse zählen) an beweglichen Sachen dem Recht am Ort der gelegenen Sache (sog. lex rei sitae). Die Herausgabeklage richtet sich somit nach den Normen des Staates, in dem sich die herausverlangte Fahrnissache befindet, d.h. vorliegend nach Schweizer Recht (Urteil 5A_88/2011 vom 23. September 2011 E. 4; PIUS FISCH, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 55 zu Art. 100 IPRG ).
3.1 Art. 100 Abs. 2 IPRG Art. 100 Abs. 2 IPRG Art. 100 IPRG 3.2
3.2 3.2.1 Gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB kann der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird oder verlorengeht oder sonst wider seinen Willen abhandenkommt, sie während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern. Auf den guten Glauben des Empfängers kommt es dabei grundsätzlich nicht an (vgl. allerdings Art. 934 Abs. 2 ZGB und Art. 935 ZGB ). Für Kulturgüter im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über den internationalen Kulturgütertransfer (Kulturgütertransfergesetz, KGTG; SR 444.1), das am 1. Juni 2005 in Kraft getreten ist, gilt eine einjährige relative und eine dreissigjährige absolute Verjährungsfrist ( Art. 934 Abs. 1 bis ZGB ). Vorliegend ist dieses Gesetz bzw. die dadurch bewirkte Änderung des ZGB nicht anwendbar, da der fragliche Erwerbsvorgang vor dem 1. Juni 2005 stattgefunden hat ( Art. 33 KGTG ; WOLFGANG ERNST, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 17l zu Art. 934 ZGB ; vgl. auch BGE 131 III 418 E. 3.2.2 S. 427 f.). Es bleibt somit bei der Massgeblichkeit der Fünfjahresfrist gemäss Abs. 1 von Art. 934 ZGB.
3.2.1 Art. 934 Abs. 1 ZGB Art. 934 Abs. 2 ZGB Art. 935 ZGB Art. 934 Abs. 1 bis ZGB Art. 33 KGTG Art. 934 ZGB Art. 934 ZGB Art. 936 Abs. 1 ZGB Art. 934 Abs. 1 ZGB Art. 936 Abs. 1 ZGB BGE 139 III 305 S. 308
3.2.2 Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person knüpft, ist dessen Dasein zu vermuten ( Art. 3 Abs. 1 ZGB ). Der Erwerber einer Sache gilt grundsätzlich als gutgläubig. Demgemäss trägt bei der Klage nach Art. 936 ZGB der frühere Besitzer die Beweislast für den bösen Glauben des Erwerbers (EMIL W. STARK, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2001, N. 6 zu Art. 936 ZGB ). Der Gutglaubensschutz versagt indessen nicht nur bei Bösgläubigkeit, sondern auch dann, wenn der gutgläubige Erwerber den Rechtsmangel nicht kennt, weil er beim Erwerb der Sache jene Aufmerksamkeit vermissen liess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden durfte ( Art. 3 Abs. 2 ZGB ). Wird nicht die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit aufgewendet, zieht dies die gleichen Rechtsfolgen nach sich wie die Bösgläubigkeit. Die Nichtbeachtung der gebotenen Aufmerksamkeit ist allerdings nur von Bedeutung, wenn sie für die fehlende Kenntnis vom Rechtsmangel kausal ist; andernfalls ist sie unbeachtlich ( BGE 122 III 1 E. 2a S. 3). Auch hier obliegt die Beweislast, entsprechend der Vorschrift von Art. 8 ZGB, demjenigen, der die Sache herausverlangt. Dieser hat die Umstände nachzuweisen, aus denen er die mangelnde Aufmerksamkeit ableitet ( BGE 113 II 397 E. 2 S. 399). Rechtsfrage ist hingegen das Mass der gebotenen Aufmerksamkeit und die Frage, inwieweit der Beklagte ihr nachgekommen ist ( BGE 131 III 418 E. 2.3.1 S. 421 mit Hinweisen).
3.2.2 Art. 3 Abs. 1 ZGB Art. 936 ZGB Art. 936 ZGB Art. 3 Abs. 2 ZGB Art. 8 ZGB Der Grad der Aufmerksamkeit, der vom Erwerber verlangt werden darf, richtet sich nach den Umständen. Was dies im Einzelfall bedeutet, ist weitgehend eine Ermessensfrage ( Art. 4 ZGB ; BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 421 f.). In die Abwägung einzubeziehen ist insbesondere eine in der betreffenden Branche herrschende Verkehrsübung, wobei allenfalls übliche Nachlässigkeiten nicht zu einer Herabsetzung der Sorgfaltsanforderungen führen können ( BGE 113 II 397 E. 2b S. 399). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht keine allgemeine Erkundigungspflicht des Erwerbers nach dem Vorliegen der Verfügungsmacht des Veräusserers; nur wenn konkrete Verdachtsgründe vorliegen, müssen die näheren Umstände abgeklärt werden ( BGE 122 III 1 E. 2a/aa S. 3; BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 422; je mit Hinweisen). Höhere Anforderungen sind an jene Geschäftszweige zu stellen, die dem Angebot von Waren BGE 139 III 305 S. 309 zweifelhafter Herkunft und folglich mit Rechtsmängeln behafteter Sachen in besonderem Masse ausgesetzt sind, wie es beim Handel mit Gebrauchtwaren aller Art der Fall ist ( BGE 113 II 397 E. 2b S. 399 f.). Auch wenn damit keine generelle Erkundigungspflicht statuiert wird, ergibt sich in diesen Fällen eine Abklärungs- bzw. Erkundigungspflicht hinsichtlich der Verfügungsberechtigung des Veräusserers nicht erst bei konkretem Verdacht des Rechtsmangels, sondern bereits, wenn aufgrund der Umstände Anlass zu Misstrauen besteht ( BGE 122 III 1 E. 2a/aa S. 3; BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 422). Diese erhöhten Sorgfaltsanforderungen beschränken sich nicht auf den Händler im kaufmännischen Verkehr; entscheidend ist vielmehr die Branchenvertrautheit des Erwerbers ( BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 422; BGE 122 III 1 E. 2a/bb S. 4 und E. 2b/aa S. 5; vgl. auch BGE 119 II 23 E. 3c/aa S. 27).
Art. 4 ZGB BGE 139 III 305 S. 309
4.
4. 4.1 Das Obergericht hat in einem ersten Schritt die Aktivlegitimation des Beschwerdeführers bejaht. Dazu genüge der frühere selbständige oder unselbständige Besitz des Beschwerdeführers und das unfreiwillige Abhandenkommen desselben. Auf eine weitergehende Berechtigung des Beschwerdeführers an der Sache komme es jedoch nicht an. Ob solcher Besitz vorhanden gewesen sei, entscheide sich nach schweizerischem Recht.
4.1 Der Beschwerdegegner wendet sich gegen diese Erwägungen. Dabei weist er zu Recht darauf hin, dass sich der Besitzerwerb des Vaters des Beschwerdeführers in den siebziger Jahren des 20. Jahrhunderts nach dem damaligen Lageort des Bildes, d.h. nach russischem bzw. sowjetischem Recht richten würde. Nach der Rechtsprechung zum vor 1989 geltenden internationalen Privatrecht der Schweiz (vgl. Art. 196 IPRG ), die in Art. 100 Abs. 1 IPRG kodifiziert wurde, unterstehen Erwerb und Verlust dinglicher Rechte an beweglichen Sachen dem Recht des Staates, in dem die Sache im Zeitpunkt des Vorgangs liegt, aus dem Erwerb oder Verlust hergeleitet werden. Dieses Prinzip gilt nicht nur für den Erwerb dinglicher Rechte, sondern auch des Besitzes (Urteile 5A_88/2011 vom 23. September 2011 E. 4; 5C.16/1998 vom 28. Mai 1998 E. 3c/bb; STARK, a.a.O., N. 74 vor Art. 930-937 ZGB ). Der Beschwerdegegner bestreitet zwar die tatsächlichen Grundlagen des Besitzes des Beschwerdeführers bzw. dessen Vaters (dazu sogleich). Für den Fall, dass diese Einwände unbegründet sein sollten, behauptet er aber nicht, dass das BGE 139 III 305 S. 310 russische bzw. das damalige sowjetische Recht keinen Tatbestand des Besitzes kenne oder gekannt habe, den der Vater des Beschwerdeführers erfüllt hätte (vgl. Art. 96 lit. b BGG und Art. 16 IPRG ). Nach der Verbringung des Gemäldes in die Schweiz bestimmen sich der Inhalt und die Ausübung des früheren Besitzes nach Schweizer Recht (vgl. Art. 100 Abs. 2 IPRG ; STARK, a.a.O., N. 81 f. vor Art. 930-937 ZGB ), womit dem ehemaligen Besitzer die Klage nach Art. 934 und 936 ZGB zur Verfügung steht. Auf die allfällige Berechtigung des Beschwerdeführers (oder seines Vaters) am Bild, die sich nach russischem bzw. sowjetischem Recht richten würde, kommt es entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners für die Frage der Aktivlegitimation zur Klage nach Art. 936 Abs. 1 ZGB zunächst nicht an. Die Behauptung, dass das angeblich bereits im Jahre 1917 erstmals abhandengekommene Gemälde seither in Russland bzw. der Sowjetunion nie habe gutgläubig erworben werden können, beschlägt die Frage des Eigentums bzw. der Einrede gemäss Art. 936 Abs. 2 ZGB. Dazu hat sich die Vorinstanz noch nicht geäussert.
Art. 196 IPRG Art. 100 Abs. 1 IPRG Art. 930-937 ZGB BGE 139 III 305 S. 310
Art. 96 lit. b BGG Art. 16 IPRG Art. 100 Abs. 2 IPRG Art. 930-937 ZGB Art. 934 und 936 ZGB Art. 936 Abs. 1 ZGB Art. 936 Abs. 2 ZGB In tatsächlicher Hinsicht hat das Obergericht festgehalten, der Vater des Beschwerdeführers habe das fragliche Bild um 1973/74 besessen. Dies ergebe sich einerseits aus der Aussage des Zeugen F., denn dieser habe das Bild damals in der Wohnung des Vaters gesehen. Dass F. sich - wie in einem Schreiben von 1975 belegt - nicht mehr an die genaue Beschaffenheit des Gemäldes erinnern konnte, ändere nichts an seiner Glaubwürdigkeit, zumal er in einem Werkkatalog dokumentiert habe, dass sich das Bild im Besitz der Familie des Beschwerdeführers befunden habe. Andererseits diene die für den Erwerb vorgelegte Urkunde vom 19. September 1970 als Indiz für den Besitz, auch wenn sie bestenfalls eine Quittung darstelle (Bestätigung des Verkaufs des Gemäldes durch G. an den Vater des Beschwerdeführers). Der Beschwerdegegner bestreitet diese Erwägungen, setzt ihnen aber einzig seine eigene Interpretation des fraglichen Schreibens von F. entgegen und geht auf die Quittung inhaltlich nicht näher ein. Damit vermag er keine Willkür bei der Beweiswürdigung aufzuzeigen.
Gestützt auf zwei Strafurteile des Wyborg-Bezirksgerichts von Leningrad aus den Jahren 1979 und 1983 hat das Obergericht sodann den Diebstahl des Gemäldes aus der Wohnung der Eltern des Beschwerdeführers im Jahre 1978 als nachgewiesen erachtet. Der Beschwerdegegner zieht in erster Linie die Echtheit der Urteile in Zweifel, doch BGE 139 III 305 S. 311 nennt er keinen Anhaltspunkt, weshalb die vorliegenden Dokumente gefälscht sein sollen. Nicht willkürlich ist es, wenn das Obergericht aus der Tatsache, dass das Wyborg-Bezirksgericht auf ein Auskunftsbegehren des Bezirksgerichts Meilen nicht reagiert hat, nichts Nachteiliges abgeleitet hat.
BGE 139 III 305 S. 311
Die vorinstanzliche Feststellung, dass der Beschwerdeführer Alleinerbe seiner Eltern ist, wird vor Bundesgericht nicht angefochten.
4.2 Unklar ist die Haltung der Vorinstanz zur Frage, ob der Beschwerdegegner überhaupt von einem Nichtberechtigten erworben hat. Der gute oder böse Glaube, auf den es vorliegend ankommt, bezieht sich auf die Berechtigung des Veräusserers, über die Sache zu verfügen. Wenn diese Berechtigung gegeben ist, so hat der Käufer von einem Berechtigten erworben und das Wissen oder Wissenmüssen um das frühere Abhandenkommen ist - unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs - bedeutungslos (vgl. STARK, a.a.O., N. 17 zu Art. 936 ZGB ). Auf Sachverhaltsebene konnte insoweit einzig erstellt werden, dass der Veräusserer dem Beschwerdegegner gegenüber anonym blieb und das Gemälde im Zeitpunkt des Kaufs (1989) bereits mehrere Jahre im Safe einer Genfer Bank lag. Wie es dorthin gelangte, wurde nicht geklärt.
4.2 Art. 936 ZGB Das Bezirksgericht ist davon ausgegangen, der Beschwerdegegner habe diesbezüglich die Verfügungsberechtigung des Verkäufers nicht rechtsgenüglich behauptet. Das Obergericht hat Erwägungen dazu angestellt, was gälte, wenn einige Äusserungen des Beschwerdegegners allenfalls doch als sinngemässe Behauptung aufgefasst würden. Es hat dazu jedoch nicht klar Stellung genommen. Dies war auch nicht erforderlich, da es die Klage aus anderem Grunde abgewiesen hat. Der Beschwerdeführer bezeichnet die obergerichtlichen Erwägungen als versteckte Alternativbegründung und greift sie inhaltlich an. Da die Auffassung des Obergerichts unklar ist, kann das Bundesgericht zu ihr und zu den diesbezüglichen Beschwerdegründen derzeit keine Stellung nehmen. Soweit die damit verbundenen Fragen entscheidwesentlich werden, wird das Obergericht darüber in eindeutiger Weise zu befinden haben ( Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG ; vgl. unten E. 5.5).
Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG 5. Für den Fall, dass ein Erwerb von einem Nichtberechtigten vorliege, ist das Obergericht zum Schluss gekommen, dass der Beschwerdegegner den Rechtsmangel weder kannte noch kennen musste. Die getroffenen Vorsichtsmassnahmen hat es als genügend erachtet. BGE 139 III 305 S. 312
5. BGE 139 III 305 S. 312
5.1 Zunächst steht für das Obergericht fest, dass der Beschwerdegegner nicht tatsächlich vom Diebstahl oder dem Mangel der Verfügungsbefugnis des Veräusserers wusste. Insbesondere hätten ihm weder die Familie des Beschwerdeführers, die der Beschwerdegegner im Jahre 1988 in Leningrad besucht und deren Kunstsammlung er besichtigt habe, Entsprechendes mitgeteilt, noch habe sich die vom Beschwerdegegner beigezogene Expertin H. in diesem Sinne geäussert.
5.1 Die Umstände des Kaufes hätten sodann weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit zu Misstrauen Anlass gegeben. Das umstrittene Gemälde "Diener mit Samowar" von Kasimir Malewitsch sei zum Zeitpunkt des Kaufs durch den Beschwerdegegner zwar in einem schlechten Zustand gewesen und ungerahmt verkauft worden, doch habe nicht nachgewiesen werden können, dass es aus dem Rahmen geschnitten worden sei. Zur Marktsituation hat das Obergericht festgestellt, es sei im Jahre 1989 selten gewesen, dass ein Originalgemälde von Malewitsch auf dem Markt auftauche. Vor dem Erwerb habe der Beschwerdegegner das Bild durch H., die eine Kennerin der russischen Avantgarde sei, auf seine Echtheit hin prüfen lassen. H. habe die Prüfung bei der Bank, wo das Bild lagerte, vorgenommen und sie habe es als echt beurteilt. Zudem habe sie dem Beschwerdegegner ein ihr zugetragenes Gerücht mitgeteilt, wonach sich auf dem Markt ein gestohlenes Bild von Malewitsch befinde. Das Obergericht hat jedoch als nicht erstellt erachtet, dass H. das Gerücht klar auf das Bild "Diener mit Samowar" bezogen oder dem Beschwerdegegner diesbezüglich einen Rat erteilt habe. Auch hinsichtlich der Verkäuferseite hat das Obergericht keine Vorbehalte angebracht: Erworben habe der Beschwerdegegner das Bild über die Galerie E. in Genf und unter Einbezug der Galerie I., wobei die Rolle der letztgenannten Galerie vom Obergericht nicht genauer erläutert wird. Die Galerien hätten keinen unseriösen oder schlechten Ruf gehabt. Allerdings hätte die Galerie E. damals finanzielle Schwierigkeiten gehabt. Auf russische Kunst sei die Galerie E. zwar nicht spezialisiert gewesen, sie habe aber einen gewissen Bezug dazu gehabt, auch wenn nicht klar sei, ob dieser Bezug zur Kunst der russischen Avantgarde bestanden habe. Sporadisch habe die Galerie E. zudem auch Kunst im Hochpreissegment angeboten. Ein Bezug zur russischen Kunst habe sodann über J. von der Galerie I. bestanden. Gemäss Kaufvertrag sei D. von der Galerie E. als Verkäuferin aufgetreten, wobei sie als Kommissionärin gehandelt habe. Dass sie BGE 139 III 305 S. 313 nicht Eigentümerin des Bildes gewesen sei, sei dem Beschwerdegegner bekannt gewesen. Der Beschwerdegegner habe nämlich vor Kaufvertragsabschluss über J. von der Galerie I. eine Bestätigung von D. über das Verfügungsrecht des Veräusserers einholen lassen. Darin habe D. bestätigt, dass ihr der aktuelle Eigentümer des Bildes zugesichert habe, dass er der einzige und alleinige Besitzer des Bildes sei, sich das Bild seit mehreren Jahren in einem Banktresor befinde und der Eigentümer des Bildes der Bank folglich seit mehreren Jahren bekannt sei. Im Kaufvertrag habe D. sodann die Echtheit des Bildes garantiert und dass sie als Verkäuferin berechtigt und in der Lage sei, das Eigentum am Bild rechtmässig im Sinne von Art. 641 ff. ZGB zu übertragen. Zu den Gepflogenheiten auf dem Kunstmarkt hat das Obergericht festgestellt, es sei zum damaligen Zeitpunkt nicht unüblich gewesen, dass der wahre Veräusserer dem Erwerber unbekannt geblieben sei. Der Kaufpreis von 1,05 Mio. USD sei nicht ungewöhnlich niedrig.
BGE 139 III 305 S. 313
Art. 641 ff. ZGB Ausserdem habe das Auktionshaus K. in Genf im Mai 1989 das fragliche Gemälde zunächst für 1 Mio. USD kaufen wollen, den zugesicherten Erwerb dann aber abgelehnt (an anderer Stelle spricht das Obergericht von der geplanten Aufnahme des Gemäldes in eine Auktion). Die Ablehnung des Kaufs sei dem Beschwerdegegner bekannt gewesen. Er habe daraufhin mit L., dem damaligen Leiter von K. Schweiz, Kontakt aufgenommen. Aufgrund der im Recht liegenden Korrespondenz sei davon auszugehen, dass K. vom Geschäft absah, weil die sowjetischen Behörden den Kauf nicht bewilligen würden, da das Bild die Sowjetunion illegal verlassen habe, und K. die Kontakte zur Sowjetunion nicht gefährden wollte. Damit sei für den Beschwerdegegner eine nachvollziehbare Erklärung für den Rücktritt von K. vom Kauf vorgelegen. Tatsächlich sei es - so das Obergericht - im fraglichen Zeitraum verboten gewesen, russische Bilder, die vor 1945 entstanden seien, aus der Sowjetunion zu exportieren. Der Beschwerdegegner habe um die Illegalität der Ausfuhr gewusst. Unbestritten geblieben sei, dass der Beschwerdegegner sich bei Interpol nach dem Bild erkundigt habe. Da die Sowjetunion 1989 nicht Mitglied von Interpol gewesen sei, sei die Erkundigung ergebnislos geblieben. Nicht nachgewiesen erschien dem Obergericht die Behauptung des Beschwerdegegners, dass sich D. vor dem Verkauf bei der sowjetischen Botschaft telefonisch nach dem Bild erkundigt habe, wobei sich keine Hinweise auf Rechtsmängel ergeben hätten. Nach Einschätzung des Obergerichts seien weitere BGE 139 III 305 S. 314 Vorsichtsmassnahmen unnötig gewesen bzw. hätten nicht zur Aufdeckung des Rechtsmangels geführt.
BGE 139 III 305 S. 314
5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der Beschwerdegegner nicht effektiv um den Rechtsmangel wusste. Zu prüfen ist hingegen, ob der Beschwerdegegner genügend Sorgfalt hat walten lassen, so dass er sich auf seinen guten Glauben berufen darf.
5.2 5.2.1 Dabei ist die Vorinstanz grundsätzlich zu Recht davon ausgegangen, dass die Sorgfaltsanforderungen im Jahre 1989 nicht danach bestimmt werden können, was heute über den Umfang des unrechtmässigen Entzugs von Kunst und Kulturgütern in den Staaten des ehemaligen Ostblocks bekannt ist. In diesem Sinne ist das Ergebnis des Beweisverfahrens zu berücksichtigen, wonach 1989 in der Kunstbranche bzw. allgemein nicht bekannt gewesen sei, dass aus der Sowjetunion geschmuggelte Kunst in der Regel geraubt oder sonst wie dem Eigentümer abhandengekommen sei, während nach heutigem Wissensstand eine solche Vermutung naheliege. Ebenso ist in diesem Rahmen der auf ein Gutachten gestützte Schluss des Obergerichts zu würdigen, wonach Provenienzabklärungen 1989 zwar üblich gewesen seien, sie sich aber auf die Echtheit und allfällige renommierte Vorbesitzer des Kaufobjekts konzentriert hätten und sich ihr Inhalt erst nach dem Fall des Eisernen Vorhangs und dem Aufkommen der Raubkunstdiskussion auf die Klärung der Verfügungsberechtigung verschoben habe.
5.2.1 Der Beschwerdeführer greift die Feststellungen über das Erfahrungswissen im Jahre 1989 nicht inhaltlich an (zur Kritik an der Person des Gutachters unten E. 5.2.5), macht jedoch geltend, der Kunsthandel sei ganz allgemein ein Geschäftszweig im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, der dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft und folglich mit Rechtsmängeln behafteter Sachen in besonderem Masse ausgesetzt sei. Das Obergericht hat jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz angenommen, dass der spezifische, in Frage stehende Markt (Verkauf von Werken der klassischen Moderne aus der Sowjetunion im Westen vor der Wende) in besonderem Masse dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft ausgesetzt sei, sondern die Vorinstanzen haben sich für die Abklärung dieser Frage auf ein Gutachten stützen müssen, welches zum Schluss gekommen ist, dass dies - nach damaligem Kenntnisstand - nicht der Fall gewesen sei. Insoweit geht es nicht um einen Schluss aus der allgemeinen Lebenserfahrung, der für das Bundesgericht frei BGE 139 III 305 S. 315 überprüfbar wäre ( BGE 130 III 182 E. 5.5.2 S. 192 mit Hinweisen), sondern um Beweiswürdigung (vgl. zur Abgrenzung HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 99 ff. zu Art. 8 ZGB ). Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Ob nach heutigem Kenntnisstand ein entsprechender allgemeiner Erfahrungssatz für Teile des Kunsthandels aufgestellt werden müsste, braucht nicht beurteilt zu werden (vgl. dazu REGULA BERGER-RÖTHLISBERGER, Sorgfalt bei der Übertragung und beim Erwerb von Kulturgütern, 2009, S. 148 f.; CHARLOTTE WIESER, Gutgläubiger Fahrniserwerb und Besitzesrechtsklage, 2004, S. 96 f.).
BGE 139 III 305 S. 315
Art. 8 ZGB 5.2.2 Zur Person des Beschwerdegegners hat das Obergericht festgehalten, er sei zwar kein Kunsthändler, aber ein angesehener Kunstsammler und Inhaber einer bedeutenden Sammlung moderner Kunst. Daraus hat das Obergericht zu Recht abgeleitet, er sei als mit der Kunstbranche vertraut zu betrachten. Entgegen dem, was der Beschwerdegegner vorbringt, ist seine Branchenvertrautheit für die an ihn zu stellenden Sorgfaltsanforderungen von Bedeutung, ohne dass es dabei darauf ankommt, ob er Kunsthändler ist oder nicht (vgl. oben E. 3.2 am Ende).
5.2.2 5.2.3 5.2.4 Für diese Beurteilung von entscheidender Bedeutung ist die Warnung von H., dass sich ein gestohlenes Bild von Malewitsch auf dem Markt befinde. Darin könnte ein Umstand liegen, der den Beschwerdegegner zu weiteren Vorsichtsmassnahmen hätte veranlassen müssen.
5.2.4 Dabei ist eine vom Bundesgericht nur unter Willkürgesichtspunkten zu prüfende Tatfrage ( Art. 97 Abs. 1 BGG ), was H. dem Beschwerdegegner gesagt und was der Beschwerdegegner effektiv verstanden hat; hingegen ist eine frei zu prüfende Rechtsfrage, wie er ihre Aussagen verstehen durfte und musste und welche Bedeutung die festgestellten Aussagen für die nach Art. 3 Abs. 2 ZGB massgeblichen Umstände und seinen guten Glauben aufweisen. BGE 139 III 305 S. 316
Art. 97 Abs. 1 BGG Art. 3 Abs. 2 ZGB BGE 139 III 305 S. 316
Zunächst ist auf die Verwertbarkeit der Aussagen von H., ihre Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen einzugehen. Das Obergericht und das Bezirksgericht, auf dessen Ausführungen das Obergericht verweist, haben sich zu diesen Themen einlässlich geäussert. Beide Instanzen gingen davon aus, es bestehe kein Grund zur Annahme, dass H. aufgrund ihrer vorprozessualen Befragung im Jahre 2002 (pre-trial discovery des US-amerikanischen Rechts) anlässlich der nachfolgenden, rechtshilfeweisen Einvernahme im Jahre 2009, auf die es entscheidend ankomme, nicht mehr frei und unbefangen geantwortet hätte. Das Obergericht berücksichtigte zudem, dass auch weitere vorprozessuale Kontakte zwischen dem Beschwerdeführer und H. aktenkundig seien. Ihre Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussage sah das Obergericht jedoch nicht beeinträchtigt. Insbesondere wies es darauf hin, dass H. auch auf eindringliches Befragen hin gegenüber ihrer spontanen Aussage keine relevanten Zugeständnisse gemacht habe und dass ihre Aussagen hinsichtlich der Mitteilung eines Gerüchts einheitlich seien, auch wenn sich in ihren Aussagen im Übrigen Widersprüche fänden. Der Beschwerdegegner hält ihre Aussagen wegen der Kontakte des Beschwerdeführers zu ihr nach wie vor für unverwertbar und sie seien auch widersprüchlich. Auch unter Beachtung der Vorbringen in der Beschwerdeantwort besteht jedoch kein Anlass, auf die Frage der Verwertbarkeit und der grundsätzlichen Glaubwürdigkeit zurückzukommen. Es ist insbesondere weder ersichtlich, dass die Vorinstanz § 148 der Zürcher Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ehemals LS 271) betreffend freie Beweiswürdigung willkürlich angewandt hätte noch dass sich das Obergericht bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit von unhaltbaren Kriterien leiten liess.
Aufgrund der vorinstanzlichen Beweiswürdigung steht fest, dass H. den Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der Mitteilung ihres Prüfberichts (über die Echtheit des Gemäldes) über ein Gerücht informierte, dass sich auf dem Markt ein gestohlenes Malewitsch-Bild befinde. Die Behauptung des Beschwerdegegners mag zwar zutreffen, dass er (der Beschwerdegegner) vor Gericht zu Protokoll gegeben habe, von H. kein solches Gerücht vernommen zu haben, doch lässt dies die gegenteilige obergerichtliche Beweiswürdigung nicht als willkürlich erscheinen. Das Obergericht hat weiter erwogen, es sei allerdings nicht erstellt, dass H. das Gerücht klar auf das Bild "Diener mit Samowar" bezogen habe oder dass sie den Beschwerdegegner darauf hingewiesen oder ihm einen Rat gegeben BGE 139 III 305 S. 317 habe. Der Beschwerdeführer rügt dies als willkürlich und verweist auf zahlreiche Belegstellen aus der Einvernahme vom 11. August 2009.
BGE 139 III 305 S. 317
Eine Sachverhaltsergänzung und Behandlung der verschiedenen zitierten Belegstellen erweist sich als unnötig. Bereits auf Grundlage des vom Obergericht festgestellten Sachverhalts lässt sich die Rechtsfrage behandeln, wie der Beschwerdegegner die Äusserung von H. verstehen durfte und musste. Vorauszuschicken ist, dass der Beschwerdeführer nicht bestreitet, dass H. dem Beschwerdegegner keinen ausdrücklichen Rat gab, z.B. Recherchen zu betreiben oder vom Kauf Abstand zu nehmen. Zu prüfen ist, ob die Mitteilung des Gerüchts, dass sich auf dem Markt ein gestohlenes Gemälde von Malewitsch befinde, ernsthaft und konkret genug war, um beim Beschwerdegegner einen hinreichenden Verdacht zu wecken und ihn zu verstärkter Vorsicht anzuhalten, d.h. ob er auch von sich aus, gestützt auf den allgemein gehaltenen Hinweis durch H., darauf hätte schliessen sollen, dass es sich beim Bild "Diener mit Samowar" um das gestohlene Gemälde handeln könnte. Dazu ist von Bedeutung, dass er das Gerücht nicht aus irgendeiner Quelle vernommen hat, sondern von einer Kunstexpertin, die er als seine Vertrauensperson zur Prüfung der Echtheit des Gemäldes "Diener mit Samowar" ausgesucht hatte. Sie erwähnte das Gerücht auch nicht irgendwann, sondern im Rahmen einer Beratung über ein konkretes Gemälde von Malewitsch. Insoweit durfte und musste der Beschwerdegegner davon ausgehen, dass sie ihm nicht irgendwelche unhaltbaren Gerüchte erzählen wird, die mit dem Gegenstand ihres Gesprächs nichts zu tun haben, sondern mit der Information einen Zweck verfolgte und sie selber der Meinung war, dass das fragliche Bild Gegenstand des Gerüchts sein könnte. Wäre sie nicht dieser Auffassung gewesen, so hätte sie keinen Anlass gehabt, ihm das Gerücht überhaupt mitzuteilen, oder dann nur in dem Sinne, dass zwar ein Gerücht zirkuliere, er sich davon aber keinesfalls verunsichern lassen solle, da es aus diesem oder jenem Grunde ausgeschlossen sei, dass das Bild "Diener mit Samowar" gemeint sei. Ein Bezug zwischen der Mitteilung des Gerüchts und dem streitgegenständlichen Bild ergibt sich somit ohne weiteres aus den Umständen. Dies gilt umso mehr, als es nach den obergerichtlichen Feststellungen selten war, dass ein Originalgemälde von Malewitsch auf dem Markt angeboten wurde. Das Gerücht konnte sich demnach nicht ebenso gut auf unzählige andere Werke Malewitschs beziehen, BGE 139 III 305 S. 318 die gerade im Handel waren. Folglich lagen genügend konkrete Verdachtsmomente vor, die den Beschwerdegegner zu weiteren Abklärungen hätten veranlassen müssen.
BGE 139 III 305 S. 318
5.2.5 Bei diesem Ergebnis ist nicht nötig, im Einzelnen auf die ausufernde Kritik des Beschwerdeführers am angefochtenen Urteil und seinen Versuch einzugehen, zahlreiche weitere Umstände ebenfalls als Verdachtselemente hinzustellen. Umgekehrt vermögen diese Nebenumstände allerdings auch nicht, den durch das Gerücht entstandenen Verdacht von vornherein zu entkräften. Auf diese Umstände und die entsprechenden Rügen ist nachfolgend insoweit einzugehen, wie zur Darstellung der Gesamtzusammenhänge geboten:
5.2.5 Die Vorinstanz hat kein Verdachtsmoment darin gesehen, dass D. als Kommissionärin handelte und dem Beschwerdegegner die Identität des wahren Veräusserers unbekannt blieb. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist diese Beurteilung nicht zu beanstanden. Die Schlussfolgerung basiert auf der vorinstanzlichen Tatsachenfeststellung, dass dies im Kunsthandel 1989 üblich war, und diese Feststellung stützt sich auf die Aussage von L. als Zeuge und auf ein Gutachten. Der Beschwerdeführer erachtet das Abstellen auf das Gutachten als willkürlich, da der Gutachter aufgrund seines Alters (Jahrgang 1970) kein eigenes Erfahrungswissen über den Kunsthandel im Jahre 1989 gehabt habe und sich deshalb auf Literaturrecherchen stützen musste. Mit diesem Einwand hat sich das Bezirksgericht bereits in seinem Zirkulationsbeschluss vom 31. August 2009 befasst. Es hat ausgeführt, dies schliesse nicht aus, dass er anderweitig die nötigen Kenntnisse habe. So ergebe sich aus den Publikationen des Gutachters eine vertiefte Beschäftigung mit dem Kunsthandel der Gegenwart und jüngeren Vergangenheit. Das Obergericht hat ergänzt, als Direktor eines Auktionshauses sei der Gutachter prädestiniert zur Beantwortung von Fragen, was im Kunsthandel üblich gewesen sei. Diese Überlegungen halten vor Bundesrecht stand, abgesehen davon, dass das Gutachterergebnis auch durch die Aussage von L. gestützt wird, die der Beschwerdeführer nicht angreift.
Anlass zu Verdacht sieht der Beschwerdeführer auch im damaligen Zustand des Gemäldes. Da das Obergericht zwar ausgeführt hat, der Zustand des Bildes sei schlecht gewesen, aber nicht näher erläutert hat, inwiefern der Zustand des Bildes schlecht gewesen ist, und auch der Beschwerdeführer dies nicht tut, kann er daraus auch nicht ableiten, dass kein redlicher Verkäufer ein solches Werk in einem BGE 139 III 305 S. 319 derart schlechten Zustand anbieten würde. Entgegen seinen Behauptungen ergibt sich weder aus dem Ergänzungsgutachten, dass das Bild aus dem Rahmen geschnitten war, noch hat der Beschwerdegegner solches zugestanden, denn die vom Beschwerdeführer zitierte Aussage hat der Beschwerdegegner bereits wenig später relativiert, worauf bereits das Bezirksgericht hingewiesen hat. Auch aus der Lagerung in einem Safe kann nicht ohne weiteres gegen die Seriosität des Verkäufers geschlossen werden. Dass die Bedingungen dort nicht ideal waren, mag zutreffen oder nicht, stellt aber jedenfalls eine unbelegte Tatsachenbehauptung dar.
BGE 139 III 305 S. 319
Auch die Einwände gegen D. und ihre Galerie überzeugen nicht. Inwieweit die finanziellen Probleme von D. dem Beschwerdegegner zum damaligen Zeitpunkt bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, legt der Beschwerdeführer nicht dar, so dass er auch daraus nichts ableiten kann. Es ist an dieser Stelle daran zu erinnern, dass sich der gute Glaube auf den Kaufzeitpunkt bezieht und nicht darauf, welche zusätzlichen Umstände im Nachhinein allenfalls bekannt oder erkennbar werden. Wenn der Beschwerdeführer zudem geltend macht, die Galerie sei nicht auf russische Avantgarde spezialisiert gewesen und der Verkaufspreis des Bildes "Diener mit Samowar" sei weit höher als derjenige bisher verkaufter Werke, so unterstellt er damit - selbst wenn die Behauptungen zutreffen sollten - jede Erweiterung des Geschäftsfelds einem unzulässigen Pauschalverdacht.
Auch die Kenntnis um die illegale Ausfuhr aus der Sowjetunion ist kein Verdachtsmoment, dies wenigstens dann nicht, wenn eine legale Ausfuhr - wie vorliegend - auch für den Berechtigten nicht möglich wäre (vgl. BGE 131 III 418 E. 2.4.4 S. 423 ff.; BGE 123 II 134 E. 6 S. 141 f.; Urteil 5C.16/1998 vom 28. Mai 1998 E. 4.d/cc, in: SJ 1999 I S. 1).
Nach wie vor macht der Beschwerdeführer geltend, das Gemälde sei zu einem auffällig tiefen Preis verkauft worden. Er will auf ein Privatgutachten abstellen, das den damaligen Wert auf 4 bis 5 Mio. USD veranschlagt, übergeht aber die zutreffende vorinstanzliche Auffassung, dass es sich dabei nicht um ein Beweismittel handle (vgl. BGE 132 III 83 E. 3.5 S. 88). Soweit er nach wie vor das Gerichtsgutachten zu dieser Frage in Zweifel zieht und dessen Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit bestreitet, so ist daran zu erinnern, dass sich bereits das Bezirksgericht (auf dessen BGE 139 III 305 S. 320 Erwägungen das Obergericht verweist) mit entsprechenden Einwänden befasst und begründet hat, weshalb nach Einholung des Ergänzungsgutachtens dennoch der Schätzung des Gerichtsgutachters gefolgt werden könne. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass die gerichtliche Begründung den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV (Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs) nicht genügt. Dies ist nicht der Fall, denn das Bezirksgericht hat dargelegt, wieso es das Ergänzungsgutachten für genügend begründet hält, nämlich deshalb, weil dem Gericht plausibel gemacht worden sei, woraus der Gutachter seine Schlüsse gezogen habe. Es ist nicht nötig, dass es die Begründung des Gutachters im Urteil noch einmal wiedergibt (vgl. zu den Begründungsanforderungen BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88). Das Obergericht ist auch deshalb davon ausgegangen, dass der Kaufpreis des Bildes nicht auffällig tief gewesen sei, weil zuvor vorgesehen war, dass K. es zu einem Preis von 1 Mio. USD kaufe. Der Beschwerdeführer bestreitet dies mit einem Hinweis auf eine protokollierte Aussage von D., wonach nicht K. diesen Preis offeriert habe, sondern der anonyme Veräusserer ihn verlangt habe, womit daraus für den wahren Wert nichts abgeleitet werden könne. Das Bezirksgericht hat allerdings festgestellt, dass K. diesen Preis offeriert habe. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er habe diese Tatsachenfeststellung bereits vor Obergericht angefochten. Selbst wenn die Behauptung des Beschwerdeführers zutreffen würde, ändert dies allerdings nichts daran, dass für die Schätzung - ohne in Willkür zu verfallen - auf das Gutachten abgestellt werden durfte.
BGE 139 III 305 S. 320
Art. 29 Abs. 2 BV Auf die Frage, wie die Absage von K. zu werten ist, wird im Zusammenhang mit den vom Beschwerdegegner getroffenen Vorsichtsmassnahmen einzugehen sein (unten E. 5.3.2).
5.2.6 Der vorinstanzlichen Auffassung, in den festgestellten Umständen des Kaufs weder einzeln noch gesamthaft einen Anlass zu Misstrauen in die Verfügungsberechtigung des Veräusserers zu sehen, kann demnach nicht gefolgt werden. Die Mitteilung des Gerüchts durch H. musste dem Beschwerdegegner bereits genügend Anstoss zu entsprechenden Vorsichtsmassnahmen sein, auch wenn die übrigen festgestellten Umstände keine weiteren Verdachtsmomente darstellen (vgl. zur Absage von K. allerdings noch unten E. 5.3.2).
5.2.6 5.3 BGE 139 III 305 S. 321
5.3.1 Das Obergericht hat dem Beschwerdegegner als Vorsichtsmassnahme angerechnet, dass er zwei Bestätigungen von D. erhalten hat: Zunächst hat sie J. von der Galerie I., die für den Beschwerdegegner angefragt hatte, bestätigt, dass ihr der aktuelle Eigentümer des Bildes zugesichert habe, der einzige und alleinige Besitzer des Bildes zu sein und dass dieser Besitzer das Bild seit Jahren in den Safes derselben Bank aufbewahre, und dass der Besitzer der Bank folglich seit Jahren bekannt sei. Im Kaufvertrag garantierte D. zudem, dass sie als Verkäuferin berechtigt und in der Lage sei, das Eigentum am Bild rechtmässig gemäss Art. 641 ff. ZGB zu übertragen. Der Beschwerdeführer sieht in der zweifachen Bestätigung eine Überbetonung der Verfügungsberechtigung und damit ein weiteres Verdachtselement. Die Glaubwürdigkeit der Bestätigungen sei zudem gering, da D. aufgrund ihrer finanziellen Schwierigkeiten und der anfallenden Verkaufsprovision ein Interesse an der Durchführung des Verkaufs gehabt habe.
5.3.1 Art. 641 ff. ZGB Es ist zwar denkbar, dass im Einzelfall eine Überbetonung der Verfügungsberechtigung verdächtig sein kann (STARK, a.a.O., N. 52a zu Art. 933 ZGB ). Eine solche liegt jedoch nicht vor, zumal D. die separate Bestätigung nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz gerade auf indirekte Anfrage des Beschwerdegegners (über J. von der Galerie I.) verfasst hatte. Zugleich sind die Bestätigungen aber nicht geeignet, die Zweifel zu zerstreuen, die der Beschwerdegegner nach Kenntnisnahme des Gerüchts haben musste. Dazu sind sie zu rudimentär und unbestimmt und sie erschöpfen sich in unbelegten und in für den Beschwerdegegner nicht nachprüfbaren Behauptungen von D. oder des hinter ihr stehenden, anonym bleibenden Verkäufers, dessen Angaben von D. übernommen wurden. Auch wenn D. von der Richtigkeit ihrer Bestätigungen ausgegangen sein sollte, ändert dies nichts daran, dass sich der Beschwerdegegner mit ihnen nicht zufrieden geben durfte.
Art. 933 ZGB 5.3.2 Als weitere Vorsichtsmassnahme hat das Obergericht dem Beschwerdegegner angerechnet, dass er mit L., dem damaligen Leiter von K. Schweiz, Kontakt aufgenommen habe, nachdem er erfahren hatte, dass K. die Aufnahme des Bildes in eine Auktion abgelehnt BGE 139 III 305 S. 322 hatte. Das Auktionshaus habe vom Kauf abgesehen, weil die sowjetischen Behörden aufgrund der illegalen Ausfuhr des Bildes diesen nicht bewilligen könnten und K. die guten Kontakte zur Sowjetunion nicht habe gefährden wollen. Damit habe für den Beschwerdegegner eine nachvollziehbare Erklärung für den Rücktritt von K. von der Kaufzusicherung vorgelegen.
5.3.2 BGE 139 III 305 S. 322
Der Beschwerdeführer kritisiert zu Recht die vorinstanzliche Schlussfolgerung, der Beschwerdegegner habe eine nachvollziehbare Erklärung (nämlich die Opposition der sowjetischen Botschaft wegen der illegalen Ausfuhr) für den Rücktritt von K. vom Kauf des Gemäldes erhalten. Die Vorinstanz hat nämlich selber festgestellt, dass der damalige Leiter von K. Schweiz, L., zwar bestätigen könne, dass er einmal ein Gespräch mit dem Beschwerdegegner über ein Malewitsch-Bild geführt habe. An den Zeitpunkt und an den genauen Inhalt konnte er sich aber nicht erinnern.
Zwar durfte die Vorinstanz angesichts der im Recht liegenden Akten ohne Willkür zum Schluss kommen, dass K. den Kauf aus den genannten Gründen abgelehnt hatte, nämlich weil sich die sowjetischen Behörden aufgrund der illegalen Ausfuhr dem Geschäft widersetzten und K. die guten Kontakte zur Sowjetunion erhalten wollte. Da über den Zeitpunkt und den Inhalt des Gesprächs zwischen L. und dem Beschwerdegegner nichts Genaueres bekannt ist, kann es jedoch nicht als Vorsichtsmassnahme gewertet werden. Selbst wenn der Beschwerdegegner die genannte Auskunft über die Gründe für den Rückzug von K. noch vor dem Erwerb erhalten haben sollte, so wäre damit hinsichtlich des Gerüchts, dass sich ein gestohlenes Bild von Malewitsch auf dem Markt befinde, weder in die eine noch in die andere Richtung etwas gewonnen. Die angebliche Auskunft hätte einzig das zusätzliche Verdachtsmoment entkräftet, das durch den Rückzug eines renommierten Auktionshauses vom Kauf bzw. der Aufnahme des Gemäldes in eine Auktion entstehen musste. Zwar erwähnt das Obergericht die Aussage von L., dass er nicht gewusst habe, dass das Bild gestohlen gewesen sei. Dass auch dies Gegenstand des Gesprächs mit dem Beschwerdegegner gewesen sei bzw. dass Letzterer L. auf das Gerücht angesprochen hätte, hat die Vorinstanz nicht festgestellt.
5.3.3 Zu einer Anfrage des Beschwerdegegners bei Interpol hat das Obergericht Folgendes erwogen: Im Beweisverfahren sei nicht geklärt worden, ob sich der Beschwerdegegner vor dem Kauf BGE 139 III 305 S. 323 bestätigen liess, dass bei Interpol keine Informationen über das Bild vorliegen. Auf die Abklärung im Beweisverfahren sei verzichtet worden, da der Beschwerdeführer davon ausgehe, eine solche Anfrage wäre wertlos gewesen, da Russland (recte wohl: die Sowjetunion) 1989 noch nicht Mitglied von Interpol gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe allerdings nicht bestritten, dass der Beschwerdegegner bei Interpol angefragt habe. Im Übrigen hätten schriftliche Anfragen des Bezirksgerichts beim Bundesamt für Polizei ergeben, dass das fragliche Gemälde 1989 weder bei Interpol noch im Art Loss Register verzeichnet gewesen sei.
5.3.3 BGE 139 III 305 S. 323
Es erübrigt sich, auf diese nicht restlos klaren und vor Bundesgericht von beiden Parteien bestrittenen Ausführungen einzugehen. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass es sich bei einer Anfrage an Interpol um ein grundsätzlich taugliches Abklärungsmittel gehandelt hätte, so wäre diese Massnahme nach Erhalt eines negativen Ergebnisses für sich allein ungenügend gewesen, um das Gerücht als widerlegt erachten zu dürfen, denn es kann verschiedenste Gründe geben, wieso das Gemälde bei Interpol nicht verzeichnet war.
5.3.4 Der Beschwerdegegner hatte ausserdem vorgebracht, D. habe vor dem Verkauf bei der sowjetischen Botschaft telefonisch Erkundigungen über das Bild eingeholt und dabei keine Hinweise auf einen Rechtsmangel erhalten. Das Obergericht ist zum Schluss gekommen, der Nachweis für diese Anfrage und die entsprechende Antwort habe nicht erbracht werden können. Der Beschwerdegegner wirft dem Obergericht diesbezüglich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung vor. Er beschränkt sich aber darauf, die vom Obergericht herangezogenen Beweismittel und Umstände aus eigener Sicht zu würdigen. Unter Willkürgesichtspunkten ist jedoch nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht nicht auf die Aussage von D. abgestellt hat, weil sie nicht mehr sagen konnte, mit wem sie gesprochen haben will, und weil sie am Ausgang des Verfahrens ein Eigeninteresse haben könnte. Ebenso wenig ist zu beanstanden, wenn es die schriftliche Bestätigung des Gesprächs als wenig verlässlich bezeichnet hat, woran auch nichts ändert, wenn auf dem Schriftstück ein Datum - entgegen der obergerichtlichen Feststellung - teilweise leserlich sein sollte. Soweit der Beschwerdegegner zudem geltend macht, der Sachverhalt sei gar nicht rechtzeitig bestritten worden, beschlägt diese Frage kantonales Recht, dessen Verletzung allerdings nicht substantiiert gerügt wird. BGE 139 III 305 S. 324
5.3.4 BGE 139 III 305 S. 324
Das Obergericht hat des Weiteren ausgeführt, es lasse sich nicht erstellen, dass eine Erkundigung bei der sowjetischen Botschaft in Bern die deliktische Herkunft des Bildes ans Tageslicht gebracht hätte. Dass sowjetische Behörden aufgrund der ergangenen Strafurteile um den Diebstahl wussten, bedeute nicht, dass die Botschaft dieses Wissen auch gehabt habe. Dies wird vom Beschwerdeführer als willkürlich gerügt. Wenn er davon ausgeht, der Kulturattaché der Botschaft, M., habe über das Bild "Bescheid gewusst" und er (der Beschwerdeführer) sich dazu erneut auf die Korrespondenz von K. stützt (vgl. oben E. 5.3.2), so interpretiert er diese bloss in seinem Sinne, was keine Willkür belegt. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, selbst wenn die Botschaft keine Kenntnis vom Diebstahl gehabt haben sollte, so wären ihr die erforderlichen Kanäle offengestanden, um Nachforschungen anzustellen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, rechtzeitig Entsprechendes vor den Vorinstanzen behauptet zu haben, zumal es nicht als notorisch gelten kann, dass jede Botschaft in ihrem Heimatland jede beliebige Information erhältlich machen kann. Zudem ist wenig einsichtig, weshalb sie dazu überhaupt hätte Hand bieten sollen, nachdem sie sich ja bereits wegen der illegalen Ausfuhr einem Verkauf im Ausland widersetzt hatte (oben E. 5.3.2).
5.3.5 Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdegegner angesichts des im Raume stehenden Gerüchts, das er ernst nehmen musste, zu wenige Vorsichtsmassnahmen ergriffen hat, die zur Abklärung des Wahrheitsgehalts des Gerüchts tauglich erschienen. Bevor daraus Konsequenzen für den guten Glauben gezogen werden können, muss jedoch untersucht werden, ob es überhaupt taugliche und zumutbare Nachforschungsmöglichkeiten gegeben hätte. Darauf ist nachfolgend einzugehen.
5.3.5 5.4
5.4 5.4.1 Das Obergericht hat verneint, dass es entsprechende Massnahmen gegeben hätte, die der Beschwerdegegner hätte ergreifen müssen.
5.4.1 Zunächst sei es nicht der Fall, dass der Beschwerdegegner bei H. nicht nur die Echtheit, sondern auch die Provenienz des Bildes hätte abklären müssen. H. habe in ihrer Zeugenaussage zwar einige mögliche Malewitsch-Sachverständige genannt. Ihrer Aussage lasse sich aber nicht entnehmen, was sie bei einem Auftrag zur Provenienzabklärung konkret unternommen und welche Personen sie befragt hätte. Sie habe auch nicht sagen können, welchen Kenntnisstand die BGE 139 III 305 S. 325 von ihr genannten Personen gehabt hätten. Es bleibe somit unklar, ob sie zu weiteren Erkenntnissen gelangt wäre.
BGE 139 III 305 S. 325
Das Obergericht ist sodann auf die Aussage einer weiteren Zeugin eingegangen, nämlich von N., einer Kennerin von Malewitsch und der russischen Avantgarde. Sie habe erklärt, dass sie vom Diebstahl gewusst habe und dass der Diebstahl in russischen Zeitungen ca. 1978 erwähnt worden und in Expertenkreisen bekannt gewesen sei. Gemäss ihrer Einschätzung hätte der Beschwerdegegner vom Diebstahl erfahren, wenn er sich an sie gewandt hätte. Das Obergericht hat jedoch erwogen, angesichts der vom Beschwerdegegner bereits getroffenen Massnahmen und angesichts der im Jahre 1989 eingeschränkten Möglichkeiten im Rahmen von Interpol und Registersuche sei davon auszugehen, dass vom Beschwerdegegner eine Kontaktaufnahme mit der ihm unbekannten N. nicht erwartet werden konnte und ausserhalb seiner Sorgfaltspflichten lag. Auch nicht ersichtlich sei, wie sich der Beschwerdegegner über die russischen Zeitungsberichte von 1978 oder bei Experten im Osten hätte erkundigen können.
Umstritten war schliesslich auch, ob der Zürcher Galerist O. vom Diebstahl wusste. Der Beschwerdeführer hatte geltend gemacht, dass H. das Gerücht über den Diebstahl von ihm gehört habe und dass sein Name dem Beschwerdegegner gegenüber erwähnt worden sei, so dass eine Nachfrage bei ihm den Diebstahl ans Licht gebracht hätte. Das Obergericht hat dazu erwogen, Entsprechendes sei vom Beschwerdeführer zu spät behauptet worden. Ergänzend hat es festgehalten, dass die Aussagen von H. insoweit widersprüchlich seien, da sie in der ersten Befragung (2002) erklärt habe, nicht zu wissen, woher sie vom Gerücht erfahren habe, und erst in der zweiten Befragung (2009) den Namen O. erwähnt habe.
5.4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf aus der Unterlassung von Nachforschungen nur dann das Fehlen des guten Glaubens abgeleitet werden, wenn die betreffenden Vorkehren voraussichtlich zur Entdeckung des mangelnden Verfügungsrechts des Veräusserers geführt hätten (vgl. BGE 100 II 8 E. 4b S. 16; BGE 122 III 1 E. 2a S. 3; BGE 131 III 418 E. 2.3.4 S. 423; STARK, a.a.O., N. 51 zu Art. 933 ZGB ). Dies ist dahin gehend zu verstehen, dass die in Betracht fallende Nachforschungsmassnahme objektiv geeignet sein muss, den Mangel in der Verfügungsbefugnis zu entdecken (SIBYLLE HOFER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 122 f. zu Art. 3 ZGB ). BGE 139 III 305 S. 326
5.4.2 Art. 933 ZGB Art. 3 ZGB BGE 139 III 305 S. 326
5.4.3 Vorliegend steht die Frage im Vordergrund, ob der Beschwerdegegner H. oder andere Experten mit weitergehenden Abklärungen hätte betrauen müssen.
5.4.3 Dies ist entgegen der Beurteilung des Obergerichts der Fall. Nachdem der Beschwerdegegner von H., die er selber als Kunstexpertin beigezogen hatte, von einem Gerücht über ein sich angeblich auf dem Markt befindliches, gestohlenes Bild von Malewitsch vernommen hatte, wäre kaum eine Massnahme näher gelegen, als H. oder eine andere sachverständige Person um nähere Auskunft über dieses Gerücht bzw. um entsprechende Recherchen zu bitten. Dabei ist nicht von Belang, welche konkreten Massnahmen H. getroffen hätte; über diese kann im Nachhinein ohnehin nur spekuliert werden. Es spielt auch keine Rolle, dass er N. (eine Expertin, welcher der Diebstahl nachgewiesenermassen bekannt war) nicht kannte. Es genügt, dass zum damaligen Zeitpunkt aus objektiver Sicht der Beizug eines oder mehrerer Experten eine geeignete (wenn nicht sogar die am besten geeignete) und zumutbare Massnahme gewesen wäre, um Näheres über dieses Gerücht und allfällige Mängel der Verfügungsbefugnis des Veräusserers zu erfahren. Dabei war dem Beschwerdegegner zumindest H. als Expertin bekannt, die ihn - falls sie einen entsprechenden Auftrag nicht hätte selber erledigen oder der Beschwerdegegner jemand anderes damit hätte betrauen wollen - ohne weiteres an weitere Experten hätte verweisen können, soweit er solche als Kunstsammler nicht ohnehin kannte. Auf das hypothetische Ergebnis solcher Nachforschungen kommt es hingegen insofern nicht an, als es durchaus sein kann, dass die Nachforschungen das Gerücht und dessen Bezug auf das Bild "Diener mit Samowar" nicht erhärtet hätten. Der Beschwerdegegner hätte sich dann auf diese Auskünfte verlassen dürfen, selbst wenn sie objektiv falsch gewesen wären. Hätten sich seine Bedenken deswegen zerstreut und auch zerstreuen dürfen, so wäre sein guter Glaube zu schützen gewesen, da er alle gebotene Sorgfalt zur Abklärung des Gerüchts aufgewendet hätte. Hätte sich hingegen herausgestellt, dass sich das Gerücht tatsächlich auf das Bild "Diener mit Samowar" bezieht, so hätte der Beschwerdegegner - wenn er unter diesen Umständen nicht vom Kauf Abstand nehmen wollte - einen konkreten Nachweis dafür verlangen müssen, dass der Veräusserer trotz des früheren Diebstahls des Werks verfügungsberechtigt ist (z.B. durch gutgläubigen Erwerb im Ausland). BGE 139 III 305 S. 327
BGE 139 III 305 S. 327
Dass der Beschwerdegegner diese als geeignet erscheinende und zumutbare Massnahme nicht ergriffen hat, muss dazu führen, dass er sich nicht auf seinen guten Glauben berufen kann. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen.
5.5 Allerdings kann das Bundesgericht derzeit nicht in der Sache selbst entscheiden. Vielmehr ist die Angelegenheit an das Obergericht zurückzuweisen ( Art. 107 Abs. 2 BGG ). Das Obergericht wird sich zur Frage der Nichtberechtigung des Veräusserers (oben E. 4.2) zu äussern haben und zu allfälligen Einreden gemäss Art. 936 Abs. 2 ZGB (oben E. 4.1), sofern diese ordnungsgemäss in den kantonalen Prozess eingeführt worden sein sollten.
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Urteilskopf 139 III 327 46. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Commission foncière agricole du canton de Genève (recours en matière de droit public) 2C_1208/2012 du 17 juillet 2013 Regeste Art. 6 Abs. 1 und Art. 84 BGBB ; Feststellung, dass ein Grundstück vom Anwendungsbereich des BGBB ausgeschlossen ist. Begriff des landwirtschaftlichen Grundstücks (E. 2.1) und rechtliche Auswirkungen; Sachumstände, die zur Klärung der Frage heranzuziehen sind, ob ein Grundstück noch zur landwirtschaftlichen Nutzung geeignet ist (E. 2.2); Sachumstand der tatsächlichen Nutzung (E. 3). Im vorliegenden Fall wird das Grundstück seit rund vierzig Jahren als Parkanlage genutzt; es verfügt über ein Schwimmbad und grenzt an die Parzelle, auf der das Haus steht. Es ist demzufolge zur landwirtschaftlichen Nutzung nicht mehr geeignet und somit vom Anwendungsbereich des BGBB ausgeschlossen (E. 4). Sachverhalt ab Seite 328 BGE 139 III 327 S. 328 X. est propriétaire, depuis 1968, de la parcelle n° 1 du cadastre de la commune genevoise de Y., d'une surface de 5'447 m 2, sise en zone agricole. Cette parcelle est contiguë à la parcelle n° 2 de ce même cadastre, située en zone constructible, dont X. est également propriétaire depuis 1968, et sur laquelle est construit le bâtiment d'habitation. La parcelle n° 1 est de forme rectangulaire et d'orientation nord-ouest/sud-est. Elle est prolongée par la parcelle n° 2, qui a la même largeur, et lui est attenante par son petit côté sud-est. Elle possède un accès direct à la route principale, située au sud-ouest, passant entre les parcelles n os 3 et 4. Dans son coin nord-est, se trouve une piscine dont la construction a été autorisée par le département compétent en 1979. Elle est clôturée et utilisée comme parc d'agrément. Y sont plantés de nombreux arbres d'ornement, une haie d'essences variées ainsi qu'un verger. X. y a aussi installé de nombreux points d'arrosage automatique, ainsi qu'un câble permettant l'utilisation d'une tondeuse à robot. Sur son long côté nord-est, la parcelle n° 1 en jouxte deux autres, qui, bien qu'en zone agricole, n'étaient pas en 2012 utilisées pour l'agriculture. Sur son long côté sud-ouest, elle est bordée par différentes parcelles, dont les n os 3 et 4, qui la séparent de la route principale et qui sont toutes en zone agricole. De l'autre côté de cette route, se trouvent de vastes terrains également en zone agricole et voués à l'agriculture. BGE 139 III 327 S. 329 Les immeubles n° 1 et n° 2 forment un rectangle allant en direction du nord-ouest jusqu'au chemin permettant d'accéder à la parcelle n° 12. Celle-ci, d'une surface de 9'973 m 2 et sur laquelle est construit un bâtiment affecté en partie à du logement en propriété par étage et à l'exploitation d'un manège, n'est plus assujettie à la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11), depuis le 11 avril 2002. Le 24 janvier 2012, la Commission foncière agricole du canton de Genève a rejeté la requête de X. demandant de soustraire la parcelle n° 1 du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural, au motif que cette parcelle était appropriée à l'agriculture. Par arrêt du 6 novembre 2012, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté, pour la même raison, le recours formé par l'intéressé. Le Tribunal fédéral a admis le recours de X. et a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la requête de X., tendant à faire constater que la parcelle n° 1 du cadastre de la commune de Y. était exclue du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural, était admise. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. La question litigieuse consiste à déterminer si la parcelle n° 1 est encore appropriée à un usage agricole au sens de l' art. 6 al. 1 LDFR ; si tel ne devait plus être le cas, elle pourrait être soustraite du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural. En effet, lorsqu'un immeuble sis hors d'une zone à bâtir - et donc présumé agricole - n'est pas approprié à un usage agricole ou horticole, l' art. 84 LDFR permet au propriétaire de faire constater, par l'autorité compétente, que l'immeuble considéré n'est pas soumis au champ d'application de ladite loi ( ATF 132 III 515 consid. 3.3.2 p. 519; ATF 129 III 186 consid. 2 p. 189); le cas échéant, une mention sera inscrite au registre foncier ( art. 86 al. 1 let. b LDFR ). 2.1 Est agricole l'immeuble approprié à un usage agricole ou horticole ( art. 6 al. 1 LDFR ), à savoir celui qui, par sa situation et sa composition, peut être exploité sous cette forme. Concrètement, toutes les surfaces qui ne sont pas boisées et qui disposent d'une couche de terre suffisante pour la végétation se prêtent à un usage agricole (RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006 consid. 2.1 et 2.2.2). La caractéristique de l'aptitude est donc d'abord d'ordre objectif. BGE 139 III 327 S. 330 2.2 Le fait pour un immeuble d'être soumis au régime de la loi sur le droit foncier rural peut entraîner des conséquences drastiques pour les propriétaires concernés ou pour leurs successeurs. Tel est, par exemple, le cas en matière d'attribution successorale privilégiée d'un immeuble agricole ( art. 21 ss LDFR ), de préemption des parents ( art. 42 al. 2 LDFR ), d'améliorations de limites ( art. 57 LDFR ), d'interdiction de partage matériel ( art. 58 ss LDFR ), d'autorisation d'acquérir ( art. 61 ss LDFR ) ou de limitation de la charge maximale ( art. 73 ss LDFR ). En conséquence, le législateur, désireux de limiter les atteintes à la garantie constitutionnelle du droit à la propriété ( art. 26 Cst. ), a mis en place différents correctifs destinés à contenir ces atteintes dans les limites de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs législatifs énoncés à l' art. 1 LDFR. Ainsi en va-t-il de toute une série de situations prévues par les art. 59 et 60 LDFR (exception à l'interdiction de partage matériel et de morcellement des entreprises et immeubles agricoles), 64 LDFR (exceptions au principe de l'exploitation à titre personnel) et 65 LDFR (acquisition par les pouvoirs publics) (cf. YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural [ci-après: Commentaire], 1993, n° 26 ad Préambule p. 22). En effet, certains biens-fonds situés hors des zones à bâtir ne sont en réalité d'aucune utilité à l'agriculture: ainsi, par exemple, un restaurant de montagne ou une maison d'habitation sans rapport avec une exploitation agricole ne justifient nullement des mesures particulières en faveur de l'agriculture ( ATF 132 III 515 consid. 3.3.2 p. 519; FRANÇOIS ZÜRCHER, La coordination entre aménagement du territoire et droit foncier rural: quand? pourquoi? comment?, in Territoire & Environnement, 2004, p. 1 ss, p. 2 ch. 1.2). La volonté de prendre en compte la situation particulière qui se présente en cas d'usage non agricole durable de bien-fonds objectivement susceptibles d'être affectés à l'agriculture et situés en zone agricole ressort déjà du Message du 19 octobre 1988 à l'appui des projets de la loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR) et de la loi fédérale sur la révision partielle du CC et du CO (ci-après: le Message). Ainsi, ce message relève que "la caractéristique de l'aptitude est d'abord d'ordre objectif, mais l'on doit cependant aussi tenir compte de l'utilisation effective durant de longues années" (FF 1988 III 917 ch. 221.3 ad art. 6; arrêt 5A.4/2000 du 1 er septembre 2000 consid. 2b). Ce tempérament de la règle de l'appréciation objective, qui était déjà largement admis sous le régime de l'ancien BGE 139 III 327 S. 331 droit successoral paysan (voir les références chez DONZALLAZ, Commentaire, op. cit., p. 44 n.b.p. 126), semble, pour la loi sur le droit foncier rural, unanimement admis par la doctrine (parmi d'autres, cf. BRUNO BEELER, Bäuerliches Erbrecht gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] vom 4. Oktober 1991,1998, p. 66; SANDRA DOSIOS PROBST, La loi sur le droit foncier rural: objet et conditions du droit à l'attribution dans une succession ab intestat, 2002, p. 76; CAROLINE EMERY, Le droit de préemption en droit foncier rural, 2005, p. 47; EDUARD HOFER, in Das bäuerliche Bodenrecht, 2 e éd. 2011, n° 16 ad art. 6 LDFR ; THOMAS MEYER, Erbteilung im bäuerlichen Erbrecht, in Ausgewählte Aspekte der Erbteilung, 2005, p. 85 ss, spéc. p. 96; le même, Der Gewinnanspruch der Miterben im bäuerlichen Bodenrecht [Art. 28 ff. BGBB], 2004,p. 105; DONZALLAZ, Commentaire, op. cit., n° 81 ad art. 6 LDFR p. 44; le même, Pratique et jurisprudence de droit foncier rural [1994/1998][ci-après: Pratique], 1999, p. 51 ch. 62; le même, Traité de droit agraire suisse: droit public et droit privé [ci-après: Traité], vol. II, 2006, p. 177 ch. 2035). La jurisprudence du Tribunal fédéral et des autorités cantonales a également mis en oeuvre cette règle (cf. RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006; arrêt 5A.4/2000 précité, cf. aussi les références aux arrêts cantonaux chez DONZALLAZ, Pratique, op. cit., p. 51 ch. 62 ss). L'arrêt entrepris cite aussi la jurisprudence genevoise "constante" (ATA/189/2012 du 3 avril 2012; ATA/564/2003 du 23 juillet 2003) qui va dans le même sens. Destinée à éviter des conséquences choquantes (HOFER, op. cit., n° 16 ad art. 6 LDFR ), cette prise en compte de l'affectation subjective d'un immeuble peut ainsi aboutir à soustraire au régime de la loi sur le droit foncier rural, entre autres éléments, un parc attenant à une villa et qui, situé en zone agricole, se prêterait aussi, sur la base de critères purement objectifs, à un usage agricole ou horticole (cf. DONZALLAZ, Traité, op. cit., p. 177 ch. 2035, avec les références à la jurisprudence cantonale). Dans la mesure où le but de la loi n'est nullement de faire de tels bien-fonds des immeubles agricoles, il est jugé raisonnable de les soustraire à ce régime (cf. la doctrine mentionnée ci-dessus). 3. Une telle exception à l'application de la loi sur le droit foncier rural doit, par principe, être limitée à des situations singulières; elle ne saurait conduire à vider de sens la règle en la contournant (cf. BGE 139 III 327 S. 332 HOFER, op. cit., n° 16 ad art. 6 LDFR ). La composante subjective, qui doit dès lors être prise en compte, ne peut ainsi revêtir qu'une portée subsidiaire (RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006 consid. 2.2.3, avec référence à la doctrine). Dès lors qu'elle est de nature à faire perdre au terrain sa nature agricole, elle ne peut être déterminante qu'à des conditions strictes. On en retiendra trois: 3.1 Le Message précise tout d'abord que l'usage non agricole doit durer depuis de longues années (FF 1988 III 917 ch. 221.3), sans pour autant en préciser la durée. La jurisprudence du Tribunal fédéral a confirmé ce principe (arrêt 5A.4/2000 précité consid. 2b), qui doit être appliqué de façon stricte afin d'éviter tout comportement abusif. En effet, un usage non agricole ayant persisté suffisamment longtemps permet d'éviter toute tentative de contournement de la loi par une politique du fait accompli. Il n'y a, toutefois, pas lieu de fixer cette durée de manière abstraite, dans la mesure où les circonstances nécessitent de laisser une certaine marge d'appréciation aux autorités; elle ne saurait toutefois être inférieure à quelques dizaines d'années. Le Tribunal fédéral a ainsi jugé insuffisant un usage non agricole d'une dizaine d'années (arrêt 5A.4/2000 précité). 3.2 Il faut, ensuite, que l'usage agricole ne soit pas non plus envisageable pour l'avenir. L'approche doit, cependant, être concrète et une telle possibilité doit reposer sur des éléments objectifs autres que la seule nature agricole du sol. A défaut, les parcs en question relèveraient toujours du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural. Le long usage non agricole passé permet d'ailleurs souvent de présumer, à défaut d'éléments nouveaux, qu'il en sera de même pour l'avenir. Ainsi suffit-il qu'un tel usage non agricole futur soit seulement vraisemblable (arrêt 5A.4/2000 précité consid. 2b). 3.3 A cela s'ajoute encore que les installations qui ont été érigées sur le terrain doivent l'avoir été de manière légale, que ce soit par le biais d'une autorisation au sens des art. 22 et 24 ss de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), ou encore qu'elles aient été implantées avant l'entrée en force de cette loi, respectivement lorsque l'immeuble se trouvait dans une zone alors constructible ( art. 24c LAT ). Le Tribunal fédéral a, ainsi, refusé de soustraire du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural un immeuble situé en zone agricole et partiellement goudronné, affecté à des fins d'entreposage par une société de travaux BGE 139 III 327 S. 333 publics, au motif que "le propriétaire a lui-même créé ou, comme en l'espèce, a laissé s'établir une situation de fait qui ne correspond pas à la destination de son terrain et qui est incompatible avec la législation applicable en matière d'aménagement du territoire" (RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006 consid. 2.3.2). 4. En l'espèce, la situation décrite par l'arrêt entrepris correspond en tous points aux exigences de la jurisprudence. En effet, la parcelle n° 1, sur laquelle sont plantés de nombreux arbres d'ornement, une haie d'essences variées, ainsi qu'un verger, est clôturée et utilisée comme parc d'agrément depuis une quarantaine d'années. La piscine qui y est aménagée a été autorisée par le département compétent, le 18 octobre 1979. Bien que ce fait ne soit pas déterminant, une très grande partie des parcelles limitrophes sont également des parcelles d'agrément soustraites au régime de la loi sur le droit foncier rural pour des motifs divers. Contrairement à ce que pense la Cour de justice, le fait que l'environnement général soit agricole n'est pas propre, à lui seul, à empêcher la soustraction de l'immeuble du champ d'application de la loi. En effet, à l'exception de cas où seule la parcelle concernée est constitutive de la zone agricole (p. ex. dans l'arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève du 7 décembre 2010 ATA/861/2010 où le seul autre immeuble originairement agricole était un golf), les cas de figure prévus par le Message, la jurisprudence et la doctrine prennent toujours en compte un immeuble incorporé à une zone agricole plus vaste. Il est ainsi insuffisant de retenir l'existence d'autres immeubles agricoles, plus ou moins proches, pour faire obstacle à la soustraction du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural, en partant de la présomption qu'un usage agricole futur demeure possible. L'expérience démontre au contraire qu'une propriété de maître avec jardin et piscine conserve cet usage, pour des motifs économiques évidents. Les conditions fixées pour la soustraction de la parcelle n° 1 du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural sont donc réalisées.
Urteilskopf
46. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Commission foncière agricole du canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_1208/2012 du 17 juillet 2013
Regeste Art. 6 Abs. 1 und Art. 84 BGBB ; Feststellung, dass ein Grundstück vom Anwendungsbereich des BGBB ausgeschlossen ist. Begriff des landwirtschaftlichen Grundstücks (E. 2.1) und rechtliche Auswirkungen; Sachumstände, die zur Klärung der Frage heranzuziehen sind, ob ein Grundstück noch zur landwirtschaftlichen Nutzung geeignet ist (E. 2.2); Sachumstand der tatsächlichen Nutzung (E. 3). Im vorliegenden Fall wird das Grundstück seit rund vierzig Jahren als Parkanlage genutzt; es verfügt über ein Schwimmbad und grenzt an die Parzelle, auf der das Haus steht. Es ist demzufolge zur landwirtschaftlichen Nutzung nicht mehr geeignet und somit vom Anwendungsbereich des BGBB ausgeschlossen (E. 4).
Regeste
Art. 6 Abs. 1 und Art. 84 BGBB ; Feststellung, dass ein Grundstück vom Anwendungsbereich des BGBB ausgeschlossen ist. Begriff des landwirtschaftlichen Grundstücks (E. 2.1) und rechtliche Auswirkungen; Sachumstände, die zur Klärung der Frage heranzuziehen sind, ob ein Grundstück noch zur landwirtschaftlichen Nutzung geeignet ist (E. 2.2); Sachumstand der tatsächlichen Nutzung (E. 3). Im vorliegenden Fall wird das Grundstück seit rund vierzig Jahren als Parkanlage genutzt; es verfügt über ein Schwimmbad und grenzt an die Parzelle, auf der das Haus steht. Es ist demzufolge zur landwirtschaftlichen Nutzung nicht mehr geeignet und somit vom Anwendungsbereich des BGBB ausgeschlossen (E. 4).
Art. 6 Abs. 1 und Art. 84 BGBB Begriff des landwirtschaftlichen Grundstücks (E. 2.1) und rechtliche Auswirkungen; Sachumstände, die zur Klärung der Frage heranzuziehen sind, ob ein Grundstück noch zur landwirtschaftlichen Nutzung geeignet ist (E. 2.2); Sachumstand der tatsächlichen Nutzung (E. 3). Im vorliegenden Fall wird das Grundstück seit rund vierzig Jahren als Parkanlage genutzt; es verfügt über ein Schwimmbad und grenzt an die Parzelle, auf der das Haus steht. Es ist demzufolge zur landwirtschaftlichen Nutzung nicht mehr geeignet und somit vom Anwendungsbereich des BGBB ausgeschlossen (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 328
Sachverhalt ab Seite 328 BGE 139 III 327 S. 328
BGE 139 III 327 S. 328
X. est propriétaire, depuis 1968, de la parcelle n° 1 du cadastre de la commune genevoise de Y., d'une surface de 5'447 m 2, sise en zone agricole.
Cette parcelle est contiguë à la parcelle n° 2 de ce même cadastre, située en zone constructible, dont X. est également propriétaire depuis 1968, et sur laquelle est construit le bâtiment d'habitation. La parcelle n° 1 est de forme rectangulaire et d'orientation nord-ouest/sud-est. Elle est prolongée par la parcelle n° 2, qui a la même largeur, et lui est attenante par son petit côté sud-est. Elle possède un accès direct à la route principale, située au sud-ouest, passant entre les parcelles n os 3 et 4. Dans son coin nord-est, se trouve une piscine dont la construction a été autorisée par le département compétent en 1979. Elle est clôturée et utilisée comme parc d'agrément. Y sont plantés de nombreux arbres d'ornement, une haie d'essences variées ainsi qu'un verger. X. y a aussi installé de nombreux points d'arrosage automatique, ainsi qu'un câble permettant l'utilisation d'une tondeuse à robot.
Sur son long côté nord-est, la parcelle n° 1 en jouxte deux autres, qui, bien qu'en zone agricole, n'étaient pas en 2012 utilisées pour l'agriculture. Sur son long côté sud-ouest, elle est bordée par différentes parcelles, dont les n os 3 et 4, qui la séparent de la route principale et qui sont toutes en zone agricole. De l'autre côté de cette route, se trouvent de vastes terrains également en zone agricole et voués à l'agriculture. BGE 139 III 327 S. 329
BGE 139 III 327 S. 329
Les immeubles n° 1 et n° 2 forment un rectangle allant en direction du nord-ouest jusqu'au chemin permettant d'accéder à la parcelle n° 12. Celle-ci, d'une surface de 9'973 m 2 et sur laquelle est construit un bâtiment affecté en partie à du logement en propriété par étage et à l'exploitation d'un manège, n'est plus assujettie à la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11), depuis le 11 avril 2002.
Le 24 janvier 2012, la Commission foncière agricole du canton de Genève a rejeté la requête de X. demandant de soustraire la parcelle n° 1 du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural, au motif que cette parcelle était appropriée à l'agriculture.
Par arrêt du 6 novembre 2012, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté, pour la même raison, le recours formé par l'intéressé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de X. et a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la requête de X., tendant à faire constater que la parcelle n° 1 du cadastre de la commune de Y. était exclue du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural, était admise.
(résumé)
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
2. La question litigieuse consiste à déterminer si la parcelle n° 1 est encore appropriée à un usage agricole au sens de l' art. 6 al. 1 LDFR ; si tel ne devait plus être le cas, elle pourrait être soustraite du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural. En effet, lorsqu'un immeuble sis hors d'une zone à bâtir - et donc présumé agricole - n'est pas approprié à un usage agricole ou horticole, l' art. 84 LDFR permet au propriétaire de faire constater, par l'autorité compétente, que l'immeuble considéré n'est pas soumis au champ d'application de ladite loi ( ATF 132 III 515 consid. 3.3.2 p. 519; ATF 129 III 186 consid. 2 p. 189); le cas échéant, une mention sera inscrite au registre foncier ( art. 86 al. 1 let. b LDFR ).
2. art. 6 al. 1 LDFR art. 84 LDFR art. 86 al. 1 let. b LDFR 2.1 Est agricole l'immeuble approprié à un usage agricole ou horticole ( art. 6 al. 1 LDFR ), à savoir celui qui, par sa situation et sa composition, peut être exploité sous cette forme. Concrètement, toutes les surfaces qui ne sont pas boisées et qui disposent d'une couche de terre suffisante pour la végétation se prêtent à un usage agricole (RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006 consid. 2.1 et 2.2.2). La caractéristique de l'aptitude est donc d'abord d'ordre objectif. BGE 139 III 327 S. 330
2.1 art. 6 al. 1 LDFR BGE 139 III 327 S. 330
2.2 Le fait pour un immeuble d'être soumis au régime de la loi sur le droit foncier rural peut entraîner des conséquences drastiques pour les propriétaires concernés ou pour leurs successeurs. Tel est, par exemple, le cas en matière d'attribution successorale privilégiée d'un immeuble agricole ( art. 21 ss LDFR ), de préemption des parents ( art. 42 al. 2 LDFR ), d'améliorations de limites ( art. 57 LDFR ), d'interdiction de partage matériel ( art. 58 ss LDFR ), d'autorisation d'acquérir ( art. 61 ss LDFR ) ou de limitation de la charge maximale ( art. 73 ss LDFR ). En conséquence, le législateur, désireux de limiter les atteintes à la garantie constitutionnelle du droit à la propriété ( art. 26 Cst. ), a mis en place différents correctifs destinés à contenir ces atteintes dans les limites de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs législatifs énoncés à l' art. 1 LDFR. Ainsi en va-t-il de toute une série de situations prévues par les art. 59 et 60 LDFR (exception à l'interdiction de partage matériel et de morcellement des entreprises et immeubles agricoles), 64 LDFR (exceptions au principe de l'exploitation à titre personnel) et 65 LDFR (acquisition par les pouvoirs publics) (cf. YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural [ci-après: Commentaire], 1993, n° 26 ad Préambule p. 22). En effet, certains biens-fonds situés hors des zones à bâtir ne sont en réalité d'aucune utilité à l'agriculture: ainsi, par exemple, un restaurant de montagne ou une maison d'habitation sans rapport avec une exploitation agricole ne justifient nullement des mesures particulières en faveur de l'agriculture ( ATF 132 III 515 consid. 3.3.2 p. 519; FRANÇOIS ZÜRCHER, La coordination entre aménagement du territoire et droit foncier rural: quand? pourquoi? comment?, in Territoire & Environnement, 2004, p. 1 ss, p. 2 ch. 1.2).
2.2 art. 21 ss LDFR art. 42 al. 2 LDFR art. 57 LDFR art. 58 ss LDFR art. 61 ss LDFR art. 73 ss LDFR art. 26 Cst. art. 1 LDFR art. 59 et 60 LDFR La volonté de prendre en compte la situation particulière qui se présente en cas d'usage non agricole durable de bien-fonds objectivement susceptibles d'être affectés à l'agriculture et situés en zone agricole ressort déjà du Message du 19 octobre 1988 à l'appui des projets de la loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR) et de la loi fédérale sur la révision partielle du CC et du CO (ci-après: le Message). Ainsi, ce message relève que "la caractéristique de l'aptitude est d'abord d'ordre objectif, mais l'on doit cependant aussi tenir compte de l'utilisation effective durant de longues années" (FF 1988 III 917 ch. 221.3 ad art. 6; arrêt 5A.4/2000 du 1 er septembre 2000 consid. 2b). Ce tempérament de la règle de l'appréciation objective, qui était déjà largement admis sous le régime de l'ancien BGE 139 III 327 S. 331 droit successoral paysan (voir les références chez DONZALLAZ, Commentaire, op. cit., p. 44 n.b.p. 126), semble, pour la loi sur le droit foncier rural, unanimement admis par la doctrine (parmi d'autres, cf. BRUNO BEELER, Bäuerliches Erbrecht gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] vom 4. Oktober 1991,1998, p. 66; SANDRA DOSIOS PROBST, La loi sur le droit foncier rural: objet et conditions du droit à l'attribution dans une succession ab intestat, 2002, p. 76; CAROLINE EMERY, Le droit de préemption en droit foncier rural, 2005, p. 47; EDUARD HOFER, in Das bäuerliche Bodenrecht, 2 e éd. 2011, n° 16 ad art. 6 LDFR ; THOMAS MEYER, Erbteilung im bäuerlichen Erbrecht, in Ausgewählte Aspekte der Erbteilung, 2005, p. 85 ss, spéc. p. 96; le même, Der Gewinnanspruch der Miterben im bäuerlichen Bodenrecht [Art. 28 ff. BGBB], 2004,p. 105; DONZALLAZ, Commentaire, op. cit., n° 81 ad art. 6 LDFR p. 44; le même, Pratique et jurisprudence de droit foncier rural [1994/1998][ci-après: Pratique], 1999, p. 51 ch. 62; le même, Traité de droit agraire suisse: droit public et droit privé [ci-après: Traité], vol. II, 2006, p. 177 ch. 2035).
BGE 139 III 327 S. 331
art. 6 LDFR art. 6 LDFR La jurisprudence du Tribunal fédéral et des autorités cantonales a également mis en oeuvre cette règle (cf. RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006; arrêt 5A.4/2000 précité, cf. aussi les références aux arrêts cantonaux chez DONZALLAZ, Pratique, op. cit., p. 51 ch. 62 ss). L'arrêt entrepris cite aussi la jurisprudence genevoise "constante" (ATA/189/2012 du 3 avril 2012; ATA/564/2003 du 23 juillet 2003) qui va dans le même sens.
Destinée à éviter des conséquences choquantes (HOFER, op. cit., n° 16 ad art. 6 LDFR ), cette prise en compte de l'affectation subjective d'un immeuble peut ainsi aboutir à soustraire au régime de la loi sur le droit foncier rural, entre autres éléments, un parc attenant à une villa et qui, situé en zone agricole, se prêterait aussi, sur la base de critères purement objectifs, à un usage agricole ou horticole (cf. DONZALLAZ, Traité, op. cit., p. 177 ch. 2035, avec les références à la jurisprudence cantonale). Dans la mesure où le but de la loi n'est nullement de faire de tels bien-fonds des immeubles agricoles, il est jugé raisonnable de les soustraire à ce régime (cf. la doctrine mentionnée ci-dessus). art. 6 LDFR 3. Une telle exception à l'application de la loi sur le droit foncier rural doit, par principe, être limitée à des situations singulières; elle ne saurait conduire à vider de sens la règle en la contournant (cf. BGE 139 III 327 S. 332 HOFER, op. cit., n° 16 ad art. 6 LDFR ). La composante subjective, qui doit dès lors être prise en compte, ne peut ainsi revêtir qu'une portée subsidiaire (RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006 consid. 2.2.3, avec référence à la doctrine). Dès lors qu'elle est de nature à faire perdre au terrain sa nature agricole, elle ne peut être déterminante qu'à des conditions strictes. On en retiendra trois:
3. BGE 139 III 327 S. 332
art. 6 LDFR 3.1 Le Message précise tout d'abord que l'usage non agricole doit durer depuis de longues années (FF 1988 III 917 ch. 221.3), sans pour autant en préciser la durée. La jurisprudence du Tribunal fédéral a confirmé ce principe (arrêt 5A.4/2000 précité consid. 2b), qui doit être appliqué de façon stricte afin d'éviter tout comportement abusif. En effet, un usage non agricole ayant persisté suffisamment longtemps permet d'éviter toute tentative de contournement de la loi par une politique du fait accompli. Il n'y a, toutefois, pas lieu de fixer cette durée de manière abstraite, dans la mesure où les circonstances nécessitent de laisser une certaine marge d'appréciation aux autorités; elle ne saurait toutefois être inférieure à quelques dizaines d'années. Le Tribunal fédéral a ainsi jugé insuffisant un usage non agricole d'une dizaine d'années (arrêt 5A.4/2000 précité).
3.1 3.2 Il faut, ensuite, que l'usage agricole ne soit pas non plus envisageable pour l'avenir. L'approche doit, cependant, être concrète et une telle possibilité doit reposer sur des éléments objectifs autres que la seule nature agricole du sol. A défaut, les parcs en question relèveraient toujours du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural. Le long usage non agricole passé permet d'ailleurs souvent de présumer, à défaut d'éléments nouveaux, qu'il en sera de même pour l'avenir. Ainsi suffit-il qu'un tel usage non agricole futur soit seulement vraisemblable (arrêt 5A.4/2000 précité consid. 2b).
3.2 3.3 A cela s'ajoute encore que les installations qui ont été érigées sur le terrain doivent l'avoir été de manière légale, que ce soit par le biais d'une autorisation au sens des art. 22 et 24 ss de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), ou encore qu'elles aient été implantées avant l'entrée en force de cette loi, respectivement lorsque l'immeuble se trouvait dans une zone alors constructible ( art. 24c LAT ). Le Tribunal fédéral a, ainsi, refusé de soustraire du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural un immeuble situé en zone agricole et partiellement goudronné, affecté à des fins d'entreposage par une société de travaux BGE 139 III 327 S. 333 publics, au motif que "le propriétaire a lui-même créé ou, comme en l'espèce, a laissé s'établir une situation de fait qui ne correspond pas à la destination de son terrain et qui est incompatible avec la législation applicable en matière d'aménagement du territoire" (RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006 consid. 2.3.2).
3.3 art. 24c LAT BGE 139 III 327 S. 333
4. En l'espèce, la situation décrite par l'arrêt entrepris correspond en tous points aux exigences de la jurisprudence. En effet, la parcelle n° 1, sur laquelle sont plantés de nombreux arbres d'ornement, une haie d'essences variées, ainsi qu'un verger, est clôturée et utilisée comme parc d'agrément depuis une quarantaine d'années. La piscine qui y est aménagée a été autorisée par le département compétent, le 18 octobre 1979. Bien que ce fait ne soit pas déterminant, une très grande partie des parcelles limitrophes sont également des parcelles d'agrément soustraites au régime de la loi sur le droit foncier rural pour des motifs divers. Contrairement à ce que pense la Cour de justice, le fait que l'environnement général soit agricole n'est pas propre, à lui seul, à empêcher la soustraction de l'immeuble du champ d'application de la loi. En effet, à l'exception de cas où seule la parcelle concernée est constitutive de la zone agricole (p. ex. dans l'arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève du 7 décembre 2010 ATA/861/2010 où le seul autre immeuble originairement agricole était un golf), les cas de figure prévus par le Message, la jurisprudence et la doctrine prennent toujours en compte un immeuble incorporé à une zone agricole plus vaste. Il est ainsi insuffisant de retenir l'existence d'autres immeubles agricoles, plus ou moins proches, pour faire obstacle à la soustraction du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural, en partant de la présomption qu'un usage agricole futur demeure possible. L'expérience démontre au contraire qu'une propriété de maître avec jardin et piscine conserve cet usage, pour des motifs économiques évidents.
4. Les conditions fixées pour la soustraction de la parcelle n° 1 du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural sont donc réalisées.
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Urteilskopf
47. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_237/2013 vom 8. Juli 2013
Regeste a Art. 96 ZPO ; Erhebung und Bemessung von Gerichtskosten. Es ist zulässig, das Nichteintreten auf eine Klage mangels (fristgemässer) Leistung des Kostenvorschusses mit Kosten zu verbinden (E. 3.1). Überprüfung der Höhe der Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.- unter den Gesichtspunkten des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips sowie hinsichtlich einer willkürlichen Anwendung der kantonalen Tarifbestimmungen (E. 3.2).
Regeste a
Art. 96 ZPO ; Erhebung und Bemessung von Gerichtskosten. Es ist zulässig, das Nichteintreten auf eine Klage mangels (fristgemässer) Leistung des Kostenvorschusses mit Kosten zu verbinden (E. 3.1). Überprüfung der Höhe der Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.- unter den Gesichtspunkten des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips sowie hinsichtlich einer willkürlichen Anwendung der kantonalen Tarifbestimmungen (E. 3.2).
Art. 96 ZPO Es ist zulässig, das Nichteintreten auf eine Klage mangels (fristgemässer) Leistung des Kostenvorschusses mit Kosten zu verbinden (E. 3.1). Überprüfung der Höhe der Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.- unter den Gesichtspunkten des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips sowie hinsichtlich einer willkürlichen Anwendung der kantonalen Tarifbestimmungen (E. 3.2).
Regeste b Art. 119 Abs. 3 Satz 2 und Art. 105 ZPO ; Parteientschädigung im Gesuchsverfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege. Die Gegenpartei, die gestützt auf Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO fakultativ zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege angehört wird, hat im betreffenden Gesuchsverfahren keine Parteistellung, weshalb ihr keine Parteientschädigung zugesprochen werden darf (E. 4.1 und 4.2). Mangels eines entsprechenden Antrags verletzt die Zusprechung einer Parteientschädigung überdies Art. 105 ZPO (E. 4.3).
Regeste b
Art. 119 Abs. 3 Satz 2 und Art. 105 ZPO ; Parteientschädigung im Gesuchsverfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege. Die Gegenpartei, die gestützt auf Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO fakultativ zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege angehört wird, hat im betreffenden Gesuchsverfahren keine Parteistellung, weshalb ihr keine Parteientschädigung zugesprochen werden darf (E. 4.1 und 4.2). Mangels eines entsprechenden Antrags verletzt die Zusprechung einer Parteientschädigung überdies Art. 105 ZPO (E. 4.3).
Art. 119 Abs. 3 Satz 2 und Art. 105 ZPO Die Gegenpartei, die gestützt auf Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO fakultativ zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege angehört wird, hat im betreffenden Gesuchsverfahren keine Parteistellung, weshalb ihr keine Parteientschädigung zugesprochen werden darf (E. 4.1 und 4.2). Mangels eines entsprechenden Antrags verletzt die Zusprechung einer Parteientschädigung überdies Art. 105 ZPO (E. 4.3).
Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO Art. 105 ZPO Erwägungen ab Seite 335
Erwägungen ab Seite 335 BGE 139 III 334 S. 335
BGE 139 III 334 S. 335
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst die Auferlegung der Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 12'000.-.
3. 3.1 Er ist der Auffassung, für das Nichteintreten wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses dürften überhaupt keine Kosten erhoben werden.
3.1 Diese Ansicht entbehrt der Grundlage. Die fristgemässe Leistung des Kostenvorschusses bildet eine Prozessvoraussetzung ( Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO ). Säumnis zieht Nichteintreten nach sich ( Art. 101 Abs. 3 ZPO ). Für derartige Nichteintretensentscheide sieht das Bundesrecht keine Kostenfreiheit vor. Im Kanton Zürich besteht ebenso wenig eine Kostenbefreiung nach kantonalem Recht ( Art. 116 ZPO ). Indem Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO bestimmt, dass bei Nichteintreten die klagende Partei als unterliegend gilt, bringt der Bundesgesetzgeber zudem zum Ausdruck, dass auch für Nichteintretensentscheide Kosten erhoben werden können. Es ist mithin zulässig, das Nichteintreten auf eine Klage mangels (fristgemässer) Leistung des Kostenvorschusses mit Kosten zu verbinden (ebenso RICHARD KUSTER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 101 ZPO ; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 29; SUTER/VON HOLZEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 15 zu Art. 101 ZPO ; DENIS TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 38 zu Art. 101 ZPO ).
Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO Art. 101 Abs. 3 ZPO Art. 116 ZPO Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO Art. 101 ZPO Art. 101 ZPO Art. 101 ZPO Im Übrigen erhebt auch das Bundesgericht im Grundsatz eine Gebühr, wenn es zufolge Nichtleistung des Kostenvorschusses auf eine Beschwerde nicht eintritt (vgl. THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 37 zu Art. 62 BGG ). Die gegenteilige Behauptung des Beschwerdeführers trifft nicht zu. BGE 139 III 334 S. 336
Art. 62 BGG BGE 139 III 334 S. 336
3.2 Eventualiter richtet sich der Beschwerdeführer gegen die Höhe der vorinstanzlich festgesetzten Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.-.
3.2 3.2.1 Nach Art. 96 ZPO setzen die Kantone die Tarife für die Prozesskosten fest. Im Kanton Zürich gelangt die gestützt auf § 199 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG; LS 211.1) erlassene Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; LS 211.11) zur Anwendung. § 2 Abs. 1 lit. a GebV OG nennt als Grundlage für die Festsetzung der Gebühren im Zivilprozess den Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, den Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (vgl. auch § 199 Abs. 3 GOG). § 4 Abs. 1 GebV OG sieht für vermögensrechtliche Streitigkeiten ein nach Streitwert abgestuftes Raster für die Grundgebühr vor. Bei einem Streitwert über Fr. 1 Mio. bis Fr. 10 Mio. beträgt die Grundgebühr Fr. 30'750.- zuzüglich 1 % des Fr. 1 Mio. übersteigenden Streitwertes. Die Grundgebühr kann unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls ermässigt oder um bis zu einem Drittel, in Ausnahmefällen bis auf das Doppelte, erhöht werden (§ 4 Abs. 2 GebV OG). Wird das Verfahren ohne Anspruchsprüfung oder nach Säumnis erledigt, kann die gemäss §§ 4-8 bestimmte Gebühr bis auf die Hälfte reduziert werden (§ 10 Abs. 1 GebV OG).
3.2.1 Art. 96 ZPO Für die vorliegende Klage mit einem Streitwert von Fr. 1,5 Mio. setzte die Vorinstanz die Grundgebühr in Übereinstimmung mit § 4 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 35'750.- fest. In Anwendung von § 4 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 GebV OG reduzierte sie die ordentliche Grundgebühr auf rund einen Drittel, mithin auf Fr. 12'000.-.
Der Beschwerdeführer rügt, die vorinstanzliche Kostenfestsetzung verletze das Kostendeckungs- sowie das Äquivalenzprinzip und sei überdies willkürlich. Zudem habe die Vorinstanz Art. 119 Abs. 6 ZPO missachtet.
Art. 119 Abs. 6 ZPO 3.2.2 Dass die Vorinstanz die Gerichtsgebühr auch zur Abgeltung des Aufwands für die Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege festgelegt hätte, geht aus dem angefochtenen Beschluss nicht hervor und ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht anzunehmen, nachdem die Vorinstanz im Beschluss vom 18. Dezember 2012 betreffend Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich auf das Verbot der Kostenerhebung BGE 139 III 334 S. 337 im Gesuchsverfahren hinwies. Mithin kann der Vorinstanz insofern kein fehlerhaftes Vorgehen vorgeworfen werden.
3.2.2 BGE 139 III 334 S. 337
3.2.3 Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass der Gebührenertrag die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen soll (vgl. BGE 126 I 180 E. 3a/aa mit Hinweisen). Es spielt im Allgemeinen für Gerichtsgebühren keine Rolle, decken doch erfahrungsgemäss die von den Gerichten eingenommenen Gebühren die entsprechenden Kosten bei Weitem nicht ( BGE 120 Ia 171 E. 3 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer zeigt jedenfalls nicht auf, dass Letzteres für die Zürcher Justiz nicht zutreffen soll. Seine Ansicht, das Kostendeckungsprinzip sei verletzt, begründet er vielmehr mit dem unbehelflichen Hinweis, dass die vom Gericht vorgenommenen Handlungen konkret weniger gekostet hätten als die in Rechnung gestellte Gerichtsgebühr. Die Rüge erweist sich als unbegründet (vgl. Urteile 2C_404/2010 vom 20. Februar 2012 E. 6.5; 4P.315/2006 vom 22. Mai 2007 E. 2.2.2).
3.2.3 3.2.4 Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (im Allgemeinen: BGE 132 II 47 E. 4.1; BGE 130 III 225 E. 2.3 S. 228; BGE 126 I 180 E. 3a/bb; je mit Hinweisen; im Speziellen für Gerichtsgebühren: BGE 120 Ia 171 E. 2a mit Hinweisen). Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen. Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind ( BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; BGE 126 I 180 E. 3a/bb). Bei der Festsetzung von Verwaltungsgebühren darf deshalb innerhalb eines gewissen Rahmens auch der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt Rechnung getragen werden, und bei Gerichtsgebühren darf namentlich der Streitwert eine massgebende Rolle spielen. Dem Gemeinwesen ist es nicht verwehrt, mit den Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall in weniger bedeutsamen BGE 139 III 334 S. 338 Fällen auszugleichen. In Fällen mit hohem Streitwert und starrem Tarif, der die Berücksichtigung des Aufwandes nicht erlaubt, kann die Belastung allerdings unverhältnismässig werden, namentlich dann, wenn die Gebühr in Prozenten oder Promillen festgelegt wird und eine obere Begrenzung fehlt ( BGE 130 III 225 E. 2.3 mit Hinweisen).
3.2.4 BGE 139 III 334 S. 338
Der Zürcher Tarif zieht als Grundlage für die Bemessung der Gerichtsgebühr nicht allein den Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse heran, sondern berücksichtigt auch den Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls. § 4 Abs. 2 GebV OG erlaubt eine Ermässigung der Grundgebühr unter Berücksichtigung dieser Kriterien ohne Begrenzung nach unten. Sodann kann die - allenfalls bereits ermässigte - Grundgebühr bei Erledigung ohne Anspruchsprüfung oder nach Säumnis bis auf die Hälfte reduziert werden (§ 10 Abs. 1 GebV OG). Mit diesen Möglichkeiten kann sowohl dem Nutzen für den Gebührenpflichtigen als auch dem Aufwandkriterium hinreichend Rechnung getragen werden. Sie erlauben, die Gerichtsgebühr so festzusetzen, dass sie sich in vernünftigen Grenzen hält und nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung steht (vgl. Urteil 4P.315/2006 vom 22. Mai 2007 E. 2.2.2). Die anwendbaren Tarifbestimmungen sind demnach unter dem Gesichtspunkt des Äquivalenzprinzips nicht zu beanstanden.
Damit stellt sich nur die Frage, ob dem Äquivalenzprinzip im konkreten Einzelfall nachgelebt wurde. Der Beschwerdeführer bringt vor, der Nichteintretensbeschluss habe der Vorinstanz den denkbar geringsten Aufwand verursacht, zumal der Aufwand für die Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege mit Blick auf die dafür vorgeschriebene Kostenlosigkeit nicht berücksichtigt werden dürfe (dazu E. 3.2.2).
BGE 139 III 334 S. 339
In Berücksichtigung aller massgebenden Kriterien ist daher fraglich, ob die erhobene Gerichtsgebühr unter dem Aspekt des Äquivalenzprinzips als unverhältnismässig beurteilt werden muss. Wie sich aus der nachfolgenden Erwägung ergibt, braucht die Frage indessen nicht abschliessend beantwortet zu werden.
3.2.5 Der Beschwerdeführer moniert, dass die Vorinstanz in Willkür verfallen sei, indem sie von der nach unten offenen Ermässigungsmöglichkeit gemäss § 4 Abs. 2 GebV OG völlig unzureichend Gebrauch gemacht habe.
3.2.5 Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht ( BGE 137 I 1 E. 2.4 mit Hinweisen). Dabei greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide, zu denen Entscheide über die Höhe der Gerichtsgebühr gehören, nur mit grösster Zurückhaltung ein (Urteil 4A_680/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 2).
Da die Vorinstanz die ordentliche Gerichtsgebühr pauschal in Anwendung von § 4 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf rund einen Drittel reduzierte, ist nicht klar, in welchem betragsmässigen Umfang sie nach § 4 Abs. 2 GebV OG dem geringen Zeitaufwand durch eine Ermässigung der ordentlichen Gerichtsgebühr Rechnung trug und inwieweit sie von der Kürzungsmöglichkeit nach § 10 Abs. 1 GebV OG Gebrauch machte. Die Kürzungsmöglichkeit nach § 10 Abs. 1 GebV OG ("Besonderheiten bei der Verfahrenserledigung") trägt dem Umstand Rechnung, dass die Erledigung ohne Anspruchsprüfung oder bei Säumnis oftmals mit geringerem Aufwand verbunden ist, als wenn eine materielle Anspruchsprüfung erfolgt. Dies braucht indessen nicht BGE 139 III 334 S. 340 stets der Fall zu sein. So kann beispielsweise das Nichteintreten zufolge internationaler oder örtlicher Unzuständigkeit mit erheblichem Aufwand verbunden sein. § 10 Abs. 1 GebV OG ist aus diesem Grund als Kann-Vorschrift formuliert und eröffnet einen Rahmen (bis zur Hälfte) (vgl. HAUSER/SCHWERI/LIEBER, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 2012, N. 38 zu § 199 GOG).
BGE 139 III 334 S. 340
Das Nichteintreten mangels Leistung des Kostenvorschusses verursacht demgegenüber in der Tat einen denkbar geringen Aufwand für das Gericht, weshalb hier eine Ermässigung gemäss § 4 Abs. 2 GebV OG und kumulativ die Ausschöpfung der Kürzungsmöglichkeit um die Hälfte nach § 10 Abs. 1 GebV OG zwingend erscheint. Davon ist im vorliegenden Fall auszugehen, nachdem die Vorinstanz die ordentliche Gerichtsgebühr insgesamt auf rund einen Drittel kürzte: Der geringe Aufwand für das Gericht führte zu einer maximalen Kürzung nach § 10 Abs. 1 GebV OG, und die Vorinstanz berücksichtigte den nämlichen Umstand zudem durch eine Ermässigung der Grundgebühr nach § 4 Abs. 2 GebV OG.
BGE 139 III 334 S. 341
Der Willkürvorwurf ist berechtigt. § 4 Abs. 2 GebV OG sieht vor, dass die Grundgebühr unter Berücksichtigung des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls ermässigt werden kann, und legt dafür keine Begrenzung nach unten fest (vgl. zur Berücksichtigung von Zeitaufwand und Schwierigkeit des Falls allgemein HAUSER/SCHWERI/LIEBER, a.a.O., N. 8 sowie 20 f. zu § 199 GOG). Vorliegend kommt es einer unsachgemässen Nichtausschöpfung des dem Gericht eingeräumten Ermessensspielraums gleich, wenn die Vorinstanz dem Umstand, dass der Fall für das Gericht einen äusserst geringen Zeitaufwand erforderte, nicht durch eine erheblich stärkere Ermässigung der Grundgebühr Rechnung trug. Es ist in der Tat kaum eine andere Konstellation vorstellbar, die dem Gericht noch weniger Aufwand abverlangte, als das Nichteintreten wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses. Dabei ist stets im Auge zu behalten, dass der Aufwand für die Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege mit Blick auf Art. 119 Abs. 6 ZPO - ausser bei Bös- oder Mutwilligkeit, wovon vorliegend aber keine Rede ist - nicht in Rechnung gestellt werden darf (vgl. E. 3.2.2). Die Vorinstanz hat ihr Ermessen unterschritten, indem sie trotz geringstem Zeitaufwand von der Ermässigungsmöglichkeit nach § 4 Abs. 2 GebV OG nur unzureichend Gebrauch machte. Hingegen findet die Ansicht des Beschwerdeführers, es sei unter den gegebenen Umständen gänzlich auf die Erhebung einer Gebühr zu verzichten, im Normtext von § 4 Abs. 2 GebV OG, der nur von "ermässigen" und nicht von "verzichten" spricht, keine Stütze.
Art. 119 Abs. 6 ZPO Sodann ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass die erhobene Gebühr von Fr. 12'000.- im Ergebnis stossend ist, wenn man berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer wegen Bedürftigkeit um unentgeltliche Rechtspflege ersuchte und nach deren Ablehnung schliesslich auf die Weiterverfolgung seiner Klage verzichtete. Unter Berücksichtigung dieses Umstands ist die auf Fr. 12'000.- festgesetzte Gerichtsgebühr schlechterdings nicht mehr vertretbar und willkürlich hoch.
(...)
4. Der Beschwerdeführer rügt sodann, dass ihm zugunsten der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 9'000.- auferlegt wurde.
4. 4.1 Betreffend Parteientschädigung erwog die Vorinstanz, dass sich die Beschwerdegegnerin lediglich zum Gesuch des BGE 139 III 334 S. 342 Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege habe äussern müssen. Dabei habe sie sich auch zur Aussichtslosigkeit geäussert, was eine entsprechende Instruktion der Rechtsvertreter durch die Klientschaft vorausgesetzt habe. In Anwendung von § 10 Abs. 1 lit. a (betreffend Zwischenentscheide) und § 11 Abs. 4 (erfolgte Instruktion) der (kantonalen) Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; LS 215.3) sowie unter Berücksichtigung des hohen Streitwerts setzte sie die Parteientschädigung auf rund einen Viertel der ordentlichen Grundgebühr fest.
4.1 BGE 139 III 334 S. 342
4.2 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Zusprechung einer Parteientschädigung komme vorliegend einer unzulässigen Entschädigung für die Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gleich.
4.2 Da die Vorinstanz die Parteientschädigung einzig mit dem der Beschwerdegegnerin für die Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege angefallenen Aufwand rechtfertigte, ist zu prüfen, ob im Gesuchsverfahren um unentgeltliche Rechtspflege der Gegenpartei des Hauptverfahrens eine Parteientschädigung zugesprochen werden darf, wenn sie von der ihr eingeräumten Äusserungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat. Diese Frage ist zu verneinen:
Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO sieht vor, dass die Gegenpartei im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege angehört werden kann. Das Gesetz stellt somit die Anhörung der Gegenpartei in das richterliche Ermessen. Der Sinn und Zweck der Anhörung der Gegenpartei besteht darin, dem mit dem Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege befassten Richter zusätzliche Erkenntnisse zu verschaffen. Denn oft vermag die Gegenpartei zur Abklärung der Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie vor allem der Erfolgsaussichten der gestellten Rechtsbegehren beizutragen (siehe Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7303 zu Art. 117; vgl. auch ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 115 f. zu Art. 119 ZPO ). Nicht geregelt ist, wie es sich mit der Entschädigung der Gegenpartei verhält, wenn sich diese geäussert hat und das Gesuch in der Folge abgewiesen wurde.
Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO Art. 119 ZPO Die Frage, ob die Gegenpartei nach einer fakultativen Anhörung gemäss Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO Anspruch auf Parteikostenersatz hat, ist in der Literatur umstritten. Ein Teil der Lehre ist ausdrücklich der Meinung, dass der Gegenpartei diesfalls keine Parteientschädigung BGE 139 III 334 S. 343 zustehe (BÜHLER, a.a.O., N. 152 zu Art. 119 ZPO ; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 9 zu Art. 119 ZPO ). Andere Autoren schliessen die Zusprechung einer Parteientschädigung in dieser Konstellation dagegen zumindest nicht aus (FRANK EMMEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 15 zu Art. 119 ZPO ; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 16 Rz. 63; TAPPY, a.a.O., N. 27 zu Art. 119 ZPO ). Eine Autorin ist der Auffassung, dass die gesetzliche Grundlage fehle, um die Gegenpartei leer ausgehen zu lassen, soweit diese gemäss Abs. 3 zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege Stellung genommen und eine Entschädigung verlangt habe (INGRID JENT-SØRENSEN, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 15 zu Art. 119 ZPO ).
Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO BGE 139 III 334 S. 343
Art. 119 ZPO Art. 119 ZPO Art. 119 ZPO Art. 119 ZPO Art. 119 ZPO Die Parteientschädigung ist die Vergütung für den Aufwand, den die Beteiligung an einem gerichtlichen Verfahren einer Partei verursacht, namentlich die Kosten einer berufsmässigen Vertretung (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO ). Allein der Umstand, dass die Gegenpartei des Hauptverfahrens im Gesuchsverfahren um die unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPObloss fakultativ anzuhören ist, würde es nicht zwingend ausschliessen, ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen, wenn sie zur Stellungnahme eingeladen wird und sich vernehmen lässt. Entscheidend ist jedoch, dass der Gegenpartei des Hauptverfahrens im Gesuchsverfahren um unentgeltliche Rechtspflege in diesem Fall keine Parteistellung zukommt (siehe Urteil 5A_29/2013 vom 4. April 2013 E. 1.1 mit Hinweis), da die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege das Rechtsverhältnis zwischen dem Gesuchsteller und dem Staat betrifft, nicht aber die Rechte und Pflichten der Gegenpartei tangiert. Dem entspricht es, dass die Gegenpartei des Hauptverfahrens keiner Rechte verlustig geht, wenn sie sich zum Gesuch nicht äussert. Aus dem Verzicht auf eine Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann für den Hauptprozess nichts abgeleitet werden. Namentlich darf der Gegenpartei im Hauptprozess nicht etwa entgegengehalten werden, sie hätte mangels Bestreitung der Ausführungen des Gesuchstellers zu den Erfolgsaussichten dessen Behauptungen anerkannt. Die Gegenpartei des Hauptverfahrens würde ferner im umgekehrten Fall einer Gutheissung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, nachdem sie sich zum Gesuch (ohne Bös- oder Mutwilligkeit) geäussert und einen Antrag gestellt hat, auch nicht mit einer Parteientschädigung an den Gesuchsteller belastet. Der durch das Gesuch verursachte anwaltliche Aufwand des BGE 139 III 334 S. 344 Gesuchstellers ist vom Entschädigungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes umfasst (vgl. BÜHLER, a.a.O., N. 151 zu Art. 119 ZPO ).
Art. 95 Abs. 3 ZPO BGE 139 III 334 S. 344
Art. 119 ZPO Da die Beschwerdegegnerin vorliegend nicht Partei des Gesuchsverfahrens um unentgeltliche Rechtspflege war, steht ihr für dieses Verfahren keine Parteientschädigung zu, obwohl sie zur Stellungnahme eingeladen wurde und von der Äusserungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat. Dies hat die Vorinstanz verkannt, indem sie im Rahmen des Nichteintretensbeschlusses der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zusprach, mit der die fakultative Stellungnahme zum Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abgegolten werden sollte.
4.3 Sodann rügt der Beschwerdeführer zu Recht, dass die Vorinstanz mit der Zusprechung einer Parteientschädigung auch die Dispositionsmaxime verletzt hat. Im Geltungsbereich der ZPO wird - anders als im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht ( BGE 111 Ia 154 E. 4 und 5; BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2009, N. 53 zu Art. 68 BGG ; GEISER, a.a.O., N. 3 zu Art. 68 BGG ) - eine Parteientschädigung nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag festgesetzt. Die entsprechende Absicht des Gesetzgebers geht aus den Materialien hervor (Botschaft, a.a.O., 7296 zu Art. 102 und 103 ZPO ) und wird durch den Wortlaut von Art. 105 ZPO zum Ausdruck gebracht, indem Absatz 2 im Gegensatz zu Absatz 1 über die Gerichtskosten gerade nicht vorschreibt, dass die Parteientschädigung von Amtes wegen zugesprochen wird. Die Doktrin ist sich denn auch einig in dieser Frage (ALEXANDER FISCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 4 zu Art. 105 ZPO ; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, N. 2 zu Art. 105 ZPO ; DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 105 ZPO ; RÜEGG, a.a.O., N. 2 zu Art. 105 ZPO ; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu Art. 105 ZPO ; TAPPY, a.a.O., N. 7 zu Art. 105 ZPO ; ADRIAN URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 4 zu Art. 105 ZPO ).
4.3 Art. 68 BGG Art. 68 BGG Art. 102 und 103 ZPO Art. 105 ZPO Art. 105 ZPO Art. 105 ZPO Art. 105 ZPO Art. 105 ZPO Art. 105 ZPO Art. 105 ZPO Art. 105 ZPO Die Beschwerdegegnerin hat indessen keinen entsprechenden Antrag gestellt, wie der Beschwerdeführer geltend macht und von der BGE 139 III 334 S. 345 Beschwerdegegnerin nicht bestritten wird. Die Dispositiv-Ziffer 4 des angefochtenen Beschlusses ist demnach auch aus diesem Grund aufzuheben, und der angefochtene Entscheid ist dahingehend neu zu fassen, dass keine Parteientschädigung zugesprochen wird.
BGE 139 III 334 S. 345
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Urteilskopf 139 III 33 5. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen Y. Stiftung und Z. AG (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) 4D_66/2012 vom 3. Dezember 2012 Regeste Kostenverteilung bei vorsorglicher Beweisführung ( Art. 107 Abs. 1 lit. f und Art. 158 ZPO ). Kostenverteilung bei einer vorsorglichen Beweisführung in einem eigenständigen Verfahren, wenn die Gesuchsgegnerin Ergänzungsfragen stellt (E. 2-5). Erwägungen ab Seite 33 BGE 139 III 33 S. 33 Aus den Erwägungen: 2. Zur einzig angefochtenen Verlegung der Kosten der vorsorglichen Beweisführung erwog die Vorinstanz, diese seien gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO (SR 272) den Parteien zu je einem Drittel, das heisst zu je Fr. 7'124.05 aufzuerlegen, da sowohl die Gesuchstellerin als auch die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung Gutachterfragen gestellt hatten. Das Handelsgericht hielt klärend fest, falls ein Hauptprozess stattfinde, könne das Gericht, welches die Hauptsache entscheide, die Prozesskosten der vorliegenden Beweisführung abweichend verteilen. 3. Die Gesuchsgegnerin 1 (Beschwerdeführerin) wirft der Vorinstanz vor, Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO willkürlich angewandt zu haben, BGE 139 III 33 S. 34 indem sie ihr einen Drittel der Expertisekosten auferlegte, bloss weil sich die Beschwerdeführerin mit dem Gutachten einverstanden erklärt und Zusatzfragen gestellt hat. Der Gutachter halte ausdrücklich fest, dass die Beschwerdeführerin keine Regeln der Baukunde verletzt habe und dass sie nicht für die Mängel in den Nasszellen verantwortlich gemacht werden könne. Aufgrund dieser klaren Ausgangslage sei nicht anzunehmen, dass die Gesuchstellerin (Beschwerdegegnerin 1) gegen die Beschwerdeführerin eine Klage einleiten werde, zumal die Vorinstanz dem Gesuch um Anordnung der vorsorglichen Beweisführung mit der Begründung, es sei für die Beschwerdegegnerin 1 darum gegangen, die Chancen eines Prozesses über die Forderung bezüglich der schadhaften Stellen in den Nasszellen abzuschätzen, entsprochen habe. Unter diesen Umständen werde der Kostenentscheid, soweit er die Beschwerdeführerin belaste, nicht mehr in einem Hauptprozess in der Sache korrigiert werden können, sei doch nicht anzunehmen, dass ein solcher gegen die Beschwerdeführerin eingeleitet werde. Der Kostenentscheid laufe daher darauf hinaus, dass die Beschwerdeführerin für ein Gutachten mitbezahlen müsse, welches lediglich das bestätige, was sie von Anfang an geltend gemacht habe, nämlich dass sie für die aufgetretenen Schäden nicht verantwortlich sei. Die Vorinstanz erkläre denn auch nicht, wie die Beschwerdeführerin die ihr auferlegten Kosten je wieder erhältlich machen könne. 4. Prozesskosten werden grundsätzlich entsprechend dem Erfolg der Parteien im Prozess verlegt, d.h. die unterliegende Partei wird kostenpflichtig ( Art. 106 Abs. 1 ZPO ). Bei der vorsorglichen Beweisführung gibt es indessen im Normalfall keine unterliegende Seite (JOHANN ZÜRCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 20 zu Art. 158 ZPO ). Nach Lehre und Rechtsprechung zu den bisherigen kantonalen Regelungen hat bei vorsorglicher Beweisführung vor Einleitung des Hauptprozesses der Gesuchsteller - unter Vorbehalt einer anderen Verteilung im Hauptprozess - die Gerichts- und Beweiskosten der vorsorglichen Beweisführung zu tragen, was auch der Regel von Art. 367 Abs. 2 OR entspricht. Nur wenn die vorsorgliche Beweisführung auf Antrag des Gesuchsgegners auf weitere Tatsachen und/oder Beweismittel ausgedehnt wird, hat er für die daraus entstandenen Prozesskosten aufzukommen (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 37 f. zu Art. 158 ZPO mit Hinweisen). BGE 139 III 33 S. 35 Blosse Zusatz- oder Erläuterungsfragen, die Bestandteil der vom Gesuchsteller verlangten Beweisführung bilden, lösen keine Kostenpflicht des Gesuchsgegners aus (vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2b zu Art. 226 ZPO /BE). 4.1 Dem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wurde entsprochen. Keine Partei hat dessen Abweisung verlangt. Die Vorinstanz hat denn auch bei der Verteilung der Gerichtskosten nicht auf Obsiegen und Unterliegen abgestellt, sondern die Beschwerdegegnerin 1 mit der Begründung, sie habe das Verfahren eingeleitet, dafür kostenpflichtig erklärt. In Bezug auf die Kosten der Beweisführung, d.h. die Kosten des Gutachtens ( Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO ), entschied die Vorinstanz jedoch nicht analog, sondern erklärte die Gesuchsgegnerinnen gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO für kostenpflichtig, weil sie Zusatzfragen gestellt hatten. 4.2 Nach Art. 107 Abs. 1 ZPO kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO - entsprechend dem Erfolg der Parteien im Prozess - abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, um besonderen Umständen Rechnung zu tragen. Das Gesetz räumt dem Gericht den Spielraum ein, auf Billigkeitserwägungen zurückzugreifen, wenn im Einzelfall die Belastung der unterlegenen Partei mit Prozesskosten als ungerecht erscheint (RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 zu Art. 107 ZPO ). Dazu wurden in Art. 107 Abs. 1 lit. a-f ZPO typisierte Fallgruppen geschaffen. So nennt Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO andere besondere Umstände und bildet damit einen Auffangtatbestand. Als Beispiele werden sodann in der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), BBl 2006 7298 Ziff. 5.8.2 zu Art 105 E-ZPO ein sehr ungleiches finanzielles Kräfteverhältnis zwischen den Parteien (vgl. die Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses einer AG durch einen Aktionär, wie sie in aArt. 706a Abs. 3 OR geregelt war) aufgeführt sowie das Verhalten der obsiegenden Partei, das entweder zur Klageerhebung Anlass bot (aArt. 756 Abs. 2 OR für die Verantwortlichkeitsklage eines Aktionärs) oder zusätzlichen ungerechtfertigten Verfahrensaufwand verursachte (Beispiel: Obsiegen mit einer Verrechnungseinrede, wenn das Gericht zahlreiche unbegründete Verrechnungsforderungen beurteilen muss, bevor die Klage abgewiesen werden kann). In all diesen Fällen rechtfertigen besondere Umstände eine Abweichung von der üblichen Kostenverteilung nach Obsiegen und Unterliegen mit BGE 139 III 33 S. 36 den gestellten Rechtsbegehren. Daraus lässt sich der Grundsatz ableiten, dass die Anwendung des Auffangtatbestandes einerseits bei erheblicher wirtschaftlicher Disparität der Parteien greifen kann und andererseits gestützt auf die angeführte Bestimmung eine Kostenauflage gegenüber der nicht unterlegenen Partei begründet ist, wenn und soweit diese durch ihr Verhalten ungerechtfertigten Aufwand zu verantworten hat. 4.3 Die Vorinstanz erblickt besondere Umstände im Sinne von Art. 107 Abs. 2 (recte: Abs. 1) lit. f ZPO darin, dass die Beschwerdeführerin und die Gesuchsgegnerin 2 (Beschwerdegegnerin 2) dem Gutachter Ergänzungsfragen stellen liessen. Selbst wenn diese Fragen einen Mehraufwand des Gutachters zur Folge gehabt haben sollten, würde dies indessen für sich genommen nicht rechtfertigen, die Partei, die diese Fragen eingereicht hat, mit den für deren Beantwortung anfallenden Kosten zu belasten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 darf die Ergänzungsfragen stellende Partei, auch wenn sie mit der Anordnung der vorsorglichen Beweisabnahmen einverstanden war, nicht so behandelt werden, wie wenn sie selbst ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gestellt hätte. Es ist nämlich Sache des Gerichts, dafür zu sorgen, dass der durch das Gesuch definierte Prozessgegenstand gewahrt bleibt und nicht durch Ergänzungsfragen erweitert wird. Die (mutmassliche) Gegenpartei des (künftigen) Prozesses ist zwar im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung anzuhören (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 248 lit. d und Art. 253 ZPO ; BBl 2006 7315 Ziff. 5.10.1 zu Art. 155 E-ZPO). Stellt sie bei der Wahrnehmung ihres Gehörsanspruchs jedoch Fragen, die den durch die das Gesuch stellende Partei abgesteckten Rahmen sprengen, hat das Gericht diese als unzulässig zu erklären und dem Gutachter nicht zu unterbreiten (ZÜRCHER, a.a.O., N. 19 zu Art. 158 ZPO ; HANS SCHMID, in: ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 158 ZPO in Verbindung mit N. 5 zu Art. 172-174 ZPO und N. 5 f. zu Art. 187 ZPO ). Der endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen obliegt stets dem Gericht (SCHMID, a.a.O., N. 4 zu Art. 185 ZPO ). 4.4 An diese Regel hat sich die Vorinstanz denn auch gehalten und die von den Parteien gestellten Fragen überprüft, teilweise umformuliert und über deren Zulassung entschieden, bevor sie sie dem Experten unterbreitete, dies in der Erkenntnis, dass der Umfang der vorsorglichen Beweisführung durch den Gesuchsteller bestimmt BGE 139 III 33 S. 37 wird. Daraus ist zu schliessen, dass die Ergänzungsfragen das von der Beschwerdegegnerin 1 bestimmte Beweisthema betrafen, dazu beitrugen, die Aussagekraft des Gutachtens zu erhöhen und damit dem erklärten Interesse der Beschwerdegegnerin 1 dienten, im Hinblick auf eine Klage die Verantwortlichkeit für die Schäden zu klären. Dass die Beschwerdeführerin den Sachverständigen zu Tatsachen hätte befragen lassen wollen, deren Beantwortung lediglich in ihrem eigenen Interesse lag, geht aus dem angefochtenen Entscheid nicht hervor, und die zusätzlich angebotenen Beweismittel (Edition) wurden nicht abgenommen, so dass hiefür auch keine Kosten anfielen. Welche Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO zugrunde liegenden Billigkeitserwägungen geboten hätten, die Beschwerdeführerin zu einem Drittel an den Kosten des von der Beschwerdegegnerin 1 veranlassten Gutachtens zu beteiligen, legt die Vorinstanz nicht dar und ist nicht ersichtlich. 4.5 Eine tragbare Begründung lässt sich auch aus der im angefochtenen Entscheid erwähnten Möglichkeit nicht ableiten, wonach für den Fall, dass ein Hauptprozess stattfinde, "das Gericht, welches die Hauptsache entscheidet, die Prozesskosten der vorliegenden Beweisführung abweichend verteilen" kann. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend anführt, liegt es im Belieben der Beschwerdegegnerin 1, ob und gegen wen sie einen ordentlichen Prozess anstrengen will. Entschliesst sie sich dazu und obsiegt sie im Hauptprozess, kann sie die Kosten der vorsorglichen Beweisführung auf die dort unterliegende Partei abwälzen. Die Möglichkeit, den vorsorglichen Kostenentscheid umzustossen, bleibt demgegenüber verschlossen, wenn es gegenüber einer für das Beweisverfahren ins Recht gefassten Partei aufgrund des Beweisergebnisses nicht zu einem Hauptprozess kommt. Diese bliebe ungeachtet der Frage ihrer Verantwortlichkeit für die behaupteten Mängel mit den ihr auferlegten Kosten der vorsorglichen Beweisführung belastet, obwohl sie diese nicht verlangt hat. Von ihr zu verlangen, im Rahmen einer negativen Feststellungsklage selbst einen Hauptprozess anzustrengen, liefe, soweit dies überhaupt denkbar wäre, dem Zweck der zu beurteilenden vorsorglichen Beweisführung, unnötige Prozesse zu verhindern, diametral zuwider. 4.6 Damit erweist sich der Entscheid der Vorinstanz, wegen des blossen Stellens von Ergänzungsfragen, die den von der Beschwerdegegnerin 1 bestimmten Themenkreis nicht überschritten, der Beschwerdeführerin einen Teil der Kosten des Gutachtens aufzuerlegen, sowohl BGE 139 III 33 S. 38 in der Begründung als auch im Ergebnis als stossend. Er läuft dem Regelungsgedanken von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO, der Billigkeit zum Durchbruch zu verhelfen, stracks zuwider. Willkür ist mithin rechtsgenüglich dargetan. 5. Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und Dispositiv Ziff. 4 des angefochtenen Entscheides aufzuheben, soweit damit die Beschwerdeführerin mit Kosten der Beweisführung belastet wurde. Da die Beschwerdegegnerin 2 kein Rechtsmittel ergriffen hat, bleibt es für sie bei der Kostenverlegung gemäss dem angefochtenen Entscheid. Dispositiv Ziff. 4 ist wie folgt neu zu fassen: "Die Kosten der Beweisführung in Höhe von Fr. 21'372.10 werden der Gesuchstellerin zu zwei Dritteln und der Gesuchsgegnerin 2 zu einem Drittel auferlegt, unter Verrechnung mit den geleisteten Vorschüssen und Rückzahlung allfälliger Überschüsse." Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin 1, die sich mit dem angefochtenen Entscheid identifiziert hat, als unterliegende Partei für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 68 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdegegnerin 2 dagegen hat sich am Verfahren vor Bundesgericht nicht beteiligt, weshalb sie weder Kosten zu tragen noch eine Entschädigung zugute hat.
Urteilskopf
5. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen Y. Stiftung und Z. AG (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
4D_66/2012 vom 3. Dezember 2012
Regeste Kostenverteilung bei vorsorglicher Beweisführung ( Art. 107 Abs. 1 lit. f und Art. 158 ZPO ). Kostenverteilung bei einer vorsorglichen Beweisführung in einem eigenständigen Verfahren, wenn die Gesuchsgegnerin Ergänzungsfragen stellt (E. 2-5).
Regeste
Kostenverteilung bei vorsorglicher Beweisführung ( Art. 107 Abs. 1 lit. f und Art. 158 ZPO ). Kostenverteilung bei einer vorsorglichen Beweisführung in einem eigenständigen Verfahren, wenn die Gesuchsgegnerin Ergänzungsfragen stellt (E. 2-5).
Art. 107 Abs. 1 lit. f und Art. 158 ZPO Kostenverteilung bei einer vorsorglichen Beweisführung in einem eigenständigen Verfahren, wenn die Gesuchsgegnerin Ergänzungsfragen stellt (E. 2-5).
Erwägungen ab Seite 33
Erwägungen ab Seite 33 BGE 139 III 33 S. 33
BGE 139 III 33 S. 33
Aus den Erwägungen:
2. Zur einzig angefochtenen Verlegung der Kosten der vorsorglichen Beweisführung erwog die Vorinstanz, diese seien gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO (SR 272) den Parteien zu je einem Drittel, das heisst zu je Fr. 7'124.05 aufzuerlegen, da sowohl die Gesuchstellerin als auch die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung Gutachterfragen gestellt hatten. Das Handelsgericht hielt klärend fest, falls ein Hauptprozess stattfinde, könne das Gericht, welches die Hauptsache entscheide, die Prozesskosten der vorliegenden Beweisführung abweichend verteilen.
2. Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO 3. Die Gesuchsgegnerin 1 (Beschwerdeführerin) wirft der Vorinstanz vor, Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO willkürlich angewandt zu haben, BGE 139 III 33 S. 34 indem sie ihr einen Drittel der Expertisekosten auferlegte, bloss weil sich die Beschwerdeführerin mit dem Gutachten einverstanden erklärt und Zusatzfragen gestellt hat. Der Gutachter halte ausdrücklich fest, dass die Beschwerdeführerin keine Regeln der Baukunde verletzt habe und dass sie nicht für die Mängel in den Nasszellen verantwortlich gemacht werden könne. Aufgrund dieser klaren Ausgangslage sei nicht anzunehmen, dass die Gesuchstellerin (Beschwerdegegnerin 1) gegen die Beschwerdeführerin eine Klage einleiten werde, zumal die Vorinstanz dem Gesuch um Anordnung der vorsorglichen Beweisführung mit der Begründung, es sei für die Beschwerdegegnerin 1 darum gegangen, die Chancen eines Prozesses über die Forderung bezüglich der schadhaften Stellen in den Nasszellen abzuschätzen, entsprochen habe. Unter diesen Umständen werde der Kostenentscheid, soweit er die Beschwerdeführerin belaste, nicht mehr in einem Hauptprozess in der Sache korrigiert werden können, sei doch nicht anzunehmen, dass ein solcher gegen die Beschwerdeführerin eingeleitet werde. Der Kostenentscheid laufe daher darauf hinaus, dass die Beschwerdeführerin für ein Gutachten mitbezahlen müsse, welches lediglich das bestätige, was sie von Anfang an geltend gemacht habe, nämlich dass sie für die aufgetretenen Schäden nicht verantwortlich sei. Die Vorinstanz erkläre denn auch nicht, wie die Beschwerdeführerin die ihr auferlegten Kosten je wieder erhältlich machen könne.
3. Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO BGE 139 III 33 S. 34
4. Prozesskosten werden grundsätzlich entsprechend dem Erfolg der Parteien im Prozess verlegt, d.h. die unterliegende Partei wird kostenpflichtig ( Art. 106 Abs. 1 ZPO ). Bei der vorsorglichen Beweisführung gibt es indessen im Normalfall keine unterliegende Seite (JOHANN ZÜRCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 20 zu Art. 158 ZPO ). Nach Lehre und Rechtsprechung zu den bisherigen kantonalen Regelungen hat bei vorsorglicher Beweisführung vor Einleitung des Hauptprozesses der Gesuchsteller - unter Vorbehalt einer anderen Verteilung im Hauptprozess - die Gerichts- und Beweiskosten der vorsorglichen Beweisführung zu tragen, was auch der Regel von Art. 367 Abs. 2 OR entspricht. Nur wenn die vorsorgliche Beweisführung auf Antrag des Gesuchsgegners auf weitere Tatsachen und/oder Beweismittel ausgedehnt wird, hat er für die daraus entstandenen Prozesskosten aufzukommen (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 37 f. zu Art. 158 ZPO mit Hinweisen). BGE 139 III 33 S. 35 Blosse Zusatz- oder Erläuterungsfragen, die Bestandteil der vom Gesuchsteller verlangten Beweisführung bilden, lösen keine Kostenpflicht des Gesuchsgegners aus (vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2b zu Art. 226 ZPO /BE).
4. Art. 106 Abs. 1 ZPO Art. 158 ZPO Art. 367 Abs. 2 OR Art. 158 ZPO BGE 139 III 33 S. 35
Art. 226 ZPO 4.1 Dem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wurde entsprochen. Keine Partei hat dessen Abweisung verlangt. Die Vorinstanz hat denn auch bei der Verteilung der Gerichtskosten nicht auf Obsiegen und Unterliegen abgestellt, sondern die Beschwerdegegnerin 1 mit der Begründung, sie habe das Verfahren eingeleitet, dafür kostenpflichtig erklärt. In Bezug auf die Kosten der Beweisführung, d.h. die Kosten des Gutachtens ( Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO ), entschied die Vorinstanz jedoch nicht analog, sondern erklärte die Gesuchsgegnerinnen gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO für kostenpflichtig, weil sie Zusatzfragen gestellt hatten.
4.1 Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO 4.2 Nach Art. 107 Abs. 1 ZPO kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO - entsprechend dem Erfolg der Parteien im Prozess - abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, um besonderen Umständen Rechnung zu tragen. Das Gesetz räumt dem Gericht den Spielraum ein, auf Billigkeitserwägungen zurückzugreifen, wenn im Einzelfall die Belastung der unterlegenen Partei mit Prozesskosten als ungerecht erscheint (RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 zu Art. 107 ZPO ). Dazu wurden in Art. 107 Abs. 1 lit. a-f ZPO typisierte Fallgruppen geschaffen. So nennt Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO andere besondere Umstände und bildet damit einen Auffangtatbestand. Als Beispiele werden sodann in der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), BBl 2006 7298 Ziff. 5.8.2 zu Art 105 E-ZPO ein sehr ungleiches finanzielles Kräfteverhältnis zwischen den Parteien (vgl. die Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses einer AG durch einen Aktionär, wie sie in aArt. 706a Abs. 3 OR geregelt war) aufgeführt sowie das Verhalten der obsiegenden Partei, das entweder zur Klageerhebung Anlass bot (aArt. 756 Abs. 2 OR für die Verantwortlichkeitsklage eines Aktionärs) oder zusätzlichen ungerechtfertigten Verfahrensaufwand verursachte (Beispiel: Obsiegen mit einer Verrechnungseinrede, wenn das Gericht zahlreiche unbegründete Verrechnungsforderungen beurteilen muss, bevor die Klage abgewiesen werden kann). In all diesen Fällen rechtfertigen besondere Umstände eine Abweichung von der üblichen Kostenverteilung nach Obsiegen und Unterliegen mit BGE 139 III 33 S. 36 den gestellten Rechtsbegehren. Daraus lässt sich der Grundsatz ableiten, dass die Anwendung des Auffangtatbestandes einerseits bei erheblicher wirtschaftlicher Disparität der Parteien greifen kann und andererseits gestützt auf die angeführte Bestimmung eine Kostenauflage gegenüber der nicht unterlegenen Partei begründet ist, wenn und soweit diese durch ihr Verhalten ungerechtfertigten Aufwand zu verantworten hat.
4.2 Art. 107 Abs. 1 ZPO Art. 106 ZPO Art. 107 ZPO Art. 107 Abs. 1 lit. a-f ZPO Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO BGE 139 III 33 S. 36
4.3 Die Vorinstanz erblickt besondere Umstände im Sinne von Art. 107 Abs. 2 (recte: Abs. 1) lit. f ZPO darin, dass die Beschwerdeführerin und die Gesuchsgegnerin 2 (Beschwerdegegnerin 2) dem Gutachter Ergänzungsfragen stellen liessen. Selbst wenn diese Fragen einen Mehraufwand des Gutachters zur Folge gehabt haben sollten, würde dies indessen für sich genommen nicht rechtfertigen, die Partei, die diese Fragen eingereicht hat, mit den für deren Beantwortung anfallenden Kosten zu belasten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 darf die Ergänzungsfragen stellende Partei, auch wenn sie mit der Anordnung der vorsorglichen Beweisabnahmen einverstanden war, nicht so behandelt werden, wie wenn sie selbst ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gestellt hätte. Es ist nämlich Sache des Gerichts, dafür zu sorgen, dass der durch das Gesuch definierte Prozessgegenstand gewahrt bleibt und nicht durch Ergänzungsfragen erweitert wird. Die (mutmassliche) Gegenpartei des (künftigen) Prozesses ist zwar im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung anzuhören (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 248 lit. d und Art. 253 ZPO ; BBl 2006 7315 Ziff. 5.10.1 zu Art. 155 E-ZPO). Stellt sie bei der Wahrnehmung ihres Gehörsanspruchs jedoch Fragen, die den durch die das Gesuch stellende Partei abgesteckten Rahmen sprengen, hat das Gericht diese als unzulässig zu erklären und dem Gutachter nicht zu unterbreiten (ZÜRCHER, a.a.O., N. 19 zu Art. 158 ZPO ; HANS SCHMID, in: ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 158 ZPO in Verbindung mit N. 5 zu Art. 172-174 ZPO und N. 5 f. zu Art. 187 ZPO ). Der endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen obliegt stets dem Gericht (SCHMID, a.a.O., N. 4 zu Art. 185 ZPO ).
4.3 Art. 248 lit. d und Art. 253 ZPO Art. 158 ZPO Art. 158 ZPO Art. 172-174 ZPO Art. 187 ZPO Art. 185 ZPO 4.4 An diese Regel hat sich die Vorinstanz denn auch gehalten und die von den Parteien gestellten Fragen überprüft, teilweise umformuliert und über deren Zulassung entschieden, bevor sie sie dem Experten unterbreitete, dies in der Erkenntnis, dass der Umfang der vorsorglichen Beweisführung durch den Gesuchsteller bestimmt BGE 139 III 33 S. 37 wird. Daraus ist zu schliessen, dass die Ergänzungsfragen das von der Beschwerdegegnerin 1 bestimmte Beweisthema betrafen, dazu beitrugen, die Aussagekraft des Gutachtens zu erhöhen und damit dem erklärten Interesse der Beschwerdegegnerin 1 dienten, im Hinblick auf eine Klage die Verantwortlichkeit für die Schäden zu klären. Dass die Beschwerdeführerin den Sachverständigen zu Tatsachen hätte befragen lassen wollen, deren Beantwortung lediglich in ihrem eigenen Interesse lag, geht aus dem angefochtenen Entscheid nicht hervor, und die zusätzlich angebotenen Beweismittel (Edition) wurden nicht abgenommen, so dass hiefür auch keine Kosten anfielen. Welche Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO zugrunde liegenden Billigkeitserwägungen geboten hätten, die Beschwerdeführerin zu einem Drittel an den Kosten des von der Beschwerdegegnerin 1 veranlassten Gutachtens zu beteiligen, legt die Vorinstanz nicht dar und ist nicht ersichtlich.
4.4 BGE 139 III 33 S. 37
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO 4.5 Eine tragbare Begründung lässt sich auch aus der im angefochtenen Entscheid erwähnten Möglichkeit nicht ableiten, wonach für den Fall, dass ein Hauptprozess stattfinde, "das Gericht, welches die Hauptsache entscheidet, die Prozesskosten der vorliegenden Beweisführung abweichend verteilen" kann. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend anführt, liegt es im Belieben der Beschwerdegegnerin 1, ob und gegen wen sie einen ordentlichen Prozess anstrengen will. Entschliesst sie sich dazu und obsiegt sie im Hauptprozess, kann sie die Kosten der vorsorglichen Beweisführung auf die dort unterliegende Partei abwälzen. Die Möglichkeit, den vorsorglichen Kostenentscheid umzustossen, bleibt demgegenüber verschlossen, wenn es gegenüber einer für das Beweisverfahren ins Recht gefassten Partei aufgrund des Beweisergebnisses nicht zu einem Hauptprozess kommt. Diese bliebe ungeachtet der Frage ihrer Verantwortlichkeit für die behaupteten Mängel mit den ihr auferlegten Kosten der vorsorglichen Beweisführung belastet, obwohl sie diese nicht verlangt hat. Von ihr zu verlangen, im Rahmen einer negativen Feststellungsklage selbst einen Hauptprozess anzustrengen, liefe, soweit dies überhaupt denkbar wäre, dem Zweck der zu beurteilenden vorsorglichen Beweisführung, unnötige Prozesse zu verhindern, diametral zuwider.
4.5 4.6 Damit erweist sich der Entscheid der Vorinstanz, wegen des blossen Stellens von Ergänzungsfragen, die den von der Beschwerdegegnerin 1 bestimmten Themenkreis nicht überschritten, der Beschwerdeführerin einen Teil der Kosten des Gutachtens aufzuerlegen, sowohl BGE 139 III 33 S. 38 in der Begründung als auch im Ergebnis als stossend. Er läuft dem Regelungsgedanken von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO, der Billigkeit zum Durchbruch zu verhelfen, stracks zuwider. Willkür ist mithin rechtsgenüglich dargetan.
4.6 BGE 139 III 33 S. 38
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO 5. Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und Dispositiv Ziff. 4 des angefochtenen Entscheides aufzuheben, soweit damit die Beschwerdeführerin mit Kosten der Beweisführung belastet wurde. Da die Beschwerdegegnerin 2 kein Rechtsmittel ergriffen hat, bleibt es für sie bei der Kostenverlegung gemäss dem angefochtenen Entscheid. Dispositiv Ziff. 4 ist wie folgt neu zu fassen:
5. "Die Kosten der Beweisführung in Höhe von Fr. 21'372.10 werden der Gesuchstellerin zu zwei Dritteln und der Gesuchsgegnerin 2 zu einem Drittel auferlegt, unter Verrechnung mit den geleisteten Vorschüssen und Rückzahlung allfälliger Überschüsse."
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin 1, die sich mit dem angefochtenen Entscheid identifiziert hat, als unterliegende Partei für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 68 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdegegnerin 2 dagegen hat sich am Verfahren vor Bundesgericht nicht beteiligt, weshalb sie weder Kosten zu tragen noch eine Entschädigung zugute hat.
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Urteilskopf 139 III 345 48. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_86/2013 vom 1. Juli 2013 Regeste Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ ; Gerichtsstandsklausel in AGB; Formerfordernisse. Ist eine Gerichtsstandsklausel in AGB enthalten, so setzt die Einhaltung der Formerfordernisse von Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ voraus, dass der AGB-Verwender seinem Vertragspartner vor Vertragsabschluss eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB verschafft. Prüfung der Frage, ob ein Zugänglichmachen mit dem Hinweis, die AGB könnten auf der Internetseite des Verwenders abgerufen oder über eine Faxnummer angefordert werden, eine solche zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme darstellt (E. 4-6). Sachverhalt ab Seite 345 BGE 139 III 345 S. 345 A. A.a Die X. AG (Bestellerin, Beklagte, Beschwerdeführerin) plante ab 2009 ein neues Zentrallager an ihrem Sitz in A., Österreich. Im BGE 139 III 345 S. 346 Hinblick darauf schloss sie mit der Y. GmbH (Unternehmerin, Klägerin, Beschwerdegegnerin; Sitz in B., Deutschland) Werkverträge ab. Darin verpflichtete sich die Unternehmerin zur Herstellung und Montage von Regalanlagen nach den Vorgaben der Bestellerin. A.b Mit E-Mail vom 14. Oktober 2010 stellte die Unternehmerin der Bestellerin zwei Werkverträge zu, einen betreffend das Schnittholz- und Plattenlager sowie einen betreffend das Automatiklager. Auf den beiden letzten Seiten der Vertragsurkunden wurde auf die Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen sowie Montagebedingungen bei Montageausführung der Unternehmerin verwiesen sowie darauf, dass diese unter einer bestimmten Faxnummer angefordert werden könnten. In § 15.6 der Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen befindet sich eine Gerichtsstandsklausel mit folgendem Wortlaut: "Sämtliche Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit dieser Vertragsbeziehung (inklusive Streitigkeiten betreffend Gültigkeit und Auflösung dieses Vertrages und der Gültigkeit der Gerichtsstandsklausel) sind ausschliesslich durch die für die Stadt Zürich zuständigen Gerichte zu entscheiden; (...) Soweit gesetzlich zulässig sind vorgenannte Auseinandersetzungen in sachlicher Hinsicht ausschliesslich vom Handelsgericht des Kantons Zürich zu beurteilen. (...)" Die Bestellerin unterzeichnete je das letzte Blatt der Vertragsurkunden und retournierte diese an die Unternehmerin. A.c Anlässlich einer späteren Änderung betreffend das Plattenlager wies die Unternehmerin darauf hin, dass ihre Bedingungen im Internet heruntergeladen werden könnten. B. Am 26. Juni 2012 reichte die Unternehmerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein und beantragte, die Bestellerin sei zur Zahlung von EUR 667'603.30 nebst Zins zu verurteilen. Es handelt sich dabei um angeblich ausstehende Beträge für ausgeführte Arbeiten. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 erhob die Bestellerin die Einrede der Unzuständigkeit. Mit Beschluss vom 11. Januar 2013 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Unzuständigkeitseinrede der Bestellerin ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 14. Februar 2013 beantragt die Bestellerin dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Handelsgerichts aufzuheben und die Unzuständigkeit des Handelsgerichts Zürich festzustellen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. BGE 139 III 345 S. 347 Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beurteilung der Frage, ob eine gerichtsstandsbegründende Erfüllungsortsvereinbarung vorliege. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Parteien haben unaufgefordert Replik und Duplik eingereicht. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Ob eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ (SR 0.275.12) gültig zustande gekommen ist, ist in autonomer Auslegung ohne Berücksichtigung des nationalen Rechts zu ermitteln ( BGE 131 III 398 E. 5 S. 400; BERNHARD BERGER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 42 zu Art. 23 LugÜ ; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 299; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. III, 1998, N. 6798; LAURENT KILLIAS, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, 1993, S. 149 [nachfolgend: Gerichtsstandsvereinbarungen]; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010, N. 97 zu Art. 23 EuGVVO; WALTER LINDACHER, Internationale Gerichtsstandsklauseln in AGB unter dem Geltungsregime von Brüssel I, in: Festschrift für Peter Schlosser zum 70. Geburtstag, 2005, S. 496; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 17 zu Art. 23 EuGVO; REITHMANN/MARTINY, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl. 2010, N. 6431). Die Rechtsprechung des EuGH zu dieser Bestimmung ist dabei grundsätzlich auch von den schweizerischen Gerichten zu beachten ( BGE 138 III 386 E. 2.6 S. 392, BGE 138 III 304 E. 5.3.1 S. 313; BGE 136 III 523 E. 4 S. 524; BGE 135 III 185 E. 3.2; je mit Hinweisen). 4.1 Um dem Schriftformerfordernis nach Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ zu genügen, muss eine Gerichtsstandsklausel nicht direkt in die Vertragsurkunde aufgenommen werden, sondern kann auch in den AGB einer Vertragspartei enthalten sein. Diesfalls muss im Vertrag auf diese AGB, nicht aber auch auf die Gerichtsstandsklausel selbst hingewiesen werden (BERGER, a.a.O., N. 42 zu Art. 23 LugÜ ; LAURENT KILLIAS, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 96 zu Art. 23 LugÜ [nachfolgend: Lugano-Übereinkommen]; derselbe, Gerichtsstandsvereinbarungen, a.a.O., S. 154; PETER SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2009, N. 20 zu Art. 23 EuGVVO; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 38 zu Art. 23 EuGVO; BGE 139 III 345 S. 348 GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 86 zu Art. 23 EuGVVO; REITHMANN/MARTINY, a.a.O., N. 6437; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4. Aufl. 2010, N. 138; differenzierend LINDACHER, a.a.O., S. 497 f.). 4.2 Umstritten ist die Frage, ob die AGB im Zeitpunkt des Vertragsschlusses beiden Parteien tatsächlich vorliegen müssen. Der EuGH hatte diese Frage bisher (nur) für den Fall zu beantworten, dass die Parteien im Vertragstext auf ein vorangegangenes Angebotsschreiben ausdrücklich Bezug nehmen, in dem seinerseits auf die eine Gerichtsstandsklausel enthaltenden AGB hingewiesen worden war. Diesfalls ist das Erfordernis der Schriftlichkeit nach dem EuGH nur gewahrt, wenn mit dem Angebot, auf das Bezug genommen worden ist, die die Gerichtsstandsklausel enthaltenden AGB der anderen Partei tatsächlich zugegangen sind (Urteil des EuGH vom 14. Dezember 1976 C-24/76 Estasis Salotti gegen RÜWA, Slg. 1976 S. 1842 Randnrn. 11 f.; dem folgend: WALTER/DOMEJ, a.a.O., S. 298; KILLIAS, Lugano-Übereinkommen, a.a.O., N. 97 zu Art. 23 LugÜ ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 36 zu Art. 23 EuGVO; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 87 zu Art. 23 EuGVVO). Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, dass die AGB bei Vertragsschluss der Vertragspartei des AGB-Verwenders auch dann tatsächlich vorliegen müssen, wenn auf diese wie hier im Vertragstext selbst hingewiesen wird und nicht bloss in einem früheren Angebot, auf das im Vertrag Bezug genommen wird (KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 23 EuGVO; REITHMANN/MARTINY, a.a.O., N. 6440; wohl auch PASCAL GROLIMUND, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 22 zu Art. 23 LugÜ, vgl. aberN. 23 zu Art. 23 LugÜ ). Der Hinweis, die AGB könnten auf der Internetseite des Verwenders abgerufen werden, reiche entsprechend nicht aus (KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 23 EuGVO). Nach einer Gegenmeinung reicht es, wenn der andere Vertragsteil sich den Text der AGB durch Rückfragen unschwer und prompt verschaffen kann (SCHLOSSER, a.a.O., N. 20 zu Art. 23 EuGVVO). Nach einer vermittelnden Meinung greift zwar keine Erkundigungsobliegenheit, der AGB-Verwender muss seinem Vertragspartner aber die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme in der Weise verschaffen, dass er ihm die AGB, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten, bei Abschluss des Vertrages zugänglich macht (GRAF VON WESTPHALEN/THÜSING, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 32. Aufl. 2013, Gerichtsstandsklauseln, N. 42; DONZALLAZ, a.a.O., N. 6834). BGE 139 III 345 S. 349 4.3 Die Formerfordernisse des Art. 23 LugÜ sollen gewährleisten, dass eine Einigung zwischen den Parteien tatsächlich feststeht ( BGE 131 III 398 E. 6 S. 400; Urteil des EuGH vom 19. Juni 1984 C-71/83 Tilly Russ gegen Nova, Slg. 1984 S. 2432 Randnr. 14 mit Hinweisen). Die in dieser Bestimmung aufgestellten Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen sind streng auszulegen, für die Erfüllung der Formerfordernisse werden mithin hohe Anforderungen gestellt ( BGE 131 III 398 E. 6 S. 400; Urteil Tilly Russ gegen Nova, Randnr. 14 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des EuGH vom 16. März 1999 C-159/97 Castelletti gegen Trumpy Spa, Slg. 1999 I-0597 Randnr. 48; KILLIAS, Gerichtsstandsvereinbarungen, a.a.O., S. 146 f.; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 38 zu Art. 23 EuGVO; REITHMANN/MARTINY, a.a.O., N. 6431). Eine Erkundigungsobliegenheit des Vertragspartners ist deshalb abzulehnen. Das Interesse am Einbezug der AGB in den Vertrag geht vom Verwender aus. Dieser hat seinem Vertragspartner vor Vertragsabschluss zumindest eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB zu verschaffen. 4.4 Fraglich ist, ob ein Zugänglichmachen mit dem Hinweis, die AGB könnten auf der Internetseite des Verwenders oder über eine Faxnummer abgerufen werden, eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme darstellt. Bei der Beantwortung dieser Frage ist zu beachten, dass selbst bei Übergabe der AGB an die andere Vertragspartei nicht sichergestellt ist, dass diese die AGB tatsächlich liest und von einer darin enthaltenen Gerichtsstandsklausel Kenntnis nimmt. Auch wenn sich eine Gerichtsstandsklausel im Vertragsdokument selbst befindet, ist nicht ausgeschlossen, dass ein Vertragspartner den Vertrag unterzeichnet, ohne die Gerichtsstandsklausel gelesen zu haben. Das Erfüllen der Formerfordernisse nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ setzt denn auch nicht voraus, dass beide Parteien tatsächlich von der Gerichtsstandsklausel Kenntnis genommen haben (vgl. SCHLOSSER, a.a.O., N. 16 zu Art. 23 EuGVVO; DONZALLAZ, a.a.O., N. 6834; KILLIAS, Gerichtsstandsvereinbarungen, a.a.O., S. 155; GAUDEMET-TALLON, a.a.O., N. 138). 4.4.1 Kommunizieren die Parteien wie vorliegend per E-Mail, besteht nur ein vernachlässigbarer Unterschied zwischen dem Öffnen eines dem E-Mail beigefügten Dokuments, das die AGB enthält, und dem Aufrufen der Internetseite des AGB-Verwenders oder gar nur dem Anklicken eines entsprechenden Links. Der Verwendung dieser Kommunikationsform zum Abschluss des Vertrags kann weiter BGE 139 III 345 S. 350 einerseits das Einverständnis der Vertragsparteien entnommen werden, das Internet für diesen Zweck zu nutzen. Andererseits ist damit auch sichergestellt, dass der Vertragspartner über die Möglichkeit der Internetnutzung verfügt. Unter diesen Voraussetzungen ist es dem Vertragspartner zumutbar, einem Hinweis des AGB-Verwenders auf seine Internetseite nachzugehen und die AGB dort zur Kenntnis zu nehmen. Ob ein blosser Verweis auf die Internetseite des Verwenders ohne Übergabe der AGB auch genügt, wenn die Parteien nicht per E-Mail kommunizieren, kann offengelassen werden. 4.4.2 Im Vergleich mit dem Abruf der AGB auf dem Internet ist die Bestellung der AGB per Fax umständlicher. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass dabei der Fax vom AGB-Verwender wiederum beantwortet werden muss, was eine Zeitverzögerung bewirkt. Zudem besteht hier eine gewisse Nähe zur Erkundigungsobliegenheit, da der Vertragspartner zur Nachfrage beim AGB-Verwender gezwungen ist und nicht ohne dessen Zutun von den AGB Kenntnis nehmen kann. Dazu kommt weiter, dass Faxgeräte nicht mehr so verbreitet sind wie elektronische Geräte mit Internetzugang. Aus diesen Gründen stellt der Hinweis, die AGB könnten unter einer bestimmten Faxnummer abgerufen werden, keine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme dar und genügt den strengen Formerfordernissen des Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ somit nicht. Es kann dem Verwender der AGB, wenn dieser die AGB schon zu Vertragsbestandteil machen will, zugemutet werden, diese entweder im Internet einfach und schnell zugänglich aufzuschalten oder aber dem Vertragspartner zusammen mit dem Vertrag (gegebenenfalls elektronisch) zuzustellen. 4.5 Dass die Formerfordernisse von Art. 23 Abs. 1 lit. b oder c LugÜ erfüllt wären, wurde nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. 5. Nach dem Gesagten ist die Rüge der Beschwerdeführerin teilweise begründet. Da in den Vertragsurkunden betreffend das Schnittholz- und Plattenlager sowie betreffend das Automatiklager lediglich darauf hingewiesen wurde, die AGB könnten unter einer bestimmten Faxnummer angefordert werden, ist mangels Einhaltung der Formerfordernisse nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ anlässlich dieser Vertragsabschlüsse zwischen den Parteien keine Gerichtsstandsvereinbarung zustande gekommen. Aus dem festgestellten Sachverhalt geht aber hervor, dass die Beschwerdegegnerin BGE 139 III 345 S. 351 anlässlich einer späteren Änderung betreffend das Plattenlager darauf hinwies, dass ihre Bedingungen im Internet heruntergeladen werden könnten. Die Vorinstanz hat offengelassen, ob die AGB zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Internet abrufbar waren. Sollte dies der Fall gewesen sein, wäre zu prüfen, ob die Parteien anlässlich der Änderung eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen haben. Sollten die AGB nicht abrufbar gewesen sein, so hätte die Vorinstanz zu prüfen, ob eine Erfüllungsortsvereinbarung besteht. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. Die Beschwerdeführerin dringt mit ihren Begehren nur teilweise durch. Da zum jetzigen Zeitpunkt zudem noch ungewiss ist, in welchem Umfang sie obsiegen wird, erscheint es gerechtfertigt, die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen (vgl. Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG ).
Urteilskopf
48. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_86/2013 vom 1. Juli 2013
Regeste Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ ; Gerichtsstandsklausel in AGB; Formerfordernisse. Ist eine Gerichtsstandsklausel in AGB enthalten, so setzt die Einhaltung der Formerfordernisse von Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ voraus, dass der AGB-Verwender seinem Vertragspartner vor Vertragsabschluss eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB verschafft. Prüfung der Frage, ob ein Zugänglichmachen mit dem Hinweis, die AGB könnten auf der Internetseite des Verwenders abgerufen oder über eine Faxnummer angefordert werden, eine solche zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme darstellt (E. 4-6).
Regeste
Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ ; Gerichtsstandsklausel in AGB; Formerfordernisse. Ist eine Gerichtsstandsklausel in AGB enthalten, so setzt die Einhaltung der Formerfordernisse von Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ voraus, dass der AGB-Verwender seinem Vertragspartner vor Vertragsabschluss eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB verschafft. Prüfung der Frage, ob ein Zugänglichmachen mit dem Hinweis, die AGB könnten auf der Internetseite des Verwenders abgerufen oder über eine Faxnummer angefordert werden, eine solche zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme darstellt (E. 4-6).
Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ Ist eine Gerichtsstandsklausel in AGB enthalten, so setzt die Einhaltung der Formerfordernisse von Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ voraus, dass der AGB-Verwender seinem Vertragspartner vor Vertragsabschluss eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB verschafft. Prüfung der Frage, ob ein Zugänglichmachen mit dem Hinweis, die AGB könnten auf der Internetseite des Verwenders abgerufen oder über eine Faxnummer angefordert werden, eine solche zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme darstellt (E. 4-6).
Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ Sachverhalt ab Seite 345
Sachverhalt ab Seite 345 BGE 139 III 345 S. 345
BGE 139 III 345 S. 345
A.
A. A.a Die X. AG (Bestellerin, Beklagte, Beschwerdeführerin) plante ab 2009 ein neues Zentrallager an ihrem Sitz in A., Österreich. Im BGE 139 III 345 S. 346 Hinblick darauf schloss sie mit der Y. GmbH (Unternehmerin, Klägerin, Beschwerdegegnerin; Sitz in B., Deutschland) Werkverträge ab. Darin verpflichtete sich die Unternehmerin zur Herstellung und Montage von Regalanlagen nach den Vorgaben der Bestellerin.
A.a BGE 139 III 345 S. 346
A.b Mit E-Mail vom 14. Oktober 2010 stellte die Unternehmerin der Bestellerin zwei Werkverträge zu, einen betreffend das Schnittholz- und Plattenlager sowie einen betreffend das Automatiklager. Auf den beiden letzten Seiten der Vertragsurkunden wurde auf die Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen sowie Montagebedingungen bei Montageausführung der Unternehmerin verwiesen sowie darauf, dass diese unter einer bestimmten Faxnummer angefordert werden könnten. In § 15.6 der Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen befindet sich eine Gerichtsstandsklausel mit folgendem Wortlaut:
A.b "Sämtliche Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit dieser Vertragsbeziehung (inklusive Streitigkeiten betreffend Gültigkeit und Auflösung dieses Vertrages und der Gültigkeit der Gerichtsstandsklausel) sind ausschliesslich durch die für die Stadt Zürich zuständigen Gerichte zu entscheiden; (...) Soweit gesetzlich zulässig sind vorgenannte Auseinandersetzungen in sachlicher Hinsicht ausschliesslich vom Handelsgericht des Kantons Zürich zu beurteilen. (...)"
Die Bestellerin unterzeichnete je das letzte Blatt der Vertragsurkunden und retournierte diese an die Unternehmerin.
A.c Anlässlich einer späteren Änderung betreffend das Plattenlager wies die Unternehmerin darauf hin, dass ihre Bedingungen im Internet heruntergeladen werden könnten.
A.c B. Am 26. Juni 2012 reichte die Unternehmerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein und beantragte, die Bestellerin sei zur Zahlung von EUR 667'603.30 nebst Zins zu verurteilen. Es handelt sich dabei um angeblich ausstehende Beträge für ausgeführte Arbeiten. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 erhob die Bestellerin die Einrede der Unzuständigkeit.
B. Mit Beschluss vom 11. Januar 2013 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Unzuständigkeitseinrede der Bestellerin ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 14. Februar 2013 beantragt die Bestellerin dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Handelsgerichts aufzuheben und die Unzuständigkeit des Handelsgerichts Zürich festzustellen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. BGE 139 III 345 S. 347
C. BGE 139 III 345 S. 347
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beurteilung der Frage, ob eine gerichtsstandsbegründende Erfüllungsortsvereinbarung vorliege. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Parteien haben unaufgefordert Replik und Duplik eingereicht.
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
4. Ob eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ (SR 0.275.12) gültig zustande gekommen ist, ist in autonomer Auslegung ohne Berücksichtigung des nationalen Rechts zu ermitteln ( BGE 131 III 398 E. 5 S. 400; BERNHARD BERGER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 42 zu Art. 23 LugÜ ; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 299; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. III, 1998, N. 6798; LAURENT KILLIAS, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, 1993, S. 149 [nachfolgend: Gerichtsstandsvereinbarungen]; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010, N. 97 zu Art. 23 EuGVVO; WALTER LINDACHER, Internationale Gerichtsstandsklauseln in AGB unter dem Geltungsregime von Brüssel I, in: Festschrift für Peter Schlosser zum 70. Geburtstag, 2005, S. 496; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 17 zu Art. 23 EuGVO; REITHMANN/MARTINY, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl. 2010, N. 6431). Die Rechtsprechung des EuGH zu dieser Bestimmung ist dabei grundsätzlich auch von den schweizerischen Gerichten zu beachten ( BGE 138 III 386 E. 2.6 S. 392, BGE 138 III 304 E. 5.3.1 S. 313; BGE 136 III 523 E. 4 S. 524; BGE 135 III 185 E. 3.2; je mit Hinweisen).
4. Art. 23 Abs. 1 LugÜ Art. 23 LugÜ 4.1 Um dem Schriftformerfordernis nach Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ zu genügen, muss eine Gerichtsstandsklausel nicht direkt in die Vertragsurkunde aufgenommen werden, sondern kann auch in den AGB einer Vertragspartei enthalten sein. Diesfalls muss im Vertrag auf diese AGB, nicht aber auch auf die Gerichtsstandsklausel selbst hingewiesen werden (BERGER, a.a.O., N. 42 zu Art. 23 LugÜ ; LAURENT KILLIAS, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 96 zu Art. 23 LugÜ [nachfolgend: Lugano-Übereinkommen]; derselbe, Gerichtsstandsvereinbarungen, a.a.O., S. 154; PETER SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2009, N. 20 zu Art. 23 EuGVVO; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 38 zu Art. 23 EuGVO; BGE 139 III 345 S. 348 GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 86 zu Art. 23 EuGVVO; REITHMANN/MARTINY, a.a.O., N. 6437; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4. Aufl. 2010, N. 138; differenzierend LINDACHER, a.a.O., S. 497 f.).
4.1 Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ Art. 23 LugÜ Art. 23 LugÜ BGE 139 III 345 S. 348
4.2 Umstritten ist die Frage, ob die AGB im Zeitpunkt des Vertragsschlusses beiden Parteien tatsächlich vorliegen müssen. Der EuGH hatte diese Frage bisher (nur) für den Fall zu beantworten, dass die Parteien im Vertragstext auf ein vorangegangenes Angebotsschreiben ausdrücklich Bezug nehmen, in dem seinerseits auf die eine Gerichtsstandsklausel enthaltenden AGB hingewiesen worden war. Diesfalls ist das Erfordernis der Schriftlichkeit nach dem EuGH nur gewahrt, wenn mit dem Angebot, auf das Bezug genommen worden ist, die die Gerichtsstandsklausel enthaltenden AGB der anderen Partei tatsächlich zugegangen sind (Urteil des EuGH vom 14. Dezember 1976 C-24/76 Estasis Salotti gegen RÜWA, Slg. 1976 S. 1842 Randnrn. 11 f.; dem folgend: WALTER/DOMEJ, a.a.O., S. 298; KILLIAS, Lugano-Übereinkommen, a.a.O., N. 97 zu Art. 23 LugÜ ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 36 zu Art. 23 EuGVO; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 87 zu Art. 23 EuGVVO). Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, dass die AGB bei Vertragsschluss der Vertragspartei des AGB-Verwenders auch dann tatsächlich vorliegen müssen, wenn auf diese wie hier im Vertragstext selbst hingewiesen wird und nicht bloss in einem früheren Angebot, auf das im Vertrag Bezug genommen wird (KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 23 EuGVO; REITHMANN/MARTINY, a.a.O., N. 6440; wohl auch PASCAL GROLIMUND, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 22 zu Art. 23 LugÜ, vgl. aberN. 23 zu Art. 23 LugÜ ). Der Hinweis, die AGB könnten auf der Internetseite des Verwenders abgerufen werden, reiche entsprechend nicht aus (KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 23 EuGVO). Nach einer Gegenmeinung reicht es, wenn der andere Vertragsteil sich den Text der AGB durch Rückfragen unschwer und prompt verschaffen kann (SCHLOSSER, a.a.O., N. 20 zu Art. 23 EuGVVO). Nach einer vermittelnden Meinung greift zwar keine Erkundigungsobliegenheit, der AGB-Verwender muss seinem Vertragspartner aber die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme in der Weise verschaffen, dass er ihm die AGB, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten, bei Abschluss des Vertrages zugänglich macht (GRAF VON WESTPHALEN/THÜSING, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 32. Aufl. 2013, Gerichtsstandsklauseln, N. 42; DONZALLAZ, a.a.O., N. 6834). BGE 139 III 345 S. 349
4.2 Art. 23 LugÜ Art. 23 LugÜ Art. 23 LugÜ BGE 139 III 345 S. 349
4.3 Die Formerfordernisse des Art. 23 LugÜ sollen gewährleisten, dass eine Einigung zwischen den Parteien tatsächlich feststeht ( BGE 131 III 398 E. 6 S. 400; Urteil des EuGH vom 19. Juni 1984 C-71/83 Tilly Russ gegen Nova, Slg. 1984 S. 2432 Randnr. 14 mit Hinweisen). Die in dieser Bestimmung aufgestellten Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen sind streng auszulegen, für die Erfüllung der Formerfordernisse werden mithin hohe Anforderungen gestellt ( BGE 131 III 398 E. 6 S. 400; Urteil Tilly Russ gegen Nova, Randnr. 14 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des EuGH vom 16. März 1999 C-159/97 Castelletti gegen Trumpy Spa, Slg. 1999 I-0597 Randnr. 48; KILLIAS, Gerichtsstandsvereinbarungen, a.a.O., S. 146 f.; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 38 zu Art. 23 EuGVO; REITHMANN/MARTINY, a.a.O., N. 6431). Eine Erkundigungsobliegenheit des Vertragspartners ist deshalb abzulehnen. Das Interesse am Einbezug der AGB in den Vertrag geht vom Verwender aus. Dieser hat seinem Vertragspartner vor Vertragsabschluss zumindest eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB zu verschaffen.
4.3 Art. 23 LugÜ 4.4 Fraglich ist, ob ein Zugänglichmachen mit dem Hinweis, die AGB könnten auf der Internetseite des Verwenders oder über eine Faxnummer abgerufen werden, eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme darstellt. Bei der Beantwortung dieser Frage ist zu beachten, dass selbst bei Übergabe der AGB an die andere Vertragspartei nicht sichergestellt ist, dass diese die AGB tatsächlich liest und von einer darin enthaltenen Gerichtsstandsklausel Kenntnis nimmt. Auch wenn sich eine Gerichtsstandsklausel im Vertragsdokument selbst befindet, ist nicht ausgeschlossen, dass ein Vertragspartner den Vertrag unterzeichnet, ohne die Gerichtsstandsklausel gelesen zu haben. Das Erfüllen der Formerfordernisse nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ setzt denn auch nicht voraus, dass beide Parteien tatsächlich von der Gerichtsstandsklausel Kenntnis genommen haben (vgl. SCHLOSSER, a.a.O., N. 16 zu Art. 23 EuGVVO; DONZALLAZ, a.a.O., N. 6834; KILLIAS, Gerichtsstandsvereinbarungen, a.a.O., S. 155; GAUDEMET-TALLON, a.a.O., N. 138).
4.4 Art. 23 Abs. 1 LugÜ 4.4.1 Kommunizieren die Parteien wie vorliegend per E-Mail, besteht nur ein vernachlässigbarer Unterschied zwischen dem Öffnen eines dem E-Mail beigefügten Dokuments, das die AGB enthält, und dem Aufrufen der Internetseite des AGB-Verwenders oder gar nur dem Anklicken eines entsprechenden Links. Der Verwendung dieser Kommunikationsform zum Abschluss des Vertrags kann weiter BGE 139 III 345 S. 350 einerseits das Einverständnis der Vertragsparteien entnommen werden, das Internet für diesen Zweck zu nutzen. Andererseits ist damit auch sichergestellt, dass der Vertragspartner über die Möglichkeit der Internetnutzung verfügt. Unter diesen Voraussetzungen ist es dem Vertragspartner zumutbar, einem Hinweis des AGB-Verwenders auf seine Internetseite nachzugehen und die AGB dort zur Kenntnis zu nehmen. Ob ein blosser Verweis auf die Internetseite des Verwenders ohne Übergabe der AGB auch genügt, wenn die Parteien nicht per E-Mail kommunizieren, kann offengelassen werden.
4.4.1 BGE 139 III 345 S. 350
4.4.2 Im Vergleich mit dem Abruf der AGB auf dem Internet ist die Bestellung der AGB per Fax umständlicher. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass dabei der Fax vom AGB-Verwender wiederum beantwortet werden muss, was eine Zeitverzögerung bewirkt. Zudem besteht hier eine gewisse Nähe zur Erkundigungsobliegenheit, da der Vertragspartner zur Nachfrage beim AGB-Verwender gezwungen ist und nicht ohne dessen Zutun von den AGB Kenntnis nehmen kann. Dazu kommt weiter, dass Faxgeräte nicht mehr so verbreitet sind wie elektronische Geräte mit Internetzugang. Aus diesen Gründen stellt der Hinweis, die AGB könnten unter einer bestimmten Faxnummer abgerufen werden, keine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme dar und genügt den strengen Formerfordernissen des Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ somit nicht. Es kann dem Verwender der AGB, wenn dieser die AGB schon zu Vertragsbestandteil machen will, zugemutet werden, diese entweder im Internet einfach und schnell zugänglich aufzuschalten oder aber dem Vertragspartner zusammen mit dem Vertrag (gegebenenfalls elektronisch) zuzustellen.
4.4.2 Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ 4.5 Dass die Formerfordernisse von Art. 23 Abs. 1 lit. b oder c LugÜ erfüllt wären, wurde nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.
4.5 Art. 23 Abs. 1 lit. b oder c LugÜ 5. Nach dem Gesagten ist die Rüge der Beschwerdeführerin teilweise begründet. Da in den Vertragsurkunden betreffend das Schnittholz- und Plattenlager sowie betreffend das Automatiklager lediglich darauf hingewiesen wurde, die AGB könnten unter einer bestimmten Faxnummer angefordert werden, ist mangels Einhaltung der Formerfordernisse nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ anlässlich dieser Vertragsabschlüsse zwischen den Parteien keine Gerichtsstandsvereinbarung zustande gekommen. Aus dem festgestellten Sachverhalt geht aber hervor, dass die Beschwerdegegnerin BGE 139 III 345 S. 351 anlässlich einer späteren Änderung betreffend das Plattenlager darauf hinwies, dass ihre Bedingungen im Internet heruntergeladen werden könnten. Die Vorinstanz hat offengelassen, ob die AGB zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Internet abrufbar waren. Sollte dies der Fall gewesen sein, wäre zu prüfen, ob die Parteien anlässlich der Änderung eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen haben. Sollten die AGB nicht abrufbar gewesen sein, so hätte die Vorinstanz zu prüfen, ob eine Erfüllungsortsvereinbarung besteht. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Art. 23 Abs. 1 LugÜ BGE 139 III 345 S. 351
6. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
6. Die Beschwerdeführerin dringt mit ihren Begehren nur teilweise durch. Da zum jetzigen Zeitpunkt zudem noch ungewiss ist, in welchem Umfang sie obsiegen wird, erscheint es gerechtfertigt, die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen (vgl. Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG ).
Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG
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Urteilskopf 139 III 353 49. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. Sàrl et consorts contre X. SA et Y. AG (recours en matière civile) 4A_37/2013 du 28 juin 2013 Regeste Art. 262 und 263 OR. Mietvertrag; Wirkungen der Übertragung des Mietverhältnisses auf den Untermietvertrag. Im Fall einer gültigen Übertragung des Mietverhältnisses tritt der übernehmende Mieter anstelle des vorherigen Mieters in den Mietvertrag ein; Art. 263 OR verlangt die Zustimmung eines eventuellen Untermieters nicht (E. 2.1.1). Verhältnis zwischen dem Haupt- und dem Untermietvertrag (E. 2.1.2). Abschluss eines neuen Untermietvertrags zwischen dem eintretenden Mieter und den ehemaligen Untermietern des vorherigen Mieters im Anschluss an die Übertragung des Mietverhältnisses (E. 2.1.3). Gültigkeit der durch den eintretenden Mieter ausgesprochenen Kündigung gegenüber den Untermietern (E. 2.1.4-2.1.6). Erwägungen ab Seite 354 BGE 139 III 353 S. 354 Extrait des considérants: 2. 2.1 La première question à résoudre - qui touche à la validité du congé - est de savoir qui, de X. SA ou de Y. AG, était habilité à résilier le contrat de sous-location. Cette question a trait à la légitimation, laquelle relève du droit matériel ( ATF 138 III 213 consid. 2.3 p. 216, ATF 138 III 537 consid. 2.2.1 p. 540), puisqu'il s'agit de déterminer qui était le sous-bailleur au moment de la résiliation. 2.1.1 Il faut tout d'abord observer que le bail principal, conclu initialement entre la société propriétaire et Y. AG, a fait l'objet d'un transfert de bail en faveur de X. SA avec effet dès le 1 er mars 2009. Selon l' art. 263 al. 1 CO, le locataire d'un local commercial peut transférer son bail à un tiers avec le consentement écrit du bailleur. Ce dernier ne peut refuser son consentement que pour de justes motifs ( art. 263 al. 2 CO ). Si le bailleur donne son consentement, le tiers est subrogé au locataire ( art. 263 al. 3 CO ). Le transfert de bail se présente donc comme un contrat conclu entre le locataire initial et le locataire reprenant à l'effet d'opérer un changement de locataire. Le transfert du bail opérant une substitution de locataire, il a pour résultat de modifier fondamentalement le rapport contractuel initial, de sorte qu'on ne saurait concevoir qu'il intervienne à l'insu du bailleur; le consentement du bailleur, qui doit être donné sous la forme écrite, est une condition suspensive du transfert ( ATF 125 III 226 consid. 2b p. 228). BGE 139 III 353 S. 355 En cas de transfert de bail valable, le locataire reprenant prend la place du locataire précédent dans le rapport contractuel (ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5 e éd. 2011, n° 6 ad art. 263 CO ; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4 e éd. 1994, n° 44 ad art. 263 CO ; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 588 ch. 3.4.1). En l'espèce, il a été constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral ( art. 105 al. 1 LTF ) - qu'un accord est intervenu à ce sujet entre Y. AG et X. SA et que le bailleur principal y a consenti expressément dans l'acte. Il convient d'en déduire, en application de l' art. 263 al. 1 CO, que X. SA est devenue la locataire dans le cadre du bail principal dès le 1 er mars 2009. On observera que l' art. 263 CO n'exige nullement, pour que le transfert de bail soit valable, l'accord d'un éventuel sous-locataire. D'ailleurs, le transfert de bail n'opère ses effets qu'entre les parties au contrat de bail et n'a en principe pas d'effet sur les obligations que celles-ci ont pu contracter à l'égard de tiers (RICHARD BARBEY, Le transfert du bail commercial, SJ 1992 p. 48; contra: LACHAT, op. cit., p. 588 ibidem). 2.1.2 La sous-location est un contrat par lequel le locataire cède, moyennant le paiement d'un loyer, l'usage de la chose louée à un tiers (le sous-locataire) avec le consentement du bailleur ( art. 262 al. 1 CO ). Le bailleur ne peut refuser son consentement que dans les hypothèses visées par l' art. 262 al. 2 CO. La sous-location est un contrat de bail à part entière, distinct du bail principal, soumis en principe aux règles des art. 253 ss CO (WEBER, op. cit., n° 9 ad art. 262 CO ; HIGI, op. cit., n° 9 ad art. 262 CO ; LACHAT, op. cit., p. 566 ch. 2.1; Le droit suisse du bail à loyer [ci-après: Commentaire], adaptation française par Burkhalter/Martinez-Favre, 2011, n° 37 ad art. 262 CO ). S'il est vrai que la sous-location constitue un bail en soi distinct du bail principal, il n'en est pas totalement indépendant. Dans un contrat de bail, le bailleur s'engage à céder l'usage de la chose ( art. 253 CO ), ce qui suppose qu'il soit lui-même titulaire de ce droit d'usage. Dans le cas d'une sous-location, il est évident que le sous-bailleur ne peut pas transférer plus de droits qu'il n'en a lui-même. Si le bail principal s'éteint, le sous-bailleur se trouve dans l'impossibilité de fournir sa prestation au sous-locataire. Dès lors que le droit d'usage ne lui est plus valablement cédé (personne ne peut céder plus de droits qu'il n'en possède), le sous-locataire doit restituer la chose. Il pourrait, BGE 139 III 353 S. 356 sinon, faire l'objet d'une demande d'expulsion (Commentaire, op. cit., n° 7 ad art. 273b CO ;LACHAT, op. cit., p. 580). L' art. 273b al. 1 CO précise d'ailleurs que la sous-location ne peut pas être prolongée au-delà du bail principal. Si le sous-locataire doit ainsi restituer la chose avant l'expiration du contrat de sous-location, il peut, le cas échéant, demander des dommages-intérêts au sous-bailleur pour inexécution partielle du contrat ( art. 97 CO ) (HIGI, op. cit., n os 19 et 27 ad art. 262 CO ; Commentaire, op. cit., n° 7 in fine ad art. 273b CO ; LACHAT, op. cit., p. 578 ch. 2.3.9). 2.1.3 En l'espèce, il résulte des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral ( art. 105 al. 1 LTF ) - qu'un contrat de sous-location a existé, au sujet de ce local de 32 m 2, entre les recourants et Y. AG. A la suite du transfert du bail principal, Y. AG a perdu tout droit d'usage sur ce local dès le 1 er mars 2009. Les recourants n'ont cependant pas quitté les lieux; ils ont continué de se comporter comme s'ils étaient titulaires du droit d'usage, payant régulièrement le loyer. Quant au nouveau locataire principal (X. SA), il a montré, en notifiant un avis de résiliation, qu'il se considérait comme lié aux recourants par un contrat de bail. Lorsque les recourants ont été clairement sommés de payer désormais le loyer en mains de X. SA, ils l'ont accepté. Il faut en déduire qu'un nouveau contrat de sous-location a bien été conclu entre les recourants et X. SA. On peut cependant hésiter sur le moment où ce nouveau contrat a été conclu. Il est vrai que les recourants n'ont accepté que de mauvaise grâce le changement de sous-bailleur. S'il fallait admettre que cette acceptation n'est intervenue, par actes concluants, qu'au moment du paiement du loyer en mains de X. SA, on se trouverait dans une situation où la résiliation serait intervenue avant que le bail ne soit conclu. Il faudrait alors constater que les recourants ont occupé le local sans droit entre le 1 er mars 2009 et le moment du premier paiement en mains de X. SA. Une telle interprétation de la situation ne correspondrait manifestement pas à la volonté des parties. En effet, X. SA, en envoyant un avis de résiliation, montrait qu'elle se considérait comme liée aux recourants par un contrat de sous-location; quant aux recourants, ils se sont toujours considérés comme titulaires du droit d'usage, payant régulièrement leur loyer, et non pas comme des occupants illicites. Même si l'on voulait retenir le contraire, il faudrait constater que les recourants, lorsqu'ils ont payé BGE 139 III 353 S. 357 le loyer directement en mains de X. SA, n'ont pu accepter (par actes concluants) que l'offre qui leur était présentée à ce moment-là. Or X. SA avait clairement manifesté la volonté, en envoyant l'avis de résiliation, de mettre un terme à la sous-location au 31 janvier 2010. La société n'est jamais revenue sur cette prise de position. En conséquence, les recourants n'auraient alors pu conclure qu'un contrat de sous-location grevé d'une résiliation litigieuse. On ne voit dès lors pas ce que cette construction juridique compliquée pourrait changer à la situation des recourants. 2.1.4 Il sied de déduire de ce qui précède que Y. AG, au moment de la résiliation intervenue le 22 octobre 2009, avait déjà perdu le droit d'usage sur la chose à la suite du transfert de bail prenant effet le 1 er mars 2009. Elle n'était donc plus en mesure de céder ce droit d'usage, alors que manifestement - les recourants restant dans les locaux et continuant de payer un loyer - un nouveau rapport contractuel était né (ou en voie de naître) entre les recourants et le nouveau locataire principal. C'est ainsi à la suite d'une mauvaise appréciation de la situation juridique que Y. AG, qui ne cédait déjà plus l'usage de la chose depuis plusieurs mois, s'est considérée comme sous-bailleresse. La résiliation qu'elle a donnée ne peut avoir aucun effet juridique sur le nouveau contrat conclu entre des tiers, à savoir les recourants et X. SA. 2.1.5 En revanche, il sied d'admettre que X. SA, qui avait juridiquement le droit d'usage sur la chose, pouvait le céder, dès le 1 er mars 2009, aux recourants, lesquels se prévalaient d'ailleurs d'une cession d'usage en leur faveur. Il faut en inférer que le congé donné sur formule officielle par X. SA n'est affecté d'aucune cause de nullité. 2.1.6 Les recourants évoquent encore la nullité d'un congé partiel (sur cette notion: cf. LACHAT, op. cit., p. 642 s.; MARINO MONTINI, in Droit du bail à loyer, Bohnet/Montini [éd.], 2010, n os 43 et 44 ad art. 266o CO ). Il ressort cependant des constatations cantonales - au sujet desquelles l'arbitraire n'est pas invoqué - que ce local de 32 m 2 constitue la seule chose louée entre les parties, ce qui exclut d'emblée l'existence d'un congé partiel.
Urteilskopf
49. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. Sàrl et consorts contre X. SA et Y. AG (recours en matière civile)
4A_37/2013 du 28 juin 2013
Regeste Art. 262 und 263 OR. Mietvertrag; Wirkungen der Übertragung des Mietverhältnisses auf den Untermietvertrag. Im Fall einer gültigen Übertragung des Mietverhältnisses tritt der übernehmende Mieter anstelle des vorherigen Mieters in den Mietvertrag ein; Art. 263 OR verlangt die Zustimmung eines eventuellen Untermieters nicht (E. 2.1.1). Verhältnis zwischen dem Haupt- und dem Untermietvertrag (E. 2.1.2). Abschluss eines neuen Untermietvertrags zwischen dem eintretenden Mieter und den ehemaligen Untermietern des vorherigen Mieters im Anschluss an die Übertragung des Mietverhältnisses (E. 2.1.3). Gültigkeit der durch den eintretenden Mieter ausgesprochenen Kündigung gegenüber den Untermietern (E. 2.1.4-2.1.6).
Regeste
Art. 262 und 263 OR. Mietvertrag; Wirkungen der Übertragung des Mietverhältnisses auf den Untermietvertrag. Im Fall einer gültigen Übertragung des Mietverhältnisses tritt der übernehmende Mieter anstelle des vorherigen Mieters in den Mietvertrag ein; Art. 263 OR verlangt die Zustimmung eines eventuellen Untermieters nicht (E. 2.1.1). Verhältnis zwischen dem Haupt- und dem Untermietvertrag (E. 2.1.2). Abschluss eines neuen Untermietvertrags zwischen dem eintretenden Mieter und den ehemaligen Untermietern des vorherigen Mieters im Anschluss an die Übertragung des Mietverhältnisses (E. 2.1.3). Gültigkeit der durch den eintretenden Mieter ausgesprochenen Kündigung gegenüber den Untermietern (E. 2.1.4-2.1.6).
Art. 262 und 263 OR Im Fall einer gültigen Übertragung des Mietverhältnisses tritt der übernehmende Mieter anstelle des vorherigen Mieters in den Mietvertrag ein; Art. 263 OR verlangt die Zustimmung eines eventuellen Untermieters nicht (E. 2.1.1). Verhältnis zwischen dem Haupt- und dem Untermietvertrag (E. 2.1.2).
Art. 263 OR Abschluss eines neuen Untermietvertrags zwischen dem eintretenden Mieter und den ehemaligen Untermietern des vorherigen Mieters im Anschluss an die Übertragung des Mietverhältnisses (E. 2.1.3). Gültigkeit der durch den eintretenden Mieter ausgesprochenen Kündigung gegenüber den Untermietern (E. 2.1.4-2.1.6).
Erwägungen ab Seite 354
Erwägungen ab Seite 354 BGE 139 III 353 S. 354
BGE 139 III 353 S. 354
Extrait des considérants:
2.
2. 2.1 La première question à résoudre - qui touche à la validité du congé - est de savoir qui, de X. SA ou de Y. AG, était habilité à résilier le contrat de sous-location. Cette question a trait à la légitimation, laquelle relève du droit matériel ( ATF 138 III 213 consid. 2.3 p. 216, ATF 138 III 537 consid. 2.2.1 p. 540), puisqu'il s'agit de déterminer qui était le sous-bailleur au moment de la résiliation.
2.1 2.1.1 Il faut tout d'abord observer que le bail principal, conclu initialement entre la société propriétaire et Y. AG, a fait l'objet d'un transfert de bail en faveur de X. SA avec effet dès le 1 er mars 2009.
2.1.1 Selon l' art. 263 al. 1 CO, le locataire d'un local commercial peut transférer son bail à un tiers avec le consentement écrit du bailleur. Ce dernier ne peut refuser son consentement que pour de justes motifs ( art. 263 al. 2 CO ). Si le bailleur donne son consentement, le tiers est subrogé au locataire ( art. 263 al. 3 CO ). art. 263 al. 1 CO art. 263 al. 2 CO art. 263 al. 3 CO Le transfert de bail se présente donc comme un contrat conclu entre le locataire initial et le locataire reprenant à l'effet d'opérer un changement de locataire. Le transfert du bail opérant une substitution de locataire, il a pour résultat de modifier fondamentalement le rapport contractuel initial, de sorte qu'on ne saurait concevoir qu'il intervienne à l'insu du bailleur; le consentement du bailleur, qui doit être donné sous la forme écrite, est une condition suspensive du transfert ( ATF 125 III 226 consid. 2b p. 228).
BGE 139 III 353 S. 355 En cas de transfert de bail valable, le locataire reprenant prend la place du locataire précédent dans le rapport contractuel (ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5 e éd. 2011, n° 6 ad art. 263 CO ; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4 e éd. 1994, n° 44 ad art. 263 CO ; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 588 ch. 3.4.1).
BGE 139 III 353 S. 355
art. 263 CO art. 263 CO En l'espèce, il a été constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral ( art. 105 al. 1 LTF ) - qu'un accord est intervenu à ce sujet entre Y. AG et X. SA et que le bailleur principal y a consenti expressément dans l'acte. Il convient d'en déduire, en application de l' art. 263 al. 1 CO, que X. SA est devenue la locataire dans le cadre du bail principal dès le 1 er mars 2009. art. 105 al. 1 LTF art. 263 al. 1 CO On observera que l' art. 263 CO n'exige nullement, pour que le transfert de bail soit valable, l'accord d'un éventuel sous-locataire. D'ailleurs, le transfert de bail n'opère ses effets qu'entre les parties au contrat de bail et n'a en principe pas d'effet sur les obligations que celles-ci ont pu contracter à l'égard de tiers (RICHARD BARBEY, Le transfert du bail commercial, SJ 1992 p. 48; contra: LACHAT, op. cit., p. 588 ibidem). art. 263 CO 2.1.2 La sous-location est un contrat par lequel le locataire cède, moyennant le paiement d'un loyer, l'usage de la chose louée à un tiers (le sous-locataire) avec le consentement du bailleur ( art. 262 al. 1 CO ). Le bailleur ne peut refuser son consentement que dans les hypothèses visées par l' art. 262 al. 2 CO.
2.1.2 art. 262 al. 1 CO art. 262 al. 2 CO La sous-location est un contrat de bail à part entière, distinct du bail principal, soumis en principe aux règles des art. 253 ss CO (WEBER, op. cit., n° 9 ad art. 262 CO ; HIGI, op. cit., n° 9 ad art. 262 CO ; LACHAT, op. cit., p. 566 ch. 2.1; Le droit suisse du bail à loyer [ci-après: Commentaire], adaptation française par Burkhalter/Martinez-Favre, 2011, n° 37 ad art. 262 CO ). art. 253 ss CO art. 262 CO art. 262 CO art. 262 CO S'il est vrai que la sous-location constitue un bail en soi distinct du bail principal, il n'en est pas totalement indépendant. Dans un contrat de bail, le bailleur s'engage à céder l'usage de la chose ( art. 253 CO ), ce qui suppose qu'il soit lui-même titulaire de ce droit d'usage. Dans le cas d'une sous-location, il est évident que le sous-bailleur ne peut pas transférer plus de droits qu'il n'en a lui-même. Si le bail principal s'éteint, le sous-bailleur se trouve dans l'impossibilité de fournir sa prestation au sous-locataire. Dès lors que le droit d'usage ne lui est plus valablement cédé (personne ne peut céder plus de droits qu'il n'en possède), le sous-locataire doit restituer la chose. Il pourrait, BGE 139 III 353 S. 356 sinon, faire l'objet d'une demande d'expulsion (Commentaire, op. cit., n° 7 ad art. 273b CO ;LACHAT, op. cit., p. 580). L' art. 273b al. 1 CO précise d'ailleurs que la sous-location ne peut pas être prolongée au-delà du bail principal. Si le sous-locataire doit ainsi restituer la chose avant l'expiration du contrat de sous-location, il peut, le cas échéant, demander des dommages-intérêts au sous-bailleur pour inexécution partielle du contrat ( art. 97 CO ) (HIGI, op. cit., n os 19 et 27 ad art. 262 CO ; Commentaire, op. cit., n° 7 in fine ad art. 273b CO ; LACHAT, op. cit., p. 578 ch. 2.3.9). art. 253 CO BGE 139 III 353 S. 356
art. 273b CO art. 273b al. 1 CO art. 97 CO art. 262 CO art. 273b CO 2.1.3 En l'espèce, il résulte des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral ( art. 105 al. 1 LTF ) - qu'un contrat de sous-location a existé, au sujet de ce local de 32 m 2, entre les recourants et Y. AG.
2.1.3 art. 105 al. 1 LTF A la suite du transfert du bail principal, Y. AG a perdu tout droit d'usage sur ce local dès le 1 er mars 2009.
Les recourants n'ont cependant pas quitté les lieux; ils ont continué de se comporter comme s'ils étaient titulaires du droit d'usage, payant régulièrement le loyer. Quant au nouveau locataire principal (X. SA), il a montré, en notifiant un avis de résiliation, qu'il se considérait comme lié aux recourants par un contrat de bail. Lorsque les recourants ont été clairement sommés de payer désormais le loyer en mains de X. SA, ils l'ont accepté. Il faut en déduire qu'un nouveau contrat de sous-location a bien été conclu entre les recourants et X. SA.
On peut cependant hésiter sur le moment où ce nouveau contrat a été conclu. Il est vrai que les recourants n'ont accepté que de mauvaise grâce le changement de sous-bailleur. S'il fallait admettre que cette acceptation n'est intervenue, par actes concluants, qu'au moment du paiement du loyer en mains de X. SA, on se trouverait dans une situation où la résiliation serait intervenue avant que le bail ne soit conclu. Il faudrait alors constater que les recourants ont occupé le local sans droit entre le 1 er mars 2009 et le moment du premier paiement en mains de X. SA. Une telle interprétation de la situation ne correspondrait manifestement pas à la volonté des parties. En effet, X. SA, en envoyant un avis de résiliation, montrait qu'elle se considérait comme liée aux recourants par un contrat de sous-location; quant aux recourants, ils se sont toujours considérés comme titulaires du droit d'usage, payant régulièrement leur loyer, et non pas comme des occupants illicites. Même si l'on voulait retenir le contraire, il faudrait constater que les recourants, lorsqu'ils ont payé BGE 139 III 353 S. 357 le loyer directement en mains de X. SA, n'ont pu accepter (par actes concluants) que l'offre qui leur était présentée à ce moment-là. Or X. SA avait clairement manifesté la volonté, en envoyant l'avis de résiliation, de mettre un terme à la sous-location au 31 janvier 2010. La société n'est jamais revenue sur cette prise de position. En conséquence, les recourants n'auraient alors pu conclure qu'un contrat de sous-location grevé d'une résiliation litigieuse. On ne voit dès lors pas ce que cette construction juridique compliquée pourrait changer à la situation des recourants.
BGE 139 III 353 S. 357
2.1.4 Il sied de déduire de ce qui précède que Y. AG, au moment de la résiliation intervenue le 22 octobre 2009, avait déjà perdu le droit d'usage sur la chose à la suite du transfert de bail prenant effet le 1 er mars 2009. Elle n'était donc plus en mesure de céder ce droit d'usage, alors que manifestement - les recourants restant dans les locaux et continuant de payer un loyer - un nouveau rapport contractuel était né (ou en voie de naître) entre les recourants et le nouveau locataire principal. C'est ainsi à la suite d'une mauvaise appréciation de la situation juridique que Y. AG, qui ne cédait déjà plus l'usage de la chose depuis plusieurs mois, s'est considérée comme sous-bailleresse. La résiliation qu'elle a donnée ne peut avoir aucun effet juridique sur le nouveau contrat conclu entre des tiers, à savoir les recourants et X. SA.
2.1.4 2.1.5 En revanche, il sied d'admettre que X. SA, qui avait juridiquement le droit d'usage sur la chose, pouvait le céder, dès le 1 er mars 2009, aux recourants, lesquels se prévalaient d'ailleurs d'une cession d'usage en leur faveur. Il faut en inférer que le congé donné sur formule officielle par X. SA n'est affecté d'aucune cause de nullité.
2.1.5 2.1.6 Les recourants évoquent encore la nullité d'un congé partiel (sur cette notion: cf. LACHAT, op. cit., p. 642 s.; MARINO MONTINI, in Droit du bail à loyer, Bohnet/Montini [éd.], 2010, n os 43 et 44 ad art. 266o CO ). Il ressort cependant des constatations cantonales - au sujet desquelles l'arbitraire n'est pas invoqué - que ce local de 32 m 2 constitue la seule chose louée entre les parties, ce qui exclut d'emblée l'existence d'un congé partiel.
2.1.6 art. 266o CO
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Urteilskopf 139 III 358 50. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_352/2013 vom 22. August 2013 Regeste Art. 106 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO ; Kostenverteilung im Scheidungsverfahren. Bei Rückzug der Scheidungsklage sind die Prozesskosten grundsätzlich der klagenden Partei aufzuerlegen (E. 3). Sachverhalt ab Seite 358 BGE 139 III 358 S. 358 A. Y. reichte am 21. September 2011 beim Regionalgericht Bern-Mittelland eine Klage auf Scheidung von seiner Ehefrau, X., ein. Die Einigungsverhandlung fand am 7. Februar 2012 statt. Am 25. April 2012 reichte Y. die schriftlich begründete Scheidungsklage ein und X. antwortete darauf am 27. August 2012. Das Regionalgericht setzte die Hauptverhandlung auf den 11. Dezember 2012 an. Am 6. Dezember 2012 zog Y. die Scheidungsklage zurück. Hinsichtlich der Kostenliquidation beantragte X. darauf hin, die Gerichtskosten Y. aufzuerlegen und ihn zu verurteilen, ihr eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.- zu bezahlen. Y. beantragte, die Gerichtskosten zu halbieren und die Parteikosten wettzuschlagen. Mit Verfügung vom 7. Januar 2013 stellte der Gerichtspräsident des Regionalgerichts den Klagerückzug fest und schrieb das Verfahren als gegenstandslos ab. Die Gerichtskosten von Fr. 3'436.- BGE 139 III 358 S. 359 auferlegte er den Parteien je zur Hälfte. Y. wurde verurteilt, X. eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inkl. MwSt) zu bezahlen. Weitergehende Parteikosten sollten die Parteien selber tragen. B. Am 20. Januar 2013 erhob X. im Kostenpunkt Beschwerde an das Obergericht des Kantons Bern. Sie verlangte, die Gerichtskosten Y. aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 8'000.- (inkl. MwSt) zu verpflichten. Mit Entscheid vom 8. April 2013 wies das Obergericht die Beschwerde kostenfällig ab. C. Am 13. Mai 2013 hat X. (Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen und eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts und beantragt, die erstinstanzlichen Gerichtskosten Y. (Beschwerdegegner) aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 8'000.- (inkl. MwSt) zu verpflichten. Desgleichen verlangt sie, ihm die obergerichtlichen Gerichtskosten aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 1'400.- (inkl. MwSt) zu verurteilen. Das Obergericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdegegner ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, auferlegt dem Beschwerdegegner die Gerichtskosten des kantonalen Verfahrens und verpflichtet ihn, die Beschwerdeführerin für das kantonale Verfahren zu entschädigen. Zur Bestimmung dieser Parteientschädigungen weist es die Sache an das Obergericht zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach Ansicht des Obergerichts sind die Kosten im Scheidungsverfahren stets nach Ermessen ( Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO ) zu verteilen, also auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - die klagende Partei die Klage zurückgezogen hat. Bereits die frühere Zivilprozessordnung des Kantons Bern (Gesetz vom 7. Juli 1918 über die Zivilprozessordnung) habe in Art. 58 eine Möglichkeit zur ermessensweisen Kostenverteilung enthalten. Die Verteilung abweichend vom Unterliegerprinzip (wie es in Art. 106 Abs. 1 ZPO zum Ausdruck komme) solle die Parteien veranlassen, BGE 139 III 358 S. 360 Streitigkeiten wenn möglich aussergerichtlich zu erledigen. Der Anreiz zur aussergerichtlichen Einigung müsse auf beiden Seiten bestehen, weshalb auch die Kostenfolge beiden Seiten drohen soll. Bei einer Verteilung nach Unterliegerprinzip würde der Anreiz zu einer Einigung für die klagende Partei wegfallen. Nach der Botschaft zur ZPO sollten zumindest Scheidungen auf gemeinsames Begehren generell Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO unterstehen. Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO umfasse jedoch nicht nur Scheidungen auf gemeinsames Begehren, sondern alle eherechtlichen Verfahren und damit auch Scheidungsklagen, weshalb auch in diesem Fall die Kosten nach Ermessen zu verteilen seien. Nach der Berner Praxis seien die Gerichtskosten grundsätzlich - und auch im vorliegenden Falle - den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Grundsätzlich trügen nach der Berner Praxis sodann die Parteien ihre jeweiligen Parteikosten selber. Vorliegend habe der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin jedoch mit Fr. 2'000.- zu entschädigen, da er durch den späten Rückzug der Klage erst kurz vor der Hauptverhandlung unnötige Kosten verursacht habe ( Art. 108 ZPO ). 3. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten (d.h. Gerichtskosten und Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1 ZPO ) der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als unterliegend, bei Klageanerkennung die beklagte Partei. Art. 107 ZPO sieht für verschiedene typisierte Fälle vor, dass das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann (vgl. BGE 139 III 33 E. 4.2 S. 35). Dies ist unter anderem "in familienrechtlichen Verfahren" der Fall ( Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO ). Unzulässig ist es jedenfalls, unter Berufung auf die Ermessensbestimmung von Art. 107 ZPO eine bisherige kantonale Regelung und Praxis einfach weiterzuführen. Die Rechtsanwendung muss vor der eidgenössischen ZPO standhalten und an diesem Massstab entscheidet sich, ob eine Anordnung, die im Ergebnis einer früheren kantonalen Regelung oder Praxis entspricht, zulässig ist oder nicht. Nach seinem klaren Wortlaut ist Art. 107 ZPO eine "Kann"-Bestimmung. Das Gericht verfügt im Anwendungsbereich dieser Norm nicht nur über Ermessen, wie es die Kosten verteilen will, sondern zunächst und insbesondere bei der Frage, ob es überhaupt von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen will. Im Zusammenhang mit Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO ist allerdings BGE 139 III 358 S. 361 umstritten, wie dieses "Kann" im Ingress dieser Norm zu verstehen ist und welches das Verhältnis zu Art. 106 ZPO ist. Während manche Autoren in familienrechtlichen Verfahren die ermessensweise Kostenverteilung gemäss Art. 107 ZPO zur Regel erheben (ROLAND FANKHAUSER, Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO, FamPra.ch 2010 S. 754 f.; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 1 f. zu Art. 107 ZPO ; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 2 zu Art. 107 ZPO ; ADRIAN URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 5 zu Art. 107 ZPO ; vgl. allgemein auch FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, 2011, S. 437), bestehen andere darauf, dass Art. 106 ZPO den Grundsatz darstelle und Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO nur bei besonderen Umständen zum Zuge komme (DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 12 zu Art. 107 ZPO ; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 36; im Ergebnis auch VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 f. zu Art. 107 ZPO ); wieder andere sehen zwischen diesen Normen kein klares Regel-Ausnahme-Verhältnis, sondern äussern sich zu einzelnen Fallgruppen, in denen die eine oder andere Regel besser passe (DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 18 ff. zu Art. 107 ZPO ). Dazu, wie es sich im Speziellen bei Rückzug einer Scheidungsklage verhält, äussert sich die Lehre jedoch soweit ersichtlich nicht. Auch den Materialien lässt sich dazu nichts Entscheidendes entnehmen: Art. 107 ZPO geht auf Art. 98 des Vorentwurfs der ZPO (VE-ZPO) zurück und der letztgenannte Artikel enthielt gemäss seinem deutschen und französischen Wortlaut die "Kann"-Formulierung noch nicht. Stattdessen sah er vor, dass das Gericht die Kosten in den aufgezählten Fällen nach Ermessen verteilt, d.h. also, dass das Gericht die Kosten in diesen Fällen immer nach Ermessen verteilen muss (vgl. dazu auch FANKHAUSER, a.a.O., S. 755 Fn. 7). Allerdings enthielt die italienische Fassung von Art. 98 VE-ZPO bereits die "Kann"-Formulierung. Die "familienrechtlichen Verfahren" waren allerdings noch nicht Gegenstand von Art. 98 VE-ZPO. Art. 105 des Entwurfs zur ZPO (E-ZPO) enthielt dann, wie der geltende Art. 107 ZPO, in allen Fassungen die "Kann"-Formulierung BGE 139 III 358 S. 362 und die Norm erstreckte sich neu auch auf die familienrechtlichen Verfahren. Die Formulierung im Entwurf scheint zahlreichen Anliegen aus der Vernehmlassung zum Vorentwurf entgegengekommen zu sein (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7297 Ziff. 5.8.2 zu Art. 105 E-ZPO). In der Vernehmlassung wünschten manche zwecks Stärkung des allgemeinen Grundsatzes des heutigen Art. 106 ZPO die Abschwächung der Ermessensverteilung zur "Kann"-Bestimmung, andere - unter Hinweis auf bisherige kantonale Regelungen und die entsprechende Praxis - die Aufnahme der familienrechtlichen Verfahren in den Katalog des heutigen Art. 107 ZPO (Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 287 ff.). Der Botschaft lässt sich im vorliegenden Zusammenhang nur entnehmen, dass der Billigkeitsnorm von Art. 105 E-ZPO typischerweise die familienrechtlichen Verfahren unterstehen. Bei Scheidungen auf gemeinsames Begehren liege ein billiger Kostenentscheid sogar auf der Hand, da es sinnwidrig wäre, in diesen Verfahren von obsiegenden und unterliegenden Parteien zu sprechen (Botschaft, a.a.O., 7297 Ziff. 5.8.2 zu Art. 105 E-ZPO). Dass der Klagerückzug dem Unterliegerprinzip unterworfen sein sollte, wurde im Übrigen ebenfalls erst im Entwurf in den Normtext aufgenommen (Art. 104 Abs. 1 E-ZPO), nachdem dies im Vorentwurfsstadium einzig dem Bericht, nicht aber dem Normtext zu entnehmen war (Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, 2003, zu Art. 97 VE-ZPO). Den Materialien lässt sich damit weder eine Aussage zur Kostenverteilung bei Scheidung auf Klage noch zum Spezialfall des Rückzugs der Scheidungsklage entnehmen. Die Vorinstanz hat angeführt, die generelle Unterstellung des Rückzugs der Scheidungsklage unter Art. 107 ZPO sei auch dadurch gerechtfertigt, dass sonst ein Anreiz für die klagende Person zur Einigung bzw. Versöhnung wegfallen würde. Dem kann nicht gefolgt werden: Die Vorinstanz weist zwar zu Recht darauf hin, dass das Scheidungsrecht und das entsprechende Verfahrensrecht die Einigung der Ehegatten über die Scheidung und ihre Folgen begünstigt. Dies hat aber nichts mit der Frage zu tun, wie die Kosten zu verteilen sind, wenn es nach Einreichung einer Scheidungsklage nicht zu einer solchen Einigung (und gegebenenfalls der Weiterführung des Scheidungsverfahrens als solchem auf gemeinsames Begehren) kommt, sondern zu einem Klagerückzug. Auch ein wesentlicher Zusammenhang mit den Aussichten auf eine Versöhnung (also dem BGE 139 III 358 S. 363 Verzicht auf ein Scheidungsverfahren) ist nicht ersichtlich: Ein Scheidungsverfahren hat einschneidende Konsequenzen in persönlicher und häufig auch in finanzieller Hinsicht. Diese Gesichtspunkte stehen im Vordergrund bei der Frage, ob eine Versöhnung erzielt werden kann. Eine Versöhnung ist zudem am ehesten im Anfangsstadium eines Prozesses möglich, so dass die Prozesskosten bis zu diesem Zeitpunkt in der Regel eher moderat ausfallen und sie deshalb für die Versöhnungsaussichten kaum ins Gewicht fallen dürften. Im Übrigen hindert die Parteien in einem solchen Fall nichts, einen Vergleich über die Kosten abzuschliessen ( Art. 109 ZPO ). Angesichts dessen, dass das Gesetz die Kostenverteilung bei Klagerückzug ausdrücklich in Art. 106 Abs. 1 ZPO regelt und dass es sich bei Art. 107 ZPO um eine blosse "Kann"-Bestimmung handelt, muss deshalb davon ausgegangen werden, dass die Kosten bei Rückzug der Scheidungsklage grundsätzlich der klagenden Partei aufzuerlegen sind. Die blosse Tatsache, dass es sich um ein familienrechtliches Verfahren handelt, vermag ein Abrücken von der klaren Regelung von Art. 106 Abs. 1 ZPO noch nicht zu rechtfertigen. Insbesondere ist die vorliegende Konstellation weder mit einem durch materielles Urteil abgeschlossenen Scheidungsverfahren vergleichbar, bei dem es allenfalls schwierig ist, von unterliegender und obsiegender Partei zu sprechen, noch lässt sie sich mit einer Scheidung auf gemeinsames Begehren vergleichen, wo die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens von den Ehegatten gemeinsam veranlasst wird. Vorliegend hat vielmehr der Beschwerdegegner das Verfahren selber eingeleitet und danach auch wieder parteiautonom beendet. Dass der Beschwerdeführerin für den einen oder anderen Entscheid des Beschwerdegegners eine Mitverantwortung zuzuordnen wäre, die sich kostenmässig auswirken müsste, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Auch andere Gründe, die vorliegend für eine Abweichung von Art. 106 Abs. 1 ZPO sprechen könnten, nennt das Obergericht keine. Es muss deshalb bei der Grundregel bleiben, dass der Beschwerdegegner als unterliegend gilt und die Prozesskosten zu tragen hat. Er trägt demnach die erstinstanzlichen Gerichtskosten und hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren zu entrichten. Da das Obergericht die Höhe der vollständigen Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren noch nicht bestimmt hat, ist die Angelegenheit zu diesem Zwecke an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Urteilskopf
50. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_352/2013 vom 22. August 2013
Regeste Art. 106 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO ; Kostenverteilung im Scheidungsverfahren. Bei Rückzug der Scheidungsklage sind die Prozesskosten grundsätzlich der klagenden Partei aufzuerlegen (E. 3).
Regeste
Art. 106 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO ; Kostenverteilung im Scheidungsverfahren. Bei Rückzug der Scheidungsklage sind die Prozesskosten grundsätzlich der klagenden Partei aufzuerlegen (E. 3).
Art. 106 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO Bei Rückzug der Scheidungsklage sind die Prozesskosten grundsätzlich der klagenden Partei aufzuerlegen (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 358
Sachverhalt ab Seite 358 BGE 139 III 358 S. 358
BGE 139 III 358 S. 358
A. Y. reichte am 21. September 2011 beim Regionalgericht Bern-Mittelland eine Klage auf Scheidung von seiner Ehefrau, X., ein. Die Einigungsverhandlung fand am 7. Februar 2012 statt. Am 25. April 2012 reichte Y. die schriftlich begründete Scheidungsklage ein und X. antwortete darauf am 27. August 2012. Das Regionalgericht setzte die Hauptverhandlung auf den 11. Dezember 2012 an. Am 6. Dezember 2012 zog Y. die Scheidungsklage zurück.
A. Hinsichtlich der Kostenliquidation beantragte X. darauf hin, die Gerichtskosten Y. aufzuerlegen und ihn zu verurteilen, ihr eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.- zu bezahlen. Y. beantragte, die Gerichtskosten zu halbieren und die Parteikosten wettzuschlagen.
Mit Verfügung vom 7. Januar 2013 stellte der Gerichtspräsident des Regionalgerichts den Klagerückzug fest und schrieb das Verfahren als gegenstandslos ab. Die Gerichtskosten von Fr. 3'436.- BGE 139 III 358 S. 359 auferlegte er den Parteien je zur Hälfte. Y. wurde verurteilt, X. eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inkl. MwSt) zu bezahlen. Weitergehende Parteikosten sollten die Parteien selber tragen.
BGE 139 III 358 S. 359
B. Am 20. Januar 2013 erhob X. im Kostenpunkt Beschwerde an das Obergericht des Kantons Bern. Sie verlangte, die Gerichtskosten Y. aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 8'000.- (inkl. MwSt) zu verpflichten.
B. Mit Entscheid vom 8. April 2013 wies das Obergericht die Beschwerde kostenfällig ab.
C. Am 13. Mai 2013 hat X. (Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen und eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts und beantragt, die erstinstanzlichen Gerichtskosten Y. (Beschwerdegegner) aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 8'000.- (inkl. MwSt) zu verpflichten. Desgleichen verlangt sie, ihm die obergerichtlichen Gerichtskosten aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 1'400.- (inkl. MwSt) zu verurteilen.
C. Das Obergericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdegegner ersucht um Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, auferlegt dem Beschwerdegegner die Gerichtskosten des kantonalen Verfahrens und verpflichtet ihn, die Beschwerdeführerin für das kantonale Verfahren zu entschädigen. Zur Bestimmung dieser Parteientschädigungen weist es die Sache an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
2. Nach Ansicht des Obergerichts sind die Kosten im Scheidungsverfahren stets nach Ermessen ( Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO ) zu verteilen, also auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - die klagende Partei die Klage zurückgezogen hat. Bereits die frühere Zivilprozessordnung des Kantons Bern (Gesetz vom 7. Juli 1918 über die Zivilprozessordnung) habe in Art. 58 eine Möglichkeit zur ermessensweisen Kostenverteilung enthalten. Die Verteilung abweichend vom Unterliegerprinzip (wie es in Art. 106 Abs. 1 ZPO zum Ausdruck komme) solle die Parteien veranlassen, BGE 139 III 358 S. 360 Streitigkeiten wenn möglich aussergerichtlich zu erledigen. Der Anreiz zur aussergerichtlichen Einigung müsse auf beiden Seiten bestehen, weshalb auch die Kostenfolge beiden Seiten drohen soll. Bei einer Verteilung nach Unterliegerprinzip würde der Anreiz zu einer Einigung für die klagende Partei wegfallen. Nach der Botschaft zur ZPO sollten zumindest Scheidungen auf gemeinsames Begehren generell Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO unterstehen. Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO umfasse jedoch nicht nur Scheidungen auf gemeinsames Begehren, sondern alle eherechtlichen Verfahren und damit auch Scheidungsklagen, weshalb auch in diesem Fall die Kosten nach Ermessen zu verteilen seien. Nach der Berner Praxis seien die Gerichtskosten grundsätzlich - und auch im vorliegenden Falle - den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Grundsätzlich trügen nach der Berner Praxis sodann die Parteien ihre jeweiligen Parteikosten selber. Vorliegend habe der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin jedoch mit Fr. 2'000.- zu entschädigen, da er durch den späten Rückzug der Klage erst kurz vor der Hauptverhandlung unnötige Kosten verursacht habe ( Art. 108 ZPO ).
2. Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO Art. 106 Abs. 1 ZPO BGE 139 III 358 S. 360
Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO Art. 108 ZPO 3. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten (d.h. Gerichtskosten und Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1 ZPO ) der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als unterliegend, bei Klageanerkennung die beklagte Partei. Art. 107 ZPO sieht für verschiedene typisierte Fälle vor, dass das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann (vgl. BGE 139 III 33 E. 4.2 S. 35). Dies ist unter anderem "in familienrechtlichen Verfahren" der Fall ( Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO ).
3. Art. 106 Abs. 1 ZPO Art. 95 Abs. 1 ZPO Art. 107 ZPO Art. 106 ZPO Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO Unzulässig ist es jedenfalls, unter Berufung auf die Ermessensbestimmung von Art. 107 ZPO eine bisherige kantonale Regelung und Praxis einfach weiterzuführen. Die Rechtsanwendung muss vor der eidgenössischen ZPO standhalten und an diesem Massstab entscheidet sich, ob eine Anordnung, die im Ergebnis einer früheren kantonalen Regelung oder Praxis entspricht, zulässig ist oder nicht. Nach seinem klaren Wortlaut ist Art. 107 ZPO eine "Kann"-Bestimmung. Das Gericht verfügt im Anwendungsbereich dieser Norm nicht nur über Ermessen, wie es die Kosten verteilen will, sondern zunächst und insbesondere bei der Frage, ob es überhaupt von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen will. Im Zusammenhang mit Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO ist allerdings BGE 139 III 358 S. 361 umstritten, wie dieses "Kann" im Ingress dieser Norm zu verstehen ist und welches das Verhältnis zu Art. 106 ZPO ist. Während manche Autoren in familienrechtlichen Verfahren die ermessensweise Kostenverteilung gemäss Art. 107 ZPO zur Regel erheben (ROLAND FANKHAUSER, Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO, FamPra.ch 2010 S. 754 f.; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 1 f. zu Art. 107 ZPO ; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 2 zu Art. 107 ZPO ; ADRIAN URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 5 zu Art. 107 ZPO ; vgl. allgemein auch FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, 2011, S. 437), bestehen andere darauf, dass Art. 106 ZPO den Grundsatz darstelle und Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO nur bei besonderen Umständen zum Zuge komme (DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 12 zu Art. 107 ZPO ; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 36; im Ergebnis auch VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 f. zu Art. 107 ZPO ); wieder andere sehen zwischen diesen Normen kein klares Regel-Ausnahme-Verhältnis, sondern äussern sich zu einzelnen Fallgruppen, in denen die eine oder andere Regel besser passe (DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 18 ff. zu Art. 107 ZPO ). Dazu, wie es sich im Speziellen bei Rückzug einer Scheidungsklage verhält, äussert sich die Lehre jedoch soweit ersichtlich nicht.
Art. 107 ZPO Art. 107 ZPO Art. 106 ZPO Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO BGE 139 III 358 S. 361
Art. 106 ZPO Art. 107 ZPO Art. 107 ZPO Art. 107 ZPO Art. 107 ZPO Art. 106 ZPO Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO Art. 107 ZPO Art. 107 ZPO Art. 107 ZPO Auch den Materialien lässt sich dazu nichts Entscheidendes entnehmen: Art. 107 ZPO geht auf Art. 98 des Vorentwurfs der ZPO (VE-ZPO) zurück und der letztgenannte Artikel enthielt gemäss seinem deutschen und französischen Wortlaut die "Kann"-Formulierung noch nicht. Stattdessen sah er vor, dass das Gericht die Kosten in den aufgezählten Fällen nach Ermessen verteilt, d.h. also, dass das Gericht die Kosten in diesen Fällen immer nach Ermessen verteilen muss (vgl. dazu auch FANKHAUSER, a.a.O., S. 755 Fn. 7). Allerdings enthielt die italienische Fassung von Art. 98 VE-ZPO bereits die "Kann"-Formulierung. Die "familienrechtlichen Verfahren" waren allerdings noch nicht Gegenstand von Art. 98 VE-ZPO. Art. 105 des Entwurfs zur ZPO (E-ZPO) enthielt dann, wie der geltende Art. 107 ZPO, in allen Fassungen die "Kann"-Formulierung BGE 139 III 358 S. 362 und die Norm erstreckte sich neu auch auf die familienrechtlichen Verfahren. Die Formulierung im Entwurf scheint zahlreichen Anliegen aus der Vernehmlassung zum Vorentwurf entgegengekommen zu sein (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7297 Ziff. 5.8.2 zu Art. 105 E-ZPO). In der Vernehmlassung wünschten manche zwecks Stärkung des allgemeinen Grundsatzes des heutigen Art. 106 ZPO die Abschwächung der Ermessensverteilung zur "Kann"-Bestimmung, andere - unter Hinweis auf bisherige kantonale Regelungen und die entsprechende Praxis - die Aufnahme der familienrechtlichen Verfahren in den Katalog des heutigen Art. 107 ZPO (Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 287 ff.). Der Botschaft lässt sich im vorliegenden Zusammenhang nur entnehmen, dass der Billigkeitsnorm von Art. 105 E-ZPO typischerweise die familienrechtlichen Verfahren unterstehen. Bei Scheidungen auf gemeinsames Begehren liege ein billiger Kostenentscheid sogar auf der Hand, da es sinnwidrig wäre, in diesen Verfahren von obsiegenden und unterliegenden Parteien zu sprechen (Botschaft, a.a.O., 7297 Ziff. 5.8.2 zu Art. 105 E-ZPO). Dass der Klagerückzug dem Unterliegerprinzip unterworfen sein sollte, wurde im Übrigen ebenfalls erst im Entwurf in den Normtext aufgenommen (Art. 104 Abs. 1 E-ZPO), nachdem dies im Vorentwurfsstadium einzig dem Bericht, nicht aber dem Normtext zu entnehmen war (Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, 2003, zu Art. 97 VE-ZPO). Den Materialien lässt sich damit weder eine Aussage zur Kostenverteilung bei Scheidung auf Klage noch zum Spezialfall des Rückzugs der Scheidungsklage entnehmen.
Art. 107 ZPO Art. 107 ZPO BGE 139 III 358 S. 362
Art. 106 ZPO Art. 107 ZPO Die Vorinstanz hat angeführt, die generelle Unterstellung des Rückzugs der Scheidungsklage unter Art. 107 ZPO sei auch dadurch gerechtfertigt, dass sonst ein Anreiz für die klagende Person zur Einigung bzw. Versöhnung wegfallen würde. Dem kann nicht gefolgt werden: Die Vorinstanz weist zwar zu Recht darauf hin, dass das Scheidungsrecht und das entsprechende Verfahrensrecht die Einigung der Ehegatten über die Scheidung und ihre Folgen begünstigt. Dies hat aber nichts mit der Frage zu tun, wie die Kosten zu verteilen sind, wenn es nach Einreichung einer Scheidungsklage nicht zu einer solchen Einigung (und gegebenenfalls der Weiterführung des Scheidungsverfahrens als solchem auf gemeinsames Begehren) kommt, sondern zu einem Klagerückzug. Auch ein wesentlicher Zusammenhang mit den Aussichten auf eine Versöhnung (also dem BGE 139 III 358 S. 363 Verzicht auf ein Scheidungsverfahren) ist nicht ersichtlich: Ein Scheidungsverfahren hat einschneidende Konsequenzen in persönlicher und häufig auch in finanzieller Hinsicht. Diese Gesichtspunkte stehen im Vordergrund bei der Frage, ob eine Versöhnung erzielt werden kann. Eine Versöhnung ist zudem am ehesten im Anfangsstadium eines Prozesses möglich, so dass die Prozesskosten bis zu diesem Zeitpunkt in der Regel eher moderat ausfallen und sie deshalb für die Versöhnungsaussichten kaum ins Gewicht fallen dürften. Im Übrigen hindert die Parteien in einem solchen Fall nichts, einen Vergleich über die Kosten abzuschliessen ( Art. 109 ZPO ).
Art. 107 ZPO BGE 139 III 358 S. 363
Art. 109 ZPO Angesichts dessen, dass das Gesetz die Kostenverteilung bei Klagerückzug ausdrücklich in Art. 106 Abs. 1 ZPO regelt und dass es sich bei Art. 107 ZPO um eine blosse "Kann"-Bestimmung handelt, muss deshalb davon ausgegangen werden, dass die Kosten bei Rückzug der Scheidungsklage grundsätzlich der klagenden Partei aufzuerlegen sind. Die blosse Tatsache, dass es sich um ein familienrechtliches Verfahren handelt, vermag ein Abrücken von der klaren Regelung von Art. 106 Abs. 1 ZPO noch nicht zu rechtfertigen. Insbesondere ist die vorliegende Konstellation weder mit einem durch materielles Urteil abgeschlossenen Scheidungsverfahren vergleichbar, bei dem es allenfalls schwierig ist, von unterliegender und obsiegender Partei zu sprechen, noch lässt sie sich mit einer Scheidung auf gemeinsames Begehren vergleichen, wo die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens von den Ehegatten gemeinsam veranlasst wird. Vorliegend hat vielmehr der Beschwerdegegner das Verfahren selber eingeleitet und danach auch wieder parteiautonom beendet. Dass der Beschwerdeführerin für den einen oder anderen Entscheid des Beschwerdegegners eine Mitverantwortung zuzuordnen wäre, die sich kostenmässig auswirken müsste, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Auch andere Gründe, die vorliegend für eine Abweichung von Art. 106 Abs. 1 ZPO sprechen könnten, nennt das Obergericht keine. Es muss deshalb bei der Grundregel bleiben, dass der Beschwerdegegner als unterliegend gilt und die Prozesskosten zu tragen hat. Er trägt demnach die erstinstanzlichen Gerichtskosten und hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren zu entrichten. Da das Obergericht die Höhe der vollständigen Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren noch nicht bestimmt hat, ist die Angelegenheit zu diesem Zwecke an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Art. 106 Abs. 1 ZPO Art. 107 ZPO Art. 106 Abs. 1 ZPO Art. 106 Abs. 1 ZPO
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Urteilskopf
51. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Stadt A. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
5D_101/2013 vom 26. Juli 2013
Regeste Art. 9 BV ; Art. 143 Abs. 3 ZPO ; Einhaltung der Frist für die Zahlung an das Gericht. Grundsätze für die Einhaltung der Frist, wenn der Betrag für den Gerichtskostenvorschuss einem Post- oder Bankkonto belastet worden ist (E. 3).
Regeste
Art. 9 BV ; Art. 143 Abs. 3 ZPO ; Einhaltung der Frist für die Zahlung an das Gericht. Grundsätze für die Einhaltung der Frist, wenn der Betrag für den Gerichtskostenvorschuss einem Post- oder Bankkonto belastet worden ist (E. 3).
Art. 9 BV Art. 143 Abs. 3 ZPO Grundsätze für die Einhaltung der Frist, wenn der Betrag für den Gerichtskostenvorschuss einem Post- oder Bankkonto belastet worden ist (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 364
Sachverhalt ab Seite 364 BGE 139 III 364 S. 364
BGE 139 III 364 S. 364
A. B. Gegen den Rechtsöffnungsentscheid gelangte X. am 31. Dezember 2012 an das Obergericht des Kantons Zürich, welches auf die Beschwerde am 13. März 2013 infolge verspäteter Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 300.- nicht eintrat.
B. C. Mit Eingabe vom 21. April 2013 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Der Beschwerdeführer verlangt im Wesentlichen die Aufhebung des Nichteintretensbeschlusses des Obergerichts und das Eintreten auf das Rechtsmittel.
C. Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Die Stadt A., vertreten durch die Alimentenhilfe Region Ost, als Beschwerdegegnerin hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. BGE 139 III 364 S. 365
BGE 139 III 364 S. 365
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur Verfassungsbeschwerde gibt der Entscheid des Obergerichts, mit welchem auf die Beschwerde wegen verspäteter Leistung des Kostenvorschusses nicht eingetreten wurde. Unbestritten steht fest, dass die Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses ( Art. 101 Abs. 3 ZPO ) am 25. Februar 2013 abgelaufen ist. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht sinngemäss eine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ( Art. 9 BV ) vor, weil es den Kostenvorschuss als verspätet bzw. die Beschwerde als unzulässig erachtet habe.
3. Art. 101 Abs. 3 ZPO Art. 9 BV 3.1 Art. 143 Abs. 3 ZPO Art. 48 Abs. 4 BGG Art. 21 Abs. 3 VwVG Art. 91 Abs. 5 StPO Art. 143 ZPO 3.2 Das Obergericht hat den 26. Februar 2013 als "Einzahlungs- und Buchungsdatum" für den Kostenvorschuss bezeichnet. Es hat dabei auf den Auszug aus der Gerichtsbuchhaltung verwiesen, worin der Kostenvorschuss mit "Eingangsdatum", "Buchungsdatum" und "Einzahlungsdatum" vom 26. Februar 2013 eingetragen ist. Weiter hat sich die Vorinstanz auf den Auszug seines Postfinance-Kontos gestützt; aus der in den kantonalen Akten liegenden Seite (des mehrseitigen Dokuments) lässt sich die Gutschrift des Kostenvorschusses mit Valuta per 26. Februar 2013 entnehmen. Der Beschwerdeführer hält demgegenüber fest, dass die Bezahlung des Kostenvorschusses am 25. Februar 2013 seinem Bankkonto belastet worden sei.
3.2 3.2.1 Weder im angefochtenen Entscheid noch in den kantonalen Akten gibt es einen Anhaltspunkt in tatsächlicher Hinsicht, dass das vom Obergericht erwähnte "Einzahlungsdatum" vom 26. Februar 2013 bedeute, der Betrag sei an diesem Tag (am Postschalter oder anlässlich einer Überweisung aus dem Ausland) der Schweizerischen BGE 139 III 364 S. 366 Post übergeben worden. Soweit das Obergericht auf den 26. Februar 2013 als Datum abgestellt hat, an welchem der Betrag auf dem Konto des Gerichts "eingegangen" bzw. die Kontobewegung eingetragen (Buchungstag) oder seinem Konto gutgeschrieben (Valutatag) worden ist, kann es nichts für die Verspätung des Kostenvorschusses ableiten. Nicht der Eingang des Zahlungsauftrages ist gemäss Art. 143 Abs. 3 ZPO massgebend, sondern der Valutatag der Belastung auf dem Post- oder Bankkonto des Zahlungspflichtigen (vgl. CAVELTI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 21 zu Art. 21 VwVG ).
3.2.1 BGE 139 III 364 S. 366
Art. 143 Abs. 3 ZPO Art. 21 VwVG 3.2.2 Bei einer Post- oder Banküberweisung muss im Fall, dass der Kostenvorschuss nicht innert der angesetzten Frist dem Gericht gutgeschrieben worden ist, das Gericht den Vorschusspflichtigen zum Nachweis auffordern, dass der Betrag am letzten Tag der Frist seinem Post- oder Bankkonto in der Schweiz (oder desjenigen seines Vertreters) belastet worden ist. Dieses Vorgehen wird in der Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vorgezeichnet (BBl 2001 4202, 4298 Ziff. 4.1.2.5 zu Art. 44, vgl. wörtlich die französisch- und italienischsprachige Fassung, FF 2001 4000, 4097, bzw. FF 2001 3764, 3856). Es wird in der Lehre zu Recht bestätigt (TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 603) und - auch von der Vorinstanz in anderen Fällen - praktiziert (Urteile PS120165 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2012 E. 3b; C-2140/2010 des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2011 E. 11.2).
3.2.2 3.2.3 Aus den kantonalen Akten geht nicht hervor, dass das Obergericht den Beschwerdeführer aufgefordert hätte, den ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung dadurch zu erbringen, dass er die Belastungsbestätigung vorlegt. Dies drängt sich indessen auf, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Kostenvorschuss ein Tag nach Ablauf der angesetzten Frist dem Konto des Gerichts gutgeschrieben wurde. Der Anspruch, von den staatlichen Behörden nach Treu und Glauben behandelt zu werden ( Art. 9 BV ), garantiert hier dem Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz die Rückfrage zum Belastungszeitpunkt vornimmt. Das Obergericht musste am Fehlen der Rechtzeitigkeit Zweifel haben und wäre aus diesem Grund verpflichtet gewesen, den (anwaltlich nicht vertretenen) Beschwerdeführer dazu vorgängig anzuhören (vgl. BGE 94 I 15 E. 2 S. 16 f.; Urteil 5P.113/2005 vom 13. September 2006 E. 3.1). Im Übrigen wurde BGE 139 III 364 S. 367 der Beschwerdeführer weder in der Kostenvorschussverfügung vom 18. Januar 2013 noch in der Verfügung betreffend Nachfrist vom 12. Februar 2013 bereits im Voraus zum entsprechenden Nachweis innert Frist aufgefordert (vgl. Urteil 5A_636/2010 vom 2. November 2010 zur Praxis des Bundesgerichts mit entsprechendem Hinweis in der Verfügung zur Nachfristansetzung). Mit den verfassungsmässigen Rechten des Beschwerdeführers ist demnach nicht vereinbar, wenn das Obergericht die Rechtzeitigkeit des Kostenvorschusses gemäss Art. 143 Abs. 3 ZPO verneint hat.
3.2.3 Art. 9 BV BGE 139 III 364 S. 367
Art. 143 Abs. 3 ZPO 3.3 Die Rückweisung der Angelegenheit an das Obergericht, um den Belastungszeitpunkt durch Aufforderung zur Erbringung des Nachweises abzuklären, ist im konkreten Fall nicht erforderlich. Der Beschwerdeführer hat seiner Eingabe an das Bundesgericht den Auszug seines Kontos bei der Bank Z. AG und den Beleg mit den Transaktionsdetails beilegt. Daraus geht hervor, dass die Belastung via e-banking mit Valuta per 25. Februar 2013 durchgeführt worden ist. Die vom Beschwerdeführer vorgelegten Beweismittel zum Nachweis, dass der Betrag am letzten Tag der vom Obergericht angesetzten Frist seinem Bankkonto belastet worden sei, sind im bundesgerichtlichen Verfahren zulässig, weil der vorinstanzliche Entscheid Anlass zum Vorbringen gegeben hat ( Art. 99 Abs. 1 BGG ). Der Kontoausdruck eines Post- oder des Bankkontos, welcher die Belastung bestätigt, ist zum Nachweis der Rechtzeitigkeit geeignet (FREI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 21 zu Art. 143 ZPO ), wenn daraus ersichtlich ist, dass die Verarbeitung des Zahlungsauftrages und die damit verbundene Belastung tatsächlich spätestens am letzten Tag der Frist geschehen ist (Urteil 1F_34/2011 vom 17. Januar 2012 E. 2.3.2, in: RtiD 2012 II Nr. 36 S. 179 f.). Der Beschwerdeführer bringt mit der vorgelegten Transaktionsbestätigung und dem Kontoauszug den hinreichenden Beweis, dass die Belastung des Vorschussbetrages am letzten Tag der Frist - am 25. Februar 2013 - und damit rechtzeitig im Sinne von Art. 143 Abs. 3 ZPO erfolgt ist.
3.3 Art. 99 Abs. 1 BGG Art. 143 ZPO Art. 143 Abs. 3 ZPO
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Urteilskopf
52. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen Politische Gemeinde Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_689/2012 vom 3. Juli 2013
Regeste Art. 329 Abs. 3 ZGB ; Verwandtenunterstützung, Verfahrensart. Klagt eine volljährige Person auf Bezahlung von Verwandtenunterstützungsbeiträgen oder klagt an ihrer Stelle das in ihren Anspruch subrogierte Gemeinwesen, so ist der Prozess bei gegebenem Streitwert im ordentlichen Verfahren ( Art. 219 ff. ZPO ) zu führen (E. 2 und 3).
Regeste
Art. 329 Abs. 3 ZGB ; Verwandtenunterstützung, Verfahrensart. Klagt eine volljährige Person auf Bezahlung von Verwandtenunterstützungsbeiträgen oder klagt an ihrer Stelle das in ihren Anspruch subrogierte Gemeinwesen, so ist der Prozess bei gegebenem Streitwert im ordentlichen Verfahren ( Art. 219 ff. ZPO ) zu führen (E. 2 und 3).
Art. 329 Abs. 3 ZGB Klagt eine volljährige Person auf Bezahlung von Verwandtenunterstützungsbeiträgen oder klagt an ihrer Stelle das in ihren Anspruch subrogierte Gemeinwesen, so ist der Prozess bei gegebenem Streitwert im ordentlichen Verfahren ( Art. 219 ff. ZPO ) zu führen (E. 2 und 3).
Art. 219 ff. ZPO Sachverhalt ab Seite 368
Sachverhalt ab Seite 368 BGE 139 III 368 S. 368
BGE 139 III 368 S. 368
A. A.X. und B.X. (Beschwerdeführer) sind die Eltern von C. (geb. 1990) und Grosseltern von deren Tochter D. (geb. 2009). C. wird vom Sozialamt Y. unterstützt.
A. B. Am 15. Juni 2011 leitete die Politische Gemeinde Y. (Beschwerdegegnerin) beim Kreisgericht St. Gallen gegen die Beschwerdeführer ein Verfahren auf Bezahlung von Verwandtenunterstützungsbeiträgen ein. Sie verlangte für die Unterstützung von C. und deren Tochter D. für die Zeit vom 1. März 2010 bis 28. Februar 2011 einen Betrag von Fr. 23'037.90 und für die Zukunft monatlich Fr. 1'795.-. Die Beschwerdeführer beantragten die Abweisung der Klage, soweit auf sie einzutreten sei.
B. An der Instruktionsverhandlung vom 28. September 2011 verlangten die Beschwerdeführer die Fällung eines Zwischenentscheides über die anzuwendende Verfahrensart. Mit Entscheid vom 7. November 2011 entschied die Einzelrichterin des Kreisgerichts, die Streitsache sei im vereinfachten Verfahren zu beurteilen.
C. Die dagegen von den Beschwerdeführern an das Kantonsgericht von St. Gallen erhobene Berufung, mit der sie die Unterstellung der BGE 139 III 368 S. 369 Streitsache unter das ordentliche Verfahren verlangten, blieb erfolglos (Entscheid vom 3. August 2012).
C. BGE 139 III 368 S. 369
D. Die Beschwerdeführer haben am 14. September 2012 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des Entscheids des Kantonsgerichts vom 3. August 2012 und die Feststellung, dass die Streitsache im ordentlichen Verfahren zu beurteilen sei.
D. Die Beschwerdegegnerin hat sich nicht vernehmen lassen und das Kantonsgericht hat auf Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die anzuwendende Verfahrensart.
2. 2.1 Die Vorinstanz hat entschieden, gestützt auf Art. 329 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 295 ZPO seien Klagen auf Verwandtenunterstützung im vereinfachten Verfahren zu behandeln. Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, bei gegebenem Streitwert (d.h. mehr als Fr. 30'000.-; vgl. Art. 243 Abs. 1 ZPO ) müsse das ordentliche Verfahren ( Art. 219 ff. ZPO ) angewendet werden.
2.1 Art. 329 Abs. 3 ZGB Art. 295 ZPO Art. 243 Abs. 1 ZPO Art. 219 ff. ZPO 2.2 Art. 289 Abs. 2 ZGB Art. 277 Abs. 2 ZGB Art. 328 Abs. 2 ZGB BGE 139 III 368 S. 370
3.
3. 3.1 Die gesetzliche Ausgangslage sieht wie folgt aus:
3.1 Wer in günstigen Verhältnissen lebt, ist verpflichtet, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden ( Art. 328 Abs. 1 ZGB ). Art. 329 Abs. 3 ZGB sieht vor, dass die Bestimmungen über die Unterhaltsklage des Kindes und über den Übergang seines Unterhaltsanspruches auf das Gemeinwesen entsprechende Anwendung finden.
Art. 328 Abs. 1 ZGB Art. 329 Abs. 3 ZGB Art. 329 Abs. 3 ZGB verweist demnach auf die Bestimmungen über die Unterhaltsklage des Kindes in Art. 279 ff. ZGB. Vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 war das Verfahren der Unterhaltsklage in aArt. 280 ZGB (AS 1977 245) geregelt. Abs. 1 von aArt. 280 ZGB schrieb den Kantonen für Streitigkeiten über die Unterhaltspflicht ein einfaches und rasches Verfahren vor. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung erforschte das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen (sog. unbeschränkter Untersuchungsgrundsatz) und würdigte die Beweise nach freier Überzeugung. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung galt zudem im Rahmen von aArt. 280 ZGB für den Kinderunterhalt grundsätzlich keine Bindung des Richters an Parteianträge (Offizialmaxime; BGE 118 II 93 E. 1a S. 94 ff.).
Art. 329 Abs. 3 ZGB Art. 279 ff. ZGB Dass sich der Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB auf das einfache und rasche Verfahren gemäss aArt. 280 Abs. 1 ZGB bezog, wurde - soweit ersichtlich - nie bezweifelt (vgl. ALBERT BANZER, Die Verwandtenunterstützungspflicht nach Art. 328/329 ZGB, 1979, S. 195; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, Rz. 29.14 [nachfolgend: Grundriss]; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 46 Rz. 4). Gemäss BGE 136 III 1 E. 5 S. 5 galt im Verfahren der Geltendmachung von Verwandtenunterstützungsbeiträgen gestützt auf Art. 329 Abs. 3 i.V.m. aArt. 280 Abs. 2 ZGB ausserdem die Untersuchungsmaxime. In der Lehre wurde allerdings auch die Ansicht vertreten, dass das Verfahren der Verwandtenunterstützung der Untersuchungs- und der Offizialmaxime nicht unterstehe (HAUSHEER/KOCHER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, N. 11.07, wo zwar nur von der Offizialmaxime gesprochen wird, aber offenbar beide Prozessgrundsätze gemeint sind; hingegen beziehen BANZER, a.a.O., S. 196; HEGNAUER, BGE 139 III 368 S. 371 Grundriss, a.a.O., Rz. 29.14, und TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, a.a.O., § 46 Rz. 4, den Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB auch auf aArt. 280 Abs. 2 ZGB). Diese Fragen brauchen nicht abschliessend geklärt zu werden. Wenn nämlich eine volljährige Person (oder an ihrer Stelle ein Gemeinwesen) den Anspruch auf Verwandtenunterstützung geltend machte, konnte das Verfahren jedenfalls nicht grosszügiger ausgestaltet sein, als wenn ein Volljähriger (oder an seiner Stelle ein Gemeinwesen) einen Anspruch auf Unterhalt gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB durchzusetzen versuchte. Bei volljährigen Kindern waren die genannten Grundsätze von aArt. 280 ZGB jedoch nicht ohne weiteres anwendbar: So galt die Offizialmaxime nicht ( BGE 118 II 93 E. 1a S. 95 f.) und die Untersuchungsmaxime galt nach der Lehre zumindest nur eingeschränkt (CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 112 zu Art. 279/280 ZGB [nachfolgend: BK]; STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Scheidung, 2005, N. 20 zu den Allgemeinen Bemerkungen zu Art. 276-293 ZGB ), falls sie nicht sogar als ausgeschlossen erachtet wurde (so wohl HAUSHEER/KOCHER, a.a.O., N. 11. 74; vgl. allerdings auch den bereits erwähnten BGE 136 III 1 E. 5 S. 5, wo es um die Geltendmachung von Verwandtenunterstützung für ein volljähriges Kind durch das Sozialamt ging).
Art. 329 Abs. 3 ZGB BGE 139 III 368 S. 371
Art. 329 Abs. 3 ZGB Art. 277 Abs. 2 ZGB Art. 276-293 ZGB Mit Inkrafttreten der ZPO wurde Art. 280 ZGB aufgehoben. Art. 329 Abs. 3 ZGB blieb hingegen unverändert bestehen. Das Verfahren vor kantonalen Instanzen in streitigen Zivilsachen ist nunmehr in der ZPO geregelt ( Art. 1 lit. a ZPO ). Während Art. 219 ff. ZPO das ordentliche Verfahren als Verfahrensgrundtypus normieren, gilt gemäss Art. 243 ZPO das vereinfachte Verfahren für vermögensrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- und ohne Rücksicht auf den Streitwert in gewissen, in Abs. 2 dieser Norm aufgezählten Streitigkeiten. Darüber hinaus ist für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten in Art. 295 ZPO für selbständige Klagen das vereinfachte Verfahren vorgesehen. Dabei gelten der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Erforschung des Sachverhalts von Amtes wegen) und der Offizialgrundsatz ( Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO ). Im "normalen" vereinfachten Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO gilt der beschränkte Untersuchungsgrundsatz (Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen) zwar in zahlreichen, aber nicht in allen Materien ( Art. 247 Abs. 2 ZPO ) und zum Offizialgrundsatz äussern sich Art. 243 ff. ZPO nicht ausdrücklich (vgl. auch Art. 58 ZPO ). BGE 139 III 368 S. 372
Art. 280 ZGB Art. 329 Abs. 3 ZGB Art. 1 lit. a ZPO Art. 219 ff. ZPO Art. 243 ZPO Art. 295 ZPO Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO Art. 243 ff. ZPO Art. 247 Abs. 2 ZPO Art. 243 ff. ZPO Art. 58 ZPO BGE 139 III 368 S. 372
Die ZPO ordnet die Verwandtenunterstützung keiner Verfahrensart ausdrücklich zu. Erwähnt wird sie einzig in Art. 26 ZPO, wo die örtliche Zuständigkeit geregelt ist. Demnach ist durch Auslegung zu ermitteln, nach welchem Verfahren Klagen auf Verwandtenunterstützung, insbesondere solche von Gemeinden, die den Anspruch volljähriger Kinder geltend machen, zu behandeln sind. Zu entscheiden ist, ob sich Art. 329 Abs. 3 ZGB für diesen Fall auf Art. 295 f. ZPO bezieht oder ob dies nicht der Fall ist. Die Lehre ist geteilt, wobei sie in diesem Zusammenhang in der Regel nicht zwischen voll- und minderjährigen Ansprechern unterscheidet (für die Anwendung von Art. 295 f. ZPO z.B. DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 26 zu Art. 243 ZPO ; DANIEL STECK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 5 zu Art. 295 ZPO ; JONAS SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 295 und N. 5 zu Art. 296 ZPO ; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, 11. Kap. Rz. 407; BERND HAUCK, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], N. 21 zu Art. 243 ZPO ; kritisch ANNETTE SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 24 zu Art. 295 ZPO, die sich für Beschränkungen bei den Prozessmaximen von Art. 296 ZPO ausspricht; ähnlich URS GLOOR, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 11. 45; ausdrücklich oder sinngemäss für das ordentliche Verfahren ROLF BRUNNER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 07.107; ERIC PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 17 i.V.m. N. 4 zu Art. 219 ZPO ; THOMAS KOLLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 4. Aufl. 2010, N. 32 zu Art. 328/329 ZGB).
Art. 26 ZPO Art. 329 Abs. 3 ZGB Art. 243 ZPO Art. 295 ZPO Art. 296 ZPO Art. 243 ZPO Art. 295 ZPO Art. 296 ZPO Art. 219 ZPO 3.2 BGE 139 III 368 S. 373
3.3
3.3 3.3.1 Art. 329 Abs. 3 ZGB stammt - wie übrigens auch aArt. 280 ZGB - aus der Revision des Kindesrechts von 1976. Die Absicht des Gesetzgebers bei der Schaffung von Art. 329 Abs. 3 ZGB war, Unterhalts- und Unterstützungsanspruch formell gleich zu behandeln (Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesverhältnis], BBl 1974 II 95 Ziff. 334).
3.3.1 Art. 329 Abs. 3 ZGB Art. 329 Abs. 3 ZGB Der Gesetzgebungsgeschichte der ZPO lässt sich Folgendes entnehmen: Der Vorentwurf der Expertenkommission vom Juni 2003 (VE-ZPO) unterstellte Streitigkeiten aus Verwandtenunterstützung noch ausdrücklich dem vereinfachten Verfahren (Art. 237 lit. e VE-ZPO), ebenso im Übrigen selbständige Klagen aus der Unterhaltspflicht BGE 139 III 368 S. 374 der Eltern für ihr Kind (Art. 237 lit. f VE-ZPO). Art. 329 Abs. 3 ZGB sollte folgende Fassung erhalten: "Die Vorschriften dieses Gesetzes über den Übergang des Unterhaltsanspruches des Kindes auf das Gemeinwesen finden entsprechende Anwendung." Der Bericht zum Vorentwurf (S. 117 f.) führte dazu aus, die Anpassung von Art. 329 Abs. 3 ZGB habe zur Folge, dass in diesen Streitigkeiten der Offizialgrundsatz nicht mehr gelten werde (mit Hinweis auf BGE 118 II 93 ). Hingegen sah der Vorentwurf für die Verwandtenunterstützung vor, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abkläre (Art. 240 Abs. 1 lit. d VE-ZPO). Der Geltungsbereich des vereinfachten Verfahrens sollte ganz allgemein diejenigen Streitigkeiten umfassen, die zuvor dem einfachen und raschen Verfahren unterstanden (Bericht zum Vorentwurf, S. 117; ebenso Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7346 Ziff. 5.16 [fortan: Botschaft ZPO]). Abgesehen von einer die französische Fassung von Art. 329 Abs. 3 ZGB betreffenden Anregung redaktioneller Natur führten die Vorschläge des Vorentwurfs zur Verwandtenunterstützung in der Vernehmlassung zu keinen kritischen Bemerkungen (Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 627 ff., 639 ff. und 839 ff. [mit redaktioneller Bemerkung des Kantons Bern zu Art. 329 Abs. 2 {recte: Abs. 3} ZGB]). Kritisiert wurde hingegen, dass gemäss Art. 240 VE-ZPO nicht auch die selbständigen Klagen aus der Unterhaltspflicht der Eltern für ihr Kind der Untersuchungsmaxime unterstellt wurden (Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 639 f.).
BGE 139 III 368 S. 374
Art. 329 Abs. 3 ZGB Art. 329 Abs. 3 ZGB Art. 329 Abs. 3 ZGB Art. 239 des Entwurfs zur Zivilprozessordnung (E-ZPO), der den Geltungsbereich des vereinfachten Verfahrens enthielt, nannte die Verwandtenunterstützung dann nicht mehr. Eine Änderung von Art. 329 Abs. 3 ZGB war im Entwurf nicht mehr vorgesehen. Auch die selbständigen Klagen aus der Unterhaltspflicht der Eltern für ihr Kind waren im Katalog von Art. 239 E-ZPO nicht mehr enthalten. Hingegen verwies der neue Art. 290 E-ZPO (der dem heutigen Art. 295 ZPO entspricht) selbständige Klagen in Kinderbelangen in das vereinfachte Verfahren. Wieso die Verwandtenunterstützung bei den Verfahrensarten nicht mehr ausdrücklich im E-ZPO genannt wurde, lässt sich der Botschaft nicht entnehmen. Allerdings verweist sie auf Art. 290 E-ZPO und führt aus, das vereinfachte Verfahren gelte auch für die selbständigen Klagen in Kinderbelangen. Insbesondere gelte das vereinfachte Verfahren also für eine Unterhaltsklage des Kindes gegen seine Eltern und für Klagen aus der BGE 139 III 368 S. 375 Unterstützungspflicht der Verwandten (mit Hinweis auf Art. 329 Abs. 3 ZGB ). Dies entspreche dem geltenden Recht (Botschaft ZPO, BBL 2006 7347 Ziff. 5.16 zu Art. 239 E-ZPO). Art. 291 E-ZPO (der dem heutigen Art. 296 ZPO entspricht) sah für die selbständigen Klagen in Kinderbelangen ausserdem den uneingeschränkten Untersuchungs- und den Offizialgrundsatz vor (wie bereits Art. 252 VE-ZPO für Kinderbelange). Die Botschaft hielt zu Art. 290 und 291 E-ZPO ausdrücklich fest, dass die Bestimmungen dem Kindeswohl dienen sollen und die Geltung der uneingeschränkten Untersuchungs- und der Offizialmaxime dem geltenden Recht und der ständigen Bundesgerichtspraxis entsprechen würden (Botschaft ZPO, BBl 2006 7366 Ziff. 5.21 zu Art. 290 und 291 E-ZPO). Zur Frage, was bei der Unterhaltsklage volljähriger Kinder (oder des an ihre Stelle getretenen Gemeinwesens) gelten soll, äussert sich die Botschaft nicht. In der parlamentarischen Beratung war das Verfahren der Verwandtenunterstützung schliesslich kein Thema. Auch die Frage einer allfälligen Differenzierung zwischen voll- und minderjährigen Kindern im Rahmen von Art. 290 f. E-ZPO wurde nicht diskutiert.
Art. 329 Abs. 3 ZGB Art. 295 ZPO BGE 139 III 368 S. 375
Art. 329 Abs. 3 ZGB Art. 296 ZPO 3.3.2 Im Vorentwurf sollte die Verwandtenunterstützungsklage somit zwar dem vereinfachten Verfahren unterstellt werden. Dieser Vorschlag für eine ausdrückliche Lösung im Gesetzestext wurde aber später aus unbekannten Gründen verworfen. Stattdessen gingen der Entwurf bzw. die Botschaft dann ohne weitere Begründung davon aus, Art. 329 Abs. 3 ZGB könne weiterhin auch als Verweis auf das Verfahrensrecht gelesen werden. Der Wille des Gesetzgebers hat damit - auch wenn er konstant gewesen sein sollte - im Gesetzestext der ZPO keinen Niederschlag gefunden. Statt eine ausdrückliche Lösung zu treffen, wurde im Entwurfsstadium bloss im Sinne einer Auslegung des damals bereits geltenden Rechts angenommen, dessen Bedeutung bleibe gleich. Eine solche Auslegung kann für das Gericht nicht verbindlich sein, auch wenn sie unwidersprochen geblieben ist, denn sie übergeht, dass sich der gesamte Normkontext gewandelt hat. Insoweit können im Übrigen auch die erwähnten Materialien von 1974 zu Art. 329 Abs. 3 ZGB nicht mehr ohne weiteres relevant sein (oben E. 3.3.1).
3.3.2 Art. 329 Abs. 3 ZGB Art. 329 Abs. 3 ZGB Sodann äussern sich die Materialien nicht zum vorliegend interessierenden Fall, dass der Anspruch einer volljährigen Person strittig ist. Falls er nach Ansicht des Gesetzgebers (über den Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB ) unter Art. 295 f. ZPO fallen sollte, so würde BGE 139 III 368 S. 376 jedenfalls die in der Botschaft vertretene Ansicht nicht zutreffen, dass durch die Anordnung der uneingeschränkten Untersuchungs- und der Offizialmaxime bloss der bisherige Rechtszustand weitergeführt würde (vgl. oben E. 3.3.1). Vielmehr käme es durch die Unterstellung unter Art. 295 f. ZPO zu einer Neuausrichtung des Verfahrens für volljährige Personen. Dass solche Änderungen gewollt gewesen wären, lässt sich den Gesetzgebungsarbeiten nicht entnehmen. Hingegen gibt die Botschaft zu erkennen, dass Art. 295 f. ZPO dem Kindeswohl dienen sollen. Dies lässt als fraglich erscheinen, ob sich diese Normen nach ihrem Zweck überhaupt auf Volljährige beziehen und auf sie zugeschnitten sind. Die Materialien geben somit auf die vorliegende Auslegungsfrage keine eindeutige Antwort. Damit ist es jedenfalls gestützt auf das historische Auslegungselement nicht zwingend geboten, für volljährige Personen den Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB auf Art. 295 f. ZPO zu beziehen.
Art. 329 Abs. 3 ZGB BGE 139 III 368 S. 376
Art. 329 Abs. 3 ZGB 3.3.3 Dabei ist Zurückhaltung geboten beim Schluss, dass Art. 329 Abs. 3 ZGB überhaupt einen Verweis auf die ZPO enthalten könnte. Eines der Ziele der ZPO war nämlich, das materielle Recht möglichst von prozessualen Vorschriften zu befreien und Letztere grundsätzlich in die ZPO zu überführen. Das Zivilprozessrecht sollte demnach soweit möglich in einem Erlass kodifiziert werden (Botschaft ZPO, BBl 2006 7237 Ziff. 2.2 und 7407 Ziff. 5.27). Diese Absicht des Gesetzgebers ist bei der Auslegung von Bestimmungen, die sich in materiellrechtlichen Erlassen finden, zu berücksichtigen. Soweit nichts anderes geboten ist, muss davon ausgegangen werden, dass die ZPO das Verfahrensrecht abschliessend regelt und Normen in materiellrechtlichen Erlassen keinen verfahrensrechtlichen Gehalt mehr aufweisen. Dass es nun - bei volljährigen Klägern - nicht geboten ist, in Art. 329 Abs. 3 ZGB einen Verweis auf Art. 295 f. ZPO zu sehen, wurde soeben ausgeführt. Allerdings wäre es denkbar, den Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB für die Klage des Volljährigen zwar als Verweis auf Art. 295 ZPO zu verstehen, aber diejenigen prozessualen Besonderheiten von Art. 295 f. ZPO nicht anzuwenden, die auch im früheren Recht für die Klage des Volljährigen gemäss Rechtsprechung und Lehre nicht galten (vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 10 Rz. 32 f., die sich für die Weitergeltung der bisherigen Einschränkungen BGE 139 III 368 S. 377 aussprechen). Damit würde zwar die bisherige Lösung im Ergebnis fortgeführt. Jedoch würde zugleich ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage und ohne Not ein weiteres Spezialverfahren in die ZPO eingeführt. Da die verschiedenen Verfahrensarten in der ZPO grundsätzlich abschliessend aufgeführt sind, gilt es solches im Interesse der Klarheit der ZPO und der Rechtssicherheit zu vermeiden. Der Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB kann schliesslich auch nicht als solcher auf das "normale" vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO verstanden werden. Art. 329 Abs. 3 ZGB verweist nicht direkt auf das vereinfachte bzw. das frühere einfache und rasche Verfahren, sondern auf die Bestimmungen über die Unterhaltsklage des Kindes. Kommen die neuen Bestimmungen über die Unterhaltsklage des Kindes in der ZPO aus den genannten Gründen für die Ansprüche volljähriger Personen nicht in Betracht, so besteht keine Grundlage, stattdessen an Art. 243 ff. ZPO anzuknüpfen. Es bleibt somit zur Beurteilung dieser Ansprüche einzig das ordentliche Verfahren gemäss Art. 219 ff. ZPO. Wie es sich mit Ansprüchen minderjähriger Personen verhält, die Verwandtenunterstützung einfordern oder für die ein Gemeinwesen den Anspruch geltend macht, braucht an dieser Stelle nicht geklärt zu werden.
Art. 329 Abs. 3 ZGB Art. 329 Abs. 3 ZGB Art. 329 Abs. 3 ZGB Art. 295 ZPO BGE 139 III 368 S. 377
Art. 329 Abs. 3 ZGB Art. 243 ff. ZPO Art. 329 Abs. 3 ZGB Art. 243 ff. ZPO Art. 219 ff. ZPO 3.4 Teleologische Argumente sprechen schliesslich nicht gegen die Unterstellung der Verwandtenunterstützungsklage des Volljährigen unter das ordentliche Verfahren.
3.4 Die mit dem vereinfachten Verfahren verbundenen Abweichungen vom ordentlichen Verfahren (z.B. hinsichtlich der Form der Klage [ Art. 244 ZPO ] oder der verstärkten Fragepflicht [ Art. 247 Abs. 1 ZPO ]) haben zunächst prozessökonomische Funktion (Entlastung von Parteien und Gerichten, Prozessbeschleunigung), dienen dem Schutz der schwächeren Partei (soziale Funktion) und sollen das Verfahren allgemein laienfreundlich gestalten (zum Ganzen Botschaft ZPO, BBl 2006 7345 Ziff. 5.16; LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 12 zu Art. 243 ZPO ). Bei der Unterhaltsklage des Kindes werden im Interesse des Kindeswohls diese Schutzgedanken durch die Anordnung des unbeschränkten Untersuchungs- und des Offizialgrundsatzes ( Art. 296 ZPO ) noch verstärkt (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 7366 Ziff. 5.21 zu Art. 290 und 291 E-ZPO), wobei die Unterschiede zum "normalen" vereinfachten Verfahren (gemäss Art. 243 ff. ZPO ) oder sogar zum ordentlichen Verfahren ( Art. 219 ff. ZPO ) auch BGE 139 III 368 S. 378 nicht überschätzt werden dürfen (vgl. etwa BGE 137 III 617 zum Erfordernis, Anträge zu beziffern; BGE 128 III 411 E. 3.2.1 S. 413 f.; BGE 133 III 507 E. 5.4 S. 511 zur Mitwirkungsobliegenheit).
Art. 244 ZPO Art. 247 Abs. 1 ZPO Art. 243 ZPO Art. 296 ZPO Art. 243 ff. ZPO Art. 219 ff. ZPO BGE 139 III 368 S. 378
Dass der Volljährige, der Unterhalts- (oder eben Verwandten-) Unterstützungsbeiträge verlangt, keines derart ausgebauten prozessualen Schutzes bedarf, wurde in BGE 118 II 93 bereits dargelegt (vgl. GLOOR, a.a.O., Rz. 11.44 f.; HEGNAUER, BK, a.a.O., N. 112 zu Art. 279/280 ZPO; SPYCHER, a.a.O., N. 15 zu Art. 295 ZPO ). Klagt der volljährige Unterstützungsbedürftige selber, so kann seiner finanziellen Schwäche und allfälligen prozessualen Unerfahrenheit durch Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ein Stück weit abgeholfen werden. Sehr häufig klagt allerdings ohnehin nicht die unterstützungsberechtigte Person selber, sondern wie vorliegend eine Gemeinde, die in den entsprechenden Anspruch subrogiert ist (Art. 329 Abs. 3 i.V.m. Art. 289 Abs. 2 ZGB ; BGE 133 III 507 E. 5.2 S. 510). In solchen Fällen gilt erst recht, dass die klagende Partei prozessual nicht schutzbedürftig ist. Es ist nicht Aufgabe des sozialen Zivilprozesses, öffentlichen Gemeinwesen zu ihrem Recht zu verhelfen (vgl. HEGNAUER, BK, a.a.O., N. 112 zu Art. 279/280 ZPO; SPYCHER, a.a.O., N. 15 zu Art. 295 ZPO ). Es besteht in dieser Konstellation auch kein Bedarf nach einem besonders raschen Verfahren oder danach, die familiären Beziehungen möglichst wenig zu belasten, da auf Klägerseite gar kein Familienmitglied auftritt. Desgleichen sind die Beklagten nicht schutzbedürftig: Um Aussicht auf Erfolg zu haben, muss sich die Klage gegen eine Person richten, die in günstigen Verhältnissen lebt ( Art. 328 Abs. 1 ZGB ). Solche Personen bedürfen keines speziellen prozessualen Schutzes.
Art. 295 ZPO Art. 289 Abs. 2 ZGB Art. 295 ZPO Art. 328 Abs. 1 ZGB 3.5 Daraus ergibt sich, dass Art. 329 Abs. 3 ZGB für die Klage von volljährigen Unterstützungsberechtigten keinen Verweis auf Art. 295 f. ZPO enthält. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Angelegenheit an das Kreisgericht zur weiteren Behandlung im ordentlichen Verfahren zurückzuweisen.
3.5 Art. 329 Abs. 3 ZGB
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Urteilskopf 139 III 379 53. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. SA (recours en matière civile) 4A_60/2013 du 24 juin 2013 Regeste Art. 334 und 405 ZPO ; Erläuterung eines Entscheids; Übergangsrecht. Art. 334 ZPO sieht keine Frist zur Einreichung eines Erläuterungsgesuchs vor (E. 2.1). Das nach dem 1. Januar 2011 eingereichte Erläuterungsgesuch gegen einen vor diesem Datum ergangenen Entscheid unterliegt der allgemeinen Übergangsbestimmung für Rechtsmittel gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO (E. 2.2 und 2.3). Erwägungen ab Seite 379 BGE 139 III 379 S. 379 Extrait des considérants: 2. (...) 2.1 Il n'est pas contesté que l'arrêt rendu le 28 septembre 2010 par la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, dont le recourant a requis l'interprétation, a été communiqué aux parties en 2010, soit avant l'entrée en vigueur du Code de procédure civile (CPC; RS 272), le 1 er janvier 2011. Certes, la Cour d'appel, sur requête du demandeur, conformément à l'art. 160 de l'ancienne loi genevoise de procédure civile (LPC/GE), a rectifié le 18 janvier 2011 une erreur de calcul figurant dans le dispositif de cet arrêt et porté à 455'617 fr. en capital (au lieu de 451'617 fr.) la somme octroyée à celui-ci au titre d'une indemnité de congé et de solde de bonus 2006. Pourtant, la voie de rectification BGE 139 III 379 S. 380 d'un jugement, qu'instaurait l' art. 160 LPC /GE, ne constituait pas une voie de recours cantonale, si bien que le juge, en effectuant la réparation requise, ne modifiait en rien la substance de la décision qu'il avait rendue (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, 1989, n° 1 ad art. 160 LPC /GE). En l'espèce, la Cour d'appel a corrigé une erreur de calcul manifeste dans le dispositif de l'arrêt du 28 septembre 2010, en constatant que, rapporté aux considérants, le dispositif contenait un montant inexact. Cette rectification n'a donc pas modifié la date de reddition de l'arrêt, qui reste le 28 septembre 2010. Aucun débat ne s'est d'ailleurs élevé entre les plaideurs à ce sujet. Il a été retenu ( art. 105 al. 1 LTF ) que le recourant a déposé sa requête d'interprétation le 14 juin 2012 en se référant à l' art. 334 CPC. Cette norme a concrétisé, dans le droit unifié de la procédure civile, le droit constitutionnel à l'interprétation des jugements déduit de l' art. 8 al. 1 Cst. ( ATF 130 V 320 consid. 3.1 p. 326). Sous l'intitulé "Interprétation et rectification", elle dispose, à son al. 1, ce qui suit: "Si le dispositif de la décision est peu clair, contradictoire ou incomplet ou qu'il ne correspond pas à la motivation, le tribunal procède, sur requête ou d'office, à l'interprétation ou à la rectification de la décision. La requête indique les passages contestés ou les modifications demandées." L' art. 334 CPC ne prévoit pas de délai dans lequel doit être interjetée en particulier une demande d'interprétation (FREIBURGHAUS/AFHELDT, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung[ZPO],Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2 e éd. 2013, n° 9 ad art. 334 CPC ; ADRIAN STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2 e éd. 2013, § 26 ch. 73 p. 519; PHILIPPE SCHWEIZER, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 13 ad art. 334 CPC ; ROMINA CARCAGNI ROESLER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker und McKenzie [éd.], 2010, n° 11 ad art. 334 CPC ;IVO SCHWANDER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 10 ad art. 334 CPC ). L'ancien droit genevois prescrivait à l' art. 313 LPC /GE, par renvoi aux dispositions du titre X de cette loi, ainsi qu'à l' art. 318 al. 1 LPC /GE, que les arrêts de la Cour de justice ayant statué en appel pouvaient faire l'objet d'une interprétation dans les mêmes cas et dans les mêmes délais que les jugements de première instance. Il était en conséquence renvoyé aux art. 153 à 165 LPC/GE. Or l' art. 161 let. a BGE 139 III 379 S. 381 LPC /GE instaurait un délai de 30 jours à compter de la notification du jugement pour se pourvoir en interprétation (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n os 1 et 2 ad art. 161 LPC /GE). Il appert ainsi que la requête d'interprétation formée le 14 juin 2012 par le recourant à l'encontre d'un arrêt rendu le 28 septembre 2010 serait recevable au regard de l' art. 334 CPC, mais irrecevable, en raison de sa tardiveté, d'après l'ancien droit genevois ( art. 161 let. a LPC /GE). Dans ce contexte, il y a lieu de résoudre une question de droit transitoire. En d'autres termes, il faut déterminer le droit qui est applicable à la requête d'interprétation déposée - comme celle du recourant - après le 1 er janvier 2011 contre une décision judiciaire rendue avant cette date, selon l'ancien droit de procédure applicable. 2.2 Il convient préliminairement de se pencher sur l'institution de l'interprétation consacrée par l' art. 334 CPC. A ce sujet, il est nécessaire de se référer aux travaux législatifs. L'avant-projet de la commission d'experts de juin 2003 comprenait une disposition presque équivalente à l'actuel art. 334 al. 1 CPC, sauf que l'interprétation ne pouvait pas être requise pour une décision déjà exécutée (cf. art. 324 al. 1 AP-CPC). Le rapport explicatif accompagnant cet avant-projet exposait que l'interprétation et la rectification ne sont pas des recours à proprement parler (eigentliche Rechtsmittel), dès l'instant où elles ne tendent pas à modifier, mais uniquement à clarifier une décision; elles constituent bien plutôt de simples voies de droit (Rechtsbehelfe) au sens général du terme (Rapport accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, p. 152 ad art. 324, accessible sur le site internet de l'Office fédéral de la justice [ www.ejpd.admin.ch ], en sélectionnant les rubriques Thèmes/Etat & Citoyen/Législation/Projets législatifs terminés). Dans son projet, le Conseil fédéral a repris ces explications, ajoutant que ces moyens de droit (i.e. l'interprétation et la rectification) sont connus de l'organisation judiciaire fédérale ( art. 129 LTF ) et dans quelques codes cantonaux (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 6988 ch. 5.23.4 ad art. 332). 2.3 Les dispositions transitoires du CPC se trouvent dans ses dispositions finales (Partie 4), au Titre 3 (art. 404 à 407 CPC). A teneur de l' art. 405 CPC, les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties (al. 1); la BGE 139 III 379 S. 382 révision de décisions communiquées en application de l'ancien droit est réglée par le nouveau droit (al. 2). Pour le vocable "recours", la version allemande de l'al. 1 de la norme susmentionnée parle de "Rechtsmittel" et la version italienne de "impugnazioni". A considérer les versions allemande et italienne du CPC, les recours (Rechtsmittel, impugnazioni) visés par l' art. 405 al. 1 CPC sont les voies de recours du Titre 9 de la Partie 2 du CPC. La formule "voies de recours" du Titre 9 correspond en effet dans le texte allemand à "Rechtsmittel" et à "Mezzi di impugnazione" dans le texte italien. Or les voies de recours du Titre 9 comprennent l'appel (chapitre 1), le recours (chapitre 2), la révision (chapitre 3) ainsi que l'interprétation et la rectification (chapitre 4). Arrivé à ce stade du raisonnement, il apparaît, après l'analyse textuelle et historique, que la voie de l'interprétation doit être soumise à la règle générale de droit transitoire applicable aux recours, instituée par l' art. 405 al. 1 CPC. Une analyse systématique ne conduit pas à un résultat différent. Le Titre 9 du CPC a inclus singulièrement l'interprétation dans les "voies de recours" au sens large, à l'instar de la révision. Mais il a distingué formellement l'interprétation de la révision en leur consacrant un chapitre distinct (chapitre 3 pour la révision, chapitre 4 pour l'interprétation et la rectification). S'agissant de la révision, il a prévu, à l' art. 405 al. 2 CPC, un régime transitoire spécial, en ce sens que ce n'est pas le moment de la communication de la décision aux parties qui est décisif (cf. art. 405 al. 1 CPC ), mais bien celui du dépôt de la demande de révision. Le fait que la règle spéciale de l' art. 405 al. 2 CPC ne mentionne par l'interprétation aux côtés de la révision doit être compris comme un silence qualifié du législateur (cf. sur cette notion: ATF 139 I 57 consid. 5.2; ATF 131 II 562 consid. 3.5 p. 567 s.). Si le législateur avait en effet voulu faire bénéficier l'interprétation du régime spécial qu'il a instauré pour la révision, il l'aurait clairement indiqué à l' art. 405 al. 2 CPC. A considérer le but des dispositions transitoires du CPC (interprétation téléologique), on doit concevoir que le dépôt d'une demande d'interprétation ne peut pas avoir pour fin de faire renaître le délai permettant de requérir l'interprétation d'une décision, lequel était échu sous l'ancien droit. La majorité des auteurs qui se sont exprimés sur cette problématique sont d'avis que l'interprétation, requise après le 1 er janvier 2011, d'une BGE 139 III 379 S. 383 décision relève du droit de procédure qui était applicable lorsque cette décision a été communiquée aux plaideurs (FREIBURGHAUS/AFHELDT, op. cit., n° 9 ad art. 405 CPC ; FREI/WILLISEGGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 6 ad art. 405 CPC ; HOFMANN/LÜSCHER, Le code de procédure civile, 2009, p. 236). PHILIPPE SCHWEIZER (op. cit., n° 25 ad art. 334 CPC ), s'il écrit liminairement que l' art. 405 al. 1 CPC n'est pas directement applicable à la procédure d'interprétation, se rallie à l'opinion des auteurs précités en affirmant, quelques lignes plus loin, que c'est la date de la notification de la décision qui détermine le droit applicable à une procédure d'interprétation ou de rectification. Pour NICOLAS HERZOG (in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 20 ad art. 334 CPC ), comme l' art. 405 al. 1 CPC ne s'applique qu'aux "Rechtsmittel", dont l'interprétation ne fait pas partie, les décisions qui ont été rendues avant l'entrée en force du CPC doivent être interprétées d'après les dispositions du nouveau droit. Cet avis se heurte aux textes allemand et italien du CPC, d'après lesquels les recours au sens de l' art. 405 al. 1 CPC sont ceux du Titre 9 de la Partie 2, comprenant, au chapitre 4, l'interprétation et la rectification. DENIS TAPPY (in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n os 41 et 42 ad art. 405 CPC ), après avoir concédé qu'une interprétation stricte des textes conduit à admettre que le législateur a délibérément voulu soumettre l'interprétation à la règle générale de l' art. 405 al. 1 CPC, relève qu'il n'est somme toute pas satisfaisant de soumettre l'interprétation et la révision à des règles de droit transitoire différentes. Cet auteur s'interroge sur la présence d'une lacune proprement dite à l' art. 405 al. 2 CPC et se demande s'il ne conviendrait pas d'étendre "prétoriennement" la portée de cette norme à l'interprétation et la rectification, non sans ajouter tout de suite après que l'enjeu est mineur. On ne saurait le suivre dans cette voie puisque, comme on l'a vu, l'interprétation du texte légal permet d'admettre que le législateur a renoncé volontairement à intégrer l'interprétation dans le régime transitoire spécial qu'il a créé pour la révision. Partant, il faut conclure que l'interprétation est soumise à la règle générale de droit transitoire applicable aux voies de recours, ancrée à l' art. 405 al. 1 CPC. Il suit de là que la présente demande en interprétation, déposée le 14 juin 2012 à l'encontre d'un arrêt qui a été communiqué aux parties BGE 139 III 379 S. 384 avant le 1 er janvier 2011, ressortit à l'ancien droit genevois de procédure civile (LPC/GE). Faute d'avoir été déposée dans le délai de 30 jours dès la notification dudit arrêt prévu par l' art. 161 let. a LPC /GE, la demande d'interprétation du recourant est irrecevable.
Urteilskopf
53. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_60/2013 du 24 juin 2013
Regeste Art. 334 und 405 ZPO ; Erläuterung eines Entscheids; Übergangsrecht. Art. 334 ZPO sieht keine Frist zur Einreichung eines Erläuterungsgesuchs vor (E. 2.1). Das nach dem 1. Januar 2011 eingereichte Erläuterungsgesuch gegen einen vor diesem Datum ergangenen Entscheid unterliegt der allgemeinen Übergangsbestimmung für Rechtsmittel gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO (E. 2.2 und 2.3).
Regeste
Art. 334 und 405 ZPO ; Erläuterung eines Entscheids; Übergangsrecht. Art. 334 ZPO sieht keine Frist zur Einreichung eines Erläuterungsgesuchs vor (E. 2.1). Das nach dem 1. Januar 2011 eingereichte Erläuterungsgesuch gegen einen vor diesem Datum ergangenen Entscheid unterliegt der allgemeinen Übergangsbestimmung für Rechtsmittel gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO (E. 2.2 und 2.3).
Art. 334 und 405 ZPO Art. 334 ZPO sieht keine Frist zur Einreichung eines Erläuterungsgesuchs vor (E. 2.1).
Art. 334 ZPO Das nach dem 1. Januar 2011 eingereichte Erläuterungsgesuch gegen einen vor diesem Datum ergangenen Entscheid unterliegt der allgemeinen Übergangsbestimmung für Rechtsmittel gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO (E. 2.2 und 2.3).
Art. 405 Abs. 1 ZPO Erwägungen ab Seite 379
Erwägungen ab Seite 379 BGE 139 III 379 S. 379
BGE 139 III 379 S. 379
Extrait des considérants:
2. (...)
2. 2.1 Il n'est pas contesté que l'arrêt rendu le 28 septembre 2010 par la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, dont le recourant a requis l'interprétation, a été communiqué aux parties en 2010, soit avant l'entrée en vigueur du Code de procédure civile (CPC; RS 272), le 1 er janvier 2011.
2.1 Certes, la Cour d'appel, sur requête du demandeur, conformément à l'art. 160 de l'ancienne loi genevoise de procédure civile (LPC/GE), a rectifié le 18 janvier 2011 une erreur de calcul figurant dans le dispositif de cet arrêt et porté à 455'617 fr. en capital (au lieu de 451'617 fr.) la somme octroyée à celui-ci au titre d'une indemnité de congé et de solde de bonus 2006. Pourtant, la voie de rectification BGE 139 III 379 S. 380 d'un jugement, qu'instaurait l' art. 160 LPC /GE, ne constituait pas une voie de recours cantonale, si bien que le juge, en effectuant la réparation requise, ne modifiait en rien la substance de la décision qu'il avait rendue (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, 1989, n° 1 ad art. 160 LPC /GE). En l'espèce, la Cour d'appel a corrigé une erreur de calcul manifeste dans le dispositif de l'arrêt du 28 septembre 2010, en constatant que, rapporté aux considérants, le dispositif contenait un montant inexact. Cette rectification n'a donc pas modifié la date de reddition de l'arrêt, qui reste le 28 septembre 2010. Aucun débat ne s'est d'ailleurs élevé entre les plaideurs à ce sujet.
BGE 139 III 379 S. 380
art. 160 LPC art. 160 LPC Il a été retenu ( art. 105 al. 1 LTF ) que le recourant a déposé sa requête d'interprétation le 14 juin 2012 en se référant à l' art. 334 CPC. Cette norme a concrétisé, dans le droit unifié de la procédure civile, le droit constitutionnel à l'interprétation des jugements déduit de l' art. 8 al. 1 Cst. ( ATF 130 V 320 consid. 3.1 p. 326). Sous l'intitulé "Interprétation et rectification", elle dispose, à son al. 1, ce qui suit: "Si le dispositif de la décision est peu clair, contradictoire ou incomplet ou qu'il ne correspond pas à la motivation, le tribunal procède, sur requête ou d'office, à l'interprétation ou à la rectification de la décision. La requête indique les passages contestés ou les modifications demandées."
art. 105 al. 1 LTF art. 334 CPC art. 8 al. 1 Cst. L' art. 334 CPC ne prévoit pas de délai dans lequel doit être interjetée en particulier une demande d'interprétation (FREIBURGHAUS/AFHELDT, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung[ZPO],Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2 e éd. 2013, n° 9 ad art. 334 CPC ; ADRIAN STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2 e éd. 2013, § 26 ch. 73 p. 519; PHILIPPE SCHWEIZER, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 13 ad art. 334 CPC ; ROMINA CARCAGNI ROESLER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker und McKenzie [éd.], 2010, n° 11 ad art. 334 CPC ;IVO SCHWANDER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 10 ad art. 334 CPC ). art. 334 CPC art. 334 CPC art. 334 CPC art. 334 CPC art. 334 CPC L'ancien droit genevois prescrivait à l' art. 313 LPC /GE, par renvoi aux dispositions du titre X de cette loi, ainsi qu'à l' art. 318 al. 1 LPC /GE, que les arrêts de la Cour de justice ayant statué en appel pouvaient faire l'objet d'une interprétation dans les mêmes cas et dans les mêmes délais que les jugements de première instance. Il était en conséquence renvoyé aux art. 153 à 165 LPC/GE. Or l' art. 161 let. a BGE 139 III 379 S. 381 LPC /GE instaurait un délai de 30 jours à compter de la notification du jugement pour se pourvoir en interprétation (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n os 1 et 2 ad art. 161 LPC /GE). art. 313 LPC art. 318 al. 1 LPC art. 161 let. a BGE 139 III 379 S. 381 LPC BGE 139 III 379 S. 381
art. 161 LPC Il appert ainsi que la requête d'interprétation formée le 14 juin 2012 par le recourant à l'encontre d'un arrêt rendu le 28 septembre 2010 serait recevable au regard de l' art. 334 CPC, mais irrecevable, en raison de sa tardiveté, d'après l'ancien droit genevois ( art. 161 let. a LPC /GE). art. 334 CPC art. 161 let. a LPC Dans ce contexte, il y a lieu de résoudre une question de droit transitoire. En d'autres termes, il faut déterminer le droit qui est applicable à la requête d'interprétation déposée - comme celle du recourant - après le 1 er janvier 2011 contre une décision judiciaire rendue avant cette date, selon l'ancien droit de procédure applicable.
2.2 Il convient préliminairement de se pencher sur l'institution de l'interprétation consacrée par l' art. 334 CPC. A ce sujet, il est nécessaire de se référer aux travaux législatifs.
2.2 art. 334 CPC L'avant-projet de la commission d'experts de juin 2003 comprenait une disposition presque équivalente à l'actuel art. 334 al. 1 CPC, sauf que l'interprétation ne pouvait pas être requise pour une décision déjà exécutée (cf. art. 324 al. 1 AP-CPC). Le rapport explicatif accompagnant cet avant-projet exposait que l'interprétation et la rectification ne sont pas des recours à proprement parler (eigentliche Rechtsmittel), dès l'instant où elles ne tendent pas à modifier, mais uniquement à clarifier une décision; elles constituent bien plutôt de simples voies de droit (Rechtsbehelfe) au sens général du terme (Rapport accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, p. 152 ad art. 324, accessible sur le site internet de l'Office fédéral de la justice [ www.ejpd.admin.ch ], en sélectionnant les rubriques Thèmes/Etat & Citoyen/Législation/Projets législatifs terminés). Dans son projet, le Conseil fédéral a repris ces explications, ajoutant que ces moyens de droit (i.e. l'interprétation et la rectification) sont connus de l'organisation judiciaire fédérale ( art. 129 LTF ) et dans quelques codes cantonaux (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 6988 ch. 5.23.4 ad art. 332). art. 334 al. 1 CPC art. 129 LTF 2.3 Les dispositions transitoires du CPC se trouvent dans ses dispositions finales (Partie 4), au Titre 3 (art. 404 à 407 CPC). A teneur de l' art. 405 CPC, les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties (al. 1); la BGE 139 III 379 S. 382 révision de décisions communiquées en application de l'ancien droit est réglée par le nouveau droit (al. 2). Pour le vocable "recours", la version allemande de l'al. 1 de la norme susmentionnée parle de "Rechtsmittel" et la version italienne de "impugnazioni".
2.3 art. 405 CPC BGE 139 III 379 S. 382
A considérer les versions allemande et italienne du CPC, les recours (Rechtsmittel, impugnazioni) visés par l' art. 405 al. 1 CPC sont les voies de recours du Titre 9 de la Partie 2 du CPC. La formule "voies de recours" du Titre 9 correspond en effet dans le texte allemand à "Rechtsmittel" et à "Mezzi di impugnazione" dans le texte italien. art. 405 al. 1 CPC Or les voies de recours du Titre 9 comprennent l'appel (chapitre 1), le recours (chapitre 2), la révision (chapitre 3) ainsi que l'interprétation et la rectification (chapitre 4).
Arrivé à ce stade du raisonnement, il apparaît, après l'analyse textuelle et historique, que la voie de l'interprétation doit être soumise à la règle générale de droit transitoire applicable aux recours, instituée par l' art. 405 al. 1 CPC. art. 405 al. 1 CPC Une analyse systématique ne conduit pas à un résultat différent. Le Titre 9 du CPC a inclus singulièrement l'interprétation dans les "voies de recours" au sens large, à l'instar de la révision. Mais il a distingué formellement l'interprétation de la révision en leur consacrant un chapitre distinct (chapitre 3 pour la révision, chapitre 4 pour l'interprétation et la rectification). S'agissant de la révision, il a prévu, à l' art. 405 al. 2 CPC, un régime transitoire spécial, en ce sens que ce n'est pas le moment de la communication de la décision aux parties qui est décisif (cf. art. 405 al. 1 CPC ), mais bien celui du dépôt de la demande de révision. Le fait que la règle spéciale de l' art. 405 al. 2 CPC ne mentionne par l'interprétation aux côtés de la révision doit être compris comme un silence qualifié du législateur (cf. sur cette notion: ATF 139 I 57 consid. 5.2; ATF 131 II 562 consid. 3.5 p. 567 s.). Si le législateur avait en effet voulu faire bénéficier l'interprétation du régime spécial qu'il a instauré pour la révision, il l'aurait clairement indiqué à l' art. 405 al. 2 CPC. art. 405 al. 2 CPC art. 405 al. 1 CPC art. 405 al. 2 CPC art. 405 al. 2 CPC A considérer le but des dispositions transitoires du CPC (interprétation téléologique), on doit concevoir que le dépôt d'une demande d'interprétation ne peut pas avoir pour fin de faire renaître le délai permettant de requérir l'interprétation d'une décision, lequel était échu sous l'ancien droit.
La majorité des auteurs qui se sont exprimés sur cette problématique sont d'avis que l'interprétation, requise après le 1 er janvier 2011, d'une BGE 139 III 379 S. 383 décision relève du droit de procédure qui était applicable lorsque cette décision a été communiquée aux plaideurs (FREIBURGHAUS/AFHELDT, op. cit., n° 9 ad art. 405 CPC ; FREI/WILLISEGGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 6 ad art. 405 CPC ; HOFMANN/LÜSCHER, Le code de procédure civile, 2009, p. 236). PHILIPPE SCHWEIZER (op. cit., n° 25 ad art. 334 CPC ), s'il écrit liminairement que l' art. 405 al. 1 CPC n'est pas directement applicable à la procédure d'interprétation, se rallie à l'opinion des auteurs précités en affirmant, quelques lignes plus loin, que c'est la date de la notification de la décision qui détermine le droit applicable à une procédure d'interprétation ou de rectification.
BGE 139 III 379 S. 383
art. 405 CPC art. 405 CPC art. 334 CPC art. 405 al. 1 CPC Pour NICOLAS HERZOG (in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 20 ad art. 334 CPC ), comme l' art. 405 al. 1 CPC ne s'applique qu'aux "Rechtsmittel", dont l'interprétation ne fait pas partie, les décisions qui ont été rendues avant l'entrée en force du CPC doivent être interprétées d'après les dispositions du nouveau droit. Cet avis se heurte aux textes allemand et italien du CPC, d'après lesquels les recours au sens de l' art. 405 al. 1 CPC sont ceux du Titre 9 de la Partie 2, comprenant, au chapitre 4, l'interprétation et la rectification. art. 334 CPC art. 405 al. 1 CPC art. 405 al. 1 CPC DENIS TAPPY (in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n os 41 et 42 ad art. 405 CPC ), après avoir concédé qu'une interprétation stricte des textes conduit à admettre que le législateur a délibérément voulu soumettre l'interprétation à la règle générale de l' art. 405 al. 1 CPC, relève qu'il n'est somme toute pas satisfaisant de soumettre l'interprétation et la révision à des règles de droit transitoire différentes. Cet auteur s'interroge sur la présence d'une lacune proprement dite à l' art. 405 al. 2 CPC et se demande s'il ne conviendrait pas d'étendre "prétoriennement" la portée de cette norme à l'interprétation et la rectification, non sans ajouter tout de suite après que l'enjeu est mineur. On ne saurait le suivre dans cette voie puisque, comme on l'a vu, l'interprétation du texte légal permet d'admettre que le législateur a renoncé volontairement à intégrer l'interprétation dans le régime transitoire spécial qu'il a créé pour la révision. art. 405 CPC art. 405 al. 1 CPC art. 405 al. 2 CPC Partant, il faut conclure que l'interprétation est soumise à la règle générale de droit transitoire applicable aux voies de recours, ancrée à l' art. 405 al. 1 CPC. art. 405 al. 1 CPC Il suit de là que la présente demande en interprétation, déposée le 14 juin 2012 à l'encontre d'un arrêt qui a été communiqué aux parties BGE 139 III 379 S. 384 avant le 1 er janvier 2011, ressortit à l'ancien droit genevois de procédure civile (LPC/GE). Faute d'avoir été déposée dans le délai de 30 jours dès la notification dudit arrêt prévu par l' art. 161 let. a LPC /GE, la demande d'interprétation du recourant est irrecevable.
BGE 139 III 379 S. 384
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Urteilskopf 139 III 384 54. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. et consorts contre A. LLC et Office des poursuites de Genève (recours en matière civile) 5A_39/2013 du 24 juillet 2013 Regeste Art. 17 SchKG ; Beschwerdebefugnis des im Anfechtungsprozess beklagten Dritten. Der im Anfechtungsprozess beklagte Dritte ist nicht zur Beschwerde gegen den Entscheid befugt, mit dem das Amt sich weigert, die Kollokation der Forderung des Anfechtungsklägers und die Abtretung des Anfechtungsanspruchs an diesen zu widerrufen (E. 2). Sachverhalt ab Seite 384 BGE 139 III 384 S. 384 A.a B. SA (ci-après: B.) a été déclarée en faillite ( art. 190 al. 1 ch. 2 LP ) le 3 octobre 2006, sur requête de A. LLC (ci-après: A.), société sise aux Etats-Unis, dont l'actionnaire est C. BGE 139 III 384 S. 385 A.b A. a produit dans la faillite une créance de x fr. correspondant à un montant en capital de x fr. (conversion de x USD), des intérêts à 5 % dès le 18 mai 2006 de x fr. et des dépens de x fr. Comme dans sa requête de faillite, elle a indiqué à l'appui de sa production qu'un montant de x USD avait été transféré indûment de son compte sur celui de B. par D., qui était administrateur de cette société et qui avait également la signature individuelle sur son compte à elle. Elle a joint les cinq avis de débit de son compte en faveur de B. établissant sa créance. La créance de A. a été admise à l'état de collocation en 3 e classe. A.c De la comptabilité de B., il ressort, en date du 26 octobre 2005, un virement de x USD sur le compte "Avoirs de clients" de Me E., lequel a viré ensuite la somme de x USD sur le compte de l'étude de l'avocat de X., de Y. et de Z. L'Office a donc porté à l'inventaire une prétention révocatoire de ce montant contre les prénommés, aucun lien contractuel ne liant B. à ceux-ci et la faillie n'ayant dès lors aucune raison de se dessaisir de cette somme. L'état de collocation déposé en 2008 est entré en force. A.d La masse ne disposant pas des moyens nécessaires pour faire valoir la prétention révocatoire, elle en a offert la cession aux créanciers par circulaire du 30 juin 2008. Le 17 juillet 2008, l'Office a cédé la prétention révocatoire à A. Il lui a délivré un acte de défaut de biens le 13 juillet 2010. Il a clôturé la faillite le 12 août 2010. A.e Agissant en qualité de cessionnaire des droits de la masse en faillite, A. a ouvert une action révocatoire contre Me E., X., Y. et Z. le 3 octobre 2008. Par jugement du 24 juin 2010, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné X., Y. et Z. à payer solidairement à A. la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 26 octobre 2005. La condamnation de Me E. à payer à A. le montant de x USD n'est plus litigieuse, celui-ci ayant admis le jugement de première instance et versé le montant de x USD le 9 juillet 2012. La Cour de justice ayant annulé la condamnation des trois défendeurs, le Tribunal fédéral a, sur recours de A. et par arrêt du 29 mai 2012, considéré que les trois défendeurs étaient en principe tenus de restituer le montant perçu et a renvoyé la cause à la Cour de justice. La demande de révision de l'arrêt du Tribunal fédéral déposée par les trois défendeurs a été rejetée le 7 septembre 2012 (arrêt 5F_7/2012). BGE 139 III 384 S. 386 A.f Parallèlement, C., administrateur de A., a introduit une procédure d'exécution forcée contre D., administrateur de B., pour la même créance, et obtenu un paiement partiel de x fr. au total. A.g Statuant à nouveau le 11 janvier 2013, la Cour de justice a modifié le jugement de première instance du 24 juin 2010 sur le point de départ des intérêts moratoires et a condamné les trois défendeurs, pris conjointement et solidairement, à verser à A. la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 1 er novembre 2008. Cette décision fait l'objet d'un recours, interjeté par les trois défendeurs, pendant devant le Tribunal de céans (cause n° 5A_139/2013). B. B.a Dans l'intervalle, le 25 septembre 2012, X., Y. et Z. ont demandé à l'Office de révoquer les trois actes que sont la collocation de la créance de A., la cession de l'action révocatoire à celle-ci et l'acte de défaut de biens délivré à celle-ci, au motif que ces actes étaient affectés de nullité pour avoir été obtenus par des manoeuvres dolosives de A. et de son actionnaire C. Le 27 septembre 2012, l'Office a répondu que l'état de collocation et l'inventaire étaient entrés en force et la faillite clôturée, qu'il n'y avait pas lieu de modifier ces actes et qu'il rendrait une décision sujette à plainte après que A. aurait pu prendre position sur la réduction de la quotité à laquelle elle aurait droit sur le gain du procès en révocation. B.b Le 8 octobre 2012, les trois prénommés ont déposé plainte contre cette décision, concluant à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à l'Office de révoquer les trois actes litigieux. En substance, ils soutiennent que A. a obtenu astucieusement la qualité de créancier, que C. a été "pillé" par D., mais qu'il n'y a pas de créance de A. contre B. L'autorité de surveillance a déclaré la plainte irrecevable le 20 décembre 2012, pour quatre motifs. Premièrement, elle a considéré que les trois prénommés, en tant que tiers débiteurs d'une créance révocatoire, n'ont pas la qualité pour porter plainte ( art. 17 LP ) contre l'état de collocation puisqu'ils ne sont pas simultanément créanciers du failli et qu'ils n'ont pas non plus qualité pour contester l'inventaire. Deuxièmement, même si l'on admettait qu'ils peuvent invoquer la nullité de la collocation de A., la cession n'est pas nulle dès lors que le Tribunal fédéral a admis l'action révocatoire dans son principe dans son arrêt de renvoi du 29 mai 2012 (arrêt 5A_682/2011). Troisièmement, elle a jugé qu'au demeurant, la collocation de la BGE 139 III 384 S. 387 créance de A. n'était pas la conséquence d'allégations dolosives et que le paiement partiel obtenu par C. aurait pour conséquence que le solde serait restitué à la masse. Enfin, quatrièmement, elle a estimé que l'Office n'était plus compétent pour modifier ces trois actes une fois la faillite clôturée. (...) Par arrêt du 24 juillet 2013, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par X., Y. et Z. contre cette décision. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Les recourants reprochent à l'autorité de surveillance de leur avoir dénié la qualité pour porter plainte au sens de l' art. 17 LP. 2.1 La qualité pour porter plainte selon l' art. 17 LP est reconnue à toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés ou, à tout le moins, atteinte dans ses intérêts de fait par une mesure ou une omission d'un organe de la poursuite ( ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 129 III 595 consid. 3; ATF 120 III 42 consid. 3). Ainsi, les créanciers ont, de manière générale, le droit de se plaindre de ce que les actes de l'administration de la faillite n'ont pas été accomplis conformément à la loi ( ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 119 III 81 consid. 2). En revanche, les tiers à la procédure d'exécution forcée n'ont en principe pas la qualité pour former une plainte à moins qu'un acte de poursuite ne leur soit directement préjudiciable (arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.1 et les références citées). Le plaignant doit dans tous les cas poursuivre un but concret; il doit être matériellement lésé par les effets de la décision attaquée et avoir un intérêt digne de protection à sa modification ou à son annulation ( ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 120 II 5 consid. 2a). Le tiers débiteur d'une créance ou d'une prétention révocatoire de la masse en faillite, cédée conformément à l' art. 260 LP, est naturellement concerné par la cession aux créanciers de cette créance ou de cette prétention, que l'administration de la masse en faillite a inventoriée contre lui, et il a certes un intérêt de fait à l'annulation de cette décision, qui a pour conséquence de priver les cessionnaires de la qualité pour agir contre lui. Toutefois, pour pouvoir porter plainte, il doit encore être directement lésé par l'acte ou l'omission de l'administration de la faillite en relation avec la cession au sens de l' art. 260 LP. Pour déterminer si le tiers est directement lésé, il faut BGE 139 III 384 S. 388 examiner le vice éventuel dont serait entaché l'acte de cession (arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3). Ainsi, il a été admis que le tiers est directement lésé lorsque la décision de cession rendue par l'administration de la faillite l'exposerait au risque d'être recherché plusieurs fois pour la même prétention, à savoir lorsque la cession aurait eu lieu sans renonciation préalable de la communauté des créanciers et sans que la possibilité n'ait été donnée à tous les créanciers de présenter une demande de cession ( ATF 79 III 6 consid. 1 et les références citées) ou dans des circonstances n'excluant pas que d'autres créanciers demandent ultérieurement la cession ( ATF 53 III 71 ). En revanche, le tiers n'est pas directement lésé lorsque, par sa plainte, il s'immisce dans la procédure interne de la cession de prétentions selon l' art. 260 LP, qui n'intéresse que l'administration de la masse ( ATF 71 III 133 consid. 1; 67 III 85 p. 88). En effet, les règles du droit de la faillite sur ce point ont des buts qui sont étrangers aux intérêts des tiers débiteurs; elles visent notamment à garantir l'égalité des créanciers et à assurer, dans l'intérêt de l'ensemble des créanciers, une certaine célérité dans l'administration de la faillite ( ATF 49 III 251 p. 252). Ainsi, il a été jugé que le tiers débiteur n'est pas légitimé à empêcher que le cercle des créanciers cessionnaires soit élargi ( ATF 71 III 133 consid. 1), ni à se plaindre de ce que la cession a été confirmée ( ATF 65 III 1 consid. 1) ou de la prolongation du délai imparti au créancier cessionnaire pour agir ( ATF 63 III 70 consid. 3), ou encore des modalités de la cession ( ATF 67 III 85 p. 88; 74 III 72 ; sur l'ensemble de ces points, cf. arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3). 2.2 En l'espèce, les recourants se plaignent de la collocation de la créance de A., de la cession à cette société de la prétention révocatoire de la masse contre eux et de la délivrance à celle-ci d'un acte de défaut de biens, dans le but de "pouvoir faire cesser la procédure en action révocatoire intentée par A. dont ils font l'objet". 2.2.1 De manière générale, un état de collocation passé en force ne peut plus être modifié, sauf s'il se révèle qu'une créance a été admise ou écartée manifestement à tort - en raison d'une inadvertance de l'administration de la faillite -, si un rapport de droit s'est modifié depuis la collocation ou encore lorsque des faits nouveaux justifient une révision ( ATF 138 III 437 consid. 4.1; ATF 111 II 81 consid. 3a; ATF 106 III 40 consid. 4 in fine; ATF 102 III 155 consid. 3; ATF 96 III 74 consid. 3 et les arrêts cités). Mais, dans tous les cas, on ne peut revenir sur la BGE 139 III 384 S. 389 collocation que pour des motifs qui se sont réalisés ou ont été connus après qu'elle est entrée en force. Il n'est pas question de soumettre à une nouvelle appréciation juridique, en particulier lors de la distribution des deniers, des faits connus au moment de la collocation et d'en tirer argument pour modifier la décision ( ATF 102 III 155 consid. 3; arrêt 5A_705/2012 du 6 décembre 2012 consid. 5.2 et les références citées). Le tiers débiteur d'une créance ou d'une prétention révocatoire, qui n'est pas lui-même créancier de la faillite, n'est manifestement pas directement lésé par la collocation d'une créance. Les recourants ne pouvaient donc pas agir par la voie de la plainte pour obtenir la modification de l'état de collocation aux conditions restrictives sus-exposées. 2.2.2 Quant à la cession des droits de la masse au sens de l' art. 260 LP, elle a pour effet de transférer à chaque cessionnaire, à titre individuel, le droit d'agir en lieu et place de la masse ( Prozessführungsbefugnis ou Prozessstandschaft ), en son propre nom, pour son propre compte et à ses risques et périls, selon le texte de la formule obligatoire 7F (art. 2 ch. 6 et 80 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32]) ou de la formule établie par l'office, laquelle doit correspondre, pour ce qui est de son contenu, à la formule obligatoire (art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 5 juin 1996 sur les formulaires et registres à employer en matière de poursuite pour dettes et de faillite et sur la comptabilité [Oform; RS 281.31]), mais la prétention de droit matériel continue d'appartenir à la masse ( ATF 113 III 135 consid. 3a; ATF 121 III 488 consid. 2; ATF 122 III 488 consid. 3b; ATF 132 III 342 consid. 2.2; arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.2). La formule 7F précise notamment, parmi les conditions auxquelles le créancier cessionnaire est autorisé à poursuivre la réalisation des droits faisant l'objet de la cession, que "[l]e créancier cessionnaire devra aviser l'administration de la faillite du résultat obtenu judiciairement ou à l'amiable, et cela sans retard et en y joignant les pièces justificatives", et que "[l]a somme d'argent obtenue judiciairement ou à l'amiable peut être employée par le créancier cessionnaire, après paiement des frais, à couvrir sa créance; l'excédent éventuel sera remis à la masse" (cf. également art. 757 al. 2, 2 e et 3 e phrases, CO). Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le préciser dans son précédent arrêt de renvoi sur l'action révocatoire, si le créancier BGE 139 III 384 S. 390 qui a agi en recouvrement de la prétention de la masse est entièrement désintéressé, ce sont les créanciers (colloqués) renvoyés perdants qui profitent alors du gain du procès conformément à l' art. 260 al. 2 LP ; il s'agit d'une question de répartition de l'actif qui ressortit à la compétence de l'office des faillites et n'intéresse pas le défendeur à l'action révocatoire (arrêt 5A_682/2011 du 29 mai 2012 consid. 7.2 et les arrêts cités). Le tiers débiteur d'une prétention révocatoire n'est donc pas directement lésé par la cession accordée par l'office des faillites dès lors que, même si la cession était viciée, il ne serait pas libéré pour autant, la prétention continuant d'appartenir à la masse. Les recourants n'ont donc pas qualité pour porter plainte à l'autorité de surveillance contre le refus de la révocation de la cession. Ils peuvent faire valoir leurs moyens dans le cadre de l'action révocatoire intentée contre eux (cf. cause n° 5A_139/2013). Lorsqu'ils soutiennent que, puisqu'ils ont été considérés comme des bénéficiaires (i.e. d'avantages au sens de l' art. 290 LP ) et que l'office va examiner la question de l'imputation des montants déjà recouvrés par C., ils doivent disposer du droit de plainte, les recourants méconnaissent les rapports entre la plainte LP aux autorités de surveillance et les actions de la LP qui doivent être ouvertes devant le juge: les tiers bénéficiaires d'avantages, qui ne sont pas eux-mêmes créanciers de la masse, doivent faire valoir leurs moyens dans l'action révocatoire, et non dans le cadre de l'administration de la faillite qui ne les concerne pas. Il en va de même lorsqu'ils déclarent poursuivre un but concret, soit celui de faire cesser l'action révocatoire, et que, vu les faits nouveaux qu'ils ont découverts, ils sont lésés par cette affaire, ne pouvant pas recouvrer les frais engagés pour leur défense et invoquant les art. 2 al. 2 CC, 146 CP et 41 CO. 2.2.3 Le tiers débiteur n'est manifestement pas directement lésé par l'acte de défaut de biens délivré à un créancier dont la créance est restée à découvert. Les recourants ne thématisent d'ailleurs pas cette question, de sorte qu'un plus ample examen est superflu.
Urteilskopf
54. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. et consorts contre A. LLC et Office des poursuites de Genève (recours en matière civile)
5A_39/2013 du 24 juillet 2013
Regeste Art. 17 SchKG ; Beschwerdebefugnis des im Anfechtungsprozess beklagten Dritten. Der im Anfechtungsprozess beklagte Dritte ist nicht zur Beschwerde gegen den Entscheid befugt, mit dem das Amt sich weigert, die Kollokation der Forderung des Anfechtungsklägers und die Abtretung des Anfechtungsanspruchs an diesen zu widerrufen (E. 2).
Regeste
Art. 17 SchKG ; Beschwerdebefugnis des im Anfechtungsprozess beklagten Dritten. Der im Anfechtungsprozess beklagte Dritte ist nicht zur Beschwerde gegen den Entscheid befugt, mit dem das Amt sich weigert, die Kollokation der Forderung des Anfechtungsklägers und die Abtretung des Anfechtungsanspruchs an diesen zu widerrufen (E. 2).
Art. 17 SchKG Der im Anfechtungsprozess beklagte Dritte ist nicht zur Beschwerde gegen den Entscheid befugt, mit dem das Amt sich weigert, die Kollokation der Forderung des Anfechtungsklägers und die Abtretung des Anfechtungsanspruchs an diesen zu widerrufen (E. 2).
Sachverhalt ab Seite 384
Sachverhalt ab Seite 384 BGE 139 III 384 S. 384
BGE 139 III 384 S. 384
A.a B. SA (ci-après: B.) a été déclarée en faillite ( art. 190 al. 1 ch. 2 LP ) le 3 octobre 2006, sur requête de A. LLC (ci-après: A.), société sise aux Etats-Unis, dont l'actionnaire est C. BGE 139 III 384 S. 385
A.a art. 190 al. 1 ch. 2 LP BGE 139 III 384 S. 385
A.b A. a produit dans la faillite une créance de x fr. correspondant à un montant en capital de x fr. (conversion de x USD), des intérêts à 5 % dès le 18 mai 2006 de x fr. et des dépens de x fr. Comme dans sa requête de faillite, elle a indiqué à l'appui de sa production qu'un montant de x USD avait été transféré indûment de son compte sur celui de B. par D., qui était administrateur de cette société et qui avait également la signature individuelle sur son compte à elle. Elle a joint les cinq avis de débit de son compte en faveur de B. établissant sa créance. La créance de A. a été admise à l'état de collocation en 3 e classe.
A.b A.c De la comptabilité de B., il ressort, en date du 26 octobre 2005, un virement de x USD sur le compte "Avoirs de clients" de Me E., lequel a viré ensuite la somme de x USD sur le compte de l'étude de l'avocat de X., de Y. et de Z. L'Office a donc porté à l'inventaire une prétention révocatoire de ce montant contre les prénommés, aucun lien contractuel ne liant B. à ceux-ci et la faillie n'ayant dès lors aucune raison de se dessaisir de cette somme. L'état de collocation déposé en 2008 est entré en force.
A.c A.d La masse ne disposant pas des moyens nécessaires pour faire valoir la prétention révocatoire, elle en a offert la cession aux créanciers par circulaire du 30 juin 2008. Le 17 juillet 2008, l'Office a cédé la prétention révocatoire à A.
A.d Il lui a délivré un acte de défaut de biens le 13 juillet 2010. Il a clôturé la faillite le 12 août 2010.
A.e Agissant en qualité de cessionnaire des droits de la masse en faillite, A. a ouvert une action révocatoire contre Me E., X., Y. et Z. le 3 octobre 2008. Par jugement du 24 juin 2010, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné X., Y. et Z. à payer solidairement à A. la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 26 octobre 2005. La condamnation de Me E. à payer à A. le montant de x USD n'est plus litigieuse, celui-ci ayant admis le jugement de première instance et versé le montant de x USD le 9 juillet 2012.
A.e La Cour de justice ayant annulé la condamnation des trois défendeurs, le Tribunal fédéral a, sur recours de A. et par arrêt du 29 mai 2012, considéré que les trois défendeurs étaient en principe tenus de restituer le montant perçu et a renvoyé la cause à la Cour de justice. La demande de révision de l'arrêt du Tribunal fédéral déposée par les trois défendeurs a été rejetée le 7 septembre 2012 (arrêt 5F_7/2012). BGE 139 III 384 S. 386
BGE 139 III 384 S. 386
A.f Parallèlement, C., administrateur de A., a introduit une procédure d'exécution forcée contre D., administrateur de B., pour la même créance, et obtenu un paiement partiel de x fr. au total.
A.f A.g Statuant à nouveau le 11 janvier 2013, la Cour de justice a modifié le jugement de première instance du 24 juin 2010 sur le point de départ des intérêts moratoires et a condamné les trois défendeurs, pris conjointement et solidairement, à verser à A. la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 1 er novembre 2008. Cette décision fait l'objet d'un recours, interjeté par les trois défendeurs, pendant devant le Tribunal de céans (cause n° 5A_139/2013).
A.g B.
B. B.a Dans l'intervalle, le 25 septembre 2012, X., Y. et Z. ont demandé à l'Office de révoquer les trois actes que sont la collocation de la créance de A., la cession de l'action révocatoire à celle-ci et l'acte de défaut de biens délivré à celle-ci, au motif que ces actes étaient affectés de nullité pour avoir été obtenus par des manoeuvres dolosives de A. et de son actionnaire C.
B.a Le 27 septembre 2012, l'Office a répondu que l'état de collocation et l'inventaire étaient entrés en force et la faillite clôturée, qu'il n'y avait pas lieu de modifier ces actes et qu'il rendrait une décision sujette à plainte après que A. aurait pu prendre position sur la réduction de la quotité à laquelle elle aurait droit sur le gain du procès en révocation.
B.b Le 8 octobre 2012, les trois prénommés ont déposé plainte contre cette décision, concluant à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à l'Office de révoquer les trois actes litigieux. En substance, ils soutiennent que A. a obtenu astucieusement la qualité de créancier, que C. a été "pillé" par D., mais qu'il n'y a pas de créance de A. contre B.
B.b L'autorité de surveillance a déclaré la plainte irrecevable le 20 décembre 2012, pour quatre motifs. Premièrement, elle a considéré que les trois prénommés, en tant que tiers débiteurs d'une créance révocatoire, n'ont pas la qualité pour porter plainte ( art. 17 LP ) contre l'état de collocation puisqu'ils ne sont pas simultanément créanciers du failli et qu'ils n'ont pas non plus qualité pour contester l'inventaire. Deuxièmement, même si l'on admettait qu'ils peuvent invoquer la nullité de la collocation de A., la cession n'est pas nulle dès lors que le Tribunal fédéral a admis l'action révocatoire dans son principe dans son arrêt de renvoi du 29 mai 2012 (arrêt 5A_682/2011). Troisièmement, elle a jugé qu'au demeurant, la collocation de la BGE 139 III 384 S. 387 créance de A. n'était pas la conséquence d'allégations dolosives et que le paiement partiel obtenu par C. aurait pour conséquence que le solde serait restitué à la masse. Enfin, quatrièmement, elle a estimé que l'Office n'était plus compétent pour modifier ces trois actes une fois la faillite clôturée. art. 17 LP BGE 139 III 384 S. 387
(...)
Par arrêt du 24 juillet 2013, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par X., Y. et Z. contre cette décision.
(extrait)
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
2. Les recourants reprochent à l'autorité de surveillance de leur avoir dénié la qualité pour porter plainte au sens de l' art. 17 LP.
2. art. 17 LP 2.1 La qualité pour porter plainte selon l' art. 17 LP est reconnue à toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés ou, à tout le moins, atteinte dans ses intérêts de fait par une mesure ou une omission d'un organe de la poursuite ( ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 129 III 595 consid. 3; ATF 120 III 42 consid. 3). Ainsi, les créanciers ont, de manière générale, le droit de se plaindre de ce que les actes de l'administration de la faillite n'ont pas été accomplis conformément à la loi ( ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 119 III 81 consid. 2). En revanche, les tiers à la procédure d'exécution forcée n'ont en principe pas la qualité pour former une plainte à moins qu'un acte de poursuite ne leur soit directement préjudiciable (arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.1 et les références citées). Le plaignant doit dans tous les cas poursuivre un but concret; il doit être matériellement lésé par les effets de la décision attaquée et avoir un intérêt digne de protection à sa modification ou à son annulation ( ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 120 II 5 consid. 2a).
2.1 art. 17 LP Le tiers débiteur d'une créance ou d'une prétention révocatoire de la masse en faillite, cédée conformément à l' art. 260 LP, est naturellement concerné par la cession aux créanciers de cette créance ou de cette prétention, que l'administration de la masse en faillite a inventoriée contre lui, et il a certes un intérêt de fait à l'annulation de cette décision, qui a pour conséquence de priver les cessionnaires de la qualité pour agir contre lui. Toutefois, pour pouvoir porter plainte, il doit encore être directement lésé par l'acte ou l'omission de l'administration de la faillite en relation avec la cession au sens de l' art. 260 LP. Pour déterminer si le tiers est directement lésé, il faut BGE 139 III 384 S. 388 examiner le vice éventuel dont serait entaché l'acte de cession (arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3). Ainsi, il a été admis que le tiers est directement lésé lorsque la décision de cession rendue par l'administration de la faillite l'exposerait au risque d'être recherché plusieurs fois pour la même prétention, à savoir lorsque la cession aurait eu lieu sans renonciation préalable de la communauté des créanciers et sans que la possibilité n'ait été donnée à tous les créanciers de présenter une demande de cession ( ATF 79 III 6 consid. 1 et les références citées) ou dans des circonstances n'excluant pas que d'autres créanciers demandent ultérieurement la cession ( ATF 53 III 71 ). En revanche, le tiers n'est pas directement lésé lorsque, par sa plainte, il s'immisce dans la procédure interne de la cession de prétentions selon l' art. 260 LP, qui n'intéresse que l'administration de la masse ( ATF 71 III 133 consid. 1; 67 III 85 p. 88). En effet, les règles du droit de la faillite sur ce point ont des buts qui sont étrangers aux intérêts des tiers débiteurs; elles visent notamment à garantir l'égalité des créanciers et à assurer, dans l'intérêt de l'ensemble des créanciers, une certaine célérité dans l'administration de la faillite ( ATF 49 III 251 p. 252). Ainsi, il a été jugé que le tiers débiteur n'est pas légitimé à empêcher que le cercle des créanciers cessionnaires soit élargi ( ATF 71 III 133 consid. 1), ni à se plaindre de ce que la cession a été confirmée ( ATF 65 III 1 consid. 1) ou de la prolongation du délai imparti au créancier cessionnaire pour agir ( ATF 63 III 70 consid. 3), ou encore des modalités de la cession ( ATF 67 III 85 p. 88; 74 III 72 ; sur l'ensemble de ces points, cf. arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3). art. 260 LP art. 260 LP BGE 139 III 384 S. 388
ATF 79 III 6 ATF 53 III 71 art. 260 LP ATF 71 III 133 67 III 85 ATF 49 III 251 ATF 71 III 133 ATF 65 III 1 ATF 63 III 70 ATF 67 III 85 74 III 72 2.2 En l'espèce, les recourants se plaignent de la collocation de la créance de A., de la cession à cette société de la prétention révocatoire de la masse contre eux et de la délivrance à celle-ci d'un acte de défaut de biens, dans le but de "pouvoir faire cesser la procédure en action révocatoire intentée par A. dont ils font l'objet".
2.2 2.2.1 De manière générale, un état de collocation passé en force ne peut plus être modifié, sauf s'il se révèle qu'une créance a été admise ou écartée manifestement à tort - en raison d'une inadvertance de l'administration de la faillite -, si un rapport de droit s'est modifié depuis la collocation ou encore lorsque des faits nouveaux justifient une révision ( ATF 138 III 437 consid. 4.1; ATF 111 II 81 consid. 3a; ATF 106 III 40 consid. 4 in fine; ATF 102 III 155 consid. 3; ATF 96 III 74 consid. 3 et les arrêts cités). Mais, dans tous les cas, on ne peut revenir sur la BGE 139 III 384 S. 389 collocation que pour des motifs qui se sont réalisés ou ont été connus après qu'elle est entrée en force. Il n'est pas question de soumettre à une nouvelle appréciation juridique, en particulier lors de la distribution des deniers, des faits connus au moment de la collocation et d'en tirer argument pour modifier la décision ( ATF 102 III 155 consid. 3; arrêt 5A_705/2012 du 6 décembre 2012 consid. 5.2 et les références citées).
2.2.1 BGE 139 III 384 S. 389
Le tiers débiteur d'une créance ou d'une prétention révocatoire, qui n'est pas lui-même créancier de la faillite, n'est manifestement pas directement lésé par la collocation d'une créance. Les recourants ne pouvaient donc pas agir par la voie de la plainte pour obtenir la modification de l'état de collocation aux conditions restrictives sus-exposées.
2.2.2 Quant à la cession des droits de la masse au sens de l' art. 260 LP, elle a pour effet de transférer à chaque cessionnaire, à titre individuel, le droit d'agir en lieu et place de la masse ( Prozessführungsbefugnis ou Prozessstandschaft ), en son propre nom, pour son propre compte et à ses risques et périls, selon le texte de la formule obligatoire 7F (art. 2 ch. 6 et 80 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32]) ou de la formule établie par l'office, laquelle doit correspondre, pour ce qui est de son contenu, à la formule obligatoire (art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 5 juin 1996 sur les formulaires et registres à employer en matière de poursuite pour dettes et de faillite et sur la comptabilité [Oform; RS 281.31]), mais la prétention de droit matériel continue d'appartenir à la masse ( ATF 113 III 135 consid. 3a; ATF 121 III 488 consid. 2; ATF 122 III 488 consid. 3b; ATF 132 III 342 consid. 2.2; arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.2). La formule 7F précise notamment, parmi les conditions auxquelles le créancier cessionnaire est autorisé à poursuivre la réalisation des droits faisant l'objet de la cession, que "[l]e créancier cessionnaire devra aviser l'administration de la faillite du résultat obtenu judiciairement ou à l'amiable, et cela sans retard et en y joignant les pièces justificatives", et que "[l]a somme d'argent obtenue judiciairement ou à l'amiable peut être employée par le créancier cessionnaire, après paiement des frais, à couvrir sa créance; l'excédent éventuel sera remis à la masse" (cf. également art. 757 al. 2, 2 e et 3 e phrases, CO).
2.2.2 art. 260 LP Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le préciser dans son précédent arrêt de renvoi sur l'action révocatoire, si le créancier BGE 139 III 384 S. 390 qui a agi en recouvrement de la prétention de la masse est entièrement désintéressé, ce sont les créanciers (colloqués) renvoyés perdants qui profitent alors du gain du procès conformément à l' art. 260 al. 2 LP ; il s'agit d'une question de répartition de l'actif qui ressortit à la compétence de l'office des faillites et n'intéresse pas le défendeur à l'action révocatoire (arrêt 5A_682/2011 du 29 mai 2012 consid. 7.2 et les arrêts cités).
BGE 139 III 384 S. 390
art. 260 al. 2 LP Le tiers débiteur d'une prétention révocatoire n'est donc pas directement lésé par la cession accordée par l'office des faillites dès lors que, même si la cession était viciée, il ne serait pas libéré pour autant, la prétention continuant d'appartenir à la masse. Les recourants n'ont donc pas qualité pour porter plainte à l'autorité de surveillance contre le refus de la révocation de la cession. Ils peuvent faire valoir leurs moyens dans le cadre de l'action révocatoire intentée contre eux (cf. cause n° 5A_139/2013). Lorsqu'ils soutiennent que, puisqu'ils ont été considérés comme des bénéficiaires (i.e. d'avantages au sens de l' art. 290 LP ) et que l'office va examiner la question de l'imputation des montants déjà recouvrés par C., ils doivent disposer du droit de plainte, les recourants méconnaissent les rapports entre la plainte LP aux autorités de surveillance et les actions de la LP qui doivent être ouvertes devant le juge: les tiers bénéficiaires d'avantages, qui ne sont pas eux-mêmes créanciers de la masse, doivent faire valoir leurs moyens dans l'action révocatoire, et non dans le cadre de l'administration de la faillite qui ne les concerne pas. Il en va de même lorsqu'ils déclarent poursuivre un but concret, soit celui de faire cesser l'action révocatoire, et que, vu les faits nouveaux qu'ils ont découverts, ils sont lésés par cette affaire, ne pouvant pas recouvrer les frais engagés pour leur défense et invoquant les art. 2 al. 2 CC, 146 CP et 41 CO. art. 290 LP art. 2 al. 2 CC 2.2.3 Le tiers débiteur n'est manifestement pas directement lésé par l'acte de défaut de biens délivré à un créancier dont la créance est restée à découvert. Les recourants ne thématisent d'ailleurs pas cette question, de sorte qu'un plus ample examen est superflu.
2.2.3
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Urteilskopf
6. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_495/2012 vom 10. Januar 2013
Regeste Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 250 ZPO ; § 3 lit. f der Vollzugsverordnung des Kantons Schwyz zum Schweizerischen Obligationenrecht vom 25. Oktober 1974; Mieterausweisung. Eine Mieterausweisung kann einzig beim Vorliegen eines klaren Falles nach Massgabe von Art. 248 lit. b i.V.m. Art. 257 ZPO in einem summarischen Verfahren erwirkt werden. Eine kantonale Bestimmung, welche die Mieterausweisung allgemein dem summarischen Verfahren im Sinne von Art. 248 lit. a i.V.m. 250 ZPO zuweisen will, verstösst gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (E. 2).
Regeste
Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 250 ZPO ; § 3 lit. f der Vollzugsverordnung des Kantons Schwyz zum Schweizerischen Obligationenrecht vom 25. Oktober 1974; Mieterausweisung. Eine Mieterausweisung kann einzig beim Vorliegen eines klaren Falles nach Massgabe von Art. 248 lit. b i.V.m. Art. 257 ZPO in einem summarischen Verfahren erwirkt werden. Eine kantonale Bestimmung, welche die Mieterausweisung allgemein dem summarischen Verfahren im Sinne von Art. 248 lit. a i.V.m. 250 ZPO zuweisen will, verstösst gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (E. 2).
Art. 250 ZPO Eine Mieterausweisung kann einzig beim Vorliegen eines klaren Falles nach Massgabe von Art. 248 lit. b i.V.m. Art. 257 ZPO in einem summarischen Verfahren erwirkt werden. Eine kantonale Bestimmung, welche die Mieterausweisung allgemein dem summarischen Verfahren im Sinne von Art. 248 lit. a i.V.m. 250 ZPO zuweisen will, verstösst gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (E. 2).
Art. 257 ZPO Erwägungen ab Seite 39
Erwägungen ab Seite 39 BGE 139 III 38 S. 39
BGE 139 III 38 S. 39
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe das Ausweisungsbegehren zu Unrecht im summarischen Verfahren beurteilt und damit die Zivilprozessordnung verletzt.
2. 2.1 Die beiden kantonalen Instanzen gingen davon aus, das Ausweisungsbegehren sei in der Grundform des summarischen Verfahrens nach Art. 248 lit. a und Art. 252-256 ZPO i.V.m. § 3 lit. f der Vollzugsverordnung des Kantons Schwyz zum Schweizerischen Obligationenrecht vom 25. Oktober 1974 (SRSZ 217.110; GS 16-549; nachfolgend: VVzOR/SZ) zu behandeln. Die Vorinstanz erwog, Art. 123 Abs. 1 BV begründe eine verpflichtende Gesetzgebungskompetenz mit nachträglich derogatorischer Wirkung. Soweit der Bund in einem Bereich, in welchem er zwar umfassend, aber mit nachträglich derogatorischer Wirkung zuständig ist, nicht abschliessend legiferiert habe, seien die Kantone zuständig geblieben, ohne dass es dazu einer Delegation durch das Bundesrecht bedürfe. Im Katalog von Art. 250 ZPO, welcher Angelegenheiten dem summarischen Verfahren zuweist, sei die Ausweisung von Mietern nicht aufgeführt. § 3 lit. f VVzOR/SZ sehe nun aber für die Ausweisung von Mietern und Pächtern generell das summarische Verfahren vor.
2.1 Art. 252-256 ZPO Art. 123 Abs. 1 BV Art. 250 ZPO 2.2 Der Beschwerdeführer beanstandet, diese Auffassung sei bundesrechtswidrig. Unter der Geltung der ZPO könne eine Ausweisung nur im summarischen Verfahren angeordnet werden, sofern die Voraussetzungen von Art. 248 lit. b i.V.m. Art. 257 ZPO erfüllt seien. Indem die Vorinstanz die Anwendbarkeit der Grundform des summarischen Verfahrens im Sinne von Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 252-256 ZPO auf eine Mietausweisung aus kantonalem Recht ableite und BGE 139 III 38 S. 40 dabei auf das Erfordernis eines liquiden Sachverhalts verzichte, verletze sie Bundesrecht. Denn dieses verlange für eine im summarischen Verfahren verfügte Mieterausweisung einen klaren Fall im Sinne von Art. 257 ZPO ; fehle es an einem solchen, so könne sie nicht in einem Summarium angeordnet werden.
2.2 Art. 257 ZPO Art. 252-256 ZPO BGE 139 III 38 S. 40
Art. 257 ZPO 2.3 Art. 248 ZPO Art. 248 lit. a ZPO Art. 248 ZPO Art. 248 lit. b ZPO Art. 248 ZPO Art. 249 ZPO 2.4 Art. 249-251 ZPO weisen bestimmte Angelegenheiten des Zivilgesetzbuches, des Obligationenrechts und des SchKG dem summarischen Verfahren i.S. von Art. 248 lit. a ZPO zu. Diese Kataloge sind nicht abschliessend, worauf namentlich die jeweilige Verwendung der Formulierung, das summarische Verfahren gelte insbesondere für die aufgeführten Angelegenheiten, hinweist. Die Botschaft des Bundesrates hält dazu fest, das Gesetz bestimme den Geltungsbereich des summarischen Verfahrens im Wesentlichen selbst, doch könne sich die Anwendbarkeit auch aus einem anderen Bundesgesetz ergeben (BBl 2006 7349 Ziff. 5.17 zu Art. 244-247 E-ZPO). Während weitere, von der Vorinstanz nicht zitierte Kommentatoren ebenfalls davon ausgehen, nur das Bundesrecht könne die von ihm geregelten Materien dem summarischen Verfahren i.S. von Art. 248 lit. a ZPO BGE 139 III 38 S. 41 gesetzlich zuweisen (STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, Zivilprozessordnung, 2010, N. 2 zu Art. 248 ZPO ; BERNHARD RUBIN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 248 ZPO ), wird soweit ersichtlich in der Lehre nirgends die Meinung vertreten, es sei auch dem kantonalen Recht freigestellt, dies zu tun. Vielmehr halten etwa HAUSER/SCHWERI/LIEBER (Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 2012, N. 4 der Vorb. vor § 137 GOG; N. 4 zu § 140 GOG) ausdrücklich fest, es stehe den Kantonen nicht zu, weitere Geschäfte des Obligationenrechts dem summarischen Verfahren zuzuweisen. Für diese Ansicht spricht auch bereits der Umstand, dass an den wenigen Stellen, wo die ZPO den Kantonen eine Restkompetenz belässt, der Gesetzestext die Kantone bzw. das kantonale Recht ausdrücklich erwähnt (so u.a. in Art. 3, 4, 6, 7, 68 Abs. 2 lit. d, Art. 96, 116 Abs. 1 und Art. 218 Abs. 3 ZPO ). Die Frage braucht hier indessen nicht abschliessend geklärt zu werden, denn aus der Entstehungsgeschichte der Zivilprozessordnung ergibt sich eindeutig der spezifische Wille des Gesetzgebers, die Erwirkung einer Mieterausweisung in einem summarischen Verfahren einzig beim Vorliegen eines klaren Falles nach Massgabe von Art. 248 lit. b i.V.m. Art. 257 ZPO zu ermöglichen.
2.4 Art. 249-251 ZPO Art. 248 lit. a ZPO Art. 248 lit. a ZPO BGE 139 III 38 S. 41
Art. 248 ZPO Art. 248 ZPO Art. 218 Abs. 3 ZPO Art. 257 ZPO 2.5
2.5 2.5.1 Art. 257d OR Art. 274g OR 2.5.2 Diese verfahrensrechtliche Regelung war Gegenstand intensiver Debatten in den parlamentarischen Beratungen der schweizerischen Zivilprozessordnung. Im Ständerat als Erstrat stellte Herr Ständerat Hoffmann (AB 2007 S 517) einen Antrag auf Aufnahme des BGE 139 III 38 S. 42 Ausweisungsverfahrens in den Katalog der im summarischen Grundverfahren zu behandelnden Angelegenheiten des Obligationenrechtes als neuen Art. 246 lit. b Ziff. 1 des bundesrätlichen Entwurfes (welcher Artikel schliesslich als Art. 250 ZPO Gesetz wurde). Er begründete dies damit, dass ansonsten die ZPO wegen der beabsichtigten Streichung von aArt. 274g OR in einem wesentlichen Punkt lückenhaft bleiben werde (AB 2007 S 519). Ständerat Hoffmann zog seinen Antrag zurück, nachdem Bundesrat Blocher im Ständerat versichert hatte, er werde selbst das Problem in die Kommission des Nationalrates hineintragen (AB 2007 S 521).
2.5.2 BGE 139 III 38 S. 42
Art. 250 ZPO In der ersten Lesung im Nationalrat wollte eine Minderheit die Verfahrensbestimmung von aArt. 274g OR in die ZPO überführen und die Ausweisung in den Katalog der im summarischen Grundverfahren zu behandelnden Angelegenheiten des Obligationenrechtes als Art. 246 lit. b Ziff. 0 des Entwurfes aufnehmen (AB 2008 N 968). Bundesrätin Widmer-Schlumpf erklärte hierzu, der Bundesrat und die Mehrheit der Nationalratskommission seien der Auffassung, dass diese Spezialbestimmung überflüssig werde, weil dem Vermieter nach Art. 253 des bundesrätlichen Entwurfes (welcher Artikel schliesslich als Art. 257 ZPO Gesetz wurde) in klaren Fällen der schnelle Rechtsschutz zur Verfügung stehe. Sie führte wörtlich aus (AB 2008 N 950):
Art. 257 ZPO "Das Konzept ist einfach: Eindeutige Fälle gehen direkt zum Ausweisungsrichter, egal, ob es sich um eine ordentliche oder eine ausserordentliche Kündigung handelt. Nicht liquide Fälle hingegen beginnen bei der Schlichtungsbehörde. (...) Die mietrechtliche Sonderregelung von Art. 274g OR, welche in der Praxis doch einige Schwierigkeiten bereitet, wird durch eine gleichwertige allgemeine Regelung abgelöst."
Art. 274g OR Der Minderheitsantrag wurde indessen mit 104 zu 61 Stimmen angenommen (AB 2008 N 951).
Die ständerätliche Kommission hielt zuhanden der Differenzbereinigung an der Nichtaufnahme der Ausweisung in den Katalog der im summarischen Grundverfahren zu behandelnden Angelegenheiten des Obligationenrechtes fest (AB 2008 S 279). Nachdem Ständerat Hess seinen Antrag auf Zustimmung zum entgegengesetzten Beschluss des Nationalrates zurückgezogen hatte, blieb es bei der Nichtaufnahme in den Katalog (AB 2008 S 279). Der Nationalrat schloss sich in der Schlussberatung dem Beschluss des Ständerates mit 101 gegen 70 Stimmen an (AB 2008 N 1627, 1628).
2.5.3 Zusammenfassend hatte sich das Parlament somit dafür entschieden, die Verfahrensregelung gemäss aArt. 274g OR aufzuheben, BGE 139 III 38 S. 43 weil es der Ansicht war, dass das summarische Verfahren in der Variante nach Art. 257 ZPO - und nur in dieser - für die Gewährung von raschem Rechtsschutz in Ausweisungssachen ausreiche (HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, S. 260 Rz. 1428 i.f.; vgl. ferner Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 2012, S. 248 f. sowie BOHNET, Le droit de bail en procédure civile suisse, in: 16 e Séminaire sur le droit du bail, Bohnet/Wessner [Hrsg.], 2010, S. 54 Rz 196-199).
2.5.3 BGE 139 III 38 S. 43
Art. 257 ZPO 2.6 Damit erweist sich die Rüge, die Vorinstanz habe durch Anwendung der Grundform des summarischen Verfahrens auf eine Mieterausweisung gestützt auf kantonales Recht Bundesrecht verletzt, als begründet.
2.6 3. Als Konsequenz der bundesrechtswidrigen Durchführung eines summarischen Verfahrens gestützt auf kantonales Recht hat die erste Instanz es unterlassen und die Vorinstanz ausdrücklich darauf verzichtet zu prüfen, ob es sich vorliegend um einen klaren Fall i.S. von Art. 248 lit. b ZPO handelt. Der angefochtene Entscheid ist damit aufzuheben und an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Diese wird dabei zu beurteilen haben, ob die Voraussetzungen für die Anordnung der Ausweisung als klarer Fall gestützt auf Art. 257 Abs. 1 lit. a und b ZPO vorliegen und damit das Verfahren bundesrechtskonform im Summarium mit Sachurteil abgeschlossen werden kann oder ob nach Massgabe von Art. 257 Abs. 3 ZPO wegen Illiquidität auf das Gesuch nicht einzutreten ist.
3. Art. 248 lit. b ZPO Art. 257 Abs. 1 lit. a und b ZPO Art. 257 Abs. 3 ZPO
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Urteilskopf 139 III 391 55. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. et consorts contre Y. LLC et Cour de justice du canton de Genève (recours en matière civile) 5A_139/2013 du 31 juillet 2013 Regeste Art. 260 SchKG ; Prozessführungsbefugnis des Abtretungsgläubigers. Obwohl der Abtretungsgläubiger gemäss Art. 260 SchKG nicht Inhaber des materiellen Forderungsrechtes wird, sondern dieses weiterhin der Masse zusteht, kann er auf Verurteilung des Beklagten zu direkter Zahlung zu seinen Gunsten schliessen (E. 5). Sachverhalt ab Seite 391 BGE 139 III 391 S. 391 A. En 2002, A., B. et C., tous domiciliés dans le canton de Genève, ont investi x USD dans les affaires de D., en constituant avec lui une nouvelle société dont la raison sociale était, en dernier lieu, E.; D. et les investisseurs genevois, tous actionnaires de la société, étaient liés par une convention de société simple. Un litige survenu entre D. et les investisseurs genevois a donné lieu à une plainte pénale de ceux-ci, représentés par Me Marc Mathey-Doret, contre celui-là, représenté par Me F.; des pourparlers ont abouti le 13 septembre 2005 à la signature d'un accord aux termes duquel D. s'est engagé à verser à ses trois associés la somme de x USD, moyennant le retrait de la plainte pénale. Une somme de x USD a été virée le 26 octobre 2005 du compte bancaire de G. SA, société sise à Genève, dont l'actionnaire et administrateur unique était D., sur un compte "Avoirs de clients" de Me F.; la cause de ce versement était "E.". Le surlendemain, cet avocat a viré la somme de x USD sur un compte de l'Etude de l'avocat de A., B. et C., en mentionnant la même cause de paiement; il a conservé le montant de x USD à titre d'honoraires. BGE 139 III 391 S. 392 B. G. SA a été déclarée en faillite ( art. 190 al. 1 ch. 2 LP ) le 3 octobre 2006 sur requête de Y. LLC, société sise aux Etats-Unis, dont l'actionnaire est H. Dans le cadre de la faillite de G. SA, l'Office des faillites de Genève (ci-après: Office des faillites) a colloqué en 3 e classe une créance de Y. LLC (ci-après: Y.) à hauteur de x fr. (correspondant au montant en capital de x USD plus les intérêts). Il a aussi inventorié une prétention révocatoire, à concurrence de x USD, à l'encontre de Me F., A., B. et C., dont il a offert la cession aux créanciers de la faillie. Selon l'estimation de l'Office des faillites, aucun dividende n'était escompté pour les créanciers chirographaires. C. Agissant en qualité de cessionnaire des droits de la masse en faillite, Y. LLC a assigné, le 3 octobre 2008, Me F., A., B. et C., en paiement de la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 26 octobre 2005. Par jugement du 24 juin 2010, le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: Tribunal de première instance) a condamné A., B. et C. à payer solidairement à Y. la somme de x USD. La condamnation de Me F. à payer à Y. le montant de x USD n'est plus litigieuse, celui-ci ayant admis le jugement de première instance et versé le montant de x USD le 9 juillet 2012. La Cour de justice a, par arrêt du 26 août 2012, annulé la condamnation des trois défendeurs, considérant que le bénéficiaire direct de la prestation de G. SA était D., que les trois défendeurs n'étaient que des tiers au sens de l' art. 290 LP et qu'ils ne pouvaient être recherchés en remboursement du montant perçu, étant protégés dans leur bonne foi. Statuant par arrêt du 29 mai 2012, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt de la Cour de justice du 26 août 2011 et lui a renvoyé l'affaire pour nouvelle décision dans le sens des considérants (arrêt 5A_682/2011). Il ressort des motifs de son arrêt que le Tribunal fédéral a considéré que c'était à tort que l'autorité précédente avait débouté la demanderesse pour le motif tiré de l'absence de légitimation passive des défendeurs, dès lors que les défendeurs étaient les bénéficiaires d'avantages au sens de l' art. 290 LP, qu'ils étaient d'ailleurs contractuellement les destinataires de la prestation à teneur de l'accord du 13 septembre 2005 et que leur connaissance ou ignorance était dénuée de BGE 139 III 391 S. 393 pertinence. Il en a déduit que, par conséquent, les défendeurs étaient "en principe tenus de restituer le montant perçu" (cf. consid. 4.2.2 in fine). Il a donc prononcé que le recours apparaissait bien fondé dans la mesure de sa recevabilité, en ce sens que l'action révocatoire devait être admise sur le fond et qu'il appartenait à la juridiction précédente de compléter ses constatations sur le point de départ de l'intérêt moratoire et de statuer à nouveau sur les frais et dépens des instances cantonales (cf. consid. 8). La demande de révision déposée par les défendeurs contre cet arrêt a été rejetée par arrêt du Tribunal fédéral du 7 septembre 2012 (arrêt 5F_7/2012). D. Devant la Cour de justice, qui a repris l'instruction de la cause après renvoi, les défendeurs ont fait valoir des faits nouveaux. Ils ont invoqué notamment que Y. accusait D., qui avait la signature individuelle sur son compte à elle, d'avoir transféré indûment la somme de x USD de ce compte sur celui de G. SA, dont un montant de x USD avait été transféré le jour suivant sur le compte "Avoirs de clients" de Me F. Ces faits, qui ressortaient du dossier de la faillite de G. SA, ont été jugés irrecevables par la Cour de justice. Ils invoquaient également que, comme cela ressort d'une pièce produite le 4 décembre 2009 par Y., son actionnaire H. a poursuivi D. à titre personnel pour cette somme de x USD transférée indûment (soit x fr.) et qu'il a été indemnisé à concurrence de x fr. au total, un acte de défaut de biens après saisie lui ayant été délivré pour le montant de x fr. Les défendeurs en déduisaient que H. avait frauduleusement induit en erreur l'Office des faillites pour qu'il admette la créance de Y. à l'état de collocation, puis qu'il lui cède les droits de la masse d'agir en révocation. Ils précisaient qu'ils avaient déposé plainte pénale contre celui-ci. Ils invoquaient que les créanciers de G. SA ne pouvaient avoir subi de préjudice du fait du versement de x USD en leur faveur dès lors que G. SA avait elle-même reçu sans droit la somme totale de x USD, dont un virement de x USD. E. Parallèlement, les trois défendeurs ont requis de l'Office des faillites la révocation de la collocation de la (prétendue) créance de Y. dans la faillite de G. SA, la révocation de la cession à Y. de la prétention révocatoire à leur encontre et la révocation de l'acte de défaut de biens délivré à Y. Leur recours au Tribunal fédéral contre la décision de l'autorité de surveillance ayant déclaré leur plainte BGE 139 III 391 S. 394 irrecevable a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt du 24 juillet 2013 (arrêt 5A_39/2013). F. Statuant à nouveau le 11 janvier 2013, la Cour de justice a déclaré irrecevables les conclusions et pièces nouvelles déposées par les parties et, sur le fond, modifié le jugement de première instance du 24 juin 2010 en ce sens qu'elle a condamné A., B. et C., pris conjointement et solidairement, à verser à Y. la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 1 er novembre 2008. G. Après avoir attribué le bénéfice de l'effet suspensif au recours interjeté par A., B. et C. contre cette décision, le Tribunal fédéral l'a rejeté par arrêt du 31 juillet 2013. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 5. Enfin, les recourants soutiennent que le cessionnaire des droits de la masse ( art. 260 LP ) ne se voit céder que la qualité pour agir et que, par conséquent, il ne pourrait pas réclamer la restitution en sa faveur, mais seulement en faveur de la masse en faillite. Ils en concluent que les conclusions de la demanderesse seraient irrecevables. 5.1 Selon la jurisprudence, le créancier qui a obtenu la cession des droits de la masse en application de l' art. 260 LP agit en lieu et place de la masse ( Prozessführungsbefugnis ou Prozessstandschaft ), en son propre nom, pour son propre compte et à ses risques et périls, selon le texte de la formule obligatoire 7F (art. 2 ch. 6 et 80 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32] ou de la formule établie par l'office, laquelle doit correspondre, pour ce qui est de son contenu, à la formule obligatoire (art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 5 juin 1996 sur les formulaires et registres à employer en matière de poursuite pour dettes et de faillite et sur la comptabilité [Oform; RS 281.31], mais il ne devient pas le titulaire de la prétention de droit matériel qui continue d'appartenir à la masse ( ATF 113 III 135 consid. 3a; ATF 121 III 488 consid. 2; ATF 122 III 488 consid. 3b; ATF 132 III 342 consid. 2.2). La formule 7F précise notamment, parmi les conditions auxquelles le créancier cessionnaire est autorisé à poursuivre la réalisation des droits faisant l'objet de la cession, que "[l]e créancier cessionnaire devra aviser l'administration de la faillite du résultat obtenu judiciairement ou à l'amiable, et cela sans retard et en y joignant les pièces justificatives", et que "[l]a somme d'argent obtenue judiciairement ou à BGE 139 III 391 S. 395 l'amiable peut être employée par le créancier cessionnaire, après paiement des frais, à couvrir sa créance; l'excédent éventuel sera remis à la masse" (cf. aussi art. 757 al. 2, 2 e et 3 e phrases, CO). Selon la jurisprudence, si le créancier cessionnaire a ainsi un devoir d'information et des devoirs quant à l'utilisation du gain du procès, rien ne l'empêche de conclure à la condamnation du défendeur de payer directement en ses mains (arrêts 4A_210/2010 du 1 er octobre 2010 consid. 7.2.2, non publié in ATF 136 III 502 ; 4A_ 174/2007 du 13 septembre 2007 consid. 3.3), comme cela est d'ailleurs usuel dans la pratique (cf. entre autres ATF 132 III 564 let. C p. 567; ATF 122 III 195 let. B p. 197; ATF 117 II 432 let. C p. 434). 5.2 Il résulte de ce qui précède que le grief des recourants relatif à la prétendue irrecevabilité des conclusions de la demanderesse tendant au paiement en ses mains est mal fondé.
Urteilskopf
55. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. et consorts contre Y. LLC et Cour de justice du canton de Genève (recours en matière civile)
5A_139/2013 du 31 juillet 2013
Regeste Art. 260 SchKG ; Prozessführungsbefugnis des Abtretungsgläubigers. Obwohl der Abtretungsgläubiger gemäss Art. 260 SchKG nicht Inhaber des materiellen Forderungsrechtes wird, sondern dieses weiterhin der Masse zusteht, kann er auf Verurteilung des Beklagten zu direkter Zahlung zu seinen Gunsten schliessen (E. 5).
Regeste
Art. 260 SchKG ; Prozessführungsbefugnis des Abtretungsgläubigers. Obwohl der Abtretungsgläubiger gemäss Art. 260 SchKG nicht Inhaber des materiellen Forderungsrechtes wird, sondern dieses weiterhin der Masse zusteht, kann er auf Verurteilung des Beklagten zu direkter Zahlung zu seinen Gunsten schliessen (E. 5).
Art. 260 SchKG Obwohl der Abtretungsgläubiger gemäss Art. 260 SchKG nicht Inhaber des materiellen Forderungsrechtes wird, sondern dieses weiterhin der Masse zusteht, kann er auf Verurteilung des Beklagten zu direkter Zahlung zu seinen Gunsten schliessen (E. 5).
Art. 260 SchKG Sachverhalt ab Seite 391
Sachverhalt ab Seite 391 BGE 139 III 391 S. 391
BGE 139 III 391 S. 391
A. En 2002, A., B. et C., tous domiciliés dans le canton de Genève, ont investi x USD dans les affaires de D., en constituant avec lui une nouvelle société dont la raison sociale était, en dernier lieu, E.; D. et les investisseurs genevois, tous actionnaires de la société, étaient liés par une convention de société simple.
A. Un litige survenu entre D. et les investisseurs genevois a donné lieu à une plainte pénale de ceux-ci, représentés par Me Marc Mathey-Doret, contre celui-là, représenté par Me F.; des pourparlers ont abouti le 13 septembre 2005 à la signature d'un accord aux termes duquel D. s'est engagé à verser à ses trois associés la somme de x USD, moyennant le retrait de la plainte pénale.
Une somme de x USD a été virée le 26 octobre 2005 du compte bancaire de G. SA, société sise à Genève, dont l'actionnaire et administrateur unique était D., sur un compte "Avoirs de clients" de Me F.; la cause de ce versement était "E.". Le surlendemain, cet avocat a viré la somme de x USD sur un compte de l'Etude de l'avocat de A., B. et C., en mentionnant la même cause de paiement; il a conservé le montant de x USD à titre d'honoraires. BGE 139 III 391 S. 392
BGE 139 III 391 S. 392
B. G. SA a été déclarée en faillite ( art. 190 al. 1 ch. 2 LP ) le 3 octobre 2006 sur requête de Y. LLC, société sise aux Etats-Unis, dont l'actionnaire est H.
B. art. 190 al. 1 ch. 2 LP Dans le cadre de la faillite de G. SA, l'Office des faillites de Genève (ci-après: Office des faillites) a colloqué en 3 e classe une créance de Y. LLC (ci-après: Y.) à hauteur de x fr. (correspondant au montant en capital de x USD plus les intérêts).
Il a aussi inventorié une prétention révocatoire, à concurrence de x USD, à l'encontre de Me F., A., B. et C., dont il a offert la cession aux créanciers de la faillie.
Selon l'estimation de l'Office des faillites, aucun dividende n'était escompté pour les créanciers chirographaires.
C. Agissant en qualité de cessionnaire des droits de la masse en faillite, Y. LLC a assigné, le 3 octobre 2008, Me F., A., B. et C., en paiement de la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 26 octobre 2005.
C. Par jugement du 24 juin 2010, le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: Tribunal de première instance) a condamné A., B. et C. à payer solidairement à Y. la somme de x USD. La condamnation de Me F. à payer à Y. le montant de x USD n'est plus litigieuse, celui-ci ayant admis le jugement de première instance et versé le montant de x USD le 9 juillet 2012.
La Cour de justice a, par arrêt du 26 août 2012, annulé la condamnation des trois défendeurs, considérant que le bénéficiaire direct de la prestation de G. SA était D., que les trois défendeurs n'étaient que des tiers au sens de l' art. 290 LP et qu'ils ne pouvaient être recherchés en remboursement du montant perçu, étant protégés dans leur bonne foi. art. 290 LP Statuant par arrêt du 29 mai 2012, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt de la Cour de justice du 26 août 2011 et lui a renvoyé l'affaire pour nouvelle décision dans le sens des considérants (arrêt 5A_682/2011). Il ressort des motifs de son arrêt que le Tribunal fédéral a considéré que c'était à tort que l'autorité précédente avait débouté la demanderesse pour le motif tiré de l'absence de légitimation passive des défendeurs, dès lors que les défendeurs étaient les bénéficiaires d'avantages au sens de l' art. 290 LP, qu'ils étaient d'ailleurs contractuellement les destinataires de la prestation à teneur de l'accord du 13 septembre 2005 et que leur connaissance ou ignorance était dénuée de BGE 139 III 391 S. 393 pertinence. Il en a déduit que, par conséquent, les défendeurs étaient "en principe tenus de restituer le montant perçu" (cf. consid. 4.2.2 in fine). Il a donc prononcé que le recours apparaissait bien fondé dans la mesure de sa recevabilité, en ce sens que l'action révocatoire devait être admise sur le fond et qu'il appartenait à la juridiction précédente de compléter ses constatations sur le point de départ de l'intérêt moratoire et de statuer à nouveau sur les frais et dépens des instances cantonales (cf. consid. 8). art. 290 LP BGE 139 III 391 S. 393
La demande de révision déposée par les défendeurs contre cet arrêt a été rejetée par arrêt du Tribunal fédéral du 7 septembre 2012 (arrêt 5F_7/2012).
D. Devant la Cour de justice, qui a repris l'instruction de la cause après renvoi, les défendeurs ont fait valoir des faits nouveaux. Ils ont invoqué notamment que Y. accusait D., qui avait la signature individuelle sur son compte à elle, d'avoir transféré indûment la somme de x USD de ce compte sur celui de G. SA, dont un montant de x USD avait été transféré le jour suivant sur le compte "Avoirs de clients" de Me F. Ces faits, qui ressortaient du dossier de la faillite de G. SA, ont été jugés irrecevables par la Cour de justice.
D. Ils invoquaient également que, comme cela ressort d'une pièce produite le 4 décembre 2009 par Y., son actionnaire H. a poursuivi D. à titre personnel pour cette somme de x USD transférée indûment (soit x fr.) et qu'il a été indemnisé à concurrence de x fr. au total, un acte de défaut de biens après saisie lui ayant été délivré pour le montant de x fr.
Les défendeurs en déduisaient que H. avait frauduleusement induit en erreur l'Office des faillites pour qu'il admette la créance de Y. à l'état de collocation, puis qu'il lui cède les droits de la masse d'agir en révocation. Ils précisaient qu'ils avaient déposé plainte pénale contre celui-ci. Ils invoquaient que les créanciers de G. SA ne pouvaient avoir subi de préjudice du fait du versement de x USD en leur faveur dès lors que G. SA avait elle-même reçu sans droit la somme totale de x USD, dont un virement de x USD.
E. Parallèlement, les trois défendeurs ont requis de l'Office des faillites la révocation de la collocation de la (prétendue) créance de Y. dans la faillite de G. SA, la révocation de la cession à Y. de la prétention révocatoire à leur encontre et la révocation de l'acte de défaut de biens délivré à Y. Leur recours au Tribunal fédéral contre la décision de l'autorité de surveillance ayant déclaré leur plainte BGE 139 III 391 S. 394 irrecevable a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt du 24 juillet 2013 (arrêt 5A_39/2013).
E. BGE 139 III 391 S. 394
F. Statuant à nouveau le 11 janvier 2013, la Cour de justice a déclaré irrecevables les conclusions et pièces nouvelles déposées par les parties et, sur le fond, modifié le jugement de première instance du 24 juin 2010 en ce sens qu'elle a condamné A., B. et C., pris conjointement et solidairement, à verser à Y. la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 1 er novembre 2008.
F. G. Après avoir attribué le bénéfice de l'effet suspensif au recours interjeté par A., B. et C. contre cette décision, le Tribunal fédéral l'a rejeté par arrêt du 31 juillet 2013.
G. (résumé)
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
5. Enfin, les recourants soutiennent que le cessionnaire des droits de la masse ( art. 260 LP ) ne se voit céder que la qualité pour agir et que, par conséquent, il ne pourrait pas réclamer la restitution en sa faveur, mais seulement en faveur de la masse en faillite. Ils en concluent que les conclusions de la demanderesse seraient irrecevables.
5. art. 260 LP 5.1 Selon la jurisprudence, le créancier qui a obtenu la cession des droits de la masse en application de l' art. 260 LP agit en lieu et place de la masse ( Prozessführungsbefugnis ou Prozessstandschaft ), en son propre nom, pour son propre compte et à ses risques et périls, selon le texte de la formule obligatoire 7F (art. 2 ch. 6 et 80 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32] ou de la formule établie par l'office, laquelle doit correspondre, pour ce qui est de son contenu, à la formule obligatoire (art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 5 juin 1996 sur les formulaires et registres à employer en matière de poursuite pour dettes et de faillite et sur la comptabilité [Oform; RS 281.31], mais il ne devient pas le titulaire de la prétention de droit matériel qui continue d'appartenir à la masse ( ATF 113 III 135 consid. 3a; ATF 121 III 488 consid. 2; ATF 122 III 488 consid. 3b; ATF 132 III 342 consid. 2.2). La formule 7F précise notamment, parmi les conditions auxquelles le créancier cessionnaire est autorisé à poursuivre la réalisation des droits faisant l'objet de la cession, que "[l]e créancier cessionnaire devra aviser l'administration de la faillite du résultat obtenu judiciairement ou à l'amiable, et cela sans retard et en y joignant les pièces justificatives", et que "[l]a somme d'argent obtenue judiciairement ou à BGE 139 III 391 S. 395 l'amiable peut être employée par le créancier cessionnaire, après paiement des frais, à couvrir sa créance; l'excédent éventuel sera remis à la masse" (cf. aussi art. 757 al. 2, 2 e et 3 e phrases, CO). Selon la jurisprudence, si le créancier cessionnaire a ainsi un devoir d'information et des devoirs quant à l'utilisation du gain du procès, rien ne l'empêche de conclure à la condamnation du défendeur de payer directement en ses mains (arrêts 4A_210/2010 du 1 er octobre 2010 consid. 7.2.2, non publié in ATF 136 III 502 ; 4A_ 174/2007 du 13 septembre 2007 consid. 3.3), comme cela est d'ailleurs usuel dans la pratique (cf. entre autres ATF 132 III 564 let. C p. 567; ATF 122 III 195 let. B p. 197; ATF 117 II 432 let. C p. 434).
5.1 art. 260 LP BGE 139 III 391 S. 395
5.2 Il résulte de ce qui précède que le grief des recourants relatif à la prétendue irrecevabilité des conclusions de la demanderesse tendant au paiement en ses mains est mal fondé.
5.2
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Urteilskopf 139 III 396 56. Auszug aus der Verfügung der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_105/2013 vom 5. August 2013 Regeste Art. 64 BGG ; teilweise Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Werden in der Beschwerde mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt, die unabhängig voneinander beurteilt werden können, kann der bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht auch nur teilweise in Bezug auf die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden (E. 4). Erwägungen ab Seite 396 BGE 139 III 396 S. 396 Aus den Erwägungen: 1. Nach Art. 64 Abs. 1 BGG befreit das Bundesgericht eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei überdies einen Anwalt oder eine Anwältin (Abs. 2). 1.1 Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen, BGE 139 III 396 S. 397 wobei die Fälle im Verfahren nach Art. 108 BGG und die zweifelsfreie Erfüllung der Voraussetzungen vorbehalten bleiben ( Art. 64 Abs. 3 BGG ). Die grundsätzlich vorgeschriebene Spruchkörpergrösse (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., insb. 4304 Ziff. 4.1.2.10) schliesst jedoch nicht aus, dass fünf Richterinnen oder Richter über das Gesuch entscheiden; dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst im Endurteil entschieden wird (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 44 zu Art. 64 BGG ; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 40 zu Art. 64 BGG ; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2006, N. 11 zu Art. 64 BGG ) oder wenn der Entscheid über das Gesuch eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung zur unentgeltlichen Rechtspflege aufwirft ( Art. 20 Abs. 2 BGG ; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 71 zu Art. 64 BGG ). Der vorliegende Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wirft die grundsätzliche Frage auf, ob ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch nur zum Teil gutgeheissen bzw. ob der gesuchstellenden Partei die unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren auch nur teilweise gewährt werden kann. Über diese Frage, ist gemäss Art. 20 Abs. 2 BGG in Fünferbesetzung zu entscheiden. 1.2 Aufgrund der noch aktuellen Unterlagen, welche die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eingereicht hat, kann ihre Bedürftigkeit bejaht werden. Das Gesuch ist somit gutzuheissen, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos gelten nach konstanter Praxis Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde ( BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; BGE 133 III 614 E. 5 S. 616; je mit Hinweisen). 1.3 Mit ihrer Beschwerde an das Bundesgericht stellt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen zwei Rechtsbegehren: Sie beantragt einerseits, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das kantonale Berufungsverfahren zu bewilligen BGE 139 III 396 S. 398 (Rechtsbegehren Ziffern 2 und 3; vgl. nachfolgend E. 2) und andererseits, es sei der Gegenpartei keine Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren vor der Vorinstanz zuzusprechen (Rechtsbegehren Ziffer 4; vgl. nachfolgend E. 3). 2. Die Vorinstanz erachtete, gestützt auf eine summarische Prüfung, die von der Beschwerdeführerin gegen den Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland vom 5. November 2012 erhobene Berufung als aussichtslos. Sie hielt im Wesentlichen fest, dass insgesamt die Wahrscheinlichkeit, dass ein Vertragsschluss zwischen den Parteien bezüglich des Abschlusses eines verzinslichen Darlehens über Fr. 50'000.- nicht nachgewiesen werden könne, die Wahrscheinlichkeit, dass dieser Beweis gelingen werde, deutlich überwiege. Was die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde gegen diese Würdigung vorbringt, vermag bei summarischer Prüfung keine Verletzung von Bundesrecht auszuweisen. 2.1 Die Vorinstanz hat zunächst, bei der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, die Erfolgsaussichten der im Berufungsverfahren gestellten Anträge der Beschwerdeführerin nach zutreffenden Kriterien geprüft. Es kann ihr daher, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht vorgeworfen werden, in gewisser Weise den Hauptentscheid vorweggenommen zu haben. 2.2 Die Vorinstanz ist sodann zutreffend davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin für das Zustandekommen des von ihr behaupteten Darlehensvertrages die Zustimmung der Beschwerdegegnerin zum Abschluss dieses Vertrages beweisen muss bzw. dass die Beweislast für das Vorliegen eines übereinstimmenden Parteiwillens auf Abschluss eines Darlehensvertrages der Beschwerdeführerin obliegt. Die Vorinstanz durfte dabei ohne Verletzung von Bundesrecht in antizipierter Beweiswürdigung annehmen, dass der Beschwerdeführerin dieser Nachweis höchstwahrscheinlich nicht gelingen wird. 2.3 Die Vorinstanz hat schliesslich die von der Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren neu vorgebrachte Eventualbegründung bezüglich eines Gesellschaftsverhältnisses verworfen, weil keine Tatsachenbehauptungen für den Nachweis eines gemeinsamen Zweckes vorgebracht worden waren. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, sie habe solche Tatsachenbehauptungen aufgestellt, und sie legt nicht dar, weshalb die Vorinstanz ihre neu vorgebrachte BGE 139 III 396 S. 399 Argumentation bei der Prüfung der Erfolgschancen des Rechtsmittels hätte berücksichtigen sollen. 2.4 Daraus ergibt sich, dass die Rügen der Beschwerdeführerin bei summarischer Betrachtung offensichtlich unbegründet sind; die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Gewinnaussichten im kantonalen Rechtsmittelverfahren als kaum ernsthaft erachtet und der Beschwerdeführerin deshalb die unentgeltliche Rechtspflege verweigert hat. Die Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerde erscheinen daher als aussichtslos, womit insoweit die Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 1 BGG für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren nicht erfüllt sind. 3. Die Beschwerdeführerin beantragt sodann in ihrem Rechtsbegehren 4, dass auch im Falle der Abweisung ihrer Rechtsbegehren 2 und 3 der angefochtene Entscheid insofern aufzuheben sei, als sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 400.- verpflichtet wurde. Dieses Begehren kann nicht als aussichtslos qualifiziert werden. Die Vorinstanz hat in Ziffer IV des angefochtenen Entscheides erwogen, dass der Beschwerdegegnerin, die sich im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO hat vernehmen lassen, eine Parteientschädigung zuzusprechen sei. Dabei hat die Vorinstanz richtigerweise darauf hingewiesen, dass die Frage in der Lehre umstritten ist, ob die Gegenpartei des Hauptverfahrens, die sich im Gesuchsverfahren hat vernehmen lassen, bei Obsiegen Anspruch auf Parteikostenersatz hat. Diese Frage war vom Bundesgericht im Moment der Beschwerdeeinreichung noch nicht entschieden worden, weshalb das Begehren der Beschwerdeführerin nicht als von vornherein aussichtslos erscheint. Damit sind die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren für das Rechtsbegehren 4 der Beschwerde erfüllt. Insofern ist auch die Bestellung eines Anwaltes angezeigt (vgl. Art. 64 Abs. 2 BGG ). 4. Nach dem Gesagten erscheinen die Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerdeführerin, womit sie beantragt, im vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt zu erhalten und von der Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 7'000.- befreit zu werden, als aussichtslos. Nicht als aussichtslos erscheint BGE 139 III 396 S. 400 hingegen das Rechtsbegehren 4, mit welchem die Beschwerdeführerin beantragt, von der Verpflichtung zur Leistung einer Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 400.- befreit zu werden. 4.1 Erscheinen die Rechtsbegehren einer Beschwerde nur zum Teil als nicht aussichtslos, so wird die unentgeltliche Rechtspflege aus Gründen der Praktikabilität regelmässig vollumfänglich gewährt. Dies bedeutet, dass die unentgeltliche Rechtspflege bei teilweiser Erfolgsaussicht des Rechtsmittels grundsätzlich ohne Differenzierung zu gewähren ist. Nur ausnahmsweise kann die unentgeltliche Rechtspflege auch bloss teilweise gewährt werden (vgl. Urteil 5A_264/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2 mit Hinweisen; anderer Meinung: THOMAS GEISER, a.a.O., N. 29 zu Art. 64 BGG ). Ein solcher Ausnahmefall liegt insbesondere dann vor, wenn mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt werden, die unabhängig voneinander beurteilt werden können. Die gestellten Rechtsbegehren müssen sich somit klar auseinanderhalten lassen und es muss nur für das eine Aussicht auf Erfolg bestehen. Unter dieser Voraussetzung kann die unentgeltliche Rechtspflege für die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden; die beschwerdeführende Partei hat damit die Möglichkeit, auf ihre aussichtslosen Begehren zu verzichten, ohne dass ihr der Zugang zum Recht für die Begehren verwehrt wird, die nicht als aussichtslos erscheinen. 4.2 Die von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde gestellten Rechtsbegehren lassen sich klar auseinanderhalten und können unabhängig voneinander beurteilt werden. Der Beschwerdeführerin ist daher die unentgeltliche Rechtspflege teilweise in Bezug auf ihr nicht aussichtsloses Begehren bzw. in Bezug auf Ziffer 4 ihrer Rechtsbegehren zu gewähren, im Übrigen aber zu verweigern. Soweit das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wird, ist sie zur Bevorschussung der Gerichtskosten im üblichen Rahmen zu verpflichten. 4.3 In einem Meinungsaustauschverfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG haben alle Abteilungen des Bundesgerichts die Frage bejaht, ob einer bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nur teilweise, d.h. für die nicht aussichtslos erscheinenden Rechtsbegehren zu gewähren ist, wenn mehrere Begehren gestellt werden, die unabhängig voneinander beurteilt werden können.
Urteilskopf
56. Auszug aus der Verfügung der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_105/2013 vom 5. August 2013
Regeste Art. 64 BGG ; teilweise Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Werden in der Beschwerde mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt, die unabhängig voneinander beurteilt werden können, kann der bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht auch nur teilweise in Bezug auf die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden (E. 4).
Regeste
Art. 64 BGG ; teilweise Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Werden in der Beschwerde mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt, die unabhängig voneinander beurteilt werden können, kann der bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht auch nur teilweise in Bezug auf die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden (E. 4).
Art. 64 BGG Werden in der Beschwerde mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt, die unabhängig voneinander beurteilt werden können, kann der bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht auch nur teilweise in Bezug auf die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden (E. 4).
Erwägungen ab Seite 396
Erwägungen ab Seite 396 BGE 139 III 396 S. 396
BGE 139 III 396 S. 396
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 64 Abs. 1 BGG befreit das Bundesgericht eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei überdies einen Anwalt oder eine Anwältin (Abs. 2).
1. Art. 64 Abs. 1 BGG 1.1 Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen, BGE 139 III 396 S. 397 wobei die Fälle im Verfahren nach Art. 108 BGG und die zweifelsfreie Erfüllung der Voraussetzungen vorbehalten bleiben ( Art. 64 Abs. 3 BGG ). Die grundsätzlich vorgeschriebene Spruchkörpergrösse (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., insb. 4304 Ziff. 4.1.2.10) schliesst jedoch nicht aus, dass fünf Richterinnen oder Richter über das Gesuch entscheiden; dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst im Endurteil entschieden wird (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 44 zu Art. 64 BGG ; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 40 zu Art. 64 BGG ; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2006, N. 11 zu Art. 64 BGG ) oder wenn der Entscheid über das Gesuch eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung zur unentgeltlichen Rechtspflege aufwirft ( Art. 20 Abs. 2 BGG ; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 71 zu Art. 64 BGG ).
1.1 BGE 139 III 396 S. 397
Art. 108 BGG Art. 64 Abs. 3 BGG Art. 64 BGG Art. 64 BGG Art. 64 BGG Art. 20 Abs. 2 BGG Art. 64 BGG Der vorliegende Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wirft die grundsätzliche Frage auf, ob ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch nur zum Teil gutgeheissen bzw. ob der gesuchstellenden Partei die unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren auch nur teilweise gewährt werden kann. Über diese Frage, ist gemäss Art. 20 Abs. 2 BGG in Fünferbesetzung zu entscheiden.
Art. 20 Abs. 2 BGG 1.2 Aufgrund der noch aktuellen Unterlagen, welche die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eingereicht hat, kann ihre Bedürftigkeit bejaht werden. Das Gesuch ist somit gutzuheissen, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos gelten nach konstanter Praxis Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde ( BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; BGE 133 III 614 E. 5 S. 616; je mit Hinweisen).
1.2 1.3 Mit ihrer Beschwerde an das Bundesgericht stellt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen zwei Rechtsbegehren: Sie beantragt einerseits, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das kantonale Berufungsverfahren zu bewilligen BGE 139 III 396 S. 398 (Rechtsbegehren Ziffern 2 und 3; vgl. nachfolgend E. 2) und andererseits, es sei der Gegenpartei keine Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren vor der Vorinstanz zuzusprechen (Rechtsbegehren Ziffer 4; vgl. nachfolgend E. 3).
1.3 BGE 139 III 396 S. 398
2. Die Vorinstanz erachtete, gestützt auf eine summarische Prüfung, die von der Beschwerdeführerin gegen den Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland vom 5. November 2012 erhobene Berufung als aussichtslos. Sie hielt im Wesentlichen fest, dass insgesamt die Wahrscheinlichkeit, dass ein Vertragsschluss zwischen den Parteien bezüglich des Abschlusses eines verzinslichen Darlehens über Fr. 50'000.- nicht nachgewiesen werden könne, die Wahrscheinlichkeit, dass dieser Beweis gelingen werde, deutlich überwiege.
2. Was die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde gegen diese Würdigung vorbringt, vermag bei summarischer Prüfung keine Verletzung von Bundesrecht auszuweisen.
2.1 Die Vorinstanz hat zunächst, bei der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, die Erfolgsaussichten der im Berufungsverfahren gestellten Anträge der Beschwerdeführerin nach zutreffenden Kriterien geprüft. Es kann ihr daher, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht vorgeworfen werden, in gewisser Weise den Hauptentscheid vorweggenommen zu haben.
2.1 2.2 Die Vorinstanz ist sodann zutreffend davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin für das Zustandekommen des von ihr behaupteten Darlehensvertrages die Zustimmung der Beschwerdegegnerin zum Abschluss dieses Vertrages beweisen muss bzw. dass die Beweislast für das Vorliegen eines übereinstimmenden Parteiwillens auf Abschluss eines Darlehensvertrages der Beschwerdeführerin obliegt. Die Vorinstanz durfte dabei ohne Verletzung von Bundesrecht in antizipierter Beweiswürdigung annehmen, dass der Beschwerdeführerin dieser Nachweis höchstwahrscheinlich nicht gelingen wird.
2.2 2.3 Die Vorinstanz hat schliesslich die von der Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren neu vorgebrachte Eventualbegründung bezüglich eines Gesellschaftsverhältnisses verworfen, weil keine Tatsachenbehauptungen für den Nachweis eines gemeinsamen Zweckes vorgebracht worden waren. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, sie habe solche Tatsachenbehauptungen aufgestellt, und sie legt nicht dar, weshalb die Vorinstanz ihre neu vorgebrachte BGE 139 III 396 S. 399 Argumentation bei der Prüfung der Erfolgschancen des Rechtsmittels hätte berücksichtigen sollen.
2.3 BGE 139 III 396 S. 399
2.4 Daraus ergibt sich, dass die Rügen der Beschwerdeführerin bei summarischer Betrachtung offensichtlich unbegründet sind; die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Gewinnaussichten im kantonalen Rechtsmittelverfahren als kaum ernsthaft erachtet und der Beschwerdeführerin deshalb die unentgeltliche Rechtspflege verweigert hat. Die Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerde erscheinen daher als aussichtslos, womit insoweit die Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 1 BGG für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren nicht erfüllt sind.
2.4 Art. 64 Abs. 1 BGG 3. Die Beschwerdeführerin beantragt sodann in ihrem Rechtsbegehren 4, dass auch im Falle der Abweisung ihrer Rechtsbegehren 2 und 3 der angefochtene Entscheid insofern aufzuheben sei, als sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 400.- verpflichtet wurde. Dieses Begehren kann nicht als aussichtslos qualifiziert werden.
3. Die Vorinstanz hat in Ziffer IV des angefochtenen Entscheides erwogen, dass der Beschwerdegegnerin, die sich im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO hat vernehmen lassen, eine Parteientschädigung zuzusprechen sei. Dabei hat die Vorinstanz richtigerweise darauf hingewiesen, dass die Frage in der Lehre umstritten ist, ob die Gegenpartei des Hauptverfahrens, die sich im Gesuchsverfahren hat vernehmen lassen, bei Obsiegen Anspruch auf Parteikostenersatz hat.
Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO Diese Frage war vom Bundesgericht im Moment der Beschwerdeeinreichung noch nicht entschieden worden, weshalb das Begehren der Beschwerdeführerin nicht als von vornherein aussichtslos erscheint. Damit sind die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren für das Rechtsbegehren 4 der Beschwerde erfüllt. Insofern ist auch die Bestellung eines Anwaltes angezeigt (vgl. Art. 64 Abs. 2 BGG ).
Art. 64 Abs. 2 BGG 4. Nach dem Gesagten erscheinen die Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerdeführerin, womit sie beantragt, im vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt zu erhalten und von der Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 7'000.- befreit zu werden, als aussichtslos. Nicht als aussichtslos erscheint BGE 139 III 396 S. 400 hingegen das Rechtsbegehren 4, mit welchem die Beschwerdeführerin beantragt, von der Verpflichtung zur Leistung einer Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 400.- befreit zu werden.
4. BGE 139 III 396 S. 400
4.1 Erscheinen die Rechtsbegehren einer Beschwerde nur zum Teil als nicht aussichtslos, so wird die unentgeltliche Rechtspflege aus Gründen der Praktikabilität regelmässig vollumfänglich gewährt. Dies bedeutet, dass die unentgeltliche Rechtspflege bei teilweiser Erfolgsaussicht des Rechtsmittels grundsätzlich ohne Differenzierung zu gewähren ist. Nur ausnahmsweise kann die unentgeltliche Rechtspflege auch bloss teilweise gewährt werden (vgl. Urteil 5A_264/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2 mit Hinweisen; anderer Meinung: THOMAS GEISER, a.a.O., N. 29 zu Art. 64 BGG ). Ein solcher Ausnahmefall liegt insbesondere dann vor, wenn mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt werden, die unabhängig voneinander beurteilt werden können. Die gestellten Rechtsbegehren müssen sich somit klar auseinanderhalten lassen und es muss nur für das eine Aussicht auf Erfolg bestehen.
4.1 Art. 64 BGG Unter dieser Voraussetzung kann die unentgeltliche Rechtspflege für die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden; die beschwerdeführende Partei hat damit die Möglichkeit, auf ihre aussichtslosen Begehren zu verzichten, ohne dass ihr der Zugang zum Recht für die Begehren verwehrt wird, die nicht als aussichtslos erscheinen.
4.2 Die von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde gestellten Rechtsbegehren lassen sich klar auseinanderhalten und können unabhängig voneinander beurteilt werden. Der Beschwerdeführerin ist daher die unentgeltliche Rechtspflege teilweise in Bezug auf ihr nicht aussichtsloses Begehren bzw. in Bezug auf Ziffer 4 ihrer Rechtsbegehren zu gewähren, im Übrigen aber zu verweigern. Soweit das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wird, ist sie zur Bevorschussung der Gerichtskosten im üblichen Rahmen zu verpflichten.
4.2 4.3 In einem Meinungsaustauschverfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG haben alle Abteilungen des Bundesgerichts die Frage bejaht, ob einer bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nur teilweise, d.h. für die nicht aussichtslos erscheinenden Rechtsbegehren zu gewähren ist, wenn mehrere Begehren gestellt werden, die unabhängig voneinander beurteilt werden können.
4.3 Art. 23 Abs. 2 BGG
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Urteilskopf 139 III 396 56. Auszug aus der Verfügung der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_105/2013 vom 5. August 2013 Regeste Art. 64 BGG ; teilweise Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Werden in der Beschwerde mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt, die unabhängig voneinander beurteilt werden können, kann der bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht auch nur teilweise in Bezug auf die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden (E. 4). Erwägungen ab Seite 396 BGE 139 III 396 S. 396 Aus den Erwägungen: 1. Nach Art. 64 Abs. 1 BGG befreit das Bundesgericht eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei überdies einen Anwalt oder eine Anwältin (Abs. 2). 1.1 Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen, BGE 139 III 396 S. 397 wobei die Fälle im Verfahren nach Art. 108 BGG und die zweifelsfreie Erfüllung der Voraussetzungen vorbehalten bleiben ( Art. 64 Abs. 3 BGG ). Die grundsätzlich vorgeschriebene Spruchkörpergrösse (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., insb. 4304 Ziff. 4.1.2.10) schliesst jedoch nicht aus, dass fünf Richterinnen oder Richter über das Gesuch entscheiden; dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst im Endurteil entschieden wird (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 44 zu Art. 64 BGG ; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 40 zu Art. 64 BGG ; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2006, N. 11 zu Art. 64 BGG ) oder wenn der Entscheid über das Gesuch eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung zur unentgeltlichen Rechtspflege aufwirft ( Art. 20 Abs. 2 BGG ; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 71 zu Art. 64 BGG ). Der vorliegende Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wirft die grundsätzliche Frage auf, ob ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch nur zum Teil gutgeheissen bzw. ob der gesuchstellenden Partei die unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren auch nur teilweise gewährt werden kann. Über diese Frage, ist gemäss Art. 20 Abs. 2 BGG in Fünferbesetzung zu entscheiden. 1.2 Aufgrund der noch aktuellen Unterlagen, welche die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eingereicht hat, kann ihre Bedürftigkeit bejaht werden. Das Gesuch ist somit gutzuheissen, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos gelten nach konstanter Praxis Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde ( BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; BGE 133 III 614 E. 5 S. 616; je mit Hinweisen). 1.3 Mit ihrer Beschwerde an das Bundesgericht stellt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen zwei Rechtsbegehren: Sie beantragt einerseits, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das kantonale Berufungsverfahren zu bewilligen BGE 139 III 396 S. 398 (Rechtsbegehren Ziffern 2 und 3; vgl. nachfolgend E. 2) und andererseits, es sei der Gegenpartei keine Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren vor der Vorinstanz zuzusprechen (Rechtsbegehren Ziffer 4; vgl. nachfolgend E. 3). 2. Die Vorinstanz erachtete, gestützt auf eine summarische Prüfung, die von der Beschwerdeführerin gegen den Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland vom 5. November 2012 erhobene Berufung als aussichtslos. Sie hielt im Wesentlichen fest, dass insgesamt die Wahrscheinlichkeit, dass ein Vertragsschluss zwischen den Parteien bezüglich des Abschlusses eines verzinslichen Darlehens über Fr. 50'000.- nicht nachgewiesen werden könne, die Wahrscheinlichkeit, dass dieser Beweis gelingen werde, deutlich überwiege. Was die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde gegen diese Würdigung vorbringt, vermag bei summarischer Prüfung keine Verletzung von Bundesrecht auszuweisen. 2.1 Die Vorinstanz hat zunächst, bei der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, die Erfolgsaussichten der im Berufungsverfahren gestellten Anträge der Beschwerdeführerin nach zutreffenden Kriterien geprüft. Es kann ihr daher, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht vorgeworfen werden, in gewisser Weise den Hauptentscheid vorweggenommen zu haben. 2.2 Die Vorinstanz ist sodann zutreffend davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin für das Zustandekommen des von ihr behaupteten Darlehensvertrages die Zustimmung der Beschwerdegegnerin zum Abschluss dieses Vertrages beweisen muss bzw. dass die Beweislast für das Vorliegen eines übereinstimmenden Parteiwillens auf Abschluss eines Darlehensvertrages der Beschwerdeführerin obliegt. Die Vorinstanz durfte dabei ohne Verletzung von Bundesrecht in antizipierter Beweiswürdigung annehmen, dass der Beschwerdeführerin dieser Nachweis höchstwahrscheinlich nicht gelingen wird. 2.3 Die Vorinstanz hat schliesslich die von der Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren neu vorgebrachte Eventualbegründung bezüglich eines Gesellschaftsverhältnisses verworfen, weil keine Tatsachenbehauptungen für den Nachweis eines gemeinsamen Zweckes vorgebracht worden waren. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, sie habe solche Tatsachenbehauptungen aufgestellt, und sie legt nicht dar, weshalb die Vorinstanz ihre neu vorgebrachte BGE 139 III 396 S. 399 Argumentation bei der Prüfung der Erfolgschancen des Rechtsmittels hätte berücksichtigen sollen. 2.4 Daraus ergibt sich, dass die Rügen der Beschwerdeführerin bei summarischer Betrachtung offensichtlich unbegründet sind; die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Gewinnaussichten im kantonalen Rechtsmittelverfahren als kaum ernsthaft erachtet und der Beschwerdeführerin deshalb die unentgeltliche Rechtspflege verweigert hat. Die Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerde erscheinen daher als aussichtslos, womit insoweit die Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 1 BGG für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren nicht erfüllt sind. 3. Die Beschwerdeführerin beantragt sodann in ihrem Rechtsbegehren 4, dass auch im Falle der Abweisung ihrer Rechtsbegehren 2 und 3 der angefochtene Entscheid insofern aufzuheben sei, als sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 400.- verpflichtet wurde. Dieses Begehren kann nicht als aussichtslos qualifiziert werden. Die Vorinstanz hat in Ziffer IV des angefochtenen Entscheides erwogen, dass der Beschwerdegegnerin, die sich im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO hat vernehmen lassen, eine Parteientschädigung zuzusprechen sei. Dabei hat die Vorinstanz richtigerweise darauf hingewiesen, dass die Frage in der Lehre umstritten ist, ob die Gegenpartei des Hauptverfahrens, die sich im Gesuchsverfahren hat vernehmen lassen, bei Obsiegen Anspruch auf Parteikostenersatz hat. Diese Frage war vom Bundesgericht im Moment der Beschwerdeeinreichung noch nicht entschieden worden, weshalb das Begehren der Beschwerdeführerin nicht als von vornherein aussichtslos erscheint. Damit sind die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren für das Rechtsbegehren 4 der Beschwerde erfüllt. Insofern ist auch die Bestellung eines Anwaltes angezeigt (vgl. Art. 64 Abs. 2 BGG ). 4. Nach dem Gesagten erscheinen die Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerdeführerin, womit sie beantragt, im vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt zu erhalten und von der Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 7'000.- befreit zu werden, als aussichtslos. Nicht als aussichtslos erscheint BGE 139 III 396 S. 400 hingegen das Rechtsbegehren 4, mit welchem die Beschwerdeführerin beantragt, von der Verpflichtung zur Leistung einer Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 400.- befreit zu werden. 4.1 Erscheinen die Rechtsbegehren einer Beschwerde nur zum Teil als nicht aussichtslos, so wird die unentgeltliche Rechtspflege aus Gründen der Praktikabilität regelmässig vollumfänglich gewährt. Dies bedeutet, dass die unentgeltliche Rechtspflege bei teilweiser Erfolgsaussicht des Rechtsmittels grundsätzlich ohne Differenzierung zu gewähren ist. Nur ausnahmsweise kann die unentgeltliche Rechtspflege auch bloss teilweise gewährt werden (vgl. Urteil 5A_264/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2 mit Hinweisen; anderer Meinung: THOMAS GEISER, a.a.O., N. 29 zu Art. 64 BGG ). Ein solcher Ausnahmefall liegt insbesondere dann vor, wenn mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt werden, die unabhängig voneinander beurteilt werden können. Die gestellten Rechtsbegehren müssen sich somit klar auseinanderhalten lassen und es muss nur für das eine Aussicht auf Erfolg bestehen. Unter dieser Voraussetzung kann die unentgeltliche Rechtspflege für die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden; die beschwerdeführende Partei hat damit die Möglichkeit, auf ihre aussichtslosen Begehren zu verzichten, ohne dass ihr der Zugang zum Recht für die Begehren verwehrt wird, die nicht als aussichtslos erscheinen. 4.2 Die von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde gestellten Rechtsbegehren lassen sich klar auseinanderhalten und können unabhängig voneinander beurteilt werden. Der Beschwerdeführerin ist daher die unentgeltliche Rechtspflege teilweise in Bezug auf ihr nicht aussichtsloses Begehren bzw. in Bezug auf Ziffer 4 ihrer Rechtsbegehren zu gewähren, im Übrigen aber zu verweigern. Soweit das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wird, ist sie zur Bevorschussung der Gerichtskosten im üblichen Rahmen zu verpflichten. 4.3 In einem Meinungsaustauschverfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG haben alle Abteilungen des Bundesgerichts die Frage bejaht, ob einer bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nur teilweise, d.h. für die nicht aussichtslos erscheinenden Rechtsbegehren zu gewähren ist, wenn mehrere Begehren gestellt werden, die unabhängig voneinander beurteilt werden können.
Urteilskopf
56. Auszug aus der Verfügung der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_105/2013 vom 5. August 2013
Regeste Art. 64 BGG ; teilweise Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Werden in der Beschwerde mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt, die unabhängig voneinander beurteilt werden können, kann der bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht auch nur teilweise in Bezug auf die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden (E. 4).
Regeste
Art. 64 BGG ; teilweise Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Werden in der Beschwerde mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt, die unabhängig voneinander beurteilt werden können, kann der bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht auch nur teilweise in Bezug auf die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden (E. 4).
Art. 64 BGG Werden in der Beschwerde mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt, die unabhängig voneinander beurteilt werden können, kann der bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht auch nur teilweise in Bezug auf die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden (E. 4).
Erwägungen ab Seite 396
Erwägungen ab Seite 396 BGE 139 III 396 S. 396
BGE 139 III 396 S. 396
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 64 Abs. 1 BGG befreit das Bundesgericht eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei überdies einen Anwalt oder eine Anwältin (Abs. 2).
1. Art. 64 Abs. 1 BGG 1.1 Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen, BGE 139 III 396 S. 397 wobei die Fälle im Verfahren nach Art. 108 BGG und die zweifelsfreie Erfüllung der Voraussetzungen vorbehalten bleiben ( Art. 64 Abs. 3 BGG ). Die grundsätzlich vorgeschriebene Spruchkörpergrösse (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., insb. 4304 Ziff. 4.1.2.10) schliesst jedoch nicht aus, dass fünf Richterinnen oder Richter über das Gesuch entscheiden; dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst im Endurteil entschieden wird (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 44 zu Art. 64 BGG ; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 40 zu Art. 64 BGG ; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2006, N. 11 zu Art. 64 BGG ) oder wenn der Entscheid über das Gesuch eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung zur unentgeltlichen Rechtspflege aufwirft ( Art. 20 Abs. 2 BGG ; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 71 zu Art. 64 BGG ).
1.1 BGE 139 III 396 S. 397
Art. 108 BGG Art. 64 Abs. 3 BGG Art. 64 BGG Art. 64 BGG Art. 64 BGG Art. 20 Abs. 2 BGG Art. 64 BGG Der vorliegende Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wirft die grundsätzliche Frage auf, ob ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch nur zum Teil gutgeheissen bzw. ob der gesuchstellenden Partei die unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren auch nur teilweise gewährt werden kann. Über diese Frage, ist gemäss Art. 20 Abs. 2 BGG in Fünferbesetzung zu entscheiden.
Art. 20 Abs. 2 BGG 1.2 Aufgrund der noch aktuellen Unterlagen, welche die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eingereicht hat, kann ihre Bedürftigkeit bejaht werden. Das Gesuch ist somit gutzuheissen, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos gelten nach konstanter Praxis Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde ( BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; BGE 133 III 614 E. 5 S. 616; je mit Hinweisen).
1.2 1.3 Mit ihrer Beschwerde an das Bundesgericht stellt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen zwei Rechtsbegehren: Sie beantragt einerseits, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das kantonale Berufungsverfahren zu bewilligen BGE 139 III 396 S. 398 (Rechtsbegehren Ziffern 2 und 3; vgl. nachfolgend E. 2) und andererseits, es sei der Gegenpartei keine Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren vor der Vorinstanz zuzusprechen (Rechtsbegehren Ziffer 4; vgl. nachfolgend E. 3).
1.3 BGE 139 III 396 S. 398
2. Die Vorinstanz erachtete, gestützt auf eine summarische Prüfung, die von der Beschwerdeführerin gegen den Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland vom 5. November 2012 erhobene Berufung als aussichtslos. Sie hielt im Wesentlichen fest, dass insgesamt die Wahrscheinlichkeit, dass ein Vertragsschluss zwischen den Parteien bezüglich des Abschlusses eines verzinslichen Darlehens über Fr. 50'000.- nicht nachgewiesen werden könne, die Wahrscheinlichkeit, dass dieser Beweis gelingen werde, deutlich überwiege.
2. Was die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde gegen diese Würdigung vorbringt, vermag bei summarischer Prüfung keine Verletzung von Bundesrecht auszuweisen.
2.1 Die Vorinstanz hat zunächst, bei der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, die Erfolgsaussichten der im Berufungsverfahren gestellten Anträge der Beschwerdeführerin nach zutreffenden Kriterien geprüft. Es kann ihr daher, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht vorgeworfen werden, in gewisser Weise den Hauptentscheid vorweggenommen zu haben.
2.1 2.2 Die Vorinstanz ist sodann zutreffend davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin für das Zustandekommen des von ihr behaupteten Darlehensvertrages die Zustimmung der Beschwerdegegnerin zum Abschluss dieses Vertrages beweisen muss bzw. dass die Beweislast für das Vorliegen eines übereinstimmenden Parteiwillens auf Abschluss eines Darlehensvertrages der Beschwerdeführerin obliegt. Die Vorinstanz durfte dabei ohne Verletzung von Bundesrecht in antizipierter Beweiswürdigung annehmen, dass der Beschwerdeführerin dieser Nachweis höchstwahrscheinlich nicht gelingen wird.
2.2 2.3 Die Vorinstanz hat schliesslich die von der Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren neu vorgebrachte Eventualbegründung bezüglich eines Gesellschaftsverhältnisses verworfen, weil keine Tatsachenbehauptungen für den Nachweis eines gemeinsamen Zweckes vorgebracht worden waren. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, sie habe solche Tatsachenbehauptungen aufgestellt, und sie legt nicht dar, weshalb die Vorinstanz ihre neu vorgebrachte BGE 139 III 396 S. 399 Argumentation bei der Prüfung der Erfolgschancen des Rechtsmittels hätte berücksichtigen sollen.
2.3 BGE 139 III 396 S. 399
2.4 Daraus ergibt sich, dass die Rügen der Beschwerdeführerin bei summarischer Betrachtung offensichtlich unbegründet sind; die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Gewinnaussichten im kantonalen Rechtsmittelverfahren als kaum ernsthaft erachtet und der Beschwerdeführerin deshalb die unentgeltliche Rechtspflege verweigert hat. Die Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerde erscheinen daher als aussichtslos, womit insoweit die Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 1 BGG für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren nicht erfüllt sind.
2.4 Art. 64 Abs. 1 BGG 3. Die Beschwerdeführerin beantragt sodann in ihrem Rechtsbegehren 4, dass auch im Falle der Abweisung ihrer Rechtsbegehren 2 und 3 der angefochtene Entscheid insofern aufzuheben sei, als sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 400.- verpflichtet wurde. Dieses Begehren kann nicht als aussichtslos qualifiziert werden.
3. Die Vorinstanz hat in Ziffer IV des angefochtenen Entscheides erwogen, dass der Beschwerdegegnerin, die sich im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO hat vernehmen lassen, eine Parteientschädigung zuzusprechen sei. Dabei hat die Vorinstanz richtigerweise darauf hingewiesen, dass die Frage in der Lehre umstritten ist, ob die Gegenpartei des Hauptverfahrens, die sich im Gesuchsverfahren hat vernehmen lassen, bei Obsiegen Anspruch auf Parteikostenersatz hat.
Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO Diese Frage war vom Bundesgericht im Moment der Beschwerdeeinreichung noch nicht entschieden worden, weshalb das Begehren der Beschwerdeführerin nicht als von vornherein aussichtslos erscheint. Damit sind die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren für das Rechtsbegehren 4 der Beschwerde erfüllt. Insofern ist auch die Bestellung eines Anwaltes angezeigt (vgl. Art. 64 Abs. 2 BGG ).
Art. 64 Abs. 2 BGG 4. Nach dem Gesagten erscheinen die Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerdeführerin, womit sie beantragt, im vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt zu erhalten und von der Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 7'000.- befreit zu werden, als aussichtslos. Nicht als aussichtslos erscheint BGE 139 III 396 S. 400 hingegen das Rechtsbegehren 4, mit welchem die Beschwerdeführerin beantragt, von der Verpflichtung zur Leistung einer Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 400.- befreit zu werden.
4. BGE 139 III 396 S. 400
4.1 Erscheinen die Rechtsbegehren einer Beschwerde nur zum Teil als nicht aussichtslos, so wird die unentgeltliche Rechtspflege aus Gründen der Praktikabilität regelmässig vollumfänglich gewährt. Dies bedeutet, dass die unentgeltliche Rechtspflege bei teilweiser Erfolgsaussicht des Rechtsmittels grundsätzlich ohne Differenzierung zu gewähren ist. Nur ausnahmsweise kann die unentgeltliche Rechtspflege auch bloss teilweise gewährt werden (vgl. Urteil 5A_264/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2 mit Hinweisen; anderer Meinung: THOMAS GEISER, a.a.O., N. 29 zu Art. 64 BGG ). Ein solcher Ausnahmefall liegt insbesondere dann vor, wenn mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt werden, die unabhängig voneinander beurteilt werden können. Die gestellten Rechtsbegehren müssen sich somit klar auseinanderhalten lassen und es muss nur für das eine Aussicht auf Erfolg bestehen.
4.1 Art. 64 BGG Unter dieser Voraussetzung kann die unentgeltliche Rechtspflege für die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden; die beschwerdeführende Partei hat damit die Möglichkeit, auf ihre aussichtslosen Begehren zu verzichten, ohne dass ihr der Zugang zum Recht für die Begehren verwehrt wird, die nicht als aussichtslos erscheinen.
4.2 Die von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde gestellten Rechtsbegehren lassen sich klar auseinanderhalten und können unabhängig voneinander beurteilt werden. Der Beschwerdeführerin ist daher die unentgeltliche Rechtspflege teilweise in Bezug auf ihr nicht aussichtsloses Begehren bzw. in Bezug auf Ziffer 4 ihrer Rechtsbegehren zu gewähren, im Übrigen aber zu verweigern. Soweit das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wird, ist sie zur Bevorschussung der Gerichtskosten im üblichen Rahmen zu verpflichten.
4.2 4.3 In einem Meinungsaustauschverfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG haben alle Abteilungen des Bundesgerichts die Frage bejaht, ob einer bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nur teilweise, d.h. für die nicht aussichtslos erscheinenden Rechtsbegehren zu gewähren ist, wenn mehrere Begehren gestellt werden, die unabhängig voneinander beurteilt werden können.
4.3 Art. 23 Abs. 2 BGG
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Urteilskopf 139 III 401 57. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A.X. contre B.X. (recours en matière civile) 5A_808/2012 du 29 août 2013 Regeste Art. 133 Abs. 1 Satz 2 und Art. 277 Abs. 2 ZGB ; Ehescheidung; Unterhalt des Kindes über dessen Volljährigkeit hinaus. Auch wenn das Kind im Zeitpunkt der Scheidung sehr jung ist, kann der Unterhaltsbeitrag über die Volljährigkeit hinaus festgesetzt werden (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3.2). Sachverhalt ab Seite 402 BGE 139 III 401 S. 402 A. Mme B.X., née en 1967, et M. A.X., né en 1961, se sont mariés le 28 octobre 2005 à Z. (Genève), sans conclure de contrat de mariage. Le couple, qui s'est séparé en avril 2007, a un enfant commun, E., né le 25 septembre 2006. Celui-ci souffre d'une épilepsie pharmaco-résistante et de troubles du comportement dus à une anomalie génétique. B. Le divorce des parties a été prononcé le 22 août 2011 par le Tribunal de première instance. L'autorité parentale et la garde de l'enfant ont été confiées à sa mère, A.X. étant entre autres condamné à verser une contribution d'entretien mensuelle de 2'000 fr. en faveur de E., ce dès le prononcé du jugement et jusqu'à la majorité de l'enfant. Statuant sur appels des deux parties, la Cour de justice a réformé le premier jugement, prolongeant le versement de la pension en faveur de E. jusqu'à ses 25 ans en cas de poursuite d'une formation ou d'études sérieuses et suivies. C. Agissant le 5 novembre 2012 par la voie du recours en matière civile, A.X. conclut principalement à la réforme de l'arrêt cantonal, notamment en ce sens que le versement de la contribution à l'entretien de E. soit limité à la majorité de l'enfant. Subsidiairement le recourant réclame le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Invitées à se déterminer, la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt tandis que l'intimée conclut au rejet du recours. D. Le 29 août 2013, délibérant en séance publique, le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. (...) 3.2 (...) Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir prévu le versement de la contribution au-delà de la majorité en cas d'études sérieuses et régulières. Il souligne à cet égard qu'une telle éventualité apparaît difficilement envisageable vu la maladie dont souffre son fils et remarque qu'en tant qu'il sera déjà à la retraite si cette éventualité devait se concrétiser, son fils aurait alors le droit à une rente de sa caisse de pension. 3.2.1 Sur appel de l'intimée, la cour cantonale a admis que le versement de la contribution destinée à l'enfant pouvait être prolongé BGE 139 III 401 S. 403 au-delà de sa majorité, mais au maximum jusqu'à 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières. La cour a indiqué à cet égard qu'il n'était pas exclu qu'au regard d'un traitement futur et des progrès de la médecine, l'enfant pût suivre, après sa majorité, une formation adaptée à son handicap. 3.2.2 Lorsque le parent agit dans le cadre d'un procès en divorce, la capacité de faire valoir les droits de l'enfant, qui lui est expressément conférée par la loi, vaut non seulement pour la période couvrant la minorité de l'enfant, mais aussi pour celle allant au-delà de l'accès à la majorité (art. 133 al. 1, 2 e phrase, CC). L'extension de cette capacité aux contributions d'entretien pour la période postérieure à la majorité de l'enfant a été introduite dans la loi lors de l'abaissement de l'âge de la majorité de vingt à dix-huit ans (cf. ancien art. 156 al. 2 CC et art. 14 CC, dans leur teneur selon la loi fédérale du 7 octobre 1994 entrée en vigueur le 1 er janvier 1996; RO 1995 1126). Le législateur entendait ainsi éviter que l'abaissement de l'âge de la majorité ne compromît la formation des jeunes gens, en contraignant l'enfant devenu adulte à ouvrir en son propre nom une action indépendante contre son parent (BO 1993 CE 662, BO 1994 CN 1144; ATF 129 III 55 consid. 3.1.4; arrêt 5A_18/2011 du 1 er juin 2011 consid. 5.1.1). Avant l'introduction de cette disposition dans la loi, la jurisprudence avait d'ailleurs déjà admis, pour des motifs d'opportunité et d'économie de procédure, que le juge du divorce pût fixer, sur demande du représentant légal, la contribution d'entretien pour la période postérieure à la majorité de l'enfant dans certaines circonstances exceptionnelles bien précises, notamment lorsque l'enfant se trouvait proche de sa majorité au moment du jugement de divorce et qu'il poursuivait déjà une formation professionnelle dont la durée pouvait être déterminée ( ATF 112 II 199 consid. 2). La modification législative précitée, reprise en substance par l'art. 133 al. 1, 2 e phrase, CC ( ATF 129 III 55 consid. 3.1.4; arrêts 5A_104/2009 du 19 mars 2009 consid. 2.2, in FamPra.ch 2009 p. 798 et JdT 2009 I p. 439; 5A_18/2011 précité consid. 5.1.1), ne se limite pas à reprendre cette jurisprudence très limitée, mais va plus loin en admettant de manière générale l'attribution d'une telle contribution au-delà de la majorité (LÜCHINGER/GEISER, in Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, vol. I, 1996, n° 20 ad ancien art. 156 CC, qui appuient leurs conclusions sur les débats parlementaires; PETER BREITSCHMID, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4 e éd. 2010, n° 14 ad art. 133 CC ; DENIS PIOTET, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, BGE 139 III 401 S. 404 2010, n° 6 ad art. 277 CC ): elle est ainsi envisageable lorsque l'enfant concerné est jeune, et ne dispose dès lors d'aucun plan de formation défini au moment du jugement (LÜCHINGER/GEISER, op. cit., n° 20 ad ancien art. 156 CC ; cf. également MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 4 e éd. 2009, p. 637 n. 1109, qui soulignent qu'en pratique, de façon systématique, les jugements et conventions d'entretien prévoient une clause relative à l'entretien post-majorité). Le fardeau psychologique que représente une action en justice contre un parent est ainsi évité à l'enfant - l'enfant mineur pouvant compter sur l'appui du parent détenteur de l'autorité parentale - et le parent débiteur est par conséquent renvoyé à agir, si besoin est, par la voie de l'action en modification de l' art. 286 al. 2 CC, une fois l'enfant devenu majeur (arrêt 5A_18/2011 du 1 juin 2011 consid. 5.1.2 et les références). En effet, bien qu'en théorie l' art. 277 al. 2 CC subordonne à certains critères la fixation de la contribution d'entretien pour une période allant au-delà de l'accès à la majorité, ceux-ci ne peuvent toutefois donner lieu à un examen précis, les circonstances personnelles, telles que le refus de l'enfant d'entretenir des relations avec son parent, voire même la possibilité effective de réaliser des études, ne pouvant que difficilement faire l'objet d'un pronostic et devant bien plus être examinées au moment de l'accès à la majorité, cas échéant dans le cadre d'une action en modification (cf. arrêt 5A_18/2011 précité consid. 5.1.2 et la référence). Le grief du recourant est en conséquence infondé sur ce point.
Urteilskopf
57. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A.X. contre B.X. (recours en matière civile)
5A_808/2012 du 29 août 2013
Regeste Art. 133 Abs. 1 Satz 2 und Art. 277 Abs. 2 ZGB ; Ehescheidung; Unterhalt des Kindes über dessen Volljährigkeit hinaus. Auch wenn das Kind im Zeitpunkt der Scheidung sehr jung ist, kann der Unterhaltsbeitrag über die Volljährigkeit hinaus festgesetzt werden (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3.2).
Regeste
Art. 133 Abs. 1 Satz 2 und Art. 277 Abs. 2 ZGB ; Ehescheidung; Unterhalt des Kindes über dessen Volljährigkeit hinaus. Auch wenn das Kind im Zeitpunkt der Scheidung sehr jung ist, kann der Unterhaltsbeitrag über die Volljährigkeit hinaus festgesetzt werden (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3.2).
Art. 133 Abs. 1 Satz 2 und Art. 277 Abs. 2 ZGB Auch wenn das Kind im Zeitpunkt der Scheidung sehr jung ist, kann der Unterhaltsbeitrag über die Volljährigkeit hinaus festgesetzt werden (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3.2).
Sachverhalt ab Seite 402
Sachverhalt ab Seite 402 BGE 139 III 401 S. 402
BGE 139 III 401 S. 402
A. Mme B.X., née en 1967, et M. A.X., né en 1961, se sont mariés le 28 octobre 2005 à Z. (Genève), sans conclure de contrat de mariage.
A. Le couple, qui s'est séparé en avril 2007, a un enfant commun, E., né le 25 septembre 2006. Celui-ci souffre d'une épilepsie pharmaco-résistante et de troubles du comportement dus à une anomalie génétique.
B. Le divorce des parties a été prononcé le 22 août 2011 par le Tribunal de première instance. L'autorité parentale et la garde de l'enfant ont été confiées à sa mère, A.X. étant entre autres condamné à verser une contribution d'entretien mensuelle de 2'000 fr. en faveur de E., ce dès le prononcé du jugement et jusqu'à la majorité de l'enfant.
B. Statuant sur appels des deux parties, la Cour de justice a réformé le premier jugement, prolongeant le versement de la pension en faveur de E. jusqu'à ses 25 ans en cas de poursuite d'une formation ou d'études sérieuses et suivies.
C. Agissant le 5 novembre 2012 par la voie du recours en matière civile, A.X. conclut principalement à la réforme de l'arrêt cantonal, notamment en ce sens que le versement de la contribution à l'entretien de E. soit limité à la majorité de l'enfant. Subsidiairement le recourant réclame le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants.
C. Invitées à se déterminer, la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt tandis que l'intimée conclut au rejet du recours.
D. Le 29 août 2013, délibérant en séance publique, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
D. (résumé)
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
3. (...)
3. 3.2 (...) Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir prévu le versement de la contribution au-delà de la majorité en cas d'études sérieuses et régulières. Il souligne à cet égard qu'une telle éventualité apparaît difficilement envisageable vu la maladie dont souffre son fils et remarque qu'en tant qu'il sera déjà à la retraite si cette éventualité devait se concrétiser, son fils aurait alors le droit à une rente de sa caisse de pension.
3.2 3.2.1 Sur appel de l'intimée, la cour cantonale a admis que le versement de la contribution destinée à l'enfant pouvait être prolongé BGE 139 III 401 S. 403 au-delà de sa majorité, mais au maximum jusqu'à 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières. La cour a indiqué à cet égard qu'il n'était pas exclu qu'au regard d'un traitement futur et des progrès de la médecine, l'enfant pût suivre, après sa majorité, une formation adaptée à son handicap.
3.2.1 BGE 139 III 401 S. 403
3.2.2 Lorsque le parent agit dans le cadre d'un procès en divorce, la capacité de faire valoir les droits de l'enfant, qui lui est expressément conférée par la loi, vaut non seulement pour la période couvrant la minorité de l'enfant, mais aussi pour celle allant au-delà de l'accès à la majorité (art. 133 al. 1, 2 e phrase, CC). L'extension de cette capacité aux contributions d'entretien pour la période postérieure à la majorité de l'enfant a été introduite dans la loi lors de l'abaissement de l'âge de la majorité de vingt à dix-huit ans (cf. ancien art. 156 al. 2 CC et art. 14 CC, dans leur teneur selon la loi fédérale du 7 octobre 1994 entrée en vigueur le 1 er janvier 1996; RO 1995 1126). Le législateur entendait ainsi éviter que l'abaissement de l'âge de la majorité ne compromît la formation des jeunes gens, en contraignant l'enfant devenu adulte à ouvrir en son propre nom une action indépendante contre son parent (BO 1993 CE 662, BO 1994 CN 1144; ATF 129 III 55 consid. 3.1.4; arrêt 5A_18/2011 du 1 er juin 2011 consid. 5.1.1). Avant l'introduction de cette disposition dans la loi, la jurisprudence avait d'ailleurs déjà admis, pour des motifs d'opportunité et d'économie de procédure, que le juge du divorce pût fixer, sur demande du représentant légal, la contribution d'entretien pour la période postérieure à la majorité de l'enfant dans certaines circonstances exceptionnelles bien précises, notamment lorsque l'enfant se trouvait proche de sa majorité au moment du jugement de divorce et qu'il poursuivait déjà une formation professionnelle dont la durée pouvait être déterminée ( ATF 112 II 199 consid. 2). La modification législative précitée, reprise en substance par l'art. 133 al. 1, 2 e phrase, CC ( ATF 129 III 55 consid. 3.1.4; arrêts 5A_104/2009 du 19 mars 2009 consid. 2.2, in FamPra.ch 2009 p. 798 et JdT 2009 I p. 439; 5A_18/2011 précité consid. 5.1.1), ne se limite pas à reprendre cette jurisprudence très limitée, mais va plus loin en admettant de manière générale l'attribution d'une telle contribution au-delà de la majorité (LÜCHINGER/GEISER, in Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, vol. I, 1996, n° 20 ad ancien art. 156 CC, qui appuient leurs conclusions sur les débats parlementaires; PETER BREITSCHMID, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4 e éd. 2010, n° 14 ad art. 133 CC ; DENIS PIOTET, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, BGE 139 III 401 S. 404 2010, n° 6 ad art. 277 CC ): elle est ainsi envisageable lorsque l'enfant concerné est jeune, et ne dispose dès lors d'aucun plan de formation défini au moment du jugement (LÜCHINGER/GEISER, op. cit., n° 20 ad ancien art. 156 CC ; cf. également MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 4 e éd. 2009, p. 637 n. 1109, qui soulignent qu'en pratique, de façon systématique, les jugements et conventions d'entretien prévoient une clause relative à l'entretien post-majorité). Le fardeau psychologique que représente une action en justice contre un parent est ainsi évité à l'enfant - l'enfant mineur pouvant compter sur l'appui du parent détenteur de l'autorité parentale - et le parent débiteur est par conséquent renvoyé à agir, si besoin est, par la voie de l'action en modification de l' art. 286 al. 2 CC, une fois l'enfant devenu majeur (arrêt 5A_18/2011 du 1 juin 2011 consid. 5.1.2 et les références). En effet, bien qu'en théorie l' art. 277 al. 2 CC subordonne à certains critères la fixation de la contribution d'entretien pour une période allant au-delà de l'accès à la majorité, ceux-ci ne peuvent toutefois donner lieu à un examen précis, les circonstances personnelles, telles que le refus de l'enfant d'entretenir des relations avec son parent, voire même la possibilité effective de réaliser des études, ne pouvant que difficilement faire l'objet d'un pronostic et devant bien plus être examinées au moment de l'accès à la majorité, cas échéant dans le cadre d'une action en modification (cf. arrêt 5A_18/2011 précité consid. 5.1.2 et la référence).
3.2.2 art. 156 al. 2 CC art. 14 CC art. 156 CC art. 133 CC BGE 139 III 401 S. 404
art. 277 CC art. 156 CC art. 286 al. 2 CC art. 277 al. 2 CC Le grief du recourant est en conséquence infondé sur ce point.
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Urteilskopf 139 III 404 58. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und B. gegen C. und D. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_66/2013 vom 29. August 2013 Regeste Art. 738 ZGB ; Ermittlung von Inhalt und Umfang eines Fuss- und Fahrwegrechts nach Massgabe des Erwerbsgrundes. Grundsätze für die Auslegung eines Dienstbarkeitsvertrags. Voraussetzungen, unter denen zur Bestimmung des Inhalts eines ungemessenen Fuss- und Fahrwegrechts öffentlich-rechtliche Vorschriften berücksichtigt werden dürfen (E. 7). Sachverhalt ab Seite 405 BGE 139 III 404 S. 405 Die S.-bergstrasse umschliesst beinahe kreisförmig mehrere mit Wohnhäusern überbaute Grundstücke. Die Liegenschaft Nr. 289 liegt an der nördlichen S.-bergstrasse, während die Liegenschaft Nr. 45 auf der gegenüberliegenden Seite an die südliche S.-bergstrasse grenzt. Zugunsten der Parzelle Nr. 45 ist im Grundbuch ein "Fuss- und Fahrwegrecht zulasten Nr. 289" eingetragen. Laut Grunddienstbarkeitsvertrag vom 28. Oktober 1974 gestattet der Eigentümer der Parzelle Nr. 289 dem Eigentümer der Parzelle Nr. 45 "das unbeschränkte Fuss- und Fahrwegrecht auf dem im Grundbuchplan eingezeichneten Fahrweg von der T.-str. Parz. 41 her bis zur Parz. 45 und umgekehrt". Bei der T.-strasse handelt es sich um die heutige nördliche S.-bergstrasse. Im beigehefteten Grundbuchplan ist das Wegrecht mit einer gestrichelten Linie eingezeichnet. Es führt ab dem Grundstück Nr. 45 in nordöstlicher Richtung entlang der Grenze zur Parzelle Nr. 296 über das Grundstück Nr. 289 und mündet in die S.-bergstrasse ein. Eigentümer der berechtigten Parzelle Nr. 45 sind seit 2012 A. und B. (Beschwerdeführer). Die belastete Parzelle Nr. 289 steht seit 1980 im Eigentum von C. und D. (Beschwerdegegner). Die Ausübung des Wegrechts führte zu Streitigkeiten zwischen den Eigentümern. Auf Klage der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer wies das Bezirksgericht die Beschwerdegegner an, aufgeschüttetes Material und einen Findling bei der Nord-Ost-Ecke der Liegenschaft Nr. 289 zu entfernen. Ein Verfahren betreffend Besitzesstörung durch den Zaun, den die Beschwerdegegner entlang des Wegrechts errichtet hatten, blieb erfolglos (Urteil 5A_59/2010 vom 22. März 2010). BGE 139 III 404 S. 406 Am 24. August 2010 klagten die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer unter anderem auf Feststellung, dass das Fuss- und Fahrwegrecht eine Fahrbahnbreite von 2,3 m aufweisen darf. Neben der Fahrbahn begehrten sie einen freizuhaltenden Randstreifen (sog. Bankett), so dass innerhalb des Abstandes von 2,7 m von der Grenze zur Parzelle Nr. 296 insbesondere Anpflanzungen zu verbieten bzw. unter der Schere zu halten sowie der Holzzaun und der Lebhag im Westen/Nordwesten des Weges zu entfernen bzw. zurückzuversetzen seien. Das Bezirksgericht stellte fest, "dass das im Grundbuch eingetragene Fuss- und Fahrwegrecht [...] derzeit eine Fahrbahnbreite von 2,3 m aufweist." Im Übrigen wies es die Klage ab, soweit darauf einzutreten war. Gegen den Entscheid legten die Beschwerdeführer eine Berufung ein. Das Obergericht bestätigte den bezirksgerichtlichen Entscheid. Die Beschwerdeführer sind darauf an das Bundesgericht gelangt, das ihre erneuerten Verbotsbegehren teilweise gutheisst. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 7. Auszulegen ist der Grunddienstbarkeitsvertrag vom 28. Oktober 1974. Danach gestattet der Eigentümer der Parzelle Nr. 289 dem Eigentümer der Parzelle Nr. 45 "das unbeschränkte Fuss- und Fahrwegrecht auf dem im Grundbuchplan eingezeichneten Fahrweg". 7.1 Die Auslegung des Grunddienstbarkeitsvertrags erfolgt in gleicher Weise wie die sonstiger Willenserklärungen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, ist der Vertrag nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang. Diese allgemeinen Auslegungsgrundsätze gelten vorbehaltlos unter den ursprünglichen Vertragsparteien, im Verhältnis zu Dritten dagegen nur mit einer Einschränkung, die sich aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs ( Art. 973 ZGB ) ergibt, zu dem auch der Dienstbarkeitsvertrag gehört. Bei dessen Auslegung können gegenüber Dritten, die an der Errichtung der Dienstbarkeit nicht beteiligt waren und im Vertrauen auf das Grundbuch das dingliche Recht erworben haben, individuelle persönliche Umstände und Motive nicht berücksichtigt werden, die für die Willensbildung der ursprünglichen Vertragsparteien bestimmend waren, BGE 139 III 404 S. 407 aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber aber nicht hervorgehen und für einen unbeteiligten Dritten normalerweise auch nicht erkennbar sind. Im gezeigten Umfang wird der Vorrang der subjektiven vor der objektivierten Vertragsauslegung eingeschränkt ( BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 557). Die Eigentümer der berechtigten und belasteten Grundstücke sind im vorliegenden Fall nicht die Begründungsparteien, deren wirklicher Wille auch nicht hat festgestellt werden können. 7.2 Die Begründungsparteien haben ein "unbeschränktes" Fuss- und Fahrwegrecht vereinbart und damit künftige Entwicklungen im Dienstbarkeitsvertrag nicht ausgeschlossen. Die Bezeichnung "unbeschränkt" bedeutet zwar nicht, dass das Wegrecht ein nach allen Richtungen und auch gegenüber allfälligen zukünftigen Mehrbelastungen geschütztes, absolut unbeschränktes Recht wäre. Mit der Wendung "unbeschränkt" wird aber immerhin zum Ausdruck gebracht, dass ein Recht nicht auf bestimmte einzelne Zwecke beschränkt oder mit einer besonderen Leistungspflicht verbunden ist (Urteile 5C.199/2002 vom 17. Dezember 2002 E. 3.1 und 5A_264/ 2009 vom 4. Juni 2009 E. 3.1, in: ZBGR 84/2003 S. 307 f. und 91/2010 S. 171). Dass das Wegrecht seinerzeit zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung des berechtigten Grundstücks begründet wurde, wie die Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren hervorgehoben haben, macht die heutige Benutzung des Wegrechts zu Wohnzwecken deshalb nicht unzulässig. 7.3 Innerhalb der Schranken des Gesetzes können die Vertragsparteien den Inhalt und den Umfang des Wegrechts beliebig regeln (vgl. Art. 19 Abs. 1 OR ). Das Wegrecht kann aufgrund der Bestimmungen im Dienstbarkeitsvertrag gemessen sein. Es steht den Parteien aber auch frei, ein ungemessenes Wegrecht zu vereinbaren, so dass sich sein Inhalt und sein Umfang nach den Bedürfnissen des berechtigten Grundstücks richten ( BGE 131 III 345 E. 4.3.2 S. 358). Im Grunddienstbarkeitsvertrag vom 28. Oktober 1974 haben die Begründungsparteien keine Regelung getroffen und damit ein ungemessenes Wegrecht vereinbart. Massgebend für Inhalt und Umfang sind deshalb die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks. Eine gewisse künftige Entwicklung wird damit nicht ausgeschlossen. Ändern sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks, darf dem Verpflichteten zwar eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden ( Art. 739 ZGB ). Bei der ungemessenen Dienstbarkeit ist dem Dienstbarkeitsbelasteten aber diejenige Mehrbelastung grundsätzlich zumutbar, die auf eine objektive Veränderung der Verhältnisse, wie BGE 139 III 404 S. 408 etwa die Entwicklung der Technik, zurückgeht und nicht auf willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung beruht und die die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks nicht behindert oder wesentlich mehr als bisher einschränkt. Erst wenn die - verglichen mit dem früheren Zustand - gesteigerte Inanspruchnahme des belasteten Grundstücks zur Befriedigung der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks eine erhebliche Überschreitung der ungemessenen Dienstbarkeit bedeutet, liegt eine unzumutbare Mehrbelastung vor. Diesfalls muss die Zunahme aber derart stark sein, dass mit Sicherheit angenommen werden kann, sie überschreite die Grenze dessen, was bei der Begründung der Dienstbarkeit vernünftigerweise in Betracht gezogen worden sein könnte ( BGE 131 III 345 E. 4.3.2 S. 359; für ein Fahrwegrecht: Urteile 5C.282/2005 vom 13. Januar 2006 E. 5.1, in: ZBGR 88/2007 S. 483 f., und 5A_602/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 4). 7.4 Zur konkreten Bestimmung der Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks Nr. 45, die die Beschwerdeführer bemängeln, ergibt sich Folgendes: 7.4.1 Das Bezirksgericht hat aufgrund des Zwecks der Dienstbarkeit (E. 7.2) festgestellt, die Bedürfnisse der Liegenschaft Nr. 45 bestünden grundsätzlich darin, eine direkte Verbindung zur nördlichen S.-bergstrasse zu haben und zu diesem Zweck das Grundstück Nr. 289 zu Fuss und mit Fahrzeugen zu überqueren. Zur näheren Bestimmung dieser Bedürfnisse hat es das Bezirksgericht abgelehnt, öffentlich-rechtliche Vorschriften und insbesondere Normen öffentlicher Strassen und Wege wie Zugangsnormalien oder andere Empfehlungen beizuziehen, da es sich vorliegend um ein privatrechtliches, zwischen zwei Parteien vertraglich festgelegtes Wegrecht handle und sich der Inhalt des Wegrechts nicht nach öffentlich-rechtlichen oder anderen Vorgaben richte, sondern allein nach dem Vertragsinhalt. 7.4.2 Grundlage der Dienstbarkeit ist das Vertragsrecht. Vorschriften des öffentlichen Rechts können den Inhalt der Dienstbarkeit dann (mit-)bestimmen, wenn im Dienstbarkeitsvertrag darauf verwiesen wird (z.B. BGE 137 III 444 E. 4.2 S. 450 ff.) oder wenn die Dienstbarkeit vor dem Hintergrund einer öffentlich-rechtlichen Regelung begründet wird (z.B. BGE 131 III 345 E. 1.3 und E. 2.1.2 S. 348 f.; Urteil 5C.240/2004 vom 21. Januar 2005 E. 4, in: ZBGR 87/2006 S. 158 f.). Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass BGE 139 III 404 S. 409 sich der Inhalt des Eigentums und damit auch der beschränkten dinglichen Rechte aufgrund der geltenden schweizerischen Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit bestimmt. Dazu gehört neben dem privaten ebenso das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone auf Gesetzes- und Verordnungsstufe. Es ist deshalb nicht unzulässig, in der Beurteilung der Frage, was für Anforderungen an ein Wegrecht zu stellen sind, damit es die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks befriedigt, auch die öffentlich-rechtlichen Vorgaben oder hier die Empfehlungen der Vereinigung der Schweizerischen Strassenfachleute (VSS-Normalien) an die Erstellung und Gestaltung von Privatstrassen zu berücksichtigen (Urteil 5C.238/1991 vom 29. April 1992 E. 2, zum Einbezug kantonaler Zugangsnormalien). 7.4.3 Die VSS-Empfehlungen, auf die § 12 der Verordnung des Regierungsrates vom 15. Dezember 1992 zum Gesetz über Strassen und Wege vom 14. September 1992 (RB 725.10) verweist, sehen für Grundstückzufahrten des Typs A "Zufahrtsweg" eine Breite von 3 m beim Befahren vor (Ziff. 7) und verlangen längs von Mauern, Hecken und Zäunen seitlich der Grundstückzufahrt eine zusätzliche lichte Breite von mindestens 20 cm (Ziff. 8 der Schweizer Norm, SN 640 050). Privatrechtlich kann diese Mindestbreite unterschritten werden, so dass von der gerichtlich festgestellten Breite der Fahrbahn des Zufahrtswegs von 2,3 m auszugehen ist. Die Beschwerdeführer haben die Fahrbahnbreite nicht mehr angefochten, fordern aber auf jeder Seite längs der Hecke und des Zauns ein Bankett von 20 cm. Aufgrund der Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks kann ein Fahrweg von 2,7 m (Fahrbahn von 2,3 m mit je einem seitliche Bankett von 20 cm) für eine normale Befahrbarkeit nicht als unangemessen beanstandet werden. Wie die Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren hervorgehoben haben, wurde der S.-berg einst vom Grundstück der Beschwerdeführer aus auch landwirtschaftlich genutzt. Nutzfahrzeuge und Ladewagen mit einer Breite von 2,5 m dürften somit keine Seltenheit gewesen sein (vgl. aus der kantonalen Praxis: ZBGR 72/1991 S. 132 ff. E. 3). Dass die Benutzer des Wegs dem Holzzaun entlangschrammen, Pflanzen aus den Lebhägen ausreissen oder Natursteinmäuerchen platt walzen, wie es schon vorgekommen sein soll, dürfte nicht im Interesse der Beschwerdegegner liegen und lässt sich auf einer Fahrbahn von 2,3 m mit Banketten von je 20 cm auch eher vermeiden. Da das Wegrecht entlang der Grenze zur Parzelle Nr. 296 verläuft, aber ausschliesslich die Parzelle Nr. 289 belastet, kann der Eigentümer der Parzelle BGE 139 III 404 S. 410 Nr. 296 nicht verpflichtet werden, seinen Grenzzaun um 20 cm zurückzuversetzen. Vielmehr sind die Beschwerdegegner als Eigentümer der Parzelle Nr. 289 zu verpflichten, die gesamte Wegrechtsfläche mit einer Breite von 2,7 m zu gewährleisten und folglich ihren Zaun um 40 cm zurückzuversetzen und ihre Pflanzen um 40 cm zurückzuschneiden, damit beidseitig der Fahrbahn ein Randstreifen von 20 cm gewährleistet werden kann. 7.4.4 Mit Bezug auf das niedrige Sandsteinmäuerchen längs des Zufahrtswegs beantragen die Beschwerdeführer lediglich ein Zurücksetzen um 20 cm, d.h. einen Abstand von 2,5 cm von der Grenze zur Parzelle Nr. 296. Damit hat es sein Bewenden ( Art. 107 Abs. 1 BGG ). 7.4.5 Die Beschwerdeführer verlangen zusätzlich ein Stutzen der Pflanzen bis zur Höhe von 2,5 m über dem Fahrweg. Die beantragte lichte Höhe von 2,5 m entspricht § 42 Abs. 2 des Gesetzes vom 14. September 1992 über Strassen und Wege (RB 725.1) und erscheint für eine normale Befahrbarkeit als angemessen. 7.5 Gegen die Gutheissung der Beschwerdebegehren wenden die Beschwerdegegner wie schon im kantonalen Verfahren ein, der Fahrweg über ihr Grundstück sei keine Erschliessungsstrasse zur öffentlichen S.-bergstrasse im Norden. Das Grundstück der Beschwerdeführer sei vielmehr vom Süden her erschlossen, wo es ebenfalls an die S.-bergstrasse grenze und wo sich der Briefkasten und ein Hydrant befänden. Die Beschwerdeführer müssten die früher aufgeschüttete Südzufahrt wieder herstellen. Es mag zutreffen, dass das Grundstück der Beschwerdeführer aus öffentlich-rechtlicher Sicht von Süden her erschlossen ist, wie das die Verfügung des Gemeinderates vom 19. März 2008 belegt, doch ändert diese Erschliessung von Süden her nichts daran, dass das im Grundbuch eingetragene Fuss- und Fahrwegrecht zulasten des Grundstücks der Beschwerdegegner und zugunsten des Grundstücks der Beschwerdeführer mit dem Inhalt und dem Umfang, wie hiervor (E. 7.4) beschrieben, zu Recht besteht und ausgeübt werden darf. Dass die begehrten Randstreifen beidseits der Fahrbahn die Benützung ihres Grundstückes erheblich mehr als bis anhin behinderten und den Rahmen dessen sprengten, was die Parteien mit der Begründung des Wegrechts vernünftigerweise gewollt haben dürften, machen die Beschwerdeführer nicht geltend. Eine unzumutbare Mehrbelastung (E. 7.3) liegt insoweit nicht vor.
Urteilskopf
58. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und B. gegen C. und D. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_66/2013 vom 29. August 2013
Regeste Art. 738 ZGB ; Ermittlung von Inhalt und Umfang eines Fuss- und Fahrwegrechts nach Massgabe des Erwerbsgrundes. Grundsätze für die Auslegung eines Dienstbarkeitsvertrags. Voraussetzungen, unter denen zur Bestimmung des Inhalts eines ungemessenen Fuss- und Fahrwegrechts öffentlich-rechtliche Vorschriften berücksichtigt werden dürfen (E. 7).
Regeste
Art. 738 ZGB ; Ermittlung von Inhalt und Umfang eines Fuss- und Fahrwegrechts nach Massgabe des Erwerbsgrundes. Grundsätze für die Auslegung eines Dienstbarkeitsvertrags. Voraussetzungen, unter denen zur Bestimmung des Inhalts eines ungemessenen Fuss- und Fahrwegrechts öffentlich-rechtliche Vorschriften berücksichtigt werden dürfen (E. 7).
Art. 738 ZGB Grundsätze für die Auslegung eines Dienstbarkeitsvertrags. Voraussetzungen, unter denen zur Bestimmung des Inhalts eines ungemessenen Fuss- und Fahrwegrechts öffentlich-rechtliche Vorschriften berücksichtigt werden dürfen (E. 7).
Sachverhalt ab Seite 405
Sachverhalt ab Seite 405 BGE 139 III 404 S. 405
BGE 139 III 404 S. 405
Die S.-bergstrasse umschliesst beinahe kreisförmig mehrere mit Wohnhäusern überbaute Grundstücke. Die Liegenschaft Nr. 289 liegt an der nördlichen S.-bergstrasse, während die Liegenschaft Nr. 45 auf der gegenüberliegenden Seite an die südliche S.-bergstrasse grenzt. Zugunsten der Parzelle Nr. 45 ist im Grundbuch ein "Fuss- und Fahrwegrecht zulasten Nr. 289" eingetragen. Laut Grunddienstbarkeitsvertrag vom 28. Oktober 1974 gestattet der Eigentümer der Parzelle Nr. 289 dem Eigentümer der Parzelle Nr. 45 "das unbeschränkte Fuss- und Fahrwegrecht auf dem im Grundbuchplan eingezeichneten Fahrweg von der T.-str. Parz. 41 her bis zur Parz. 45 und umgekehrt". Bei der T.-strasse handelt es sich um die heutige nördliche S.-bergstrasse. Im beigehefteten Grundbuchplan ist das Wegrecht mit einer gestrichelten Linie eingezeichnet. Es führt ab dem Grundstück Nr. 45 in nordöstlicher Richtung entlang der Grenze zur Parzelle Nr. 296 über das Grundstück Nr. 289 und mündet in die S.-bergstrasse ein. Eigentümer der berechtigten Parzelle Nr. 45 sind seit 2012 A. und B. (Beschwerdeführer). Die belastete Parzelle Nr. 289 steht seit 1980 im Eigentum von C. und D. (Beschwerdegegner).
Die Ausübung des Wegrechts führte zu Streitigkeiten zwischen den Eigentümern. Auf Klage der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer wies das Bezirksgericht die Beschwerdegegner an, aufgeschüttetes Material und einen Findling bei der Nord-Ost-Ecke der Liegenschaft Nr. 289 zu entfernen. Ein Verfahren betreffend Besitzesstörung durch den Zaun, den die Beschwerdegegner entlang des Wegrechts errichtet hatten, blieb erfolglos (Urteil 5A_59/2010 vom 22. März 2010). BGE 139 III 404 S. 406
BGE 139 III 404 S. 406
Am 24. August 2010 klagten die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer unter anderem auf Feststellung, dass das Fuss- und Fahrwegrecht eine Fahrbahnbreite von 2,3 m aufweisen darf. Neben der Fahrbahn begehrten sie einen freizuhaltenden Randstreifen (sog. Bankett), so dass innerhalb des Abstandes von 2,7 m von der Grenze zur Parzelle Nr. 296 insbesondere Anpflanzungen zu verbieten bzw. unter der Schere zu halten sowie der Holzzaun und der Lebhag im Westen/Nordwesten des Weges zu entfernen bzw. zurückzuversetzen seien. Das Bezirksgericht stellte fest, "dass das im Grundbuch eingetragene Fuss- und Fahrwegrecht [...] derzeit eine Fahrbahnbreite von 2,3 m aufweist." Im Übrigen wies es die Klage ab, soweit darauf einzutreten war. Gegen den Entscheid legten die Beschwerdeführer eine Berufung ein. Das Obergericht bestätigte den bezirksgerichtlichen Entscheid. Die Beschwerdeführer sind darauf an das Bundesgericht gelangt, das ihre erneuerten Verbotsbegehren teilweise gutheisst.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
7. Auszulegen ist der Grunddienstbarkeitsvertrag vom 28. Oktober 1974. Danach gestattet der Eigentümer der Parzelle Nr. 289 dem Eigentümer der Parzelle Nr. 45 "das unbeschränkte Fuss- und Fahrwegrecht auf dem im Grundbuchplan eingezeichneten Fahrweg".
7. 7.1 Die Auslegung des Grunddienstbarkeitsvertrags erfolgt in gleicher Weise wie die sonstiger Willenserklärungen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, ist der Vertrag nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang. Diese allgemeinen Auslegungsgrundsätze gelten vorbehaltlos unter den ursprünglichen Vertragsparteien, im Verhältnis zu Dritten dagegen nur mit einer Einschränkung, die sich aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs ( Art. 973 ZGB ) ergibt, zu dem auch der Dienstbarkeitsvertrag gehört. Bei dessen Auslegung können gegenüber Dritten, die an der Errichtung der Dienstbarkeit nicht beteiligt waren und im Vertrauen auf das Grundbuch das dingliche Recht erworben haben, individuelle persönliche Umstände und Motive nicht berücksichtigt werden, die für die Willensbildung der ursprünglichen Vertragsparteien bestimmend waren, BGE 139 III 404 S. 407 aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber aber nicht hervorgehen und für einen unbeteiligten Dritten normalerweise auch nicht erkennbar sind. Im gezeigten Umfang wird der Vorrang der subjektiven vor der objektivierten Vertragsauslegung eingeschränkt ( BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 557). Die Eigentümer der berechtigten und belasteten Grundstücke sind im vorliegenden Fall nicht die Begründungsparteien, deren wirklicher Wille auch nicht hat festgestellt werden können.
7.1 Art. 18 Abs. 1 OR Art. 973 ZGB BGE 139 III 404 S. 407
7.2 Die Begründungsparteien haben ein "unbeschränktes" Fuss- und Fahrwegrecht vereinbart und damit künftige Entwicklungen im Dienstbarkeitsvertrag nicht ausgeschlossen. Die Bezeichnung "unbeschränkt" bedeutet zwar nicht, dass das Wegrecht ein nach allen Richtungen und auch gegenüber allfälligen zukünftigen Mehrbelastungen geschütztes, absolut unbeschränktes Recht wäre. Mit der Wendung "unbeschränkt" wird aber immerhin zum Ausdruck gebracht, dass ein Recht nicht auf bestimmte einzelne Zwecke beschränkt oder mit einer besonderen Leistungspflicht verbunden ist (Urteile 5C.199/2002 vom 17. Dezember 2002 E. 3.1 und 5A_264/ 2009 vom 4. Juni 2009 E. 3.1, in: ZBGR 84/2003 S. 307 f. und 91/2010 S. 171). Dass das Wegrecht seinerzeit zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung des berechtigten Grundstücks begründet wurde, wie die Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren hervorgehoben haben, macht die heutige Benutzung des Wegrechts zu Wohnzwecken deshalb nicht unzulässig.
7.2 7.3 Innerhalb der Schranken des Gesetzes können die Vertragsparteien den Inhalt und den Umfang des Wegrechts beliebig regeln (vgl. Art. 19 Abs. 1 OR ). Das Wegrecht kann aufgrund der Bestimmungen im Dienstbarkeitsvertrag gemessen sein. Es steht den Parteien aber auch frei, ein ungemessenes Wegrecht zu vereinbaren, so dass sich sein Inhalt und sein Umfang nach den Bedürfnissen des berechtigten Grundstücks richten ( BGE 131 III 345 E. 4.3.2 S. 358). Im Grunddienstbarkeitsvertrag vom 28. Oktober 1974 haben die Begründungsparteien keine Regelung getroffen und damit ein ungemessenes Wegrecht vereinbart. Massgebend für Inhalt und Umfang sind deshalb die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks. Eine gewisse künftige Entwicklung wird damit nicht ausgeschlossen. Ändern sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks, darf dem Verpflichteten zwar eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden ( Art. 739 ZGB ). Bei der ungemessenen Dienstbarkeit ist dem Dienstbarkeitsbelasteten aber diejenige Mehrbelastung grundsätzlich zumutbar, die auf eine objektive Veränderung der Verhältnisse, wie BGE 139 III 404 S. 408 etwa die Entwicklung der Technik, zurückgeht und nicht auf willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung beruht und die die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks nicht behindert oder wesentlich mehr als bisher einschränkt. Erst wenn die - verglichen mit dem früheren Zustand - gesteigerte Inanspruchnahme des belasteten Grundstücks zur Befriedigung der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks eine erhebliche Überschreitung der ungemessenen Dienstbarkeit bedeutet, liegt eine unzumutbare Mehrbelastung vor. Diesfalls muss die Zunahme aber derart stark sein, dass mit Sicherheit angenommen werden kann, sie überschreite die Grenze dessen, was bei der Begründung der Dienstbarkeit vernünftigerweise in Betracht gezogen worden sein könnte ( BGE 131 III 345 E. 4.3.2 S. 359; für ein Fahrwegrecht: Urteile 5C.282/2005 vom 13. Januar 2006 E. 5.1, in: ZBGR 88/2007 S. 483 f., und 5A_602/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 4).
7.3 Art. 19 Abs. 1 OR Art. 739 ZGB BGE 139 III 404 S. 408
7.4 Zur konkreten Bestimmung der Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks Nr. 45, die die Beschwerdeführer bemängeln, ergibt sich Folgendes:
7.4 7.4.1 Das Bezirksgericht hat aufgrund des Zwecks der Dienstbarkeit (E. 7.2) festgestellt, die Bedürfnisse der Liegenschaft Nr. 45 bestünden grundsätzlich darin, eine direkte Verbindung zur nördlichen S.-bergstrasse zu haben und zu diesem Zweck das Grundstück Nr. 289 zu Fuss und mit Fahrzeugen zu überqueren. Zur näheren Bestimmung dieser Bedürfnisse hat es das Bezirksgericht abgelehnt, öffentlich-rechtliche Vorschriften und insbesondere Normen öffentlicher Strassen und Wege wie Zugangsnormalien oder andere Empfehlungen beizuziehen, da es sich vorliegend um ein privatrechtliches, zwischen zwei Parteien vertraglich festgelegtes Wegrecht handle und sich der Inhalt des Wegrechts nicht nach öffentlich-rechtlichen oder anderen Vorgaben richte, sondern allein nach dem Vertragsinhalt.
7.4.1 7.4.2 Grundlage der Dienstbarkeit ist das Vertragsrecht. Vorschriften des öffentlichen Rechts können den Inhalt der Dienstbarkeit dann (mit-)bestimmen, wenn im Dienstbarkeitsvertrag darauf verwiesen wird (z.B. BGE 137 III 444 E. 4.2 S. 450 ff.) oder wenn die Dienstbarkeit vor dem Hintergrund einer öffentlich-rechtlichen Regelung begründet wird (z.B. BGE 131 III 345 E. 1.3 und E. 2.1.2 S. 348 f.; Urteil 5C.240/2004 vom 21. Januar 2005 E. 4, in: ZBGR 87/2006 S. 158 f.). Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass BGE 139 III 404 S. 409 sich der Inhalt des Eigentums und damit auch der beschränkten dinglichen Rechte aufgrund der geltenden schweizerischen Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit bestimmt. Dazu gehört neben dem privaten ebenso das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone auf Gesetzes- und Verordnungsstufe. Es ist deshalb nicht unzulässig, in der Beurteilung der Frage, was für Anforderungen an ein Wegrecht zu stellen sind, damit es die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks befriedigt, auch die öffentlich-rechtlichen Vorgaben oder hier die Empfehlungen der Vereinigung der Schweizerischen Strassenfachleute (VSS-Normalien) an die Erstellung und Gestaltung von Privatstrassen zu berücksichtigen (Urteil 5C.238/1991 vom 29. April 1992 E. 2, zum Einbezug kantonaler Zugangsnormalien).
7.4.2 BGE 139 III 404 S. 409
7.4.3 Die VSS-Empfehlungen, auf die § 12 der Verordnung des Regierungsrates vom 15. Dezember 1992 zum Gesetz über Strassen und Wege vom 14. September 1992 (RB 725.10) verweist, sehen für Grundstückzufahrten des Typs A "Zufahrtsweg" eine Breite von 3 m beim Befahren vor (Ziff. 7) und verlangen längs von Mauern, Hecken und Zäunen seitlich der Grundstückzufahrt eine zusätzliche lichte Breite von mindestens 20 cm (Ziff. 8 der Schweizer Norm, SN 640 050). Privatrechtlich kann diese Mindestbreite unterschritten werden, so dass von der gerichtlich festgestellten Breite der Fahrbahn des Zufahrtswegs von 2,3 m auszugehen ist. Die Beschwerdeführer haben die Fahrbahnbreite nicht mehr angefochten, fordern aber auf jeder Seite längs der Hecke und des Zauns ein Bankett von 20 cm. Aufgrund der Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks kann ein Fahrweg von 2,7 m (Fahrbahn von 2,3 m mit je einem seitliche Bankett von 20 cm) für eine normale Befahrbarkeit nicht als unangemessen beanstandet werden. Wie die Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren hervorgehoben haben, wurde der S.-berg einst vom Grundstück der Beschwerdeführer aus auch landwirtschaftlich genutzt. Nutzfahrzeuge und Ladewagen mit einer Breite von 2,5 m dürften somit keine Seltenheit gewesen sein (vgl. aus der kantonalen Praxis: ZBGR 72/1991 S. 132 ff. E. 3). Dass die Benutzer des Wegs dem Holzzaun entlangschrammen, Pflanzen aus den Lebhägen ausreissen oder Natursteinmäuerchen platt walzen, wie es schon vorgekommen sein soll, dürfte nicht im Interesse der Beschwerdegegner liegen und lässt sich auf einer Fahrbahn von 2,3 m mit Banketten von je 20 cm auch eher vermeiden. Da das Wegrecht entlang der Grenze zur Parzelle Nr. 296 verläuft, aber ausschliesslich die Parzelle Nr. 289 belastet, kann der Eigentümer der Parzelle BGE 139 III 404 S. 410 Nr. 296 nicht verpflichtet werden, seinen Grenzzaun um 20 cm zurückzuversetzen. Vielmehr sind die Beschwerdegegner als Eigentümer der Parzelle Nr. 289 zu verpflichten, die gesamte Wegrechtsfläche mit einer Breite von 2,7 m zu gewährleisten und folglich ihren Zaun um 40 cm zurückzuversetzen und ihre Pflanzen um 40 cm zurückzuschneiden, damit beidseitig der Fahrbahn ein Randstreifen von 20 cm gewährleistet werden kann.
7.4.3 BGE 139 III 404 S. 410
7.4.4 Mit Bezug auf das niedrige Sandsteinmäuerchen längs des Zufahrtswegs beantragen die Beschwerdeführer lediglich ein Zurücksetzen um 20 cm, d.h. einen Abstand von 2,5 cm von der Grenze zur Parzelle Nr. 296. Damit hat es sein Bewenden ( Art. 107 Abs. 1 BGG ).
7.4.4 Art. 107 Abs. 1 BGG 7.4.5 Die Beschwerdeführer verlangen zusätzlich ein Stutzen der Pflanzen bis zur Höhe von 2,5 m über dem Fahrweg. Die beantragte lichte Höhe von 2,5 m entspricht § 42 Abs. 2 des Gesetzes vom 14. September 1992 über Strassen und Wege (RB 725.1) und erscheint für eine normale Befahrbarkeit als angemessen.
7.4.5 7.5 Gegen die Gutheissung der Beschwerdebegehren wenden die Beschwerdegegner wie schon im kantonalen Verfahren ein, der Fahrweg über ihr Grundstück sei keine Erschliessungsstrasse zur öffentlichen S.-bergstrasse im Norden. Das Grundstück der Beschwerdeführer sei vielmehr vom Süden her erschlossen, wo es ebenfalls an die S.-bergstrasse grenze und wo sich der Briefkasten und ein Hydrant befänden. Die Beschwerdeführer müssten die früher aufgeschüttete Südzufahrt wieder herstellen. Es mag zutreffen, dass das Grundstück der Beschwerdeführer aus öffentlich-rechtlicher Sicht von Süden her erschlossen ist, wie das die Verfügung des Gemeinderates vom 19. März 2008 belegt, doch ändert diese Erschliessung von Süden her nichts daran, dass das im Grundbuch eingetragene Fuss- und Fahrwegrecht zulasten des Grundstücks der Beschwerdegegner und zugunsten des Grundstücks der Beschwerdeführer mit dem Inhalt und dem Umfang, wie hiervor (E. 7.4) beschrieben, zu Recht besteht und ausgeübt werden darf. Dass die begehrten Randstreifen beidseits der Fahrbahn die Benützung ihres Grundstückes erheblich mehr als bis anhin behinderten und den Rahmen dessen sprengten, was die Parteien mit der Begründung des Wegrechts vernünftigerweise gewollt haben dürften, machen die Beschwerdeführer nicht geltend. Eine unzumutbare Mehrbelastung (E. 7.3) liegt insoweit nicht vor.
7.5
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Urteilskopf 139 III 411 59. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_103/2013 vom 11. September 2013 Regeste Art. 342 Abs. 2 OR ; Art. 1 ArG ; Anwendbarkeit des ArG auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer; Rezeptionsklausel. Auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer ist das ArG auch bei Unterstellung des Arbeitsvertrages unter Schweizer Recht weder direkt noch indirekt über die sog. Rezeptionsklausel von Art. 342 Abs. 2 OR anwendbar (E. 2). Sachverhalt ab Seite 411 BGE 139 III 411 S. 411 A. Die X. GmbH (Arbeitgeberin, Beklagte, Beschwerdeführerin) mit Sitz in der Schweiz hat sich darauf spezialisiert, in Krisengebieten die Verpflegung von militärischen und anderen Organisationen sicherzustellen. Seit 2005 betreibt sie in einem abgesperrten und bewachten Logistikzentrum (Camp) an der Peripherie von Kabul in Afghanistan eine Bäckerei und beliefert vor Ort Truppen mit Brot- und Konditoreiwaren. A. (Arbeitnehmer, Kläger, Beschwerdegegner) ist Bäcker mit abgeschlossener Meisterprüfung und hat Wohnsitz in Deutschland. Am 1. April 2005 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag. Darin verpflichtete sich der Arbeitnehmer, in der Bäckerei der Arbeitgeberin in Kabul zu arbeiten. Gemäss Vertrag BGE 139 III 411 S. 412 sollte die wöchentliche Arbeitszeit bei einer Sechstagewoche im Durchschnitt 54 Stunden nicht übersteigen. Allfällige Mehrstunden sollten mit dem Monatslohn abgegolten sein. Als Ausgleich hatte der Arbeitnehmer gemäss Vertrag jährlich 63 Ferientage. Die Parteien unterstellten den Vertrag schweizerischem Recht und vereinbarten Glarus als Gerichtsstand. B. Mit Klage vom 15. Januar 2009 beim Kantonsgericht Glarus beantragte der Arbeitnehmer, die Arbeitgeberin sei zur Zahlung von EUR 120'401.- nebst Zins zu verurteilen (EUR 118'178.- als Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit, EUR 1'826.- für Krankenkassenkosten und EUR 397.- für die Kosten der Rückreise nach Beendigung der Arbeitstätigkeit). Der Arbeitnehmer stützte seine Ansprüche auf das Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11). Mit Entscheid vom 10. August 2010 wies das Kantonsgericht Glarus die Klage ab. Es verneinte die Anwendbarkeit des ArG und damit auch das Bestehen einer Anspruchsgrundlage. Im Sinne einer Eventualbegründung führte das Kantonsgericht aus, der Arbeitnehmer habe die behaupteten Arbeitszeiten ohnehin nicht beweisen können. Dagegen erhob der Arbeitnehmer Berufung beim Obergericht des Kantons Glarus. Er beschränkte seine Klage auf den Betrag von EUR 118'178.- als Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit. Mit Beschluss vom 18. Januar 2013 hiess das Obergericht des Kantons Glarus die Berufung gut, hob das Urteil des Kantonsgerichts Glarus auf und wies die Klage zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an dieses zurück. Anders als das Kantonsgericht bejahte das Obergericht die Anwendbarkeit des ArG und warf der Vorinstanz eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vor. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. Februar 2013 beantragt die Arbeitgeberin dem Bundesgericht sinngemäss, es seien der Entscheid des Obergerichts des Kantons Glarus aufzuheben und die Klage des Beschwerdegegners abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Beschluss auf und weist die Klage des Beschwerdegegners ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Anwendbarkeit des ArG zu Unrecht bejaht. Richtig besehen sei dieses nicht BGE 139 III 411 S. 413 anwendbar, womit die gesetzliche Grundlage für eine Entschädigung von Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit fehle. 2.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, das ArG sei öffentlich-rechtlicher Natur und gelte nach dem Territorialitätsprinzip nur im Staatsgebiet der Schweiz, womit die arbeitsgesetzlichen Vorgaben grundsätzlich nur für Sachverhalte relevant seien, welche sich in der Schweiz zutragen würden. Art. 342 Abs. 2 OR sehe nun aber im Falle des Bestehens einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung einer Vertragspartei vor, dass der andern Vertragspartei ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zustehe, wenn die Verpflichtung Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein könnte (sog. Rezeptionsklausel). Die öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen würden so gestützt auf Art. 342 Abs. 2 OR zu zivilrechtlichen Ansprüchen. Die Vertragsparteien auch eines internationalen Arbeitsverhältnisses könnten sich daher für entsprechende Ansprüche auf die im öffentlichen Recht getroffenen Regelungen berufen, wenn auf ihr Arbeitsverhältnis schweizerisches Recht anwendbar sei. 2.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Geltungsbereich des ArG werde in dessen Art. 1 geregelt. Im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer würden in dieser Bestimmung nicht erwähnt, was ein qualifiziertes Schweigen darstelle. Was die Rezeptionsklausel von Art. 342 Abs. 2 OR angehe, so sei zu beachten, dass ein zivilrechtlicher Erfüllungsanspruch des Arbeitnehmers nur bestehe, wenn das ArG der Arbeitgeberin öffentlich-rechtliche Verpflichtungen auferlegt habe. Solche Verpflichtungen bestünden vorliegend aber gerade nicht, da das ArG nicht anwendbar sei. Schliesslich würde die Anwendung etwa von Gesundheitsschutzbestimmungen des schweizerischen Arbeitsgesetzes auf Arbeitsverhältnisse, die mit denjenigen in der Schweiz kaum vergleichbar seien, auch sachlich falsch erscheinen. Diese Vorschriften seien auf schweizerische Verhältnisse zugeschnitten. Sie könnten daher nicht ohne weiteres auf Arbeitsverhältnisse mit Arbeitsort in Ländern übertragen werden, in welchen völlig andere Arbeitsbedingungen herrschten. 2.3 Da die Arbeitgeberin ihren Sitz in der Schweiz hat und der Arbeitnehmer mit Wohnsitz in Deutschland seine Arbeit in Kabul geleistet hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Die Vorinstanz hat das anwendbare Recht somit zutreffend nach dem IPRG ermittelt ( Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG [SR 291]). Arbeitsverträge unterliegen nach Art. 121 Abs. 1 IPRG grundsätzlich dem Recht des Staates, in BGE 139 III 411 S. 414 dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Die Parteien können den Arbeitsvertrag indessen dem Recht des Staates unterstellen, in dem der Arbeitnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder in dem die Arbeitgeberin ihre Niederlassung, ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat ( Art. 121 Abs. 3 IPRG ). Die Rechtswahl der Parteien, mit welcher sie Schweizer Recht für anwendbar erklärt haben, ist somit zulässig (vgl. auch BGE 136 III 392 E. 2.2 S. 395). 2.4 Zu den anwendbaren Bestimmungen des Schweizer Rechts gehören grundsätzlich auch solche öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. VISCHER/HUBER/OSER, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl. 2000, N. 778; THOMAS GEISER, in: Arbeitsgesetz, 2005, N. 27 zu Art. 1 ArG ; so für das ausländische Recht explizit Art. 13 Satz 2 IPRG ). Ob öffentlich-rechtliche Normen auf ein internationales Arbeitsverhältnis Anwendung finden, entscheidet sich nach ihrem eigenen persönlichen, sachlichen und örtlichen Geltungsbereich (VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778 und 797; FRANK VISCHER, General Course on Private International Law, Recueil des Cours 232/1992 I S. 186; vgl. auch ANTON HEINI, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 6 zu Art. 13 IPRG ; ANDREAS BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, 2011, N. 29 f. zu Art. 13 IPRG ; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4. Aufl. 2005, N. 7 zu Art. 13 IPRG ; GREGOR GEISSER, Ausservertragliche Haftung privat tätiger Unternehmen für "Menschenrechtsverletzungen" bei internationalen Sachverhalten, 2013, N. 461; MÄCHLER-ERNE/WOLF-METTIER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 7 und 7a zu Art. 13 IPRG ). Das ArG bestimmt seinen Geltungsbereich in Art. 1 ff. ArG. Nach Art. 1 Abs. 3 ArG ist das Gesetz u.a. auf Arbeitnehmer anwendbar, welche ein im Ausland gelegener Betrieb in der Schweiz beschäftigt, soweit dies nach den Umständen möglich ist. Eine Anwendung auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer ist hingegen nicht vorgesehen. Auch in der Lehre ist unbestritten, dass das ArG nur auf in der Schweiz beschäftigte Arbeitnehmer direkt Anwendung findet (vgl. nur THOMAS GÄCHTER, Arbeitsschutz, in: Gesundheitsrecht, SBVR Bd. VIII, 2005, S. 316 Rz. 41; FRANK VISCHER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 14 zu Art. 18 IPRG ; ROLAND MÜLLER, Arbeitsgesetz, 6. Aufl. 2001, Art. 1 Abs. 3 ArG ; VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778 und Fn. 100; ANDREAS BUCHER, Les nouvelles règles du droit international privé suisse dans le BGE 139 III 411 S. 415 domaine du droit du travail, in: Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, S. 160). Die Vorinstanz hat daher zu Recht eine direkte Anwendbarkeit des ArG verneint. Sie ist indessen von einer indirekten Anwendbarkeit über die sog. Rezeptionsklausel von Art. 342 Abs. 2 OR ausgegangen. Diese Bestimmung sei so auszulegen, dass sich die Vertragsparteien eines internationalen Arbeitsverhältnisses auf die im öffentlichen Recht getroffenen Regelungen berufen könnten, da öffentliches Recht gestützt auf Art. 342 Abs. 2 OR zum Bestandteil des Privatrechts werde (so auch GEISER, a.a.O., N. 30 zu Art. 1 ArG ; MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl. 2002, N. 643). 2.5 2.5.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben ( BGE 137 V 434 E. 3.2; BGE 137 IV 249 E. 3.2; BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1; BGE 135 III 112 E. 3.3.2). 2.5.2 Art. 342 Abs. 2 OR lautet wie folgt: "Wird durch Vorschriften des Bundes oder der Kantone über die Arbeit und die Berufsbildung dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt, so steht der andern Vertragspartei ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zu, wenn die Verpflichtung Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein könnte." Die Formulierung "Wird (...) eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt, so steht (...) ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zu" suggeriert, dass das Bestehen einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung eine Voraussetzung für den zivilrechtlichen Anspruch ist (vgl. auch ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, 1996, N. 14 zu Art. 342 OR ). Noch klarer in diese Richtung deuten die französische und italienische Fassung: "Si des dispositions (...) imposent (...) une obligation BGE 139 III 411 S. 416 de droit public (...), l'autre partie peut agir civilement en vue d'obtenir l'exécution de cette obligation"/"Se le prescrizioni (...) impongono (...) un obbligo di diritto pubblico, l'altra parte ha una azione di diritto civile per ottenere l'adempimento". Diese Formulierung deutet darauf hin, dass ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung der anderen Vertragspartei nur so weit zusteht, als eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung (bereits) auferlegt wurde (vgl. auch BGE 132 III 257 E. 5.4.5 S. 261). Der Wortlaut von Art. 342 Abs. 2 OR spricht somit eher gegen die Auslegung der Vorinstanz. 2.5.3 Wie sich aus den Materialien ergibt, sollte mit Art. 342 Abs. 2 OR die Frage geregelt werden, welches die privatrechtlichen Wirkungen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Arbeit und die Berufsbildung sind (Botschaft vom 25. August 1967 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titels bis des Obligationenrechts [Der Arbeitsvertrag],BBl 1967 II 404 zu Art. 342 Ziff. 2). Im Rahmen der Erläuterung des Art. 342 Abs. 2 OR verweist die Botschaft darauf, dass ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung eingeräumt wird, soweit dem Arbeitgeber oder Arbeitnehmer eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt ist (Hervorhebung hinzugefügt; BBl 1967 II 404 zu Art. 342 Ziff. 2; so auch STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 6 zu Art. 342 OR ). An anderer Stelle wird sogar ausdrücklich festgehalten, dass gewisse Bestimmungen des ArG nach Art. 342 Abs. 2 OR für die dem Arbeitsgesetz unterstellten Arbeitsverhältnisse auch privatrechtlich gelten (Hervorhebung hinzugefügt; BBl 1967 II 307 zu Art. 321c Ziff. 4). Die Materialien sprechen somit gegen die Einräumung eines zivilrechtlichen Anspruchs auf Erfüllung, wenn das betreffende Arbeitsverhältnis dem ArG wie vorliegend nicht unterstellt ist. 2.5.4 Die Auslegung der Vorinstanz erscheint auch unter systematischen Gesichtspunkten problematisch. Der Beschwerdegegner will sich über Art. 342 Abs. 2 OR auf Bestimmungen des ArG berufen, die grundsätzlich nicht anwendbar wären. Über das Zivilrecht würden so öffentlich-rechtliche Vorschriften durchgesetzt, obwohl diese nach ihrem eigenen ausdrücklich festgelegten Geltungsbereich nicht angewandt sein wollen. Damit würden die Bestimmungen des ArG zu dessen Geltungsbereich umgangen. Zudem leuchtet nicht ein, dass ein zivilrechtlicher Anspruch die direkte Anwendbarkeit des ArG zwar in betrieblicher und persönlicher, nicht aber in örtlicher Hinsicht bedingen sollte. Es würde sich daher die Frage BGE 139 III 411 S. 417 stellen, weshalb nicht auch in der Schweiz beschäftigte Arbeitnehmer, die vom betrieblichen oder persönlichen Geltungsbereich des ArG ausgeschlossen sind (vgl. Art. 2 f. ArG), die Anwendung von Bestimmungen dieses Gesetzes über Art. 342 Abs. 2 OR verlangen könnten. Das Bundesgericht hat aber in einem solchen Fall bereits entschieden, dass die Bestimmungen des ArG nicht über Art. 342 Abs. 2 OR Anwendung finden könnten, da das Arbeitsverhältnis nicht dem Arbeitsgesetz unterstehe ( BGE 132 III 257 E. 5.4 S. 260). Auch diese Überlegungen sprechen dagegen, dem Beschwerdegegner einen zivilrechtlichen Anspruch auf Entschädigung aufgrund von Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit einzuräumen, obwohl das ArG eigentlich nicht auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar ist. 2.5.5 Art. 342 Abs. 2 OR regelt die privatrechtlichen Wirkungen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Arbeit und die Berufsbildung (vgl. E. 2.5.3). Er verleiht diesen mithin zusätzlich zivilrechtliche Wirkung (so auch WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 5 zu Art. 342 OR ). Es erscheint ausgeschlossen, dass es auch Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist, den Geltungsbereich öffentlich-rechtlicher Vorschriften auf ausländische Arbeitsverhältnisse zu erweitern. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass Arbeit im Ausland teils unter Bedingungen geleistet wird, die nicht mit den schweizerischen verglichen werden können. So seien etwa die Möglichkeiten der Freizeitgestaltung in Kabul stark eingeschränkt gewesen. Der Beschwerdegegner habe daher relativ hohe Wochenarbeitszeiten, im Gegenzug aber mehr als 10 Wochen Ferien pro Jahr gehabt, um für längere Zeit in die Heimat zurückkehren zu können. Solche Regelungen wären bei Wahl des Schweizer Rechts nicht möglich, wenn die Bestimmungen des ArG zivilrechtlich durchgesetzt werden könnten. Gerade die Entschädigung für Überzeit nach Art. 13 ArG ist zwingend und kann nicht wegbedungen werden ( BGE 138 I 356 E. 5.4.5.1 S. 364; BGE 136 III 539 E. 2.5.1 S. 542; BGE 126 III 337 E. 6c S. 343). Umgekehrt können alle Verpflichtungen, die über Art. 342 Abs. 2 OR zivilrechtlich durchsetzbar wären, zum Bestandteil eines Einzelarbeitsvertrages erklärt werden. Denn für die Rezeption öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen wird in Art. 342 Abs. 2 OR gerade vorausgesetzt, dass diese auch Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein können müssen. Den Parteien bleibt es somit in jedem Fall unbenommen, im ArG enthaltene Verpflichtungen in ihren Arbeitsvertrag aufzunehmen. BGE 139 III 411 S. 418 2.5.6 Aus dem Gesagten ergibt sich insgesamt, dass über Art. 342 Abs. 2 OR lediglich bestehende öffentlich-rechtliche Verpflichtungen rezipiert werden. Ist das ArG auf das betroffene Arbeitsverhältnis nicht anwendbar, so entstehen auch keine zivilrechtlichen Ansprüche auf Erfüllung von in diesem Gesetz vorgesehenen Verpflichtungen. 2.6 Damit fehlt eine Anspruchsgrundlage für die vom Beschwerdegegner eingeklagte Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit. Es wurde weder geltend gemacht noch ist ersichtlich, dass sich eine solche Entschädigung auf eine zwingende Bestimmung eines ausländischen Rechts stützen liesse ( Art. 19 Abs. 1 IPRG ; vgl. VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778). Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
Urteilskopf
59. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_103/2013 vom 11. September 2013
Regeste Art. 342 Abs. 2 OR ; Art. 1 ArG ; Anwendbarkeit des ArG auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer; Rezeptionsklausel. Auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer ist das ArG auch bei Unterstellung des Arbeitsvertrages unter Schweizer Recht weder direkt noch indirekt über die sog. Rezeptionsklausel von Art. 342 Abs. 2 OR anwendbar (E. 2).
Regeste
Art. 342 Abs. 2 OR ; Art. 1 ArG ; Anwendbarkeit des ArG auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer; Rezeptionsklausel. Auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer ist das ArG auch bei Unterstellung des Arbeitsvertrages unter Schweizer Recht weder direkt noch indirekt über die sog. Rezeptionsklausel von Art. 342 Abs. 2 OR anwendbar (E. 2).
Art. 342 Abs. 2 OR Art. 1 ArG Auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer ist das ArG auch bei Unterstellung des Arbeitsvertrages unter Schweizer Recht weder direkt noch indirekt über die sog. Rezeptionsklausel von Art. 342 Abs. 2 OR anwendbar (E. 2).
Art. 342 Abs. 2 OR Sachverhalt ab Seite 411
Sachverhalt ab Seite 411 BGE 139 III 411 S. 411
BGE 139 III 411 S. 411
A. Die X. GmbH (Arbeitgeberin, Beklagte, Beschwerdeführerin) mit Sitz in der Schweiz hat sich darauf spezialisiert, in Krisengebieten die Verpflegung von militärischen und anderen Organisationen sicherzustellen. Seit 2005 betreibt sie in einem abgesperrten und bewachten Logistikzentrum (Camp) an der Peripherie von Kabul in Afghanistan eine Bäckerei und beliefert vor Ort Truppen mit Brot- und Konditoreiwaren. A. (Arbeitnehmer, Kläger, Beschwerdegegner) ist Bäcker mit abgeschlossener Meisterprüfung und hat Wohnsitz in Deutschland. Am 1. April 2005 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag. Darin verpflichtete sich der Arbeitnehmer, in der Bäckerei der Arbeitgeberin in Kabul zu arbeiten. Gemäss Vertrag BGE 139 III 411 S. 412 sollte die wöchentliche Arbeitszeit bei einer Sechstagewoche im Durchschnitt 54 Stunden nicht übersteigen. Allfällige Mehrstunden sollten mit dem Monatslohn abgegolten sein. Als Ausgleich hatte der Arbeitnehmer gemäss Vertrag jährlich 63 Ferientage. Die Parteien unterstellten den Vertrag schweizerischem Recht und vereinbarten Glarus als Gerichtsstand.
A. BGE 139 III 411 S. 412
B. Mit Klage vom 15. Januar 2009 beim Kantonsgericht Glarus beantragte der Arbeitnehmer, die Arbeitgeberin sei zur Zahlung von EUR 120'401.- nebst Zins zu verurteilen (EUR 118'178.- als Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit, EUR 1'826.- für Krankenkassenkosten und EUR 397.- für die Kosten der Rückreise nach Beendigung der Arbeitstätigkeit). Der Arbeitnehmer stützte seine Ansprüche auf das Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11). Mit Entscheid vom 10. August 2010 wies das Kantonsgericht Glarus die Klage ab. Es verneinte die Anwendbarkeit des ArG und damit auch das Bestehen einer Anspruchsgrundlage. Im Sinne einer Eventualbegründung führte das Kantonsgericht aus, der Arbeitnehmer habe die behaupteten Arbeitszeiten ohnehin nicht beweisen können.
B. Dagegen erhob der Arbeitnehmer Berufung beim Obergericht des Kantons Glarus. Er beschränkte seine Klage auf den Betrag von EUR 118'178.- als Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit. Mit Beschluss vom 18. Januar 2013 hiess das Obergericht des Kantons Glarus die Berufung gut, hob das Urteil des Kantonsgerichts Glarus auf und wies die Klage zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an dieses zurück. Anders als das Kantonsgericht bejahte das Obergericht die Anwendbarkeit des ArG und warf der Vorinstanz eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vor.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. Februar 2013 beantragt die Arbeitgeberin dem Bundesgericht sinngemäss, es seien der Entscheid des Obergerichts des Kantons Glarus aufzuheben und die Klage des Beschwerdegegners abzuweisen.
C. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Beschluss auf und weist die Klage des Beschwerdegegners ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Anwendbarkeit des ArG zu Unrecht bejaht. Richtig besehen sei dieses nicht BGE 139 III 411 S. 413 anwendbar, womit die gesetzliche Grundlage für eine Entschädigung von Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit fehle.
2. BGE 139 III 411 S. 413
2.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, das ArG sei öffentlich-rechtlicher Natur und gelte nach dem Territorialitätsprinzip nur im Staatsgebiet der Schweiz, womit die arbeitsgesetzlichen Vorgaben grundsätzlich nur für Sachverhalte relevant seien, welche sich in der Schweiz zutragen würden. Art. 342 Abs. 2 OR sehe nun aber im Falle des Bestehens einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung einer Vertragspartei vor, dass der andern Vertragspartei ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zustehe, wenn die Verpflichtung Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein könnte (sog. Rezeptionsklausel). Die öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen würden so gestützt auf Art. 342 Abs. 2 OR zu zivilrechtlichen Ansprüchen. Die Vertragsparteien auch eines internationalen Arbeitsverhältnisses könnten sich daher für entsprechende Ansprüche auf die im öffentlichen Recht getroffenen Regelungen berufen, wenn auf ihr Arbeitsverhältnis schweizerisches Recht anwendbar sei.
2.1 Art. 342 Abs. 2 OR Art. 342 Abs. 2 OR 2.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Geltungsbereich des ArG werde in dessen Art. 1 geregelt. Im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer würden in dieser Bestimmung nicht erwähnt, was ein qualifiziertes Schweigen darstelle. Was die Rezeptionsklausel von Art. 342 Abs. 2 OR angehe, so sei zu beachten, dass ein zivilrechtlicher Erfüllungsanspruch des Arbeitnehmers nur bestehe, wenn das ArG der Arbeitgeberin öffentlich-rechtliche Verpflichtungen auferlegt habe. Solche Verpflichtungen bestünden vorliegend aber gerade nicht, da das ArG nicht anwendbar sei. Schliesslich würde die Anwendung etwa von Gesundheitsschutzbestimmungen des schweizerischen Arbeitsgesetzes auf Arbeitsverhältnisse, die mit denjenigen in der Schweiz kaum vergleichbar seien, auch sachlich falsch erscheinen. Diese Vorschriften seien auf schweizerische Verhältnisse zugeschnitten. Sie könnten daher nicht ohne weiteres auf Arbeitsverhältnisse mit Arbeitsort in Ländern übertragen werden, in welchen völlig andere Arbeitsbedingungen herrschten.
2.2 Art. 342 Abs. 2 OR 2.3 Da die Arbeitgeberin ihren Sitz in der Schweiz hat und der Arbeitnehmer mit Wohnsitz in Deutschland seine Arbeit in Kabul geleistet hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Die Vorinstanz hat das anwendbare Recht somit zutreffend nach dem IPRG ermittelt ( Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG [SR 291]). Arbeitsverträge unterliegen nach Art. 121 Abs. 1 IPRG grundsätzlich dem Recht des Staates, in BGE 139 III 411 S. 414 dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Die Parteien können den Arbeitsvertrag indessen dem Recht des Staates unterstellen, in dem der Arbeitnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder in dem die Arbeitgeberin ihre Niederlassung, ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat ( Art. 121 Abs. 3 IPRG ). Die Rechtswahl der Parteien, mit welcher sie Schweizer Recht für anwendbar erklärt haben, ist somit zulässig (vgl. auch BGE 136 III 392 E. 2.2 S. 395).
2.3 Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG Art. 121 Abs. 1 IPRG BGE 139 III 411 S. 414
Art. 121 Abs. 3 IPRG 2.4 Zu den anwendbaren Bestimmungen des Schweizer Rechts gehören grundsätzlich auch solche öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. VISCHER/HUBER/OSER, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl. 2000, N. 778; THOMAS GEISER, in: Arbeitsgesetz, 2005, N. 27 zu Art. 1 ArG ; so für das ausländische Recht explizit Art. 13 Satz 2 IPRG ). Ob öffentlich-rechtliche Normen auf ein internationales Arbeitsverhältnis Anwendung finden, entscheidet sich nach ihrem eigenen persönlichen, sachlichen und örtlichen Geltungsbereich (VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778 und 797; FRANK VISCHER, General Course on Private International Law, Recueil des Cours 232/1992 I S. 186; vgl. auch ANTON HEINI, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 6 zu Art. 13 IPRG ; ANDREAS BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, 2011, N. 29 f. zu Art. 13 IPRG ; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4. Aufl. 2005, N. 7 zu Art. 13 IPRG ; GREGOR GEISSER, Ausservertragliche Haftung privat tätiger Unternehmen für "Menschenrechtsverletzungen" bei internationalen Sachverhalten, 2013, N. 461; MÄCHLER-ERNE/WOLF-METTIER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 7 und 7a zu Art. 13 IPRG ).
2.4 Art. 1 ArG Art. 13 Satz 2 IPRG Art. 13 IPRG Art. 13 IPRG Art. 13 IPRG Art. 13 IPRG Das ArG bestimmt seinen Geltungsbereich in Art. 1 ff. ArG. Nach Art. 1 Abs. 3 ArG ist das Gesetz u.a. auf Arbeitnehmer anwendbar, welche ein im Ausland gelegener Betrieb in der Schweiz beschäftigt, soweit dies nach den Umständen möglich ist. Eine Anwendung auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer ist hingegen nicht vorgesehen. Auch in der Lehre ist unbestritten, dass das ArG nur auf in der Schweiz beschäftigte Arbeitnehmer direkt Anwendung findet (vgl. nur THOMAS GÄCHTER, Arbeitsschutz, in: Gesundheitsrecht, SBVR Bd. VIII, 2005, S. 316 Rz. 41; FRANK VISCHER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 14 zu Art. 18 IPRG ; ROLAND MÜLLER, Arbeitsgesetz, 6. Aufl. 2001, Art. 1 Abs. 3 ArG ; VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778 und Fn. 100; ANDREAS BUCHER, Les nouvelles règles du droit international privé suisse dans le BGE 139 III 411 S. 415 domaine du droit du travail, in: Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, S. 160). Die Vorinstanz hat daher zu Recht eine direkte Anwendbarkeit des ArG verneint. Sie ist indessen von einer indirekten Anwendbarkeit über die sog. Rezeptionsklausel von Art. 342 Abs. 2 OR ausgegangen. Diese Bestimmung sei so auszulegen, dass sich die Vertragsparteien eines internationalen Arbeitsverhältnisses auf die im öffentlichen Recht getroffenen Regelungen berufen könnten, da öffentliches Recht gestützt auf Art. 342 Abs. 2 OR zum Bestandteil des Privatrechts werde (so auch GEISER, a.a.O., N. 30 zu Art. 1 ArG ; MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl. 2002, N. 643).
Art. 1 ff. ArG Art. 1 Abs. 3 ArG Art. 18 IPRG Art. 1 Abs. 3 ArG BGE 139 III 411 S. 415
Art. 342 Abs. 2 OR Art. 342 Abs. 2 OR Art. 1 ArG 2.5
2.5 2.5.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben ( BGE 137 V 434 E. 3.2; BGE 137 IV 249 E. 3.2; BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1; BGE 135 III 112 E. 3.3.2).
2.5.1 2.5.2 Art. 342 Abs. 2 OR lautet wie folgt: "Wird durch Vorschriften des Bundes oder der Kantone über die Arbeit und die Berufsbildung dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt, so steht der andern Vertragspartei ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zu, wenn die Verpflichtung Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein könnte." Die Formulierung "Wird (...) eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt, so steht (...) ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zu" suggeriert, dass das Bestehen einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung eine Voraussetzung für den zivilrechtlichen Anspruch ist (vgl. auch ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, 1996, N. 14 zu Art. 342 OR ). Noch klarer in diese Richtung deuten die französische und italienische Fassung: "Si des dispositions (...) imposent (...) une obligation BGE 139 III 411 S. 416 de droit public (...), l'autre partie peut agir civilement en vue d'obtenir l'exécution de cette obligation"/"Se le prescrizioni (...) impongono (...) un obbligo di diritto pubblico, l'altra parte ha una azione di diritto civile per ottenere l'adempimento". Diese Formulierung deutet darauf hin, dass ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung der anderen Vertragspartei nur so weit zusteht, als eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung (bereits) auferlegt wurde (vgl. auch BGE 132 III 257 E. 5.4.5 S. 261). Der Wortlaut von Art. 342 Abs. 2 OR spricht somit eher gegen die Auslegung der Vorinstanz.
2.5.2 Art. 342 Abs. 2 OR Art. 342 OR BGE 139 III 411 S. 416
Art. 342 Abs. 2 OR 2.5.3 Wie sich aus den Materialien ergibt, sollte mit Art. 342 Abs. 2 OR die Frage geregelt werden, welches die privatrechtlichen Wirkungen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Arbeit und die Berufsbildung sind (Botschaft vom 25. August 1967 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titels bis des Obligationenrechts [Der Arbeitsvertrag],BBl 1967 II 404 zu Art. 342 Ziff. 2). Im Rahmen der Erläuterung des Art. 342 Abs. 2 OR verweist die Botschaft darauf, dass ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung eingeräumt wird, soweit dem Arbeitgeber oder Arbeitnehmer eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt ist (Hervorhebung hinzugefügt; BBl 1967 II 404 zu Art. 342 Ziff. 2; so auch STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 6 zu Art. 342 OR ). An anderer Stelle wird sogar ausdrücklich festgehalten, dass gewisse Bestimmungen des ArG nach Art. 342 Abs. 2 OR für die dem Arbeitsgesetz unterstellten Arbeitsverhältnisse auch privatrechtlich gelten (Hervorhebung hinzugefügt; BBl 1967 II 307 zu Art. 321c Ziff. 4). Die Materialien sprechen somit gegen die Einräumung eines zivilrechtlichen Anspruchs auf Erfüllung, wenn das betreffende Arbeitsverhältnis dem ArG wie vorliegend nicht unterstellt ist.
2.5.3 Art. 342 Abs. 2 OR Art. 342 Abs. 2 OR Art. 342 OR Art. 342 Abs. 2 OR 2.5.4 Die Auslegung der Vorinstanz erscheint auch unter systematischen Gesichtspunkten problematisch. Der Beschwerdegegner will sich über Art. 342 Abs. 2 OR auf Bestimmungen des ArG berufen, die grundsätzlich nicht anwendbar wären. Über das Zivilrecht würden so öffentlich-rechtliche Vorschriften durchgesetzt, obwohl diese nach ihrem eigenen ausdrücklich festgelegten Geltungsbereich nicht angewandt sein wollen. Damit würden die Bestimmungen des ArG zu dessen Geltungsbereich umgangen. Zudem leuchtet nicht ein, dass ein zivilrechtlicher Anspruch die direkte Anwendbarkeit des ArG zwar in betrieblicher und persönlicher, nicht aber in örtlicher Hinsicht bedingen sollte. Es würde sich daher die Frage BGE 139 III 411 S. 417 stellen, weshalb nicht auch in der Schweiz beschäftigte Arbeitnehmer, die vom betrieblichen oder persönlichen Geltungsbereich des ArG ausgeschlossen sind (vgl. Art. 2 f. ArG), die Anwendung von Bestimmungen dieses Gesetzes über Art. 342 Abs. 2 OR verlangen könnten. Das Bundesgericht hat aber in einem solchen Fall bereits entschieden, dass die Bestimmungen des ArG nicht über Art. 342 Abs. 2 OR Anwendung finden könnten, da das Arbeitsverhältnis nicht dem Arbeitsgesetz unterstehe ( BGE 132 III 257 E. 5.4 S. 260). Auch diese Überlegungen sprechen dagegen, dem Beschwerdegegner einen zivilrechtlichen Anspruch auf Entschädigung aufgrund von Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit einzuräumen, obwohl das ArG eigentlich nicht auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar ist.
2.5.4 Art. 342 Abs. 2 OR BGE 139 III 411 S. 417
Art. 342 Abs. 2 OR Art. 342 Abs. 2 OR 2.5.5 Art. 342 Abs. 2 OR regelt die privatrechtlichen Wirkungen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Arbeit und die Berufsbildung (vgl. E. 2.5.3). Er verleiht diesen mithin zusätzlich zivilrechtliche Wirkung (so auch WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 5 zu Art. 342 OR ). Es erscheint ausgeschlossen, dass es auch Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist, den Geltungsbereich öffentlich-rechtlicher Vorschriften auf ausländische Arbeitsverhältnisse zu erweitern. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass Arbeit im Ausland teils unter Bedingungen geleistet wird, die nicht mit den schweizerischen verglichen werden können. So seien etwa die Möglichkeiten der Freizeitgestaltung in Kabul stark eingeschränkt gewesen. Der Beschwerdegegner habe daher relativ hohe Wochenarbeitszeiten, im Gegenzug aber mehr als 10 Wochen Ferien pro Jahr gehabt, um für längere Zeit in die Heimat zurückkehren zu können. Solche Regelungen wären bei Wahl des Schweizer Rechts nicht möglich, wenn die Bestimmungen des ArG zivilrechtlich durchgesetzt werden könnten. Gerade die Entschädigung für Überzeit nach Art. 13 ArG ist zwingend und kann nicht wegbedungen werden ( BGE 138 I 356 E. 5.4.5.1 S. 364; BGE 136 III 539 E. 2.5.1 S. 542; BGE 126 III 337 E. 6c S. 343). Umgekehrt können alle Verpflichtungen, die über Art. 342 Abs. 2 OR zivilrechtlich durchsetzbar wären, zum Bestandteil eines Einzelarbeitsvertrages erklärt werden. Denn für die Rezeption öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen wird in Art. 342 Abs. 2 OR gerade vorausgesetzt, dass diese auch Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein können müssen. Den Parteien bleibt es somit in jedem Fall unbenommen, im ArG enthaltene Verpflichtungen in ihren Arbeitsvertrag aufzunehmen. BGE 139 III 411 S. 418
2.5.5 Art. 342 Abs. 2 OR Art. 342 OR Art. 13 ArG Art. 342 Abs. 2 OR Art. 342 Abs. 2 OR BGE 139 III 411 S. 418
2.5.6 Aus dem Gesagten ergibt sich insgesamt, dass über Art. 342 Abs. 2 OR lediglich bestehende öffentlich-rechtliche Verpflichtungen rezipiert werden. Ist das ArG auf das betroffene Arbeitsverhältnis nicht anwendbar, so entstehen auch keine zivilrechtlichen Ansprüche auf Erfüllung von in diesem Gesetz vorgesehenen Verpflichtungen.
2.5.6 Art. 342 Abs. 2 OR 2.6 Damit fehlt eine Anspruchsgrundlage für die vom Beschwerdegegner eingeklagte Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit. Es wurde weder geltend gemacht noch ist ersichtlich, dass sich eine solche Entschädigung auf eine zwingende Bestimmung eines ausländischen Rechts stützen liesse ( Art. 19 Abs. 1 IPRG ; vgl. VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778). Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
2.6 Art. 19 Abs. 1 IPRG
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Urteilskopf 139 III 418 60. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. Versicherungen AG (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_20/2013 vom 15. Juli 2013 Regeste Verjährung von Krankentaggeldern; Art. 46 VVG. Kann der Versicherte fortlaufend die Leistung von Taggeldern verlangen, verjähren diese mit der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit und dem Ablauf der Wartefrist nicht gesamthaft, sondern einzeln ab dem Tag, für den sie beansprucht werden (Änderung der Rechtsprechung; E. 3 und 4). Erwägungen ab Seite 419 BGE 139 III 418 S. 419 Aus den Erwägungen: 3. Nach Art. 46 Abs. 1 VVG (SR 221.229.1) verjähren die Forderungen aus dem Versicherungsvertrag in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet. Während Lehre und Rechtsprechung hierfür ursprünglich den Eintritt des Versicherungsfalles als massgeblich erachtet haben, wird nunmehr in der Praxis je nach Versicherungsart und Leistungsanspruch auf unterschiedliche fristauslösende Ereignisse abgestellt. Dabei wird in der Regel der Zeitpunkt, in dem die leistungsbegründenden Tatsachenelemente feststehen, als fristauslösend angesehen. Für Krankentaggelder wird die Leistungspflicht des Versicherers nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ausgelöst durch die krankheitsbedingte, ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit und den Ablauf der vereinbarten Wartefrist. Das Bundesgericht entschied, die für die Dauer der Krankheit geltend gemachten Taggelder verjährten gesamthaft in zwei Jahren ab jenem Zeitpunkt. Gestützt auf die Literatur (ERNST A. THALMANN, Die Verjährung im Privatversicherungsrecht, 1940, S. 169) ging es davon aus, die Taggeldentschädigung müsse grundsätzlich, wenn sich nicht etwas anderes deutlich aus dem Vertrag ergebe, als einheitliche aufgefasst werden, die gesamthaft verjähre. Es verwarf die These, dass jeder einzelne Tag der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ein eigenständiges leistungsbegründendes Ereignis mit fristauslösender Wirkung darstelle. Das Bundesgericht habe schon in BGE 111 II 501 E. 2 befunden, die im Rahmen einer Lebensversicherung geschuldete jährliche Rente für Erwerbsausfall infolge Unfalls verjähre bei jedem Unfallereignis in zwei Jahren seit dem Unglücksfall. Das gelte in analoger Weise auch für die aufgrund einer privaten Krankenversicherung für die Dauer der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit geltend gemachten Taggelder ( BGE 127 III 268 E. 2b S. 271 f.). 3.1 Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht seither bestätigt (Urteile des Bundesgerichts 4A_532/2009 vom 5. März 2010 E. 2.1 ff.; 4A_516/2009 vom 11. Dezember 2009 E. 3.1; 5C.42/2005 vom 21. April 2005 E. 2.1; CHRISTOPH K. GRABER, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, S. 163 f. zu Art. 46 VVG ). Sie ist in der Literatur aber auf Kritik gestossen. Namentlich wird beanstandet, der vom Bundesgericht zitierte Autor BGE 139 III 418 S. 420 THALMANN habe zwar tatsächlich die Taggeldentschädigung als einheitliche aufgefasst, die gesamthaft verjähre. Er lasse die Verjährung aber erst mit Ende der Deckungsperiode einsetzen. Die Voraussetzungen der Leistungserbringung müssten auch für die folgenden Tage gegeben sein, wobei jeder Tag als neuer Tatbestand anzusehen sei, der die Leistungspflicht des Versicherers auslöse (SPIRO, Verjährung von Krankentaggeldansprüchen, HAVE 2002 S. 121; VINCENT BRULHART, Justification de l'art. 46 LCA [...], AJP 2001 S. 1105; vgl. auch MEUWLY, La prescription des créances d'assurance privée [...], AJP 2003 S. 312 f.; ROLAND BREHM, L'assurance privée contre les accidents, 2001, S. 365 N. 840). In der Praxis laufe die Rechtsprechung des Bundesgerichts darauf hinaus, für das Grundverhältnis eine Verjährungsfrist von zwei Jahren anzunehmen, was BGE 111 II 501 und dem Urteil des Bundesgerichts 5C.168/2004 vom 9. November 2004 E. 3.1 widerspräche (FUHRER, Anmerkungen zu privatversicherungsrechtlichen Entscheiden des Bundesgerichts, HAVE 2010 S. 262 f.; SPIRO, a.a.O., S. 121 f.). Das Bundesgericht hat in seiner jüngsten Rechtsprechung diese Kritik wiedergegeben ( BGE 139 III 263 E. 2.3), ohne im Einzelnen darauf einzugehen. Es hielt lediglich fest, mit Blick auf die Leistungsdauer, die häufig auf den relativ kurzen Zeitraum von 720 Tagen befristet sei, bestehe keine Analogie zu einer Rentenleistung. Ob daran festzuhalten sei, dass die Taggelder als Gesamtheit zu behandeln seien und wann diesfalls die Verjährung beginne, liess das Bundesgericht offen (Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2012 vom 18. März 2013 E. 2.6, nicht publ. in BGE 139 III 263 ). Diese Frage ist nachfolgend zu prüfen. 3.2 Dem Versicherten wird nach Ablauf der Wartefrist nicht ein unbedingter Anspruch auf eine bestimmte Anzahl Taggelder eingeräumt. Vielmehr hängen die einzelnen Leistungen von der Arbeitsunfähigkeit ab und können demnach Änderungen erfahren (vgl. BGE 139 III 263 E. 2.5). Ein Taggeld ist nur geschuldet, wenn der Versicherte den jeweiligen Tag erlebt, an diesem Tag eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % gegeben ist und nicht feststeht, dass er Anspruch auf hinreichende Geldleistungen nach IVG, UVG, MVG, der beruflichen Vorsorge oder eines haftpflichtigen Dritten hat (derartige Geldleistungen werden nach Art. B4 Abs. 1 und 2 der allgemeinen Versicherungsbedingungen [AVB] von der Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer eigenen Leistungspflicht ergänzt, und eine Vorleistungspflicht besteht nur, soweit der Rentenanspruch einer staatlichen oder betrieblichen Versicherung noch nicht feststeht). Der Anspruch des BGE 139 III 418 S. 421 Beschwerdeführers aus der Taggeldversicherung geht nicht auf eine einheitliche Leistung, die ihrer Natur nach über eine bestimmte Zeitspanne verteilt erbracht wird (vgl. BRULHART, a.a.O., S. 1104 f., der BGE 127 III 268 diese Überlegung zu Grunde legt). Die Taggeldzahlungen sollen vielmehr das laufende Einkommen des Versicherten, das dieser zufolge seiner Arbeitsunfähigkeit nicht mehr erzielen kann, ersetzen (vgl. SPIRO, a.a.O., S. 121). Mit Ablauf der Wartefrist sind zwar die Anfangsvoraussetzungen der Zahlungspflicht gegeben, die auch für die folgenden Taggeldansprüche gleich bleiben (vgl. BRULHART, a.a.O., S. 1104). Ob und in welchem Umfang sich daraus eine Leistungspflicht der Versicherung ergibt, ist aber offen, da noch nicht alle leistungsbegründenden Tatsachenelemente feststehen, wie dies für den Beginn der Verjährung an sich verlangt wird (vgl. BGE 127 III 268 E. 2b S. 271; MEUWLY, a.a.O., S. 313). 3.3 Auch aus der in BGE 127 III 268 zitierten Literatur und Rechtsprechung lässt sich ein Beginn der Gesamtverjährung nach Ablauf der Wartefrist nicht ableiten. 3.3.1 Soweit die Literatur eine Gesamtverjährung ins Auge fasst, lässt sie diese in der Regel ab dem Zeitpunkt beginnen, in dem die ärztliche Behandlung aufhört (THALMANN, a.a.O., S. 169 inkl. Fn. 14, der auf JAEGER/ROELLI, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [...], Bd. III, 1933, N. 86 zu Art. 87/88 VVG verweist) und somit die Tatsachenelemente inklusive der andauernden Arbeitsunfähigkeit bereits für alle Taggelder, die der Gesamtverjährung unterstellt werden sollen, grundsätzlich feststehen. Vorausgesetzt ist dabei, dass die Forderung aus der Taggeldversicherung erst mit dem Abschluss der Heilperiode bestimmt und geltend gemacht werden kann. Werden sogenannte Zwischenrenten zugesichert, beginnt die Verjährung mit dem jeweiligen Fälligkeitstag (THALMANN, a.a.O., S. 169; JAEGER/ROELLI, a.a.O., N. 86 zu Art. 87/88 VVG). 3.3.2 In BGE 111 II 501 E. 2 S. 502 f. entschied das Bundesgericht, dass die einzelnen Renten ohne Unterbrechung der Verjährung nicht mehr als zwei Jahre zurück eingefordert werden können. Dass seit dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch auf die erste Rentenleistung entstand, bereits mehr als zwei Jahre vergangen waren, liess die Ansprüche, die weniger als zwei Jahre zurücklagen, unberührt. Eine absolute Verjährung des gesamten Anspruches in zwei Jahren lehnte das Bundesgericht ausdrücklich ab. BGE 139 III 418 S. 422 3.4 Die in BGE 127 III 268 E. 2b S. 271 f. begründete Rechtsprechung wird nicht nur in der Lehre kritisiert, sie hat auch nicht zu Rechtssicherheit geführt, sondern dazu, dass man die Rechtsprechung als "fluctuante" bezeichnet (PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 131 OR ; vgl. auch GRABER, a.a.O., S. 163 f. zu Art. 46 VVG ), da sie faktisch auf die Annahme einer Verjährung des Stammrechts in zwei Jahren hinausläuft (FUHRER, a.a.O., S. 262). Für die Verjährung des Stammrechts wäre Art. 46 VVG aber nicht einschlägig, sondern es käme die 10-jährige Verjährung zur Anwendung ( BGE 139 III 263 E. 2.5, zit. Urteil 5C.168/2004 E. 3.1; vgl. auch BGE 111 II 501 E. 2; SPIRO, a.a.O., S. 122). Auch ergeben sich Ungereimtheiten mit Bezug auf die Verjährungsunterbrechung. Im zit. Urteil 4A_532/2009 E. 2.6 liess das Bundesgericht offen, ob die vorbehaltlose Ausrichtung von Taggeldern als Anerkennung der grundsätzlichen Zahlungspflicht verstanden werden könne. In einer Zahlung mit der Mitteilung, dass die Leistungen zufolge Verletzung der Mitwirkungspflichten definitiv eingestellt würden, sah das Bundesgericht jedenfalls keine Anerkennungshandlung. Im zit. Urteil 5C.42/2005 E. 2.1 sprach dagegen die kantonale Instanz einem Schreiben, in dem der Versicherer ankündigte, er werde die Versicherungsleistungen auf ein bestimmtes Datum einstellen, verjährungsunterbrechende Wirkung zu, was vom Bundesgericht nicht beanstandet wurde. 3.5 Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht gerechtfertigt, an der Gesamtverjährung ab Ablauf der Wartefrist festzuhalten (vgl. zit. Urteil 4A_702/2012 E. 2.6). 4. 4.1 Die Taggeldzahlungen sollen nach ihrer Natur das laufende Einkommen des Versicherten ersetzen und daher fortlaufend gefordert und erbracht werden. Diesem Zweck entspricht, die Taggeldforderungen grundsätzlich nicht einer Gesamtverjährung zu unterstellen, sondern fortlaufend verjähren zu lassen (SPIRO, a.a.O., S. 121; MEUWLY, a.a.O., S. 312; BRULHART, a.a.O., S. 1105; BREHM, a.a.O., S. 365 N. 840). Eine Unterscheidung zwischen der Verjährung des Stammrechts (des grundsätzlichen Anspruchs auf die Versicherungsleistung bei Schadenseintritt nach Ablauf der Wartefrist) und der einzelnen Taggeldleistungen (die von weiteren Bedingungen wie der anhaltenden Arbeitsunfähigkeit abhängen) ist zwar, entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin, ohne weiteres möglich. Sie erübrigt sich indessen, soweit das Stammrecht infolge der zeitlichen BGE 139 III 418 S. 423 Beschränkung der Taggeldversicherungen gar nicht verjähren kann, bevor sämtliche Einzelansprüche verjährt sind (vgl. zit. Urteil 4A_702/2012 E. 2.6). Da die einzelnen Taggeldforderungen nach Art. 46 VVG in zwei Jahren verjähren, besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin keine Gefahr, dass der Versicherte noch nach Jahren Ansprüche geltend machen könnte und über eine weit zurückliegende Arbeitsunfähigkeit Beweis geführt werden müsste. 4.2 Voraussetzung für eine fortlaufende Verjährung der einzelnen Taggeldforderungen ist aber, dass der Versicherte nach dem Versicherungsvertrag (vgl. zu dessen Massgeblichkeit BGE 127 III 268 E. 2b S. 271 f.; THALMANN, a.a.O., S. 169; JAEGER/ROELLI, a.a.O., N. 86 zu Art. 87/88 VVG) fortlaufend die Zahlung der einzelnen Taggelder verlangen kann. Daran fehlt es, wenn die Leistungspflicht der Versicherung von zusätzlichen Bedingungen abhängig gemacht wird oder wenn die Aufteilung in Taggelder lediglich der Berechnung des Leistungsumfangs dient, während die Leistung selbst nur als Gesamtes (oder jedenfalls für mehrere Taggelder zusammen) verlangt werden kann. 4.2.1 Steht es, wie dies gewisse AVB vorsehen, bei Ungewissheit über die Leistungspflicht der staatlichen Versicherung im Belieben der Taggeldversicherung, ob sie Vorleistungen erbringt, beginnt die Verjährung für die aufgelaufenen Taggelder erst im Moment, in dem die Unsicherheit über die Leistungspflicht des Dritten beseitigt ist. Erst in diesem Zeitpunkt stehen sämtliche leistungsbegründenden Tatsachen fest, so dass die Verjährung für alle bisher aufgelaufenen Taggelder nach Art. 46 VVG in diesem Moment beginnt. 4.2.2 Ist dagegen, wie in den AVB der Beschwerdegegnerin (Art. B4 Abs. 2 AVB), bei Unsicherheiten über die Leistungspflicht einer staatlichen Versicherung die Vorleistungspflicht des Taggeldversicherers vereinbart, verjähren die Taggeldansprüche einzeln, da der Berechtigte diese trotz der Ungewissheit über die Leistung der staatlichen Versicherung laufend einfordern kann. Die Verjährung beginnt mit dem Tag, für den die einzelne Taggeldleistung beansprucht werden kann, da bereits in diesem Zeitpunkt sämtliche leistungsbegründenden Tatsachen feststehen. 4.3 Im zu beurteilenden Fall erbrachte die SUVA Leistungen bis zum 8. Januar 2006. Für diesen Zeitraum macht der Beschwerdeführer keine Ansprüche geltend. Für die Zeit danach konnte er aufgrund der vereinbarten Vorleistungspflicht allfällige Taggeldleistungen BGE 139 III 418 S. 424 laufend einfordern, so dass die Ansprüche auf Taggeld einzeln jeweils binnen zwei Jahren verjähren. Diese Frist war für nach dem 9. Januar 2006 geschuldete Taggelder im Zeitpunkt der Verjährungsverzichtserklärung vom 7. Januar 2008 noch nicht abgelaufen.
Urteilskopf
60. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. Versicherungen AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_20/2013 vom 15. Juli 2013
Regeste Verjährung von Krankentaggeldern; Art. 46 VVG. Kann der Versicherte fortlaufend die Leistung von Taggeldern verlangen, verjähren diese mit der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit und dem Ablauf der Wartefrist nicht gesamthaft, sondern einzeln ab dem Tag, für den sie beansprucht werden (Änderung der Rechtsprechung; E. 3 und 4).
Regeste
Verjährung von Krankentaggeldern; Art. 46 VVG. Kann der Versicherte fortlaufend die Leistung von Taggeldern verlangen, verjähren diese mit der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit und dem Ablauf der Wartefrist nicht gesamthaft, sondern einzeln ab dem Tag, für den sie beansprucht werden (Änderung der Rechtsprechung; E. 3 und 4).
Art. 46 VVG Kann der Versicherte fortlaufend die Leistung von Taggeldern verlangen, verjähren diese mit der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit und dem Ablauf der Wartefrist nicht gesamthaft, sondern einzeln ab dem Tag, für den sie beansprucht werden (Änderung der Rechtsprechung; E. 3 und 4).
Erwägungen ab Seite 419
Erwägungen ab Seite 419 BGE 139 III 418 S. 419
BGE 139 III 418 S. 419
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 46 Abs. 1 VVG (SR 221.229.1) verjähren die Forderungen aus dem Versicherungsvertrag in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet. Während Lehre und Rechtsprechung hierfür ursprünglich den Eintritt des Versicherungsfalles als massgeblich erachtet haben, wird nunmehr in der Praxis je nach Versicherungsart und Leistungsanspruch auf unterschiedliche fristauslösende Ereignisse abgestellt. Dabei wird in der Regel der Zeitpunkt, in dem die leistungsbegründenden Tatsachenelemente feststehen, als fristauslösend angesehen. Für Krankentaggelder wird die Leistungspflicht des Versicherers nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ausgelöst durch die krankheitsbedingte, ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit und den Ablauf der vereinbarten Wartefrist. Das Bundesgericht entschied, die für die Dauer der Krankheit geltend gemachten Taggelder verjährten gesamthaft in zwei Jahren ab jenem Zeitpunkt. Gestützt auf die Literatur (ERNST A. THALMANN, Die Verjährung im Privatversicherungsrecht, 1940, S. 169) ging es davon aus, die Taggeldentschädigung müsse grundsätzlich, wenn sich nicht etwas anderes deutlich aus dem Vertrag ergebe, als einheitliche aufgefasst werden, die gesamthaft verjähre. Es verwarf die These, dass jeder einzelne Tag der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ein eigenständiges leistungsbegründendes Ereignis mit fristauslösender Wirkung darstelle. Das Bundesgericht habe schon in BGE 111 II 501 E. 2 befunden, die im Rahmen einer Lebensversicherung geschuldete jährliche Rente für Erwerbsausfall infolge Unfalls verjähre bei jedem Unfallereignis in zwei Jahren seit dem Unglücksfall. Das gelte in analoger Weise auch für die aufgrund einer privaten Krankenversicherung für die Dauer der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit geltend gemachten Taggelder ( BGE 127 III 268 E. 2b S. 271 f.).
3. Art. 46 Abs. 1 VVG 3.1 Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht seither bestätigt (Urteile des Bundesgerichts 4A_532/2009 vom 5. März 2010 E. 2.1 ff.; 4A_516/2009 vom 11. Dezember 2009 E. 3.1; 5C.42/2005 vom 21. April 2005 E. 2.1; CHRISTOPH K. GRABER, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, S. 163 f. zu Art. 46 VVG ). Sie ist in der Literatur aber auf Kritik gestossen. Namentlich wird beanstandet, der vom Bundesgericht zitierte Autor BGE 139 III 418 S. 420 THALMANN habe zwar tatsächlich die Taggeldentschädigung als einheitliche aufgefasst, die gesamthaft verjähre. Er lasse die Verjährung aber erst mit Ende der Deckungsperiode einsetzen. Die Voraussetzungen der Leistungserbringung müssten auch für die folgenden Tage gegeben sein, wobei jeder Tag als neuer Tatbestand anzusehen sei, der die Leistungspflicht des Versicherers auslöse (SPIRO, Verjährung von Krankentaggeldansprüchen, HAVE 2002 S. 121; VINCENT BRULHART, Justification de l'art. 46 LCA [...], AJP 2001 S. 1105; vgl. auch MEUWLY, La prescription des créances d'assurance privée [...], AJP 2003 S. 312 f.; ROLAND BREHM, L'assurance privée contre les accidents, 2001, S. 365 N. 840). In der Praxis laufe die Rechtsprechung des Bundesgerichts darauf hinaus, für das Grundverhältnis eine Verjährungsfrist von zwei Jahren anzunehmen, was BGE 111 II 501 und dem Urteil des Bundesgerichts 5C.168/2004 vom 9. November 2004 E. 3.1 widerspräche (FUHRER, Anmerkungen zu privatversicherungsrechtlichen Entscheiden des Bundesgerichts, HAVE 2010 S. 262 f.; SPIRO, a.a.O., S. 121 f.). Das Bundesgericht hat in seiner jüngsten Rechtsprechung diese Kritik wiedergegeben ( BGE 139 III 263 E. 2.3), ohne im Einzelnen darauf einzugehen. Es hielt lediglich fest, mit Blick auf die Leistungsdauer, die häufig auf den relativ kurzen Zeitraum von 720 Tagen befristet sei, bestehe keine Analogie zu einer Rentenleistung. Ob daran festzuhalten sei, dass die Taggelder als Gesamtheit zu behandeln seien und wann diesfalls die Verjährung beginne, liess das Bundesgericht offen (Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2012 vom 18. März 2013 E. 2.6, nicht publ. in BGE 139 III 263 ). Diese Frage ist nachfolgend zu prüfen.
3.1 Art. 46 VVG BGE 139 III 418 S. 420
3.2 Dem Versicherten wird nach Ablauf der Wartefrist nicht ein unbedingter Anspruch auf eine bestimmte Anzahl Taggelder eingeräumt. Vielmehr hängen die einzelnen Leistungen von der Arbeitsunfähigkeit ab und können demnach Änderungen erfahren (vgl. BGE 139 III 263 E. 2.5). Ein Taggeld ist nur geschuldet, wenn der Versicherte den jeweiligen Tag erlebt, an diesem Tag eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % gegeben ist und nicht feststeht, dass er Anspruch auf hinreichende Geldleistungen nach IVG, UVG, MVG, der beruflichen Vorsorge oder eines haftpflichtigen Dritten hat (derartige Geldleistungen werden nach Art. B4 Abs. 1 und 2 der allgemeinen Versicherungsbedingungen [AVB] von der Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer eigenen Leistungspflicht ergänzt, und eine Vorleistungspflicht besteht nur, soweit der Rentenanspruch einer staatlichen oder betrieblichen Versicherung noch nicht feststeht). Der Anspruch des BGE 139 III 418 S. 421 Beschwerdeführers aus der Taggeldversicherung geht nicht auf eine einheitliche Leistung, die ihrer Natur nach über eine bestimmte Zeitspanne verteilt erbracht wird (vgl. BRULHART, a.a.O., S. 1104 f., der BGE 127 III 268 diese Überlegung zu Grunde legt). Die Taggeldzahlungen sollen vielmehr das laufende Einkommen des Versicherten, das dieser zufolge seiner Arbeitsunfähigkeit nicht mehr erzielen kann, ersetzen (vgl. SPIRO, a.a.O., S. 121). Mit Ablauf der Wartefrist sind zwar die Anfangsvoraussetzungen der Zahlungspflicht gegeben, die auch für die folgenden Taggeldansprüche gleich bleiben (vgl. BRULHART, a.a.O., S. 1104). Ob und in welchem Umfang sich daraus eine Leistungspflicht der Versicherung ergibt, ist aber offen, da noch nicht alle leistungsbegründenden Tatsachenelemente feststehen, wie dies für den Beginn der Verjährung an sich verlangt wird (vgl. BGE 127 III 268 E. 2b S. 271; MEUWLY, a.a.O., S. 313).
3.2 BGE 139 III 418 S. 421
3.3 Auch aus der in BGE 127 III 268 zitierten Literatur und Rechtsprechung lässt sich ein Beginn der Gesamtverjährung nach Ablauf der Wartefrist nicht ableiten.
3.3 3.3.1 Soweit die Literatur eine Gesamtverjährung ins Auge fasst, lässt sie diese in der Regel ab dem Zeitpunkt beginnen, in dem die ärztliche Behandlung aufhört (THALMANN, a.a.O., S. 169 inkl. Fn. 14, der auf JAEGER/ROELLI, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [...], Bd. III, 1933, N. 86 zu Art. 87/88 VVG verweist) und somit die Tatsachenelemente inklusive der andauernden Arbeitsunfähigkeit bereits für alle Taggelder, die der Gesamtverjährung unterstellt werden sollen, grundsätzlich feststehen. Vorausgesetzt ist dabei, dass die Forderung aus der Taggeldversicherung erst mit dem Abschluss der Heilperiode bestimmt und geltend gemacht werden kann. Werden sogenannte Zwischenrenten zugesichert, beginnt die Verjährung mit dem jeweiligen Fälligkeitstag (THALMANN, a.a.O., S. 169; JAEGER/ROELLI, a.a.O., N. 86 zu Art. 87/88 VVG).
3.3.1 3.3.2 In BGE 111 II 501 E. 2 S. 502 f. entschied das Bundesgericht, dass die einzelnen Renten ohne Unterbrechung der Verjährung nicht mehr als zwei Jahre zurück eingefordert werden können. Dass seit dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch auf die erste Rentenleistung entstand, bereits mehr als zwei Jahre vergangen waren, liess die Ansprüche, die weniger als zwei Jahre zurücklagen, unberührt. Eine absolute Verjährung des gesamten Anspruches in zwei Jahren lehnte das Bundesgericht ausdrücklich ab. BGE 139 III 418 S. 422
3.3.2 BGE 139 III 418 S. 422
3.4 Die in BGE 127 III 268 E. 2b S. 271 f. begründete Rechtsprechung wird nicht nur in der Lehre kritisiert, sie hat auch nicht zu Rechtssicherheit geführt, sondern dazu, dass man die Rechtsprechung als "fluctuante" bezeichnet (PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 131 OR ; vgl. auch GRABER, a.a.O., S. 163 f. zu Art. 46 VVG ), da sie faktisch auf die Annahme einer Verjährung des Stammrechts in zwei Jahren hinausläuft (FUHRER, a.a.O., S. 262). Für die Verjährung des Stammrechts wäre Art. 46 VVG aber nicht einschlägig, sondern es käme die 10-jährige Verjährung zur Anwendung ( BGE 139 III 263 E. 2.5, zit. Urteil 5C.168/2004 E. 3.1; vgl. auch BGE 111 II 501 E. 2; SPIRO, a.a.O., S. 122). Auch ergeben sich Ungereimtheiten mit Bezug auf die Verjährungsunterbrechung. Im zit. Urteil 4A_532/2009 E. 2.6 liess das Bundesgericht offen, ob die vorbehaltlose Ausrichtung von Taggeldern als Anerkennung der grundsätzlichen Zahlungspflicht verstanden werden könne. In einer Zahlung mit der Mitteilung, dass die Leistungen zufolge Verletzung der Mitwirkungspflichten definitiv eingestellt würden, sah das Bundesgericht jedenfalls keine Anerkennungshandlung. Im zit. Urteil 5C.42/2005 E. 2.1 sprach dagegen die kantonale Instanz einem Schreiben, in dem der Versicherer ankündigte, er werde die Versicherungsleistungen auf ein bestimmtes Datum einstellen, verjährungsunterbrechende Wirkung zu, was vom Bundesgericht nicht beanstandet wurde.
3.4 Art. 131 OR Art. 46 VVG Art. 46 VVG 3.5 Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht gerechtfertigt, an der Gesamtverjährung ab Ablauf der Wartefrist festzuhalten (vgl. zit. Urteil 4A_702/2012 E. 2.6).
3.5 4.
4. 4.1 Die Taggeldzahlungen sollen nach ihrer Natur das laufende Einkommen des Versicherten ersetzen und daher fortlaufend gefordert und erbracht werden. Diesem Zweck entspricht, die Taggeldforderungen grundsätzlich nicht einer Gesamtverjährung zu unterstellen, sondern fortlaufend verjähren zu lassen (SPIRO, a.a.O., S. 121; MEUWLY, a.a.O., S. 312; BRULHART, a.a.O., S. 1105; BREHM, a.a.O., S. 365 N. 840). Eine Unterscheidung zwischen der Verjährung des Stammrechts (des grundsätzlichen Anspruchs auf die Versicherungsleistung bei Schadenseintritt nach Ablauf der Wartefrist) und der einzelnen Taggeldleistungen (die von weiteren Bedingungen wie der anhaltenden Arbeitsunfähigkeit abhängen) ist zwar, entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin, ohne weiteres möglich. Sie erübrigt sich indessen, soweit das Stammrecht infolge der zeitlichen BGE 139 III 418 S. 423 Beschränkung der Taggeldversicherungen gar nicht verjähren kann, bevor sämtliche Einzelansprüche verjährt sind (vgl. zit. Urteil 4A_702/2012 E. 2.6). Da die einzelnen Taggeldforderungen nach Art. 46 VVG in zwei Jahren verjähren, besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin keine Gefahr, dass der Versicherte noch nach Jahren Ansprüche geltend machen könnte und über eine weit zurückliegende Arbeitsunfähigkeit Beweis geführt werden müsste.
4.1 BGE 139 III 418 S. 423
Art. 46 VVG 4.2 Voraussetzung für eine fortlaufende Verjährung der einzelnen Taggeldforderungen ist aber, dass der Versicherte nach dem Versicherungsvertrag (vgl. zu dessen Massgeblichkeit BGE 127 III 268 E. 2b S. 271 f.; THALMANN, a.a.O., S. 169; JAEGER/ROELLI, a.a.O., N. 86 zu Art. 87/88 VVG) fortlaufend die Zahlung der einzelnen Taggelder verlangen kann. Daran fehlt es, wenn die Leistungspflicht der Versicherung von zusätzlichen Bedingungen abhängig gemacht wird oder wenn die Aufteilung in Taggelder lediglich der Berechnung des Leistungsumfangs dient, während die Leistung selbst nur als Gesamtes (oder jedenfalls für mehrere Taggelder zusammen) verlangt werden kann.
4.2 4.2.1 Steht es, wie dies gewisse AVB vorsehen, bei Ungewissheit über die Leistungspflicht der staatlichen Versicherung im Belieben der Taggeldversicherung, ob sie Vorleistungen erbringt, beginnt die Verjährung für die aufgelaufenen Taggelder erst im Moment, in dem die Unsicherheit über die Leistungspflicht des Dritten beseitigt ist. Erst in diesem Zeitpunkt stehen sämtliche leistungsbegründenden Tatsachen fest, so dass die Verjährung für alle bisher aufgelaufenen Taggelder nach Art. 46 VVG in diesem Moment beginnt.
4.2.1 Art. 46 VVG 4.2.2 Ist dagegen, wie in den AVB der Beschwerdegegnerin (Art. B4 Abs. 2 AVB), bei Unsicherheiten über die Leistungspflicht einer staatlichen Versicherung die Vorleistungspflicht des Taggeldversicherers vereinbart, verjähren die Taggeldansprüche einzeln, da der Berechtigte diese trotz der Ungewissheit über die Leistung der staatlichen Versicherung laufend einfordern kann. Die Verjährung beginnt mit dem Tag, für den die einzelne Taggeldleistung beansprucht werden kann, da bereits in diesem Zeitpunkt sämtliche leistungsbegründenden Tatsachen feststehen.
4.2.2 4.3 Im zu beurteilenden Fall erbrachte die SUVA Leistungen bis zum 8. Januar 2006. Für diesen Zeitraum macht der Beschwerdeführer keine Ansprüche geltend. Für die Zeit danach konnte er aufgrund der vereinbarten Vorleistungspflicht allfällige Taggeldleistungen BGE 139 III 418 S. 424 laufend einfordern, so dass die Ansprüche auf Taggeld einzeln jeweils binnen zwei Jahren verjähren. Diese Frist war für nach dem 9. Januar 2006 geschuldete Taggelder im Zeitpunkt der Verjährungsverzichtserklärung vom 7. Januar 2008 noch nicht abgelaufen.
4.3 BGE 139 III 418 S. 424
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Urteilskopf 139 III 424 61. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Migros-Genossenschafts-Bund gegen Mondaine Watch Ltd (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_128/2013 vom 30. September 2013 Regeste Art. 11 Abs. 1 und 2 sowie Art. 12 Abs. 1 MSchG ; rechtserhaltender Gebrauch der Marke. Beurteilung des erforderlichen Gebrauchs einer Wort-/Bildmarke in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form (E. 2.1-2.3). Erfordernis des Gebrauchs der Marke im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren (E. 2.4). Erwägungen ab Seite 424 BGE 139 III 424 S. 424 Aus den Erwägungen: 2. Die Vorinstanz wies das klägerische Rechtsbegehren, es seien die beiden Marken M-WATCH MONDAINE (CH P-341 261) und BGE 139 III 424 S. 425 (CH P-512 831) infolge Nichtgebrauchs gestützt auf Art. 12 Abs. 1 MSchG (SR 232.11) zu löschen, ab. Der Beschwerdeführer erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht und bringt vor, die beiden Marken seien nicht rechtserhaltend gebraucht worden. 2.1 2.1.1 Die Vorinstanz führte aus, die Marke setze sich aus "M", Abstand, "Watch" zusammen, wobei der Einzelbuchstabe "M" und das Wort "Watch" die dominanten Gestaltungselemente bildeten. Derselbe Aufbau finde sich bei dem von der Beschwerdegegnerin gebrauchten Zeichen M-WATCH. Die beiden Zeichen, so die Vorinstanz weiter, unterschieden sich lediglich dadurch, dass der Abstand bei der eingetragenen Marke aus einem Kreiszeichen bestehe, während beim tatsächlich gebrauchten Zeichen der Abstand durch einen Bindestrich gefüllt sei. Der in der eingetragenen Marke verwendete Kreis füge der Aussage der Worte jedoch kein zusätzliches Gewicht zu; er habe als figuratives Beiwerk weder begriffliche noch phonetische Bedeutung. Gleiches gelte für den Bindestrich, der ebenfalls als austauschbare Ausschmückung aufzufassen sei. Der Sinngehalt der Marke ändere sich für das Publikum durch das Ersetzen der nicht ausgefüllten Kreisform durch einen blossen Bindestrich jedenfalls nicht massgebend; der Gesamteindruck der Marke werde durch diese geringfügigen Abweichungen nicht beeinflusst. Keine Rolle spiele im Weiteren, ob das Zeichen M-WATCH in Fett- oder Normalschrift geschrieben werde, weil dadurch der kennzeichnende Charakter der Marke nicht verändert werde. Entsprechend gelte der Gebrauch des Zeichens M-WATCH (sowohl in Fett- als auch in Normalschrift) als rechtserhaltender Gebrauch der hinterlegten Marke. Auch mit dem Zeichen werde die Marke rechtserhaltend gebraucht. Es unterscheide sich von der eingetragenen Marke insofern, als das das "M" und das "WATCH" verbindende leere Kreiszeichen durch einen ausgefüllten Kreis, das Schweizerkreuz enthaltend, ersetzt werde. Dabei verändere sich der Aufbau der Marke nicht; der Austausch des leeren Kreiszeichens durch den das Schweizerkreuz enthaltenden Kreis erscheine als nicht erhebliche Abweichung des Zeichens. Dies müsse umso mehr gelten, als das Schweizerkreuz als Marke oder als Bestandteil von Marken nicht verwendet, d.h. auch nicht eingetragen werden dürfe, die Verwendung eines Wappens als Verzierung einer BGE 139 III 424 S. 426 Marke nach Lehre und Praxis jedoch zulässig sei. Dies führe dazu, dass derjenige, der ein Wappen als Verzierung seiner Marke gebrauchen wolle, gar keine andere Möglichkeit habe, als die Marke ohne das verzierende Zeichen eintragen zu lassen und dieses im Gebrauch dann hinzuzufügen. Das Schweizerkreuz im Zeichen werde als Verzierung verwendet; insofern stelle die Verwendung dieses Zeichens nichts anderes als den Gebrauch der eingetragenen Marke dar. 2.1.2 Zum rechtserhaltenden Gebrauch der Wortmarke M-WATCH MONDAINE (CH P-341 261) hielt die Vorinstanz fest, die Bestandteile "M-WATCH" und "MONDAINE" würden auf den von der Beschwerdegegnerin gekennzeichneten Ziffernblättern räumlich auseinandergestellt (M-WATCH oberhalb des Zentrums in grösserer Schrift geschrieben, MONDAINE am unteren Rand des Ziffernblatts neben der Ziffer 6 in kleinerer Schrift); die Gesamtmarke finde sich zusammenhängend aber zumindest auf dem Uhrenarmband. Dieser Gebrauch sei für die Warenklassen Uhren und Zeitmesser rechtserhaltend, da ein funktioneller Zusammenhang mit den registrierten Waren bestehe. 2.2 2.2.1 Die Marke ist - nach Ablauf der gesetzlichen Schonfrist von fünf Jahren (vgl. Art. 12 Abs. 1 MSchG ) - nur soweit geschützt, als sie im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, auch tatsächlich gebraucht wird (vgl. Art. 11 Abs. 1 MSchG ). Diese Gebrauchsobliegenheit entspricht der wettbewerbsbezogenen Funktion der Marke: Einzig bei denjenigen Zeichen, die auch effektiv benutzt werden und damit im Wettbewerb die ihr zugedachte Unterscheidungs- und Herkunftsfunktion erfüllen, rechtfertigt sich nach Ablauf der Schonfrist das markenschutzrechtliche Monopol (EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 1287; vgl. auch MARKUS WANG, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 2 zu Art. 11 MSchG ). Mit dem Gebrauchserfordernis soll gleichzeitig verhindert werden, dass Marken gewissermassen auf Vorrat hinterlegt werden und damit der Registerbestand künstlich aufgebläht sowie die Schaffung neuer Marken behindert wird (vgl. MARBACH, a.a.O., Rz. 1287; WANG, a.a.O., N. 2 zu Art. 11 MSchG ; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Markenschutzgesetz, 2002, N. 1 zu Art. 11 MSchG ; LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 1 zu Art. 11 MSchG ). BGE 139 III 424 S. 427 Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen ( Art. 12 Abs. 1 MSchG ). Der Nichtgebrauch kann mit Löschungsklage geltend gemacht werden. Das Markenschutzgesetz erwähnt eine solche Klage zwar nicht ausdrücklich, setzt diese aber stillschweigend voraus ( BGE 130 III 267 E. 2.2). 2.2.2 Der Gegenstand der Markenbenutzung hat mit dem Gegenstand des Markenschutzes übereinzustimmen. Die Marke ist daher grundsätzlich so zu benutzen, wie sie im Register eingetragen ist, weil sie nur so den kennzeichnenden Eindruck zu bewirken vermag, der ihren Funktionen entspricht ( BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 271 mit Hinweisen). Die mit der Registergebundenheit der Marke angestrebte Transparenz würde andernfalls zu stark eingeschränkt; auch könnte der Zweck der Entlastung des Registers bzw. der Verhinderung von Defensiv- und Sperrzeichen, leicht unterlaufen werden, falls zu grosse Abweichungen toleriert würden (MARBACH, a.a.O., Rz. 1368). Allerdings können sich im Lauf der Zeit aus den Gegebenheiten und Anforderungen des Wettbewerbs Unterschiede zwischen dem eingetragenen und dem verwendeten Zeichen ergeben, die der Kennzeichnungsfunktion der Marke nicht abträglich sind. Diesen Anliegen des Inhabers an einem dynamischen Gebrauch der Marke trägt Art. 11 Abs. 2 MSchG Rechnung. Die Bestimmung lässt den Gebrauch der Marke in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form als rechtserhaltend gelten (vgl. BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 271 f. zur Umschreibung der unwesentlichen Abweichung gemäss Art. 5C Abs. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 [PVÜ; SR 0.232.04] und Art. 15 Abs. 2 lit. a der Verordnung [EG] Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke, ABl. L 11 vom 14. Januar 1994 S. 1 ff.). Entscheidend ist dabei, dass der kennzeichnende Kern der Marke, der das markenspezifische Gesamtbild prägt, seiner Identität nicht beraubt wird, dass trotz der abweichenden Benutzung der kennzeichnende Charakter der Marke gewahrt bleibt ( BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 271 f. mit Hinweis auf § 26 Abs. 3 des deutschen Markengesetzes). BGE 139 III 424 S. 428 Dies ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen auch bei Wahrnehmung der Unterschiede aus dem Gesamteindruck mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht. Zu fragen ist daher, ob der Verkehr Eintragung und Benutzungsform als ein und dasselbe Zeichen ansieht und den geänderten, zugefügten oder weggelassenen Bestandteilen keine eigene kennzeichnende Wirkung beimisst. Die Anforderungen an die Zeichenidentität im Kernbereich der Marke sind dabei wesentlich strenger als bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit ( BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 271 f. mit Hinweisen). 2.3 2.3.1 Die Vorinstanz hat einen rechtserhaltenden Gebrauch der kombinierten Wort-/Bildmarke zunächst aufgrund der Verwendung des Wortteils M-WATCH allein bejaht. Sie hat zwar zutreffend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hingewiesen, wonach kein allgemeiner Grundsatz besteht, nach dem ein eingetragenes Kombinationszeichen bereits dann als rechtserhaltend benutzt anzusehen ist, wenn der Zeicheninhaber nur den kennzeichnungskräftigen Wortbestandteil benutzt, sondern stets eine Beurteilung des Einzelfalls unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse zu erfolgen hat ( BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 273). Im konkreten Fall hat sie jedoch die in der Gebrauchsform weggelassene unausgefüllte Kreisform zu Unrecht als figuratives Beiwerk bzw. blosse Ausschmückung betrachtet, die den Gesamteindruck der Marke nicht beeinflusse. Jedes Weglassen eines unterscheidungskräftigen Elements führt grundsätzlich zu einem anderen Gesamtbild, weshalb von vornherein nur ein Verzicht auf solche Markenelemente zu tolerieren ist, denen für die Beurteilung der Schutzfähigkeit eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Zwar trifft zu, dass dies etwa bei der Weglassung von Bildelementen der Fall sein kann, die vom Verkehr lediglich als ornamentale Ausschmückung des kennzeichnungsstarken Markenkerns ohne eigene Unterscheidungskraft aufgefasst werden ( BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 272). Die von der Beschwerdegegnerin eingetragene kombinierte Marke wird jedoch entgegen dem angefochtenen Entscheid von der fraglichen Kreisform mitgeprägt. Das in der Gebrauchsform weggelassene Element ist als (einziges) grafisches Element für den Gesamteindruck der BGE 139 III 424 S. 429 Marke wesentlich. Dies gilt umso mehr, als die Wortbestandteile "M" und "WATCH" für sich allein kaum kennzeichnungskräftig sind, sondern als Einzelbuchstabe ohne Verkehrsdurchsetzung bzw. blosse Beschreibung der beanspruchten Waren dem Gemeingut ( Art. 2 lit. a MSchG ) angehören (vgl. zur markenrechtlichen Schutzfähigkeit eines Einzelbuchstabens BGE 134 III 314 E. 2). Entgegen dem angefochtenen Entscheid wird der Gesamteindruck der Marke durch eine blosse Benutzung des Wortbestandteils M-WATCH nicht gewahrt. Durch den Verzicht auf das einprägsame grafische Element in Form eines unausgefüllten Kreises wird der allgemeine Markeneindruck auffällig verändert. Die Beschwerdegegnerin hat daher ihre kombinierte Marke durch die Verwendung des Zeichens M-WATCH nicht im Sinne von Art. 11 Abs. 2 MSchG rechtserhaltend gebraucht. 2.3.2 Hinsichtlich des rechtserhaltenden Gebrauchs der Marke durch die Verwendung des Zeichens weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, dass die Vorinstanz allzu schematisch auf den Aufbau der beiden Zeichen abgestellt und die Kennzeichnungskraft der hinterlegten Marke zu Unrecht unberücksichtigt gelassen hat. Die Weglassung oder Veränderung von Bildbestandteilen einer Wort-/Bildmarke beim tatsächlichen Gebrauch eines Zeichens kann - im Gegensatz zur Weglassung kennzeichnender Wortelemente - eher unschädlich sein, soweit der als selbständig kennzeichnend hervortretende Wortbestandteil (nahezu) unverändert erhalten bleibt. Dies gilt insbesondere für Bildelemente, die nur als Verzierung oder Hervorhebungsmittel angesehen werden. Einprägsame oder gar dominierende Bildbestandteile dürfen demgegenüber nicht ohne Weiteres verändert oder weggelassen werden. Bei der Beurteilung des Einzelfalls ist neben der Kennzeichnungskraft des fraglichen Bestandteils auch das jeweilige Verhältnis der Wort- und Bildelemente zueinander massgebend: Je weniger der Wortbestandteil kennzeichnungskräftig ist, umso mehr kann das Bildelement als Herkunftshinweis in den Vordergrund treten; in solchen Fällen kann die Veränderung oder gar Weglassung des Bildbestandteils den kennzeichnenden Charakter der kombinierten Marke durchaus entscheidend berühren (PAUL STRÖBELE, in: Markengesetz, Ströbele/Hacker [Hrsg.], 10. Aufl., Köln 2012, § 26 ^Rz. 149; KARIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Markengebrauch in der Schweiz, 2008, S. 72). BGE 139 III 424 S. 430 Wie bereits ausgeführt, sind die Wortbestandteile "M" und "WATCH" in der kombinierten Marke der Beschwerdegegnerin für die beanspruchten Uhren kaum kennzeichnungskräftig, sondern gehören dem Gemeingut ( Art. 2 lit. a MSchG ) an. Das Bildelement des unausgefüllten Kreises tritt daher als Herkunftshinweis in den Vordergrund, weshalb bereits geringe Veränderungen dieses Markenbestandteils den kennzeichnenden Charakter der Marke verändern können. Angesichts der schwachen Kennzeichnungskraft der hinterlegten Marke weist der Beschwerdeführer zu Recht darauf hin, dass der Spielraum der Beschwerdegegnerin für Abweichungen von der eingetragenen Form äusserst gering ist und die von ihr hinterlegte Marke nur rechtserhaltend gebraucht wird, wenn dieser Gebrauch in nahezu identischer Form erfolgt. Der Austausch des leeren Kreiszeichens durch ein kreisrundes Schweizerkreuz (im Gebrauchszeichen wird unbestrittenermassen ein weisses Kreuz auf rotem Grund verwendet) erscheint daher entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht als unwesentliche Abweichung von der eingetragenen Form. Vielmehr beeinflusst die Abänderung angesichts der schwachen Unterscheidungskraft des Wortbestandteils den kennzeichnenden Charakter des Zeichens, so dass der Verkehr in der benutzten Form nicht mehr dieselbe Marke erblickt. Die Vorinstanz hat die Verwendung des Schweizerkreuzes im konkreten Fall zudem zu Unrecht als blosse Verzierung der Marke ohne jegliche markenrechtliche Bedeutung erachtet, zumal der Verkehr diesem gerade bei Uhren eine besondere Bedeutung im Sinne eines Qualitätshinweises zumisst, die auch den kennzeichnenden Charakter zu beeinflussen vermag (vgl. STRÖBELE, a.a.O., § 26 Rz. 148; BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 71; je mit Hinweis auf den Beschluss I ZB 24/99 des BGH vom 11. Juli 2002, in: GRUR 2002 S. 1077 ff. bezüglich der nicht anzuerkennenden Weglassung der Herkunftsangabe "SUISSE" bzw. "SWISS" bei Uhren). Jedenfalls wird das Schweizerkreuz im Gebrauchszeichen aufgrund seiner grafischen Verschmelzung mit dem hinterlegten Zeichen nicht als von der Marke unabhängige Angabe oder blosse Verzierung aufgefasst (vgl. zur Bedeutung der direkten Verbindung von Elementen ohne eigene Unterscheidungskraft mit der Marke STRÖBELE, a.a.O., § 26 Rz. 126, 128 f.). Der an sich zutreffende Hinweis der Vorinstanz darauf, dass das Schweizerkreuz nicht als Marke bzw. Markenbestandteil eingetragen (Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 5. Juni 1931 BGE 139 III 424 S. 431 zum Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen [WSchG; SR 232.21]) oder als Marke bzw. Bestandteil einer solchen zu geschäftlichen Zwecken auf Waren oder deren Verpackung angebracht werden darf ( Art. 2 Abs. 1 Ziff. 1 WSchG ), lässt entgegen den Erwägungen im angefochtenen Entscheid keine Rückschlüsse auf die konkrete Verwendung des Schweizerkreuzes durch die Beschwerdegegnerin zu. Von einer Verwendung zu dekorativen Zwecken, wie sie von der Rechtsprechung etwa beim Verkauf von Kaffeelöffeln mit dem Schweizerkreuz als zulässig erachtet worden war ( BGE 83 IV 108 E. 3), kann jedenfalls keine Rede sein. Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, lässt sich aus dem gesetzlichen Verbot bestimmter Verwendungen des Schweizerkreuzes nach dem Wappenschutzgesetz nichts zugunsten eines rechtserhaltenden Gebrauchs durch die Beschwerdegegnerin im konkreten Fall ableiten. Aus den dargelegten Gründen stellt auch die Verwendung des Zeichens durch die Beschwerdegegnerin keinen rechtserhaltenden Gebrauch der Marke (CH P-512 831) dar. Der angefochtene Entscheid verletzt auch in dieser Hinsicht Art. 11 Abs. 2 MSchG. Dass wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen würden (vgl. Art. 12 Abs. 1 MSchG ), macht die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht geltend. Soweit die Vorinstanz das klägerische Rechtsbegehren, es sei die Marke zu löschen, abgewiesen hat, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Nichtigkeit dieser Marke festzustellen ( Art. 52 MSchG ). Entsprechend ist die Marke im Register zu löschen ( Art. 35 lit. c MSchG ). 2.4 Die Vorinstanz hat demgegenüber den rechtserhaltenden Gebrauch der Marke M-WATCH MONDAINE ohne Verletzung von Bundesrecht bejaht. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen wurde das gesamte Wortzeichen von der Beschwerdegegnerin auf Armbändern verschiedener ihrer Uhren angebracht. Der rechtserhaltende Gebrauch setzt voraus, dass die Marke im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen gebraucht wird ( Art. 11 Abs. 1 MSchG ). Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, muss die Marke nicht notwendigerweise auf der Ware selbst angebracht werden; vielmehr kann der geforderte funktionelle Zusammenhang auch anders als durch das Anbringen der Marke auf den Verkaufsobjekten hergestellt werden, sofern der BGE 139 III 424 S. 432 Verkehr die Verwendung konkret als Kennzeichnung versteht (Urteile 4A_253/2008 vom 14. Oktober 2008 E. 2.1, in: sic! 4/2009 S. 269; 4C.159/2005 vom 19. August 2005 E. 2.2, in: sic! 2/2006 S. 100). Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, muss es die Art der Benutzung der Marke erlauben, von den Abnehmern als Mittel zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen erkannt zu werden; diesen Zweck erfüllt die Marke, wenn sie bestimmten Waren oder Dienstleistungen zugeordnet werden kann. Diese Voraussetzungen sind im konkreten Fall erfüllt. Der Beschwerdeführer verkennt, dass weder festgestellt noch erheblich ist, dass die Beschwerdegegnerin bezüglich Armbändern mit einem Drittlieferanten zusammengearbeitet haben soll bzw. die Uhrenarmbänder kurzlebiger sein mögen als die Uhren selber. Das auf den Uhrenarmbändern angebrachte Zeichen M-WATCH MONDAINE kann vom Abnehmer von Uhren durchaus der Armbanduhr zugeordnet werden, die mit dem Armband eine Einheit bildet. Es wird vom Verkehr somit entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht als Herkunftshinweis für die Armbanduhr als solche aufgefasst. Gründe, die angesichts der konkreten Verwendung des Zeichens gegen ein solches Verständnis sprechen würden, werden in der Beschwerde nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich. Der Vorinstanz ist keine Rechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie einen rechtsgenügenden Gebrauch der Marke M-WATCH MONDAINE für die beanspruchten Waren bejaht hat. Sie hat die beantragte Löschung der Marke auf dieser Grundlage daher zu Recht verweigert.
Urteilskopf
61. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Migros-Genossenschafts-Bund gegen Mondaine Watch Ltd (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_128/2013 vom 30. September 2013
Regeste Art. 11 Abs. 1 und 2 sowie Art. 12 Abs. 1 MSchG ; rechtserhaltender Gebrauch der Marke. Beurteilung des erforderlichen Gebrauchs einer Wort-/Bildmarke in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form (E. 2.1-2.3). Erfordernis des Gebrauchs der Marke im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren (E. 2.4).
Regeste
Art. 11 Abs. 1 und 2 sowie Art. 12 Abs. 1 MSchG ; rechtserhaltender Gebrauch der Marke. Beurteilung des erforderlichen Gebrauchs einer Wort-/Bildmarke in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form (E. 2.1-2.3). Erfordernis des Gebrauchs der Marke im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren (E. 2.4).
Art. 12 Abs. 1 MSchG Beurteilung des erforderlichen Gebrauchs einer Wort-/Bildmarke in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form (E. 2.1-2.3).
Erfordernis des Gebrauchs der Marke im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren (E. 2.4).
Erwägungen ab Seite 424
Erwägungen ab Seite 424 BGE 139 III 424 S. 424
BGE 139 III 424 S. 424
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz wies das klägerische Rechtsbegehren, es seien die beiden Marken M-WATCH MONDAINE (CH P-341 261) und BGE 139 III 424 S. 425 (CH P-512 831) infolge Nichtgebrauchs gestützt auf Art. 12 Abs. 1 MSchG (SR 232.11) zu löschen, ab. Der Beschwerdeführer erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht und bringt vor, die beiden Marken seien nicht rechtserhaltend gebraucht worden.
2. BGE 139 III 424 S. 425
Art. 12 Abs. 1 MSchG 2.1
2.1 2.1.1 Die Vorinstanz führte aus, die Marke setze sich aus "M", Abstand, "Watch" zusammen, wobei der Einzelbuchstabe "M" und das Wort "Watch" die dominanten Gestaltungselemente bildeten. Derselbe Aufbau finde sich bei dem von der Beschwerdegegnerin gebrauchten Zeichen M-WATCH. Die beiden Zeichen, so die Vorinstanz weiter, unterschieden sich lediglich dadurch, dass der Abstand bei der eingetragenen Marke aus einem Kreiszeichen bestehe, während beim tatsächlich gebrauchten Zeichen der Abstand durch einen Bindestrich gefüllt sei. Der in der eingetragenen Marke verwendete Kreis füge der Aussage der Worte jedoch kein zusätzliches Gewicht zu; er habe als figuratives Beiwerk weder begriffliche noch phonetische Bedeutung. Gleiches gelte für den Bindestrich, der ebenfalls als austauschbare Ausschmückung aufzufassen sei. Der Sinngehalt der Marke ändere sich für das Publikum durch das Ersetzen der nicht ausgefüllten Kreisform durch einen blossen Bindestrich jedenfalls nicht massgebend; der Gesamteindruck der Marke werde durch diese geringfügigen Abweichungen nicht beeinflusst. Keine Rolle spiele im Weiteren, ob das Zeichen M-WATCH in Fett- oder Normalschrift geschrieben werde, weil dadurch der kennzeichnende Charakter der Marke nicht verändert werde. Entsprechend gelte der Gebrauch des Zeichens M-WATCH (sowohl in Fett- als auch in Normalschrift) als rechtserhaltender Gebrauch der hinterlegten Marke.
2.1.1 Auch mit dem Zeichen werde die Marke rechtserhaltend gebraucht. Es unterscheide sich von der eingetragenen Marke insofern, als das das "M" und das "WATCH" verbindende leere Kreiszeichen durch einen ausgefüllten Kreis, das Schweizerkreuz enthaltend, ersetzt werde. Dabei verändere sich der Aufbau der Marke nicht; der Austausch des leeren Kreiszeichens durch den das Schweizerkreuz enthaltenden Kreis erscheine als nicht erhebliche Abweichung des Zeichens. Dies müsse umso mehr gelten, als das Schweizerkreuz als Marke oder als Bestandteil von Marken nicht verwendet, d.h. auch nicht eingetragen werden dürfe, die Verwendung eines Wappens als Verzierung einer BGE 139 III 424 S. 426 Marke nach Lehre und Praxis jedoch zulässig sei. Dies führe dazu, dass derjenige, der ein Wappen als Verzierung seiner Marke gebrauchen wolle, gar keine andere Möglichkeit habe, als die Marke ohne das verzierende Zeichen eintragen zu lassen und dieses im Gebrauch dann hinzuzufügen. Das Schweizerkreuz im Zeichen werde als Verzierung verwendet; insofern stelle die Verwendung dieses Zeichens nichts anderes als den Gebrauch der eingetragenen Marke dar.
BGE 139 III 424 S. 426
2.1.2 Zum rechtserhaltenden Gebrauch der Wortmarke M-WATCH MONDAINE (CH P-341 261) hielt die Vorinstanz fest, die Bestandteile "M-WATCH" und "MONDAINE" würden auf den von der Beschwerdegegnerin gekennzeichneten Ziffernblättern räumlich auseinandergestellt (M-WATCH oberhalb des Zentrums in grösserer Schrift geschrieben, MONDAINE am unteren Rand des Ziffernblatts neben der Ziffer 6 in kleinerer Schrift); die Gesamtmarke finde sich zusammenhängend aber zumindest auf dem Uhrenarmband. Dieser Gebrauch sei für die Warenklassen Uhren und Zeitmesser rechtserhaltend, da ein funktioneller Zusammenhang mit den registrierten Waren bestehe.
2.1.2 2.2
2.2 2.2.1 Die Marke ist - nach Ablauf der gesetzlichen Schonfrist von fünf Jahren (vgl. Art. 12 Abs. 1 MSchG ) - nur soweit geschützt, als sie im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, auch tatsächlich gebraucht wird (vgl. Art. 11 Abs. 1 MSchG ). Diese Gebrauchsobliegenheit entspricht der wettbewerbsbezogenen Funktion der Marke: Einzig bei denjenigen Zeichen, die auch effektiv benutzt werden und damit im Wettbewerb die ihr zugedachte Unterscheidungs- und Herkunftsfunktion erfüllen, rechtfertigt sich nach Ablauf der Schonfrist das markenschutzrechtliche Monopol (EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 1287; vgl. auch MARKUS WANG, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 2 zu Art. 11 MSchG ). Mit dem Gebrauchserfordernis soll gleichzeitig verhindert werden, dass Marken gewissermassen auf Vorrat hinterlegt werden und damit der Registerbestand künstlich aufgebläht sowie die Schaffung neuer Marken behindert wird (vgl. MARBACH, a.a.O., Rz. 1287; WANG, a.a.O., N. 2 zu Art. 11 MSchG ; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Markenschutzgesetz, 2002, N. 1 zu Art. 11 MSchG ; LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 1 zu Art. 11 MSchG ). BGE 139 III 424 S. 427
2.2.1 Art. 12 Abs. 1 MSchG Art. 11 Abs. 1 MSchG Art. 11 MSchG Art. 11 MSchG Art. 11 MSchG Art. 11 MSchG BGE 139 III 424 S. 427
Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen ( Art. 12 Abs. 1 MSchG ). Der Nichtgebrauch kann mit Löschungsklage geltend gemacht werden. Das Markenschutzgesetz erwähnt eine solche Klage zwar nicht ausdrücklich, setzt diese aber stillschweigend voraus ( BGE 130 III 267 E. 2.2).
Art. 12 Abs. 1 MSchG 2.2.2 Der Gegenstand der Markenbenutzung hat mit dem Gegenstand des Markenschutzes übereinzustimmen. Die Marke ist daher grundsätzlich so zu benutzen, wie sie im Register eingetragen ist, weil sie nur so den kennzeichnenden Eindruck zu bewirken vermag, der ihren Funktionen entspricht ( BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 271 mit Hinweisen). Die mit der Registergebundenheit der Marke angestrebte Transparenz würde andernfalls zu stark eingeschränkt; auch könnte der Zweck der Entlastung des Registers bzw. der Verhinderung von Defensiv- und Sperrzeichen, leicht unterlaufen werden, falls zu grosse Abweichungen toleriert würden (MARBACH, a.a.O., Rz. 1368).
2.2.2 Allerdings können sich im Lauf der Zeit aus den Gegebenheiten und Anforderungen des Wettbewerbs Unterschiede zwischen dem eingetragenen und dem verwendeten Zeichen ergeben, die der Kennzeichnungsfunktion der Marke nicht abträglich sind. Diesen Anliegen des Inhabers an einem dynamischen Gebrauch der Marke trägt Art. 11 Abs. 2 MSchG Rechnung. Die Bestimmung lässt den Gebrauch der Marke in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form als rechtserhaltend gelten (vgl. BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 271 f. zur Umschreibung der unwesentlichen Abweichung gemäss Art. 5C Abs. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 [PVÜ; SR 0.232.04] und Art. 15 Abs. 2 lit. a der Verordnung [EG] Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke, ABl. L 11 vom 14. Januar 1994 S. 1 ff.). Entscheidend ist dabei, dass der kennzeichnende Kern der Marke, der das markenspezifische Gesamtbild prägt, seiner Identität nicht beraubt wird, dass trotz der abweichenden Benutzung der kennzeichnende Charakter der Marke gewahrt bleibt ( BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 271 f. mit Hinweis auf § 26 Abs. 3 des deutschen Markengesetzes). BGE 139 III 424 S. 428
Art. 11 Abs. 2 MSchG BGE 139 III 424 S. 428
Dies ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen auch bei Wahrnehmung der Unterschiede aus dem Gesamteindruck mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht. Zu fragen ist daher, ob der Verkehr Eintragung und Benutzungsform als ein und dasselbe Zeichen ansieht und den geänderten, zugefügten oder weggelassenen Bestandteilen keine eigene kennzeichnende Wirkung beimisst. Die Anforderungen an die Zeichenidentität im Kernbereich der Marke sind dabei wesentlich strenger als bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit ( BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 271 f. mit Hinweisen).
2.3
2.3 2.3.1 Die Vorinstanz hat einen rechtserhaltenden Gebrauch der kombinierten Wort-/Bildmarke zunächst aufgrund der Verwendung des Wortteils M-WATCH allein bejaht. Sie hat zwar zutreffend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hingewiesen, wonach kein allgemeiner Grundsatz besteht, nach dem ein eingetragenes Kombinationszeichen bereits dann als rechtserhaltend benutzt anzusehen ist, wenn der Zeicheninhaber nur den kennzeichnungskräftigen Wortbestandteil benutzt, sondern stets eine Beurteilung des Einzelfalls unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse zu erfolgen hat ( BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 273). Im konkreten Fall hat sie jedoch die in der Gebrauchsform weggelassene unausgefüllte Kreisform zu Unrecht als figuratives Beiwerk bzw. blosse Ausschmückung betrachtet, die den Gesamteindruck der Marke nicht beeinflusse.
2.3.1 Jedes Weglassen eines unterscheidungskräftigen Elements führt grundsätzlich zu einem anderen Gesamtbild, weshalb von vornherein nur ein Verzicht auf solche Markenelemente zu tolerieren ist, denen für die Beurteilung der Schutzfähigkeit eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Zwar trifft zu, dass dies etwa bei der Weglassung von Bildelementen der Fall sein kann, die vom Verkehr lediglich als ornamentale Ausschmückung des kennzeichnungsstarken Markenkerns ohne eigene Unterscheidungskraft aufgefasst werden ( BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 272). Die von der Beschwerdegegnerin eingetragene kombinierte Marke wird jedoch entgegen dem angefochtenen Entscheid von der fraglichen Kreisform mitgeprägt. Das in der Gebrauchsform weggelassene Element ist als (einziges) grafisches Element für den Gesamteindruck der BGE 139 III 424 S. 429 Marke wesentlich. Dies gilt umso mehr, als die Wortbestandteile "M" und "WATCH" für sich allein kaum kennzeichnungskräftig sind, sondern als Einzelbuchstabe ohne Verkehrsdurchsetzung bzw. blosse Beschreibung der beanspruchten Waren dem Gemeingut ( Art. 2 lit. a MSchG ) angehören (vgl. zur markenrechtlichen Schutzfähigkeit eines Einzelbuchstabens BGE 134 III 314 E. 2).
BGE 139 III 424 S. 429
Art. 2 lit. a MSchG Entgegen dem angefochtenen Entscheid wird der Gesamteindruck der Marke durch eine blosse Benutzung des Wortbestandteils M-WATCH nicht gewahrt. Durch den Verzicht auf das einprägsame grafische Element in Form eines unausgefüllten Kreises wird der allgemeine Markeneindruck auffällig verändert. Die Beschwerdegegnerin hat daher ihre kombinierte Marke durch die Verwendung des Zeichens M-WATCH nicht im Sinne von Art. 11 Abs. 2 MSchG rechtserhaltend gebraucht.
Art. 11 Abs. 2 MSchG 2.3.2 Hinsichtlich des rechtserhaltenden Gebrauchs der Marke durch die Verwendung des Zeichens weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, dass die Vorinstanz allzu schematisch auf den Aufbau der beiden Zeichen abgestellt und die Kennzeichnungskraft der hinterlegten Marke zu Unrecht unberücksichtigt gelassen hat. Die Weglassung oder Veränderung von Bildbestandteilen einer Wort-/Bildmarke beim tatsächlichen Gebrauch eines Zeichens kann - im Gegensatz zur Weglassung kennzeichnender Wortelemente - eher unschädlich sein, soweit der als selbständig kennzeichnend hervortretende Wortbestandteil (nahezu) unverändert erhalten bleibt. Dies gilt insbesondere für Bildelemente, die nur als Verzierung oder Hervorhebungsmittel angesehen werden. Einprägsame oder gar dominierende Bildbestandteile dürfen demgegenüber nicht ohne Weiteres verändert oder weggelassen werden. Bei der Beurteilung des Einzelfalls ist neben der Kennzeichnungskraft des fraglichen Bestandteils auch das jeweilige Verhältnis der Wort- und Bildelemente zueinander massgebend: Je weniger der Wortbestandteil kennzeichnungskräftig ist, umso mehr kann das Bildelement als Herkunftshinweis in den Vordergrund treten; in solchen Fällen kann die Veränderung oder gar Weglassung des Bildbestandteils den kennzeichnenden Charakter der kombinierten Marke durchaus entscheidend berühren (PAUL STRÖBELE, in: Markengesetz, Ströbele/Hacker [Hrsg.], 10. Aufl., Köln 2012, § 26 ^Rz. 149; KARIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Markengebrauch in der Schweiz, 2008, S. 72).
2.3.2 BGE 139 III 424 S. 430
BGE 139 III 424 S. 430
Wie bereits ausgeführt, sind die Wortbestandteile "M" und "WATCH" in der kombinierten Marke der Beschwerdegegnerin für die beanspruchten Uhren kaum kennzeichnungskräftig, sondern gehören dem Gemeingut ( Art. 2 lit. a MSchG ) an. Das Bildelement des unausgefüllten Kreises tritt daher als Herkunftshinweis in den Vordergrund, weshalb bereits geringe Veränderungen dieses Markenbestandteils den kennzeichnenden Charakter der Marke verändern können. Angesichts der schwachen Kennzeichnungskraft der hinterlegten Marke weist der Beschwerdeführer zu Recht darauf hin, dass der Spielraum der Beschwerdegegnerin für Abweichungen von der eingetragenen Form äusserst gering ist und die von ihr hinterlegte Marke nur rechtserhaltend gebraucht wird, wenn dieser Gebrauch in nahezu identischer Form erfolgt.
Art. 2 lit. a MSchG Der Austausch des leeren Kreiszeichens durch ein kreisrundes Schweizerkreuz (im Gebrauchszeichen wird unbestrittenermassen ein weisses Kreuz auf rotem Grund verwendet) erscheint daher entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht als unwesentliche Abweichung von der eingetragenen Form. Vielmehr beeinflusst die Abänderung angesichts der schwachen Unterscheidungskraft des Wortbestandteils den kennzeichnenden Charakter des Zeichens, so dass der Verkehr in der benutzten Form nicht mehr dieselbe Marke erblickt. Die Vorinstanz hat die Verwendung des Schweizerkreuzes im konkreten Fall zudem zu Unrecht als blosse Verzierung der Marke ohne jegliche markenrechtliche Bedeutung erachtet, zumal der Verkehr diesem gerade bei Uhren eine besondere Bedeutung im Sinne eines Qualitätshinweises zumisst, die auch den kennzeichnenden Charakter zu beeinflussen vermag (vgl. STRÖBELE, a.a.O., § 26 Rz. 148; BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 71; je mit Hinweis auf den Beschluss I ZB 24/99 des BGH vom 11. Juli 2002, in: GRUR 2002 S. 1077 ff. bezüglich der nicht anzuerkennenden Weglassung der Herkunftsangabe "SUISSE" bzw. "SWISS" bei Uhren). Jedenfalls wird das Schweizerkreuz im Gebrauchszeichen aufgrund seiner grafischen Verschmelzung mit dem hinterlegten Zeichen nicht als von der Marke unabhängige Angabe oder blosse Verzierung aufgefasst (vgl. zur Bedeutung der direkten Verbindung von Elementen ohne eigene Unterscheidungskraft mit der Marke STRÖBELE, a.a.O., § 26 Rz. 126, 128 f.).
Der an sich zutreffende Hinweis der Vorinstanz darauf, dass das Schweizerkreuz nicht als Marke bzw. Markenbestandteil eingetragen (Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 5. Juni 1931 BGE 139 III 424 S. 431 zum Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen [WSchG; SR 232.21]) oder als Marke bzw. Bestandteil einer solchen zu geschäftlichen Zwecken auf Waren oder deren Verpackung angebracht werden darf ( Art. 2 Abs. 1 Ziff. 1 WSchG ), lässt entgegen den Erwägungen im angefochtenen Entscheid keine Rückschlüsse auf die konkrete Verwendung des Schweizerkreuzes durch die Beschwerdegegnerin zu. Von einer Verwendung zu dekorativen Zwecken, wie sie von der Rechtsprechung etwa beim Verkauf von Kaffeelöffeln mit dem Schweizerkreuz als zulässig erachtet worden war ( BGE 83 IV 108 E. 3), kann jedenfalls keine Rede sein. Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, lässt sich aus dem gesetzlichen Verbot bestimmter Verwendungen des Schweizerkreuzes nach dem Wappenschutzgesetz nichts zugunsten eines rechtserhaltenden Gebrauchs durch die Beschwerdegegnerin im konkreten Fall ableiten.
BGE 139 III 424 S. 431
Art. 2 Abs. 1 Ziff. 1 WSchG Aus den dargelegten Gründen stellt auch die Verwendung des Zeichens durch die Beschwerdegegnerin keinen rechtserhaltenden Gebrauch der Marke (CH P-512 831) dar. Der angefochtene Entscheid verletzt auch in dieser Hinsicht Art. 11 Abs. 2 MSchG. Dass wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen würden (vgl. Art. 12 Abs. 1 MSchG ), macht die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht geltend.
Art. 11 Abs. 2 MSchG Art. 12 Abs. 1 MSchG Soweit die Vorinstanz das klägerische Rechtsbegehren, es sei die Marke zu löschen, abgewiesen hat, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Nichtigkeit dieser Marke festzustellen ( Art. 52 MSchG ). Entsprechend ist die Marke im Register zu löschen ( Art. 35 lit. c MSchG ).
Art. 52 MSchG Art. 35 lit. c MSchG 2.4 Die Vorinstanz hat demgegenüber den rechtserhaltenden Gebrauch der Marke M-WATCH MONDAINE ohne Verletzung von Bundesrecht bejaht. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen wurde das gesamte Wortzeichen von der Beschwerdegegnerin auf Armbändern verschiedener ihrer Uhren angebracht. Der rechtserhaltende Gebrauch setzt voraus, dass die Marke im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen gebraucht wird ( Art. 11 Abs. 1 MSchG ). Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, muss die Marke nicht notwendigerweise auf der Ware selbst angebracht werden; vielmehr kann der geforderte funktionelle Zusammenhang auch anders als durch das Anbringen der Marke auf den Verkaufsobjekten hergestellt werden, sofern der BGE 139 III 424 S. 432 Verkehr die Verwendung konkret als Kennzeichnung versteht (Urteile 4A_253/2008 vom 14. Oktober 2008 E. 2.1, in: sic! 4/2009 S. 269; 4C.159/2005 vom 19. August 2005 E. 2.2, in: sic! 2/2006 S. 100). Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, muss es die Art der Benutzung der Marke erlauben, von den Abnehmern als Mittel zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen erkannt zu werden; diesen Zweck erfüllt die Marke, wenn sie bestimmten Waren oder Dienstleistungen zugeordnet werden kann.
2.4 Art. 11 Abs. 1 MSchG BGE 139 III 424 S. 432
Diese Voraussetzungen sind im konkreten Fall erfüllt. Der Beschwerdeführer verkennt, dass weder festgestellt noch erheblich ist, dass die Beschwerdegegnerin bezüglich Armbändern mit einem Drittlieferanten zusammengearbeitet haben soll bzw. die Uhrenarmbänder kurzlebiger sein mögen als die Uhren selber. Das auf den Uhrenarmbändern angebrachte Zeichen M-WATCH MONDAINE kann vom Abnehmer von Uhren durchaus der Armbanduhr zugeordnet werden, die mit dem Armband eine Einheit bildet. Es wird vom Verkehr somit entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht als Herkunftshinweis für die Armbanduhr als solche aufgefasst. Gründe, die angesichts der konkreten Verwendung des Zeichens gegen ein solches Verständnis sprechen würden, werden in der Beschwerde nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich.
Der Vorinstanz ist keine Rechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie einen rechtsgenügenden Gebrauch der Marke M-WATCH MONDAINE für die beanspruchten Waren bejaht hat. Sie hat die beantragte Löschung der Marke auf dieser Grundlage daher zu Recht verweigert.
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Urteilskopf 139 III 433 62. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Société des Produits Nestlé SA und Mitb. gegen Denner AG und Alice Allison SA (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_142/2013 vom 27. August 2013 Regeste Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 47 ZPO und Art. 28 PatGG ; Anschein der Befangenheit eines nebenamtlichen Richters am Bundespatentgericht. Anschein der Befangenheit eines Rechts- bzw. Patentanwalts, der als nebenamtlicher Richter am Bundespatentgericht tätig ist, wenn ein offenes Mandat seiner Anwalts- bzw. Patentanwaltskanzlei zu einer Verfahrenspartei oder einer mit dieser eng verbundenen Person besteht (E. 2). Sachverhalt ab Seite 433 BGE 139 III 433 S. 433 A. Mit Klage vom 17. Mai 2011 beantragten die Société des Produits Nestlé SA, die Nestec SA und die Nestlé Nespresso SA (Klägerinnen, Beschwerdeführerinnen) dem Handelsgericht des Kantons Zürich im Wesentlichen, es sei der Denner AG und der Alice Allison SA (Beklagte, Beschwerdegegnerinnen) bis zum Ablauf des jeweiligen Schweizer Teils der europäischen Patente EP 0 512 468, EP 0 512 470 und EP 1 646 305 unter Androhung der Bestrafung BGE 139 III 433 S. 434 ihrer Organe im Widerhandlungsfall nach Art. 292 StGB und der Zwangsvollstreckung zu verbieten, gerösteten und gemahlenen Kaffee enthaltende Portionspackungen, die bestimmte Merkmale aufweisen, in der Schweiz herzustellen, zu lagern, anzubieten, zu verkaufen oder auf andere Weise in Verkehr zu bringen, oder bei einer dieser Handlungen mitzuwirken. Mit Beschluss vom 11. Januar 2012 überwies das Handelsgericht das Verfahren dem Bundespatentgericht zur Beurteilung. B. B.a Mit Schreiben vom 7. Juni 2012 wurden die Parteien vom Bundespatentgericht auf den 2. Oktober 2012 zur Instruktionsverhandlung vorgeladen. Unter den Mitwirkenden seitens des Gerichts war als Fachrichter (Referent) Dipl. El.-Ing. ETH Peter Rigling angeführt. Mit Schreiben vom 28. September 2012 informierte der Präsident des Bundespatentgerichts die Parteien, Richter Rigling habe ihm mitgeteilt, dass er im Zusammenhang mit der Konfliktabklärung in einem anderen Verfahren vor dem Bundespatentgericht darauf gestossen sei, dass seine Patentanwaltskanzlei Troesch Scheidegger Werner AG seit dem 25. April 2012 die Gesellschaft Migros France in einer Markensache vertrete. Der Präsident erklärte, seines Erachtens erfülle dieser Sachverhalt keinen der Tatbestände gemäss Art. 3 oder 4 der Richtlinien des Bundespatentgerichts zur Unabhängigkeit. Noch am gleichen Tag teilte der Rechtsvertreter der Klägerinnen dem Bundespatentgericht mit, dass er ein Ausstandsbegehren stellen werde, woraufhin die auf den 2. Oktober 2012 angesetzte Instruktionsverhandlung abgesagt wurde. Mit Eingabe vom 3. Oktober 2012 beantragten die Klägerinnen, Fachrichter Peter Rigling habe in den Ausstand zu treten; eventualiter sei er in den Ausstand zu versetzen. Mit Schreiben vom 26. November 2012 nahm Richter Rigling zum Ausstandsgesuch Stellung und erklärte, seines Erachtens liege kein Ausstandsgrund vor. Die von seiner Kanzlei Troesch Scheidegger Werner AG in einer Markenangelegenheit vertretene Migros France sei nicht Streitpartei im vorliegenden Prozess. Ferner gehe es bei der durch einen Partner der Troesch Scheidegger Werner AG bearbeiteten Markenangelegenheit offensichtlich nicht um die gleiche Sache wie im zu beurteilenden Verfahren. Schliesslich seien mit der Vertretertätigkeit im Zusammenhang mit einer schweizerischen Markenanmeldung lediglich geringe Einnahmen verbunden. BGE 139 III 433 S. 435 Am 27. November 2012 wurde das Schreiben von Richter Rigling den Parteien zur Stellungnahme zugestellt. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2012 hielten die Klägerinnen an ihrem Ausstandsbegehren fest, während sich die Beklagten dazu nicht äusserten. B.b Mit Beschluss der Gerichtsleitung vom 13. Februar 2013 wies das Bundespatentgericht das Ausstandsbegehren ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Klägerinnen dem Bundesgericht, es sei der Beschluss der Gerichtsleitung des Bundespatentgerichts vom 13. Februar 2013 aufzuheben und es sei Fachrichter Peter Rigling in den Ausstand zu versetzen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht hebt den angefochtenen Beschluss des Bundespatentgerichts vom 13. Februar 2013 auf und versetzt den nebenamtlichen Richter Peter Rigling in den Ausstand. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 47 ZPO (SR 272) und Art. 28 des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht (Patentgerichtsgesetz, PatGG; SR 173.41) vor. 2.1 2.1.1 Das Patentgerichtsgesetz enthält in Art. 28 eine Bestimmung über den Ausstand. Darüber hinaus sind gemäss Art. 27 PatGG auch für Verfahren vor dem Bundespatentgericht die allgemeinen Regeln über den Ausstand von Gerichtspersonen nach Art. 47 ff. ZPO anwendbar (DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zum Patentgerichtsgesetz [PatGG], Calame und andere [Hrsg.], 2013, N. 6 zu Art. 28 PatGG ). Damit wird der verfassungsmässige Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht ( Art. 30 Abs. 1 BV ) konkretisiert, weshalb die zu dieser Verfassungsbestimmung ergangene Rechtsprechung weiterhin zu beachten ist (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7272 Ziff. 5.2.3 zu Art. 45 E-ZPO). 2.1.2 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt BGE 139 III 433 S. 436 wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen ( BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210). Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist ( BGE 139 I 121 E. 5.1 S. 125; BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210; je mit Hinweisen). 2.1.3 Ein Anschein von Befangenheit kann sich aus dem Umstand ergeben, dass ein Richter zu einer Prozesspartei in einer besonderen Beziehung - namentlich einer solchen beruflicher Natur - steht oder stand. Die Frage, ob dies eine Ablehnung rechtfertigt, stellt sich aufgrund ihrer hauptberuflichen Anwaltstätigkeit, die verschiedenste Beziehungen und Bindungen entstehen lässt, insbesondere bei nebenamtlichen Richtern. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters gilt für amtliche und nebenamtliche Richter gleichermassen. Der Umstand, dass beim Einsatz nebenamtlicher Richter die Wahrscheinlichkeit beruflicher Beziehungen zu einer der Verfahrensparteien zunimmt im Vergleich zu vollamtlichen Richtern, die keiner anderen Erwerbstätigkeit nachgehen, rechtfertigt keine unterschiedliche Anwendung der verfassungsrechtlichen Vorgaben. Vielmehr ist der Schutz der Rechtsunterworfenen in diesen Fällen besonders gefordert und hat die Garantie des verfassungsmässigen Richters ( Art. 30 Abs. 1 BV ) ihren eigentlichen Zweck zu erfüllen, auch in Anbetracht BGE 139 III 433 S. 437 solcher Verbindungen einen korrekten und fairen Prozess sicherzustellen (vgl. hinsichtlich des Bundespatentgerichts etwa CYRILL P. RIGAMONTI, Ein Jahr schweizerisches Bundespatentgericht, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 112/2013 S. 300, wonach die Flexibilität des gewählten Modells mit einer überwiegenden Mehrzahl nebenamtlicher Richter zur Folge hat, dass im Interesse der Glaubwürdigkeit des Gerichts ganz besonders auf die richterliche Unabhängigkeit geachtet werden muss). 2.1.4 Das Bundesgericht hatte sich wiederholt mit Fällen zu befassen, in denen ein nebenamtlicher Richter (oder Schiedsrichter) mit einer Prozesspartei in besonderer Weise verbunden war. Es hat bei der Beurteilung, ob der Anschein der Befangenheit besteht, insbesondere berücksichtigt, dass ein Anwalt auch ausserhalb seines Mandats versucht sein kann, in einer Weise zu handeln, die seinen Klienten ihm gegenüber weiterhin wohlgesinnt sein lässt. Ein als Richter amtender Anwalt erscheint nach ständiger Rechtsprechung als befangen, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandatsverhältnis besteht oder er für eine Partei mehrmals oder kurze Zeit vorher anwaltlich tätig geworden ist. Dies gilt unabhängig davon, ob das Mandat in einem Sachzusammenhang mit dem zu beurteilenden Streitgegenstand steht oder nicht ( BGE 138 I 406 E. 5.3 und 5.4; BGE 135 I 14 E. 4.1 S. 15 f.; BGE 116 Ia 485 E. 3b S. 489 f.; je mit Hinweisen). In seiner neusten Rechtsprechung ging das Bundesgericht nach Auseinandersetzung mit Lehre und Rechtsprechung, einschliesslich jener des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), noch einen Schritt weiter: Es erkannte, dass ein als Richter bzw. Schiedsrichter amtierender Anwalt nicht nur dann als befangen erscheint, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hat, sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien besteht bzw. bestanden hat ( BGE 135 I 14 E. 4.1-4.3; bestätigt in BGE 138 I 406 E. 5.3 und 5.4; vgl. auch BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124). In solchen Fällen geht das Bundesgericht ungeachtet der weiteren konkreten Umstände von einem Anschein der Befangenheit aus ( BGE 138 I 406 E. 5.4.1). Insbesondere kann es etwa bei einem offenen Auftragsverhältnis zu einer Verfahrenspartei aufgrund der damit einhergehenden Interessenbindungen und Loyalitätspflichten des nebenamtlich als Richter tätigen Anwalts nicht darauf ankommen, ob BGE 139 III 433 S. 438 das wahrgenommene Mandat von der Partei bzw. vom Anwalt als wichtig oder weniger bedeutsam erachtet wird. 2.1.5 Ein Anschein der Befangenheit ergibt sich auch daraus, dass nicht der nebenamtliche Richter selbst, sondern ein anderer Anwalt seiner Kanzlei ein Mandat mit einer Prozesspartei unterhält bzw. kurz vorher unterhalten hat. Diesbezüglich unterscheidet das Bundesgericht nicht danach, ob der Auftrag vom richterlich tätigen Anwalt oder von einem seiner Kanzleikollegen ausgeführt wird (vgl. BGE 138 I 406 E. 5.3 S. 408; Urteil 4A_256/2010 vom 26. Juli 2010 E. 2.5, in: sic! 12/2010 S. 919 f.). Der Mandant erwartet nicht nur von seinem Ansprechpartner innerhalb der Anwaltskanzlei, sondern von deren Gesamtheit Solidarität (vgl. JENS-PETER LACHMANN, Gedanken zur Schiedsrichterablehnung aufgrund Sozietätszugehörigkeit, in: Festschrift für Reinhold Geimer, München 2002, S. 520 zur vergleichbaren Frage der Ablehnung eines Schiedsrichters). Dies gilt nicht nur, wenn sich die beteiligten Anwälte dem Klienten gegenüber gemeinschaftlich zur sorgfältigen Vertragserfüllung verpflichtet haben, was bei Zusammenschlüssen von Anwälten zu einer einfachen Gesellschaft oder zu einer Kollektivgesellschaft in der Regel der Fall ist (vgl. WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, Rz. 1641), sondern trifft erst recht zu für körperschaftlich organisierte Kanzleien, bei denen die juristische Person Vertragspartnerin des Klienten ist. Diese einheitliche Betrachtung steht im Übrigen auch im Einklang mit derjenigen nach den massgebenden Grundsätzen des anwaltlichen Berufsrechts, wonach im Hinblick auf einen allfälligen Interessenkonflikt alle in einer Kanzleigemeinschaft zusammengefassten Anwälte wie ein Anwalt zu behandeln sind ( BGE 138 II 162 E. 2.5.2; vgl. auch WALTER FELLMANN, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 88 zu Art. 12 BGFA ; MICHEL VALTICOS, in: Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, N. 156 zu Art. 12 BGFA ; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 1435; vgl. auch das Urteil T2448-06 des Schwedischen Supreme Court vom 19. November 2007 Jilkén vs. Ericsson AB, in: Stockholm International Arbitration Review 3/2007 S. 173 f.). Die Interessen- und Loyalitätsbindungen zwischen den Anwälten einer Kanzlei einerseits und ihren Mandanten andererseits sind geeignet, den Anschein der Befangenheit eines nebenamtlichen Richters in einem Verfahren zu erwecken, an dem ein Klient als Partei teilnimmt. Abgesehen davon können die Verfahrensbeteiligten als BGE 139 III 433 S. 439 Aussenstehende in der Regel die interne Organisation, die personelle Zusammenarbeit, die finanziellen Anreize bzw. die Informationsflüsse innerhalb der Kanzlei nicht durchschauen, weshalb sich angesichts der Tragweite des Anspruchs auf einen unparteiischen und unbefangenen Richter sowohl bei Rechtsanwalts- als auch bei Patentanwaltskanzleien eine einheitliche Betrachtung aufdrängt, und es im Hinblick auf den Anschein der Befangenheit nicht auf die interne personelle oder finanzielle Beteiligung des nebenamtlichen Richters bei der Wahrnehmung des betreffenden Mandats ankommen kann. 2.1.6 Zur Annahme einer besonderen Verbundenheit des Richters mit einer Verfahrenspartei, die den Anschein der Befangenheit erweckt, kommt auch eine andere Beziehung als ein direktes Mandatsverhältnis zu dieser Partei in Betracht. Das Bundesgericht hat es etwa als unzulässig erachtet, dass ein Anwalt als Richter in einer Sache mitwirkt, die für ein gleichgelagertes Verfahren, in dem er eine Partei vertritt, eine erhebliche präjudizielle Bedeutung haben kann (vgl. BGE 128 V 82 E. 2a S. 85 und E. 3d; BGE 124 I 121 E. 3). Die richterliche Unparteilichkeit kann sodann gefährdet sein, wenn der nebenamtliche Richter zwar nicht unmittelbar für eine Verfahrenspartei anwaltlich tätig ist, aber für eine mit dieser eng verbundene Person, so insbesondere eine Konzerngesellschaft. Angesichts der Vielfalt möglicher Verbindungen zwischen verschiedenen Gesellschaften wäre ein streng schematisches Vorgehen verfehlt: Weder kann ohne Weiteres von der Befangenheit des nebenamtlichen Richters ausgegangen werden, wenn ein offenes Mandatsverhältnis zu einer mit der Prozesspartei irgendwie verbundenen Konzerngesellschaft besteht, noch wäre es im Hinblick auf den massgebenden Gesichtspunkt des Anscheins der Befangenheit bei objektiver Betrachtung angebracht, unbesehen der Konzernwirklichkeit ausschliesslich auf die rechtliche Unabhängigkeit der Verfahrenspartei abzustellen. Vielmehr ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zu beurteilen, ob das offene Mandatsverhältnis zwischen dem nebenamtlichen Richter bzw. seiner Kanzlei und einer Konzerngesellschaft mit einer vergleichbaren Nähe zur mit dieser verbundenen Verfahrenspartei einhergeht. Entgegen dem, was die Vorinstanz anzunehmen scheint, können praktische Schwierigkeiten bei der Beurteilung von Ausstandsgründen oder der damit verbundene Aufwand nicht dazu führen, bestimmte Beziehungen - wie etwa ein Mandatsverhältnis zu einer BGE 139 III 433 S. 440 verbundenen Gesellschaft - bei der Beurteilung von Ausstandsgründen einfach auszublenden. Vielmehr ist diesen Schwierigkeiten mit einer konsequenten Offenlegung besonderer Beziehungen zu einer mit einer Verfahrenspartei verbundenen Person zu begegnen, sofern diese im konkreten Fall einen Ausstandsgrund darstellen können (vgl. Art. 48 ZPO ). Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend vorbringen, sind vergleichbare Abklärungen der nebenamtlichen Richter im Hinblick auf mögliche Interessenkonflikte im aussergerichtlichen beruflichen Alltag üblich. Im vorliegenden Verfahren wurde das fragliche Mandatsverhältnis der Kanzlei des nebenamtlichen Richters zur Migros France denn auch korrekt offengelegt. 2.2 Nach Art. 28 PatGG treten nebenamtliche Richterinnen und Richter in den Ausstand bei Verfahren, in denen eine Person derselben Anwalts- oder Patentanwaltskanzlei oder desselben Arbeitgebers wie sie eine Partei vertritt. Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie davon ausgeht, Art. 28 PatGG regle allgemein im Sinne einer lex specialis gegenüber der ZPO, wann ein Richter wegen eines Mandats einer Person aus seiner Kanzlei in den Ausstand zu treten habe. Die Bestimmung hat lediglich den Fall im Auge, dass ein Kanzlei- oder Arbeitskollege des Richters eine Verfahrenspartei vor Bundespatentgericht vertritt; entgegen dem angefochtenen Entscheid erfasst die Bestimmung nicht die Situation, in der ein der Kanzlei des Richters angehörender Anwalt ein Mandat zu einer Verfahrenspartei unterhält, ohne diese jedoch im betreffenden Verfahren vor dem Bundespatentgericht zu vertreten (vgl. die Botschaft vom 7. Dezember 2007 zum Patentgerichtsgesetz, BBl 2008 485 Ziff. 2.5.2 zu Art. 28 E-PatGG, wonach die Bestimmung einen Ausstandsgrund "in Ergänzung" der allgemeinen Regeln von Art. 45 E-ZPO [nunmehrArt. 47 ZPO] vorsieht; vgl. auch RÜETSCHI, a.a.O., N. 9 zu Art. 28 PatGG, nach dem die Bestimmung einen - im Vergleich zur ZPO - zusätzlichen Ausstandsgrund festlegt). Art. 28 PatGG ist demnach nicht in dem Sinne zu verstehen, dass ein offenes Mandatsverhältnis der Anwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters zu einer Verfahrenspartei unter Ausstandsgesichtspunkten von Gesetzes wegen als unbedenklich zu erachten wäre, solange diese im Verfahren vor Bundespatentgericht nicht von einem Kanzleikollegen vertreten wird. Zu einem derartigen Umkehrschluss führen weder die allgemeinen Auslegungsregeln ( BGE 137 IV 249 E. 3.2; BGE 137 V 434 E. 3.2; BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1; BGE 135 III 112 E. 3.3.2) noch wäre eine solche Auffassung mit den aufgeführten BGE 139 III 433 S. 441 Grundsätzen zur Garantie des verfassungsmässigen Richters ( Art. 30 Abs. 1 BV ) in Einklang zu bringen. Ebenso wenig lässt sich aus Art. 28 PatGG ableiten, eine Mandatsbeziehung zu einer mit einer Verfahrenspartei verbundenen Konzerngesellschaft falle bei der Beurteilung der Befangenheit von vornherein ausser Betracht. Der in Art. 28 PatGG ausdrücklich aufgeführte Ausstandsgrund für nebenamtliche Richter bei von Kanzleikollegen vertretenen Verfahrensparteien stimmt mit den verfassungsrechtlich gebotenen Ausstandsgründen überein und ergibt sich bereits aus dem Anspruch auf einen unbefangenen und unparteilichen Richter (so zutreffend etwa schon die Stellungnahme des Verbands Schweizerischer Patent- und Markenanwälte [VSP] und des Verbands der beim Europäischen Patentamt eingetragenen freiberuflichen schweizerischen Patentanwälte [VESPA] zum Vorentwurf, Bericht des EJPD über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens zum PatGG [September 2007], S. 7; vgl. auch BGE 92 I 271 E. 5, wo das Bundesgericht aus verfassungsrechtlicher Sicht bereits dort auf Befangenheit erkannt hat, wo die Ehefrau des Schiedsrichters als juristische Mitarbeiterin in der Anwaltskanzlei des Rechtsvertreters einer Partei tätig war; vgl. demgegenüber RÜETSCHI, a.a.O., N. 46 zu Art. 28 PatGG, der in der Bestimmung eine Verschärfung der allgemeinen Grundsätze erblickt). Die Bestimmung ist nicht auf Fälle - wie den vorliegenden - anwendbar, in denen ein offenes Mandat der Kanzlei des Richters zu einer Verfahrenspartei (bzw. einer mit dieser eng verbundenen Person) besteht, diese jedoch im Verfahren vor Bundespatentgericht nicht von einem Kanzleikollegen vertreten wird. Zu beachten sind vielmehr die allgemeinen Ausstandsgründe nach Art. 47 ZPO - im konkreten Fall insbesondere die Generalklausel in Abs. 1 lit. f - unter Berücksichtigung der aus Art. 30 Abs. 1 BV fliessenden Grundsätze. Wie die Vorinstanz selbst zutreffend festhält, kommt der Konkretisierung der Ausstandsgründe in den von ihr erlassenen Richtlinien zur Unabhängigkeit (Stand 1. Januar 2013) demgegenüber keine normative Geltung zu (vgl. dazu RÜETSCHI, a.a.O., N. 13 zu Art. 27 und N. 16 ff. zu Art. 28 PatGG ). 2.3 2.3.1 Wie die Beschwerdeführerinnen unter Hinweis auf den in den Akten liegenden Markenregisterauszug zutreffend ausführen, besteht das Vertretungsverhältnis zwischen der Troesch Scheidegger BGE 139 III 433 S. 442 Werner AG und der Migros France. Dass das offene Mandat der Patentanwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters Rigling nicht von ihm selbst, sondern einem Kanzleipartner betreut wird, ist - wie dargelegt - unter Ausstandsgesichtspunkten ebenso unerheblich wie der von der Vorinstanz erwähnte Umstand, es handle sich dabei um ein "einzelnes unbedeutendes Mandat". Bestünde das fragliche Mandat demnach mit der beklagten Denner AG, wäre der abgelehnte Richter ohne Weiteres in den Ausstand zu versetzen. Das offene Mandatsverhältnis besteht jedoch nicht mit der Verfahrenspartei Denner AG, sondern mit ihrer Schwestergesellschaft Migros France. Es fragt sich daher, ob aufgrund des Mandatsverhältnisses zur Migros France auch von einer besonderen Verbundenheit von Richter Rigling mit deren Schwestergesellschaft Denner AG auszugehen ist. Ohne dass dies von der Vorinstanz in Frage gestellt oder von den Beschwerdegegnerinnen bestritten worden wäre, haben die Beschwerdeführerinnen im vorinstanzlichen Verfahren behauptet und urkundlich nachgewiesen, dass deren Muttergesellschaft, der Migros-Genossenschafts-Bund, praktisch alle Migros-Marken wie auch diejenigen der Denner AG zentral verwaltet. Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass eine isolierte Betrachtung der einzelnen Konzerngesellschaften daher im Bereich des Markenrechts nicht gerechtfertigt erscheint. Das Interesse des Migros-Genossenschafts-Bunds an sämtlichen Marken - auch denjenigen ihrer Tochtergesellschaften - und den entsprechenden Verfahren ist offensichtlich. Nach objektiver Betrachtung ist davon auszugehen, dass sich die Kanzlei von Richter Rigling auch diesen Interessen verbunden fühlt und es daher im Hinblick auf die Beurteilung des Ausstandsbegehrens nicht darauf ankommen kann, ob das offene Mandat zur Eintragung einer Schweizer Marke von einer Tochtergesellschaft des Migros-Genossenschafts-Bunds oder von diesem selbst erteilt wurde. Gleichzeitig hat der Migros-Genossenschafts-Bund ein gewichtiges Interesse an dem beim Bundespatentgericht gegen die Beschwerdegegnerinnen eingeleiteten Verfahren. Über das indirekte wirtschaftliche Interesse der Mutter- am Ausgang des Patentverletzungsprozesses ihrer Tochtergesellschaft hinaus hat der Migros-Genossenschafts-Bund im Verfahrensverlauf sein unmittelbares Interesse an diesem Verfahren zu erkennen gegeben. 2.3.2 Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz in diesem Zusammenhang zu Recht unter Berufung auf Art. 53 ZPO und Art. 29 BGE 139 III 433 S. 443 Abs. 2 BV vor, ihnen die Einsicht in ein im Aktenverzeichnis aufgeführtes E-Mail, mit dem der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerinnen dem Gericht die an der Instruktionsverhandlung teilnehmenden Personen bekannt gab, ohne nachvollziehbaren Grund verweigert zu haben. Nach Art. 53 Abs. 2 ZPO können die Parteien die Akten einsehen und Kopien anfertigen lassen, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Dass Letzteres der Fall sein könnte, wurde im vorinstanzlichen Verfahren weder von der Gegenseite noch von der Vorinstanz geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Entgegen der vorinstanzlichen Stellungnahme vom 29. April 2013 kann der Umstand, dass die entsprechende Mitteilung der Parteien praktischen Zwecken im Hinblick auf die Organisation der Verhandlung (Auswahl des Verhandlungstisches sowie Vorbereitung der Zutrittsformulare durch den Logendienst) dient, nicht dazu führen, dass den Parteien eine zur Beurteilung der Ausstandsfrage bedeutsame Information vorenthalten wird. Aus dem fraglichen E-Mail vom 25. September 2012 geht hervor, dass auf Seiten der Beschwerdegegnerinnen die Leiterin Rechtsabteilung des Migros-Genossenschafts-Bunds an der vom Bundespatentgericht angesetzten Instruktionsverhandlung mit Vollmacht der Denner AG teilgenommen hätte. Der Migros-Genossenschafts-Bund ist demnach am Ausgang des vorliegenden Patentverletzungsverfahrens - für die Richter erkennbar - unmittelbar interessiert, womit es für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens nicht darauf ankommen kann, ob er selbst oder seine Tochtergesellschaft Denner AG formell Verfahrenspartei ist. Bei diesem Ergebnis braucht nicht vertieft zu werden, ob sich bei der von den Beschwerdeführerinnen gegen den Migros-Genossenschafts-Bund eingereichten Patentverletzungsklage tatsächlich dieselben Sachverhalts- und Rechtsfragen wie im vorliegenden Verfahren stellen und dieses für das Parallelverfahren präjudizierend sein könnte. 2.4 Aus diesen Gründen kommt es für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens weder darauf an, dass das offene Mandat der Patentanwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters Rigling mit der Tochtergesellschaft Migros France besteht (und nicht mit deren Muttergesellschaft), noch darauf, dass im vorliegenden Verfahren nicht der Migros-Genossenschafts-Bund als Partei auftritt, sondern seine Tochtergesellschaft Denner AG. Aufgrund der engen Verbindung des Migros-Genossenschafts-Bunds und seinen gewichtigen Interessen sowohl am offenen Mandatsverhältnis als auch am Ausgang BGE 139 III 433 S. 444 des vorliegenden Patentverletzungsprozesses ist die Frage der Befangenheit im konkreten Fall nicht anders zu beurteilen, als wenn der Migros-Genossenschafts-Bund selbst gleichzeitig Verfahrenspartei vor Bundespatentgericht und Mandant der Patentanwaltskanzlei des abgelehnten Richters wäre. Das offene Mandat seiner Patentanwaltskanzlei ist daher bei objektiver Betrachtung geeignet, den Anschein der Befangenheit des nebenamtlichen Richters Rigling zu erwecken. Entsprechend ist der angefochtene Beschluss des Bundespatentgerichts aufzuheben und der abgelehnte Richter in den Ausstand zu versetzen.
Urteilskopf
62. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Société des Produits Nestlé SA und Mitb. gegen Denner AG und Alice Allison SA (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_142/2013 vom 27. August 2013
Regeste Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 47 ZPO und Art. 28 PatGG ; Anschein der Befangenheit eines nebenamtlichen Richters am Bundespatentgericht. Anschein der Befangenheit eines Rechts- bzw. Patentanwalts, der als nebenamtlicher Richter am Bundespatentgericht tätig ist, wenn ein offenes Mandat seiner Anwalts- bzw. Patentanwaltskanzlei zu einer Verfahrenspartei oder einer mit dieser eng verbundenen Person besteht (E. 2).
Regeste
Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 47 ZPO und Art. 28 PatGG ; Anschein der Befangenheit eines nebenamtlichen Richters am Bundespatentgericht. Anschein der Befangenheit eines Rechts- bzw. Patentanwalts, der als nebenamtlicher Richter am Bundespatentgericht tätig ist, wenn ein offenes Mandat seiner Anwalts- bzw. Patentanwaltskanzlei zu einer Verfahrenspartei oder einer mit dieser eng verbundenen Person besteht (E. 2).
Art. 30 Abs. 1 BV Art. 6 Ziff. 1 EMRK Art. 47 ZPO Art. 28 PatGG Anschein der Befangenheit eines Rechts- bzw. Patentanwalts, der als nebenamtlicher Richter am Bundespatentgericht tätig ist, wenn ein offenes Mandat seiner Anwalts- bzw. Patentanwaltskanzlei zu einer Verfahrenspartei oder einer mit dieser eng verbundenen Person besteht (E. 2).
Sachverhalt ab Seite 433
Sachverhalt ab Seite 433 BGE 139 III 433 S. 433
BGE 139 III 433 S. 433
A. Mit Klage vom 17. Mai 2011 beantragten die Société des Produits Nestlé SA, die Nestec SA und die Nestlé Nespresso SA (Klägerinnen, Beschwerdeführerinnen) dem Handelsgericht des Kantons Zürich im Wesentlichen, es sei der Denner AG und der Alice Allison SA (Beklagte, Beschwerdegegnerinnen) bis zum Ablauf des jeweiligen Schweizer Teils der europäischen Patente EP 0 512 468, EP 0 512 470 und EP 1 646 305 unter Androhung der Bestrafung BGE 139 III 433 S. 434 ihrer Organe im Widerhandlungsfall nach Art. 292 StGB und der Zwangsvollstreckung zu verbieten, gerösteten und gemahlenen Kaffee enthaltende Portionspackungen, die bestimmte Merkmale aufweisen, in der Schweiz herzustellen, zu lagern, anzubieten, zu verkaufen oder auf andere Weise in Verkehr zu bringen, oder bei einer dieser Handlungen mitzuwirken.
A. BGE 139 III 433 S. 434
Art. 292 StGB Mit Beschluss vom 11. Januar 2012 überwies das Handelsgericht das Verfahren dem Bundespatentgericht zur Beurteilung.
B.
B. B.a Mit Schreiben vom 7. Juni 2012 wurden die Parteien vom Bundespatentgericht auf den 2. Oktober 2012 zur Instruktionsverhandlung vorgeladen. Unter den Mitwirkenden seitens des Gerichts war als Fachrichter (Referent) Dipl. El.-Ing. ETH Peter Rigling angeführt.
B.a Mit Schreiben vom 28. September 2012 informierte der Präsident des Bundespatentgerichts die Parteien, Richter Rigling habe ihm mitgeteilt, dass er im Zusammenhang mit der Konfliktabklärung in einem anderen Verfahren vor dem Bundespatentgericht darauf gestossen sei, dass seine Patentanwaltskanzlei Troesch Scheidegger Werner AG seit dem 25. April 2012 die Gesellschaft Migros France in einer Markensache vertrete. Der Präsident erklärte, seines Erachtens erfülle dieser Sachverhalt keinen der Tatbestände gemäss Art. 3 oder 4 der Richtlinien des Bundespatentgerichts zur Unabhängigkeit.
Noch am gleichen Tag teilte der Rechtsvertreter der Klägerinnen dem Bundespatentgericht mit, dass er ein Ausstandsbegehren stellen werde, woraufhin die auf den 2. Oktober 2012 angesetzte Instruktionsverhandlung abgesagt wurde. Mit Eingabe vom 3. Oktober 2012 beantragten die Klägerinnen, Fachrichter Peter Rigling habe in den Ausstand zu treten; eventualiter sei er in den Ausstand zu versetzen.
Mit Schreiben vom 26. November 2012 nahm Richter Rigling zum Ausstandsgesuch Stellung und erklärte, seines Erachtens liege kein Ausstandsgrund vor. Die von seiner Kanzlei Troesch Scheidegger Werner AG in einer Markenangelegenheit vertretene Migros France sei nicht Streitpartei im vorliegenden Prozess. Ferner gehe es bei der durch einen Partner der Troesch Scheidegger Werner AG bearbeiteten Markenangelegenheit offensichtlich nicht um die gleiche Sache wie im zu beurteilenden Verfahren. Schliesslich seien mit der Vertretertätigkeit im Zusammenhang mit einer schweizerischen Markenanmeldung lediglich geringe Einnahmen verbunden. BGE 139 III 433 S. 435
BGE 139 III 433 S. 435
Am 27. November 2012 wurde das Schreiben von Richter Rigling den Parteien zur Stellungnahme zugestellt. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2012 hielten die Klägerinnen an ihrem Ausstandsbegehren fest, während sich die Beklagten dazu nicht äusserten.
B.b Mit Beschluss der Gerichtsleitung vom 13. Februar 2013 wies das Bundespatentgericht das Ausstandsbegehren ab.
B.b C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Klägerinnen dem Bundesgericht, es sei der Beschluss der Gerichtsleitung des Bundespatentgerichts vom 13. Februar 2013 aufzuheben und es sei Fachrichter Peter Rigling in den Ausstand zu versetzen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Das Bundesgericht hebt den angefochtenen Beschluss des Bundespatentgerichts vom 13. Februar 2013 auf und versetzt den nebenamtlichen Richter Peter Rigling in den Ausstand.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 47 ZPO (SR 272) und Art. 28 des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht (Patentgerichtsgesetz, PatGG; SR 173.41) vor.
2. Art. 30 Abs. 1 BV Art. 6 Ziff. 1 EMRK Art. 47 ZPO 2.1
2.1 2.1.1 Das Patentgerichtsgesetz enthält in Art. 28 eine Bestimmung über den Ausstand. Darüber hinaus sind gemäss Art. 27 PatGG auch für Verfahren vor dem Bundespatentgericht die allgemeinen Regeln über den Ausstand von Gerichtspersonen nach Art. 47 ff. ZPO anwendbar (DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zum Patentgerichtsgesetz [PatGG], Calame und andere [Hrsg.], 2013, N. 6 zu Art. 28 PatGG ). Damit wird der verfassungsmässige Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht ( Art. 30 Abs. 1 BV ) konkretisiert, weshalb die zu dieser Verfassungsbestimmung ergangene Rechtsprechung weiterhin zu beachten ist (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7272 Ziff. 5.2.3 zu Art. 45 E-ZPO).
2.1.1 Art. 27 PatGG Art. 47 ff. ZPO Art. 28 PatGG Art. 30 Abs. 1 BV 2.1.2 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt BGE 139 III 433 S. 436 wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen ( BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210).
2.1.2 Art. 30 Abs. 1 BV Art. 6 Ziff. 1 EMRK BGE 139 III 433 S. 436
Art. 30 Abs. 1 BV Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist ( BGE 139 I 121 E. 5.1 S. 125; BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210; je mit Hinweisen).
2.1.3 Ein Anschein von Befangenheit kann sich aus dem Umstand ergeben, dass ein Richter zu einer Prozesspartei in einer besonderen Beziehung - namentlich einer solchen beruflicher Natur - steht oder stand. Die Frage, ob dies eine Ablehnung rechtfertigt, stellt sich aufgrund ihrer hauptberuflichen Anwaltstätigkeit, die verschiedenste Beziehungen und Bindungen entstehen lässt, insbesondere bei nebenamtlichen Richtern. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters gilt für amtliche und nebenamtliche Richter gleichermassen. Der Umstand, dass beim Einsatz nebenamtlicher Richter die Wahrscheinlichkeit beruflicher Beziehungen zu einer der Verfahrensparteien zunimmt im Vergleich zu vollamtlichen Richtern, die keiner anderen Erwerbstätigkeit nachgehen, rechtfertigt keine unterschiedliche Anwendung der verfassungsrechtlichen Vorgaben. Vielmehr ist der Schutz der Rechtsunterworfenen in diesen Fällen besonders gefordert und hat die Garantie des verfassungsmässigen Richters ( Art. 30 Abs. 1 BV ) ihren eigentlichen Zweck zu erfüllen, auch in Anbetracht BGE 139 III 433 S. 437 solcher Verbindungen einen korrekten und fairen Prozess sicherzustellen (vgl. hinsichtlich des Bundespatentgerichts etwa CYRILL P. RIGAMONTI, Ein Jahr schweizerisches Bundespatentgericht, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 112/2013 S. 300, wonach die Flexibilität des gewählten Modells mit einer überwiegenden Mehrzahl nebenamtlicher Richter zur Folge hat, dass im Interesse der Glaubwürdigkeit des Gerichts ganz besonders auf die richterliche Unabhängigkeit geachtet werden muss).
2.1.3 Art. 30 Abs. 1 BV BGE 139 III 433 S. 437
2.1.4 Das Bundesgericht hatte sich wiederholt mit Fällen zu befassen, in denen ein nebenamtlicher Richter (oder Schiedsrichter) mit einer Prozesspartei in besonderer Weise verbunden war. Es hat bei der Beurteilung, ob der Anschein der Befangenheit besteht, insbesondere berücksichtigt, dass ein Anwalt auch ausserhalb seines Mandats versucht sein kann, in einer Weise zu handeln, die seinen Klienten ihm gegenüber weiterhin wohlgesinnt sein lässt. Ein als Richter amtender Anwalt erscheint nach ständiger Rechtsprechung als befangen, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandatsverhältnis besteht oder er für eine Partei mehrmals oder kurze Zeit vorher anwaltlich tätig geworden ist. Dies gilt unabhängig davon, ob das Mandat in einem Sachzusammenhang mit dem zu beurteilenden Streitgegenstand steht oder nicht ( BGE 138 I 406 E. 5.3 und 5.4; BGE 135 I 14 E. 4.1 S. 15 f.; BGE 116 Ia 485 E. 3b S. 489 f.; je mit Hinweisen).
2.1.4 In seiner neusten Rechtsprechung ging das Bundesgericht nach Auseinandersetzung mit Lehre und Rechtsprechung, einschliesslich jener des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), noch einen Schritt weiter: Es erkannte, dass ein als Richter bzw. Schiedsrichter amtierender Anwalt nicht nur dann als befangen erscheint, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hat, sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien besteht bzw. bestanden hat ( BGE 135 I 14 E. 4.1-4.3; bestätigt in BGE 138 I 406 E. 5.3 und 5.4; vgl. auch BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124).
In solchen Fällen geht das Bundesgericht ungeachtet der weiteren konkreten Umstände von einem Anschein der Befangenheit aus ( BGE 138 I 406 E. 5.4.1). Insbesondere kann es etwa bei einem offenen Auftragsverhältnis zu einer Verfahrenspartei aufgrund der damit einhergehenden Interessenbindungen und Loyalitätspflichten des nebenamtlich als Richter tätigen Anwalts nicht darauf ankommen, ob BGE 139 III 433 S. 438 das wahrgenommene Mandat von der Partei bzw. vom Anwalt als wichtig oder weniger bedeutsam erachtet wird.
BGE 139 III 433 S. 438
2.1.5 Ein Anschein der Befangenheit ergibt sich auch daraus, dass nicht der nebenamtliche Richter selbst, sondern ein anderer Anwalt seiner Kanzlei ein Mandat mit einer Prozesspartei unterhält bzw. kurz vorher unterhalten hat. Diesbezüglich unterscheidet das Bundesgericht nicht danach, ob der Auftrag vom richterlich tätigen Anwalt oder von einem seiner Kanzleikollegen ausgeführt wird (vgl. BGE 138 I 406 E. 5.3 S. 408; Urteil 4A_256/2010 vom 26. Juli 2010 E. 2.5, in: sic! 12/2010 S. 919 f.). Der Mandant erwartet nicht nur von seinem Ansprechpartner innerhalb der Anwaltskanzlei, sondern von deren Gesamtheit Solidarität (vgl. JENS-PETER LACHMANN, Gedanken zur Schiedsrichterablehnung aufgrund Sozietätszugehörigkeit, in: Festschrift für Reinhold Geimer, München 2002, S. 520 zur vergleichbaren Frage der Ablehnung eines Schiedsrichters). Dies gilt nicht nur, wenn sich die beteiligten Anwälte dem Klienten gegenüber gemeinschaftlich zur sorgfältigen Vertragserfüllung verpflichtet haben, was bei Zusammenschlüssen von Anwälten zu einer einfachen Gesellschaft oder zu einer Kollektivgesellschaft in der Regel der Fall ist (vgl. WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, Rz. 1641), sondern trifft erst recht zu für körperschaftlich organisierte Kanzleien, bei denen die juristische Person Vertragspartnerin des Klienten ist.
2.1.5 Diese einheitliche Betrachtung steht im Übrigen auch im Einklang mit derjenigen nach den massgebenden Grundsätzen des anwaltlichen Berufsrechts, wonach im Hinblick auf einen allfälligen Interessenkonflikt alle in einer Kanzleigemeinschaft zusammengefassten Anwälte wie ein Anwalt zu behandeln sind ( BGE 138 II 162 E. 2.5.2; vgl. auch WALTER FELLMANN, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 88 zu Art. 12 BGFA ; MICHEL VALTICOS, in: Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, N. 156 zu Art. 12 BGFA ; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 1435; vgl. auch das Urteil T2448-06 des Schwedischen Supreme Court vom 19. November 2007 Jilkén vs. Ericsson AB, in: Stockholm International Arbitration Review 3/2007 S. 173 f.). Die Interessen- und Loyalitätsbindungen zwischen den Anwälten einer Kanzlei einerseits und ihren Mandanten andererseits sind geeignet, den Anschein der Befangenheit eines nebenamtlichen Richters in einem Verfahren zu erwecken, an dem ein Klient als Partei teilnimmt. Abgesehen davon können die Verfahrensbeteiligten als BGE 139 III 433 S. 439 Aussenstehende in der Regel die interne Organisation, die personelle Zusammenarbeit, die finanziellen Anreize bzw. die Informationsflüsse innerhalb der Kanzlei nicht durchschauen, weshalb sich angesichts der Tragweite des Anspruchs auf einen unparteiischen und unbefangenen Richter sowohl bei Rechtsanwalts- als auch bei Patentanwaltskanzleien eine einheitliche Betrachtung aufdrängt, und es im Hinblick auf den Anschein der Befangenheit nicht auf die interne personelle oder finanzielle Beteiligung des nebenamtlichen Richters bei der Wahrnehmung des betreffenden Mandats ankommen kann.
Art. 12 BGFA Art. 12 BGFA BGE 139 III 433 S. 439
2.1.6 Zur Annahme einer besonderen Verbundenheit des Richters mit einer Verfahrenspartei, die den Anschein der Befangenheit erweckt, kommt auch eine andere Beziehung als ein direktes Mandatsverhältnis zu dieser Partei in Betracht. Das Bundesgericht hat es etwa als unzulässig erachtet, dass ein Anwalt als Richter in einer Sache mitwirkt, die für ein gleichgelagertes Verfahren, in dem er eine Partei vertritt, eine erhebliche präjudizielle Bedeutung haben kann (vgl. BGE 128 V 82 E. 2a S. 85 und E. 3d; BGE 124 I 121 E. 3). Die richterliche Unparteilichkeit kann sodann gefährdet sein, wenn der nebenamtliche Richter zwar nicht unmittelbar für eine Verfahrenspartei anwaltlich tätig ist, aber für eine mit dieser eng verbundene Person, so insbesondere eine Konzerngesellschaft. Angesichts der Vielfalt möglicher Verbindungen zwischen verschiedenen Gesellschaften wäre ein streng schematisches Vorgehen verfehlt: Weder kann ohne Weiteres von der Befangenheit des nebenamtlichen Richters ausgegangen werden, wenn ein offenes Mandatsverhältnis zu einer mit der Prozesspartei irgendwie verbundenen Konzerngesellschaft besteht, noch wäre es im Hinblick auf den massgebenden Gesichtspunkt des Anscheins der Befangenheit bei objektiver Betrachtung angebracht, unbesehen der Konzernwirklichkeit ausschliesslich auf die rechtliche Unabhängigkeit der Verfahrenspartei abzustellen. Vielmehr ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zu beurteilen, ob das offene Mandatsverhältnis zwischen dem nebenamtlichen Richter bzw. seiner Kanzlei und einer Konzerngesellschaft mit einer vergleichbaren Nähe zur mit dieser verbundenen Verfahrenspartei einhergeht.
2.1.6 Entgegen dem, was die Vorinstanz anzunehmen scheint, können praktische Schwierigkeiten bei der Beurteilung von Ausstandsgründen oder der damit verbundene Aufwand nicht dazu führen, bestimmte Beziehungen - wie etwa ein Mandatsverhältnis zu einer BGE 139 III 433 S. 440 verbundenen Gesellschaft - bei der Beurteilung von Ausstandsgründen einfach auszublenden. Vielmehr ist diesen Schwierigkeiten mit einer konsequenten Offenlegung besonderer Beziehungen zu einer mit einer Verfahrenspartei verbundenen Person zu begegnen, sofern diese im konkreten Fall einen Ausstandsgrund darstellen können (vgl. Art. 48 ZPO ). Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend vorbringen, sind vergleichbare Abklärungen der nebenamtlichen Richter im Hinblick auf mögliche Interessenkonflikte im aussergerichtlichen beruflichen Alltag üblich. Im vorliegenden Verfahren wurde das fragliche Mandatsverhältnis der Kanzlei des nebenamtlichen Richters zur Migros France denn auch korrekt offengelegt.
BGE 139 III 433 S. 440
Art. 48 ZPO 2.2 Nach Art. 28 PatGG treten nebenamtliche Richterinnen und Richter in den Ausstand bei Verfahren, in denen eine Person derselben Anwalts- oder Patentanwaltskanzlei oder desselben Arbeitgebers wie sie eine Partei vertritt. Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie davon ausgeht, Art. 28 PatGG regle allgemein im Sinne einer lex specialis gegenüber der ZPO, wann ein Richter wegen eines Mandats einer Person aus seiner Kanzlei in den Ausstand zu treten habe. Die Bestimmung hat lediglich den Fall im Auge, dass ein Kanzlei- oder Arbeitskollege des Richters eine Verfahrenspartei vor Bundespatentgericht vertritt; entgegen dem angefochtenen Entscheid erfasst die Bestimmung nicht die Situation, in der ein der Kanzlei des Richters angehörender Anwalt ein Mandat zu einer Verfahrenspartei unterhält, ohne diese jedoch im betreffenden Verfahren vor dem Bundespatentgericht zu vertreten (vgl. die Botschaft vom 7. Dezember 2007 zum Patentgerichtsgesetz, BBl 2008 485 Ziff. 2.5.2 zu Art. 28 E-PatGG, wonach die Bestimmung einen Ausstandsgrund "in Ergänzung" der allgemeinen Regeln von Art. 45 E-ZPO [nunmehrArt. 47 ZPO] vorsieht; vgl. auch RÜETSCHI, a.a.O., N. 9 zu Art. 28 PatGG, nach dem die Bestimmung einen - im Vergleich zur ZPO - zusätzlichen Ausstandsgrund festlegt).
2.2 Art. 28 PatGG Art. 28 PatGG Art. 28 PatGG Art. 28 PatGG ist demnach nicht in dem Sinne zu verstehen, dass ein offenes Mandatsverhältnis der Anwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters zu einer Verfahrenspartei unter Ausstandsgesichtspunkten von Gesetzes wegen als unbedenklich zu erachten wäre, solange diese im Verfahren vor Bundespatentgericht nicht von einem Kanzleikollegen vertreten wird. Zu einem derartigen Umkehrschluss führen weder die allgemeinen Auslegungsregeln ( BGE 137 IV 249 E. 3.2; BGE 137 V 434 E. 3.2; BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1; BGE 135 III 112 E. 3.3.2) noch wäre eine solche Auffassung mit den aufgeführten BGE 139 III 433 S. 441 Grundsätzen zur Garantie des verfassungsmässigen Richters ( Art. 30 Abs. 1 BV ) in Einklang zu bringen. Ebenso wenig lässt sich aus Art. 28 PatGG ableiten, eine Mandatsbeziehung zu einer mit einer Verfahrenspartei verbundenen Konzerngesellschaft falle bei der Beurteilung der Befangenheit von vornherein ausser Betracht.
Art. 28 PatGG BGE 139 III 433 S. 441
Art. 30 Abs. 1 BV Art. 28 PatGG Der in Art. 28 PatGG ausdrücklich aufgeführte Ausstandsgrund für nebenamtliche Richter bei von Kanzleikollegen vertretenen Verfahrensparteien stimmt mit den verfassungsrechtlich gebotenen Ausstandsgründen überein und ergibt sich bereits aus dem Anspruch auf einen unbefangenen und unparteilichen Richter (so zutreffend etwa schon die Stellungnahme des Verbands Schweizerischer Patent- und Markenanwälte [VSP] und des Verbands der beim Europäischen Patentamt eingetragenen freiberuflichen schweizerischen Patentanwälte [VESPA] zum Vorentwurf, Bericht des EJPD über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens zum PatGG [September 2007], S. 7; vgl. auch BGE 92 I 271 E. 5, wo das Bundesgericht aus verfassungsrechtlicher Sicht bereits dort auf Befangenheit erkannt hat, wo die Ehefrau des Schiedsrichters als juristische Mitarbeiterin in der Anwaltskanzlei des Rechtsvertreters einer Partei tätig war; vgl. demgegenüber RÜETSCHI, a.a.O., N. 46 zu Art. 28 PatGG, der in der Bestimmung eine Verschärfung der allgemeinen Grundsätze erblickt).
Art. 28 PatGG Art. 28 PatGG Die Bestimmung ist nicht auf Fälle - wie den vorliegenden - anwendbar, in denen ein offenes Mandat der Kanzlei des Richters zu einer Verfahrenspartei (bzw. einer mit dieser eng verbundenen Person) besteht, diese jedoch im Verfahren vor Bundespatentgericht nicht von einem Kanzleikollegen vertreten wird. Zu beachten sind vielmehr die allgemeinen Ausstandsgründe nach Art. 47 ZPO - im konkreten Fall insbesondere die Generalklausel in Abs. 1 lit. f - unter Berücksichtigung der aus Art. 30 Abs. 1 BV fliessenden Grundsätze. Wie die Vorinstanz selbst zutreffend festhält, kommt der Konkretisierung der Ausstandsgründe in den von ihr erlassenen Richtlinien zur Unabhängigkeit (Stand 1. Januar 2013) demgegenüber keine normative Geltung zu (vgl. dazu RÜETSCHI, a.a.O., N. 13 zu Art. 27 und N. 16 ff. zu Art. 28 PatGG ).
Art. 47 ZPO Art. 30 Abs. 1 BV Art. 28 PatGG 2.3
2.3 2.3.1 Wie die Beschwerdeführerinnen unter Hinweis auf den in den Akten liegenden Markenregisterauszug zutreffend ausführen, besteht das Vertretungsverhältnis zwischen der Troesch Scheidegger BGE 139 III 433 S. 442 Werner AG und der Migros France. Dass das offene Mandat der Patentanwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters Rigling nicht von ihm selbst, sondern einem Kanzleipartner betreut wird, ist - wie dargelegt - unter Ausstandsgesichtspunkten ebenso unerheblich wie der von der Vorinstanz erwähnte Umstand, es handle sich dabei um ein "einzelnes unbedeutendes Mandat". Bestünde das fragliche Mandat demnach mit der beklagten Denner AG, wäre der abgelehnte Richter ohne Weiteres in den Ausstand zu versetzen.
2.3.1 BGE 139 III 433 S. 442
Das offene Mandatsverhältnis besteht jedoch nicht mit der Verfahrenspartei Denner AG, sondern mit ihrer Schwestergesellschaft Migros France. Es fragt sich daher, ob aufgrund des Mandatsverhältnisses zur Migros France auch von einer besonderen Verbundenheit von Richter Rigling mit deren Schwestergesellschaft Denner AG auszugehen ist. Ohne dass dies von der Vorinstanz in Frage gestellt oder von den Beschwerdegegnerinnen bestritten worden wäre, haben die Beschwerdeführerinnen im vorinstanzlichen Verfahren behauptet und urkundlich nachgewiesen, dass deren Muttergesellschaft, der Migros-Genossenschafts-Bund, praktisch alle Migros-Marken wie auch diejenigen der Denner AG zentral verwaltet. Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass eine isolierte Betrachtung der einzelnen Konzerngesellschaften daher im Bereich des Markenrechts nicht gerechtfertigt erscheint. Das Interesse des Migros-Genossenschafts-Bunds an sämtlichen Marken - auch denjenigen ihrer Tochtergesellschaften - und den entsprechenden Verfahren ist offensichtlich. Nach objektiver Betrachtung ist davon auszugehen, dass sich die Kanzlei von Richter Rigling auch diesen Interessen verbunden fühlt und es daher im Hinblick auf die Beurteilung des Ausstandsbegehrens nicht darauf ankommen kann, ob das offene Mandat zur Eintragung einer Schweizer Marke von einer Tochtergesellschaft des Migros-Genossenschafts-Bunds oder von diesem selbst erteilt wurde.
Gleichzeitig hat der Migros-Genossenschafts-Bund ein gewichtiges Interesse an dem beim Bundespatentgericht gegen die Beschwerdegegnerinnen eingeleiteten Verfahren. Über das indirekte wirtschaftliche Interesse der Mutter- am Ausgang des Patentverletzungsprozesses ihrer Tochtergesellschaft hinaus hat der Migros-Genossenschafts-Bund im Verfahrensverlauf sein unmittelbares Interesse an diesem Verfahren zu erkennen gegeben.
2.3.2 Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz in diesem Zusammenhang zu Recht unter Berufung auf Art. 53 ZPO und Art. 29 BGE 139 III 433 S. 443 Abs. 2 BV vor, ihnen die Einsicht in ein im Aktenverzeichnis aufgeführtes E-Mail, mit dem der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerinnen dem Gericht die an der Instruktionsverhandlung teilnehmenden Personen bekannt gab, ohne nachvollziehbaren Grund verweigert zu haben. Nach Art. 53 Abs. 2 ZPO können die Parteien die Akten einsehen und Kopien anfertigen lassen, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Dass Letzteres der Fall sein könnte, wurde im vorinstanzlichen Verfahren weder von der Gegenseite noch von der Vorinstanz geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Entgegen der vorinstanzlichen Stellungnahme vom 29. April 2013 kann der Umstand, dass die entsprechende Mitteilung der Parteien praktischen Zwecken im Hinblick auf die Organisation der Verhandlung (Auswahl des Verhandlungstisches sowie Vorbereitung der Zutrittsformulare durch den Logendienst) dient, nicht dazu führen, dass den Parteien eine zur Beurteilung der Ausstandsfrage bedeutsame Information vorenthalten wird.
2.3.2 Art. 53 ZPO Art. 29 BGE 139 III 433 S. 443 Abs. 2 BV BGE 139 III 433 S. 443
Art. 53 Abs. 2 ZPO Aus dem fraglichen E-Mail vom 25. September 2012 geht hervor, dass auf Seiten der Beschwerdegegnerinnen die Leiterin Rechtsabteilung des Migros-Genossenschafts-Bunds an der vom Bundespatentgericht angesetzten Instruktionsverhandlung mit Vollmacht der Denner AG teilgenommen hätte. Der Migros-Genossenschafts-Bund ist demnach am Ausgang des vorliegenden Patentverletzungsverfahrens - für die Richter erkennbar - unmittelbar interessiert, womit es für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens nicht darauf ankommen kann, ob er selbst oder seine Tochtergesellschaft Denner AG formell Verfahrenspartei ist. Bei diesem Ergebnis braucht nicht vertieft zu werden, ob sich bei der von den Beschwerdeführerinnen gegen den Migros-Genossenschafts-Bund eingereichten Patentverletzungsklage tatsächlich dieselben Sachverhalts- und Rechtsfragen wie im vorliegenden Verfahren stellen und dieses für das Parallelverfahren präjudizierend sein könnte.
2.4 Aus diesen Gründen kommt es für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens weder darauf an, dass das offene Mandat der Patentanwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters Rigling mit der Tochtergesellschaft Migros France besteht (und nicht mit deren Muttergesellschaft), noch darauf, dass im vorliegenden Verfahren nicht der Migros-Genossenschafts-Bund als Partei auftritt, sondern seine Tochtergesellschaft Denner AG. Aufgrund der engen Verbindung des Migros-Genossenschafts-Bunds und seinen gewichtigen Interessen sowohl am offenen Mandatsverhältnis als auch am Ausgang BGE 139 III 433 S. 444 des vorliegenden Patentverletzungsprozesses ist die Frage der Befangenheit im konkreten Fall nicht anders zu beurteilen, als wenn der Migros-Genossenschafts-Bund selbst gleichzeitig Verfahrenspartei vor Bundespatentgericht und Mandant der Patentanwaltskanzlei des abgelehnten Richters wäre.
2.4 BGE 139 III 433 S. 444
Das offene Mandat seiner Patentanwaltskanzlei ist daher bei objektiver Betrachtung geeignet, den Anschein der Befangenheit des nebenamtlichen Richters Rigling zu erwecken. Entsprechend ist der angefochtene Beschluss des Bundespatentgerichts aufzuheben und der abgelehnte Richter in den Ausstand zu versetzen.
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Urteilskopf 139 III 444 63. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile) 5A_236/2013 du 12 août 2013 Regeste Art. 80 ff. SchKG ; Prüfungsbefugnis des Rechtsöffnungsrichters. Der mit einem Rechtsöffnungsgesuch befasste Richter ist nicht zur Prüfung zuständig, ob die strittige Betreibung unzulässig sei, weil der Betreibende bereits eine oder mehrere Betreibungen für die gleiche Forderung eingeleitet hat (E. 4). Sachverhalt ab Seite 445 BGE 139 III 444 S. 445 A. B. a introduit deux poursuites successives contre A. en se fondant sur la même créance. A.a Dans la première de ces poursuites (poursuite n° 1 de l'Office des poursuites de Morges), pour le montant de x fr. avec intérêts à 3 % l'an dès le 1 er novembre 2001, indiquant comme cause de l'obligation la transaction judiciaire valant jugement définitif, conclue par les parties le 30 octobre 2001 devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, le commandement de payer a été notifié au débiteur le 7 février 2012, lequel y a fait opposition. A.b Dans la seconde poursuite (poursuite n° 2 de l'Office des poursuites de Morges), requise le 1 er mai 2012, pour le montant de x fr. avec intérêts à 3 % l'an dès le 15 juin 2011 et des frais, indiquant comme cause de l'obligation: "Validation du séquestre n° 3, selon procès-verbal du 19 avril 2012; reprise de l'acte de défaut de biens n° 4 pour un montant de x fr. du 14 juin 2011 délivré par l'Office des poursuites de Morges, ayant pour origine des saisies infructueuses et transaction judiciaire valant jugement définitif, conclue par les parties le 30 octobre 2001 auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Emolument du juge. Frais procès-verbal de séquestre", le commandement de payer a été notifié au débiteur le 7 mai 2012, lequel y a fait opposition. Ainsi que cela ressort de l'arrêt du Tribunal fédéral du 5 avril 2013 (arrêt 5A_925/2012) rendu entre les mêmes parties ( art. 105 al. 2 LTF ), le créancier poursuivant avait en effet requis le 8 mars 2012 et obtenu du Juge de paix du district de Morges le 2 avril 2012 le séquestre de plusieurs comptes bancaires du débiteur, séquestre exécuté par l'Office des poursuites du district de Morges le 19 avril 2012 (procès-verbal n° 3). Dans son arrêt, le Tribunal fédéral a toutefois réformé l'arrêt du 30 novembre 2012 de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois qui statuait sur oppositions au séquestre et a rejeté la requête de séquestre du créancier et levé le séquestre. B. Dans les deux poursuites, l'opposition du débiteur a été levée définitivement par le Juge de paix du district de Morges, par décisions séparées du 3 septembre 2012. Dans les deux poursuites, statuant par arrêts séparés datés du même jour, à savoir le 28 février 2013, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du débiteur et confirmé le prononcé de mainlevée définitive du premier juge. (...) BGE 139 III 444 S. 446 Par arrêt du 12 août 2013, le Tribunal fédéral a rejeté, par substitution de motifs, le recours interjeté par A. contre l'arrêt cantonal rendu dans la seconde poursuite (poursuite n° 2). (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office ( art. 106 al. 1 LTF ), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs ( ATF 133 III 545 consid. 2.2). 4.1 Selon le système de la LP, l'énumération des tâches du juge est limitative: celui-ci ne peut intervenir dans la procédure de poursuite que dans les cas où la loi le prévoit expressément ( art. 17 al. 1 et art. 23 LP ); en dehors de ces cas-là, toute intervention du juge dans la procédure de poursuite est donc exclue ( ATF 95 I 313 consid. 3 et la référence). 4.1.1 La levée de l'opposition du débiteur au commandement de payer est de la compétence du juge ( art. 80 ss LP ). En vertu des art. 80 et 81 LP, le juge doit prononcer la mainlevée définitive de l'opposition lorsque le créancier produit un jugement exécutoire ou un titre y assimilé, à moins que le débiteur ne prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis postérieurement au jugement, ou qu'il ne se prévale de la prescription. En vertu de l' art. 82 LP, le juge doit prononcer la mainlevée provisoire de l'opposition lorsque le créancier produit une reconnaissance de dette et que le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération. La procédure de mainlevée est une pure procédure d'exécution forcée ( ATF 94 I 365 consid. 6 p. 373; 72 II 52 p. 54), un incident de la poursuite: le juge n'est compétent que pour examiner le jugement exécutoire ou les titres y assimilés dans le cas d'une requête de mainlevée définitive, respectivement le titre - public ou privé - qu'est la reconnaissance de dette dans le cas d'une requête de mainlevée provisoire, ainsi que les trois identités: l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (pour la mainlevée provisoire: ATF 132 III 140 consid. 4.1.1; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur BGE 139 III 444 S. 447 la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n os 73 s. ad art. 82 LP ; pour la mainlevée définitive: arrêt 5P.239/2002 du 22 août 2002 consid. 3.1; GILLIÉRON, op. cit., n° 22 ad art. 80 LP ) et enfin statuer sur le droit du créancier de poursuivre le débiteur, c'est-à-dire décider si l'opposition doit ou ne doit pas être maintenue. Il peut également examiner d'office si la poursuite est à l'évidence périmée ou nulle (arrêt 5P.174/2005 du 7 octobre 2005 consid. 2.1; PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, La mainlevée d'opposition, 1980, § 43 n. 1-5 p. 96; GILLIÉRON, op. cit., n° 27 ad art. 80 LP ). En revanche, il ne peut pas relever, ni retenir un vice de la procédure de poursuite dont l'intéressé doit se prévaloir par la voie de la plainte à l'autorité de surveillance (arrêt précité consid. 2.1; GILLIÉRON, op. cit., n° 76 ad art. 82 LP ). 4.1.2 Lorsque le poursuivant introduit plusieurs poursuites pour la même créance, le débiteur qui entend empêcher que celui-ci ne s'en prenne plusieurs fois à son patrimoine peut faire annuler par la voie de la plainte à l'autorité de surveillance la ou les poursuites superflues ( ATF 100 III 41 p. 42 et 43; ATF 128 III 383 consid. 1.1; GILLIÉRON, op. cit., n° 51 ad art. 85a LP ). Ainsi, saisi d'un recours ( art. 19 LP ) contre une décision, rendue sur plainte ( art. 17 et 18 LP ), concernant la notification d'un second commandement de payer, le Tribunal fédéral a jugé qu'une seconde poursuite pour la même créance n'est inadmissible que si, dans la première poursuite, le créancier a déjà requis la continuation de la poursuite ou est en droit de le faire. Ce n'est en effet que dans ces cas qu'il y a un risque sérieux que le patrimoine du débiteur fasse l'objet d'une exécution à plusieurs reprises. En revanche, si la première poursuite a été arrêtée à la suite d'une opposition ou qu'elle est devenue caduque en raison d'une renonciation du créancier, il n'y a pas de motif d'empêcher ce dernier d'engager une nouvelle poursuite pour la même créance. 4.1.3 Il ressort de ce qui précède que le juge de la mainlevée n'est compétent que pour l'examen de l'existence d'un titre à mainlevée - définitive ou provisoire -, alors que l'office et les autorités de surveillance le sont pour ce qui concerne l'exécution de la poursuite, en particulier l'abus de droit du créancier à obtenir la saisie de plus de biens qu'il n'est nécessaire pour être désintéressé (cf. art. 97 al. 2 LP ). 4.2 C'est ainsi en violation des règles sur les compétences respectives du juge de la mainlevée et de l'autorité de surveillance LP que la cour cantonale a examiné, dans le cadre de la présente procédure BGE 139 III 444 S. 448 de mainlevée définitive, si la seconde poursuite - à supposer qu'elle concerne la même créance - était ou non admissible. Dès lors qu'en l'espèce, le créancier avait produit un titre exécutoire, ce qui n'est pas contesté, et que le débiteur ne soutenait pas avoir payé sa dette ( art. 81 al. 1 LP ), la mainlevée définitive devait être prononcée. Le recours du débiteur doit donc être rejeté, par substitution de motifs.
Urteilskopf
63. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile)
5A_236/2013 du 12 août 2013
Regeste Art. 80 ff. SchKG ; Prüfungsbefugnis des Rechtsöffnungsrichters. Der mit einem Rechtsöffnungsgesuch befasste Richter ist nicht zur Prüfung zuständig, ob die strittige Betreibung unzulässig sei, weil der Betreibende bereits eine oder mehrere Betreibungen für die gleiche Forderung eingeleitet hat (E. 4).
Regeste
Art. 80 ff. SchKG ; Prüfungsbefugnis des Rechtsöffnungsrichters. Der mit einem Rechtsöffnungsgesuch befasste Richter ist nicht zur Prüfung zuständig, ob die strittige Betreibung unzulässig sei, weil der Betreibende bereits eine oder mehrere Betreibungen für die gleiche Forderung eingeleitet hat (E. 4).
Art. 80 ff. SchKG Der mit einem Rechtsöffnungsgesuch befasste Richter ist nicht zur Prüfung zuständig, ob die strittige Betreibung unzulässig sei, weil der Betreibende bereits eine oder mehrere Betreibungen für die gleiche Forderung eingeleitet hat (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 445
Sachverhalt ab Seite 445 BGE 139 III 444 S. 445
BGE 139 III 444 S. 445
A. B. a introduit deux poursuites successives contre A. en se fondant sur la même créance.
A. A.a Dans la première de ces poursuites (poursuite n° 1 de l'Office des poursuites de Morges), pour le montant de x fr. avec intérêts à 3 % l'an dès le 1 er novembre 2001, indiquant comme cause de l'obligation la transaction judiciaire valant jugement définitif, conclue par les parties le 30 octobre 2001 devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, le commandement de payer a été notifié au débiteur le 7 février 2012, lequel y a fait opposition.
A.a A.b Dans la seconde poursuite (poursuite n° 2 de l'Office des poursuites de Morges), requise le 1 er mai 2012, pour le montant de x fr. avec intérêts à 3 % l'an dès le 15 juin 2011 et des frais, indiquant comme cause de l'obligation: "Validation du séquestre n° 3, selon procès-verbal du 19 avril 2012; reprise de l'acte de défaut de biens n° 4 pour un montant de x fr. du 14 juin 2011 délivré par l'Office des poursuites de Morges, ayant pour origine des saisies infructueuses et transaction judiciaire valant jugement définitif, conclue par les parties le 30 octobre 2001 auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Emolument du juge. Frais procès-verbal de séquestre", le commandement de payer a été notifié au débiteur le 7 mai 2012, lequel y a fait opposition.
A.b Ainsi que cela ressort de l'arrêt du Tribunal fédéral du 5 avril 2013 (arrêt 5A_925/2012) rendu entre les mêmes parties ( art. 105 al. 2 LTF ), le créancier poursuivant avait en effet requis le 8 mars 2012 et obtenu du Juge de paix du district de Morges le 2 avril 2012 le séquestre de plusieurs comptes bancaires du débiteur, séquestre exécuté par l'Office des poursuites du district de Morges le 19 avril 2012 (procès-verbal n° 3). Dans son arrêt, le Tribunal fédéral a toutefois réformé l'arrêt du 30 novembre 2012 de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois qui statuait sur oppositions au séquestre et a rejeté la requête de séquestre du créancier et levé le séquestre. art. 105 al. 2 LTF B. Dans les deux poursuites, l'opposition du débiteur a été levée définitivement par le Juge de paix du district de Morges, par décisions séparées du 3 septembre 2012.
B. Dans les deux poursuites, statuant par arrêts séparés datés du même jour, à savoir le 28 février 2013, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du débiteur et confirmé le prononcé de mainlevée définitive du premier juge. (...) BGE 139 III 444 S. 446
BGE 139 III 444 S. 446
Par arrêt du 12 août 2013, le Tribunal fédéral a rejeté, par substitution de motifs, le recours interjeté par A. contre l'arrêt cantonal rendu dans la seconde poursuite (poursuite n° 2).
(extrait)
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
4. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office ( art. 106 al. 1 LTF ), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs ( ATF 133 III 545 consid. 2.2).
4. art. 106 al. 1 LTF 4.1 Selon le système de la LP, l'énumération des tâches du juge est limitative: celui-ci ne peut intervenir dans la procédure de poursuite que dans les cas où la loi le prévoit expressément ( art. 17 al. 1 et art. 23 LP ); en dehors de ces cas-là, toute intervention du juge dans la procédure de poursuite est donc exclue ( ATF 95 I 313 consid. 3 et la référence).
4.1 art. 17 al. 1 et art. 23 LP 4.1.1 La levée de l'opposition du débiteur au commandement de payer est de la compétence du juge ( art. 80 ss LP ). En vertu des art. 80 et 81 LP, le juge doit prononcer la mainlevée définitive de l'opposition lorsque le créancier produit un jugement exécutoire ou un titre y assimilé, à moins que le débiteur ne prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis postérieurement au jugement, ou qu'il ne se prévale de la prescription. En vertu de l' art. 82 LP, le juge doit prononcer la mainlevée provisoire de l'opposition lorsque le créancier produit une reconnaissance de dette et que le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération.
4.1.1 art. 80 ss LP art. 80 et 81 LP art. 82 LP La procédure de mainlevée est une pure procédure d'exécution forcée ( ATF 94 I 365 consid. 6 p. 373; 72 II 52 p. 54), un incident de la poursuite: le juge n'est compétent que pour examiner le jugement exécutoire ou les titres y assimilés dans le cas d'une requête de mainlevée définitive, respectivement le titre - public ou privé - qu'est la reconnaissance de dette dans le cas d'une requête de mainlevée provisoire, ainsi que les trois identités: l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (pour la mainlevée provisoire: ATF 132 III 140 consid. 4.1.1; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur BGE 139 III 444 S. 447 la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n os 73 s. ad art. 82 LP ; pour la mainlevée définitive: arrêt 5P.239/2002 du 22 août 2002 consid. 3.1; GILLIÉRON, op. cit., n° 22 ad art. 80 LP ) et enfin statuer sur le droit du créancier de poursuivre le débiteur, c'est-à-dire décider si l'opposition doit ou ne doit pas être maintenue. Il peut également examiner d'office si la poursuite est à l'évidence périmée ou nulle (arrêt 5P.174/2005 du 7 octobre 2005 consid. 2.1; PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, La mainlevée d'opposition, 1980, § 43 n. 1-5 p. 96; GILLIÉRON, op. cit., n° 27 ad art. 80 LP ). En revanche, il ne peut pas relever, ni retenir un vice de la procédure de poursuite dont l'intéressé doit se prévaloir par la voie de la plainte à l'autorité de surveillance (arrêt précité consid. 2.1; GILLIÉRON, op. cit., n° 76 ad art. 82 LP ).
72 II 52 BGE 139 III 444 S. 447
art. 82 LP art. 80 LP art. 80 LP art. 82 LP 4.1.2 Lorsque le poursuivant introduit plusieurs poursuites pour la même créance, le débiteur qui entend empêcher que celui-ci ne s'en prenne plusieurs fois à son patrimoine peut faire annuler par la voie de la plainte à l'autorité de surveillance la ou les poursuites superflues ( ATF 100 III 41 p. 42 et 43; ATF 128 III 383 consid. 1.1; GILLIÉRON, op. cit., n° 51 ad art. 85a LP ). Ainsi, saisi d'un recours ( art. 19 LP ) contre une décision, rendue sur plainte ( art. 17 et 18 LP ), concernant la notification d'un second commandement de payer, le Tribunal fédéral a jugé qu'une seconde poursuite pour la même créance n'est inadmissible que si, dans la première poursuite, le créancier a déjà requis la continuation de la poursuite ou est en droit de le faire. Ce n'est en effet que dans ces cas qu'il y a un risque sérieux que le patrimoine du débiteur fasse l'objet d'une exécution à plusieurs reprises. En revanche, si la première poursuite a été arrêtée à la suite d'une opposition ou qu'elle est devenue caduque en raison d'une renonciation du créancier, il n'y a pas de motif d'empêcher ce dernier d'engager une nouvelle poursuite pour la même créance.
4.1.2 art. 85a LP art. 19 LP art. 17 et 18 LP 4.1.3 Il ressort de ce qui précède que le juge de la mainlevée n'est compétent que pour l'examen de l'existence d'un titre à mainlevée - définitive ou provisoire -, alors que l'office et les autorités de surveillance le sont pour ce qui concerne l'exécution de la poursuite, en particulier l'abus de droit du créancier à obtenir la saisie de plus de biens qu'il n'est nécessaire pour être désintéressé (cf. art. 97 al. 2 LP ).
4.1.3 art. 97 al. 2 LP 4.2 C'est ainsi en violation des règles sur les compétences respectives du juge de la mainlevée et de l'autorité de surveillance LP que la cour cantonale a examiné, dans le cadre de la présente procédure BGE 139 III 444 S. 448 de mainlevée définitive, si la seconde poursuite - à supposer qu'elle concerne la même créance - était ou non admissible.
4.2 BGE 139 III 444 S. 448
Dès lors qu'en l'espèce, le créancier avait produit un titre exécutoire, ce qui n'est pas contesté, et que le débiteur ne soutenait pas avoir payé sa dette ( art. 81 al. 1 LP ), la mainlevée définitive devait être prononcée. Le recours du débiteur doit donc être rejeté, par substitution de motifs. art. 81 al. 1 LP
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Urteilskopf 139 III 449 64. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen Handelsregisteramt des Kantons Aargau (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_206/2013 vom 5. September 2013 Regeste Verzicht auf die eingeschränkte Revision gemäss Art. 727a Abs. 2 OR (Opting-out). Voraussetzungen des Verzichts auf die eingeschränkte Revision (E. 2.1, 2.3.1 und 2.3.3); Belege zum Nachweis dieser Voraussetzungen (E. 2.3.2 und 2.3.4) Sachverhalt ab Seite 450 BGE 139 III 449 S. 450 A. A.a Die X. GmbH (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Y. wurde am 8. Oktober 2003 in das Handelsregister eingetragen. Sie verfügte seit ihrer Gründung im Jahr 2003 nie über eine Revisionsstelle. A.b Mit Eingabe vom 22. Januar 2011 meldete die Beschwerdeführerin unter Beifügung von Belegen die Eintragung des Verzichts auf eine eingeschränkte Revision (Opting-out) beim Handelsregisteramt des Kantons Aargau (Beschwerdegegner) an. Mit Schreiben vom 26. Januar 2011 bestätigte das Handelsregisteramt den Eingang der Anmeldung und forderte von der Beschwerdeführerin nebst den bereits eingereichten Beilagen zusätzlich den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nach. Mit Eingabe vom 2. Juli 2011 meldete die Beschwerdeführerin den Eintrag von A. als Vorsitzende der Geschäftsführung an und erneuerte gleichzeitig die Anmeldung des Opting-outs. Sie stellte sich dabei auf den Standpunkt, dass für die Eintragung des Opting-outs kein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors benötigt werde. Mit Schreiben vom 22. November 2011 forderte das Handelsregisteramt die Beschwerdeführerin erneut auf, den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 beizubringen. B. B.a Mit Verfügung vom 17. September 2012 verweigerte das Handelsregisteramt sowohl den Eintrag des Opting-outs als auch den Eintrag von A. als Vorsitzende der Geschäftsführung. B.b Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 20. Oktober 2012 Beschwerde beim Handelsgericht des Kantons Aargau ein mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Die Verfügung des Handelsregisteramtes des Kantons Aargau vom 17. September 2012 sei aufzuheben. 2. Das Handelsregisteramt des Kantons Aargau sei anzuweisen, die am 2. Juli 2011 zur Eintragung angemeldete Vorsitzende der Geschäftsführung im Handelsregister einzutragen. BGE 139 III 449 S. 451 3. Das Handelsregisteramt des Kantons Aargau sei anzuweisen, den am 22. Januar 2011 zur Eintragung angemeldeten Verzicht auf eine eingeschränkte Revision (opting-out-Anmeldung) im Handelsregister einzutragen." Mit Urteil vom 20. Februar 2013 wies das Handelsgericht die Beschwerde ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen ficht die Beschwerdeführerin das Urteil des Handelsgerichts an und wiederholt die vor der Vorinstanz gestellten Anträge. Das Handelsregisteramt und die Vorinstanz beantragen Abweisung der Beschwerde. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 62 i.V.m. 83 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gehöre ein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nicht zu den Beilagen, welche für die Anmeldung eines Opting- outs im Handelsregister erforderlich sind. 2.1 2.1.1 Gemäss Art. 818 Abs. 1 i.V.m. Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR müssen Gesellschaften mit beschränkter Haftung ihre Jahresrechnung und gegebenenfalls ihre Konzernrechnung durch eine Revisionsstelle ordentlich prüfen lassen, wenn zwei der nachstehenden Grössen in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren überschritten werden: a. Bilanzsumme von 20 Millionen Franken; b. Umsatzerlös von 40 Millionen Franken; c. 250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt. Sind die Voraussetzungen für eine ordentliche Revision nicht gegeben, so muss die Gesellschaft ihre Jahresrechnung durch eine Revisionsstelle eingeschränkt prüfen lassen ( Art. 727a Abs. 1 OR ). Gemäss Art. 727a Abs. 2 OR kann auf die eingeschränkte Revision mit der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter verzichtet werden, wenn die Gesellschaft nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hat (sog. Opting-out). Dieses Opting-out ist gemäss Art. 727a Abs. 5 OR dem Handelsregister anzumelden. 2.1.2 Gemäss Art. 83 HRegV gelten bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung u.a. für die Revision und für die BGE 139 III 449 S. 452 Revisionsstelle die handelsregisterrechtlichen Bestimmungen über die Aktiengesellschaft sinngemäss. Hierzu gehört Art. 62 HRegV, der unter dem Marginale "Verzicht auf eine eingeschränkte Revision" steht und wie folgt lautet: 1 Aktiengesellschaften, die weder eine ordentliche noch eine eingeschränkte Revision durchführen, müssen dem Handelsregisteramt mit der Anmeldung zur Eintragung des Verzichts eine Erklärung einreichen, dass: a. die Gesellschaft die Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision nicht erfüllt; b. die Gesellschaft nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hat; c. sämtliche Aktionärinnen und Aktionäre auf eine eingeschränkte Revision verzichtet haben. 2 Diese Erklärung muss von mindestens einem Mitglied des Verwaltungsrats unterzeichnet sein. Kopien der massgeblichen aktuellen Unterlagen wie Erfolgsrechnungen, Bilanzen, Jahresberichte, Verzichtserklärungen der Aktionärinnen und Aktionäre oder das Protokoll der Generalversammlung müssen der Erklärung beigelegt werden. Diese Unterlagen unterstehen nicht der Öffentlichkeit des Handelsregisters nach den Artikeln 10-12 und werden gesondert aufbewahrt. 3 Die Erklärung kann bereits bei der Gründung abgegeben werden. 4 Das Handelsregisteramt kann eine Erneuerung der Erklärung verlangen. 5 Soweit erforderlich, passt der Verwaltungsrat die Statuten an und meldet dem Handelsregisteramt die Löschung oder die Eintragung der Revisionsstelle an. Vorliegend ist umstritten, ob zu den "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von Art. 62 Abs. 2 Satz 1 HRegV auch der Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für die als Beleg einzureichende Jahresrechnung gehört. 2.2 Die Vorinstanz führte aus, dass mit Inkrafttreten des neuen GmbH-Rechts per 1. Januar 2008 alle Gesellschaften mit beschränkter Haftung grundsätzlich (eingeschränkt) revisionspflichtig wurden. Ohne entsprechendes Opting-out müssten daher bei GmbHs die Jahresrechnungen der Jahre 2008 und folgende revidiert werden. Daraus schloss die Vorinstanz, dass bei einem Opting-out ab dem Geschäftsjahr 2009 oder später der Nachweis der Revision der vorangehenden Jahresrechnungen ab 2008 notwendig sei. Mit der Anmeldung sei in diesem Fall nebst den weiteren Unterlagen eine von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und eine Jahresrechnung 2008 einzureichen. Andernfalls dürfe das BGE 139 III 449 S. 453 Handelsregisteramt davon ausgehen, dass kein gültiges Opting-out beschlossen wurde. Im vorliegenden Fall habe die Beschwerdeführerin das von der Gesellschafterversammlung beschlossene Opting-out mit Eingabe vom 22. Januar 2011 beim Handelsregister angemeldet, wobei die Anmeldung zugleich den entsprechenden Zirkulationsbeschluss enthalten habe. Der Verzicht auf die Revisionsstelle könne aber frühestens für das Geschäftsjahr 2010 gelten, da die Gesellschaft die Fristen für den Beschluss eines Verzichts für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 verpasst habe. Entsprechend sei die Beschwerdeführerin für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 revisionspflichtig und müsse der Anmeldung auf einen Verzicht der Revisionsstelle eine von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und Jahresrechnung 2009 beilegen. Da die Beschwerdeführerin es unterlassen habe, einen entsprechenden Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 beizulegen, habe das Handelsregisteramt die Eintragung des Opting-outs zu Recht verweigert. 2.3 2.3.1 Die Voraussetzungen eines Opting-outs ergeben sich aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR und werden in Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV wiederholt. Es handelt sich dabei um die folgenden drei Erfordernisse (PETER/CAVADINI/DUNANT, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 7 zu Art. 727a OR ; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 15 N. 514 ff.; Botschaft vom 23. Juni 2004 zur Änderung des Obligationenrechts [Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht] sowie zum Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren, BBl 2004 3969, 4014 Ziff. 2.1.1.2): (1) Nichterfüllen der Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision ( Art. 62 Abs. 1 lit. a HRegV ; Art. 727a Abs. 1 OR ); (2) Nichtüberschreiten von zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt ( Art. 62 Abs. 1 lit. b HRegV ; Art. 727a Abs. 2 OR ); (3) Verzicht sämtlicher Gesellschafter auf eine eingeschränkte Revision ( Art. 62 Abs. 1 lit. c HRegV ; Art. 727a Abs. 2 OR ); Aus der intertemporalrechtlichen Vorschrift von Art. 174 HRegV ergibt sich weiter, dass das Opting-out erst ins Handelsregister eingetragen werden darf, wenn ein Mitglied des Verwaltungsrats schriftlich bestätigt, dass die Revisionsstelle die Jahresrechnung für das BGE 139 III 449 S. 454 Geschäftsjahr, welches vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts begonnen hat, geprüft hat. Diese Vorschrift bezieht sich indessen nur auf Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften und Genossenschaften, also Gesellschaftsformen, die bereits unter altem Recht revisionspflichtig waren (FLORIAN ZIHLER, in: Handelsregisterverordnung [HRegV], Siffert/Turin [Hrsg.], 2013, N. 1 zu Art. 174 HRegV ). Für Gesellschaften mit beschränkter Haftung gilt diese Regel nicht. Das Opting-out kann aufgehoben werden, falls ein Aktionär spätestens zehn Tage vor der Generalversammlung eine eingeschränkte Revision verlangt ( Art. 727a Abs. 4 Satz 2 OR ; BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 518). 2.3.2 Zweck der "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV ist der Nachweis der Voraussetzungen eines gültigen Opting-outs (ZIHLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 62 HRegV ; WATTER/MAIZAR, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 33 zu Art. 727a OR ; vgl. auch Urteil 4A_509/2012 vom 8. März 2013 E. 2.2). Bei der Vorschrift von Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV handelt es sich mithin um eine Konkretisierung des in Art. 15 Abs. 2 HRegV verankerten Belegprinzips, wonach die ins Handelsregister einzutragenden Tatsachen zu belegen und die dazu erforderlichen Belege dem Handelsregisteramt einzureichen sind (dazu ZIHLER, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 15 HRegV ). Nach der Rechtsprechung soll mit der Jahresrechnung (bestehend aus Bilanz und Erfolgsrechnung) belegt werden, dass die Gesellschaft die erste Opting-out-Voraussetzung erfüllt, nämlich das Nichterfüllen der Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision (Urteil 4A_509/2012 vom 8. März 2013 E. 2.2; vgl. auch WATTER/MAIZAR, a.a.O., N. 33 zu Art. 727a OR ). Um dies zu belegen, genügt freilich eine Jahresrechnung, die den massgeblichen Normen des Rechnungslegungsrechts entspricht. Eines Prüfungsberichts einer Revisionsstelle bedarf es hierzu nicht, obliegt es doch dem Handelsregisteramt, summarisch zu prüfen, ob Struktur und Inhalt der eingereichten Bilanzen und Erfolgsrechnungen ausreichend sind, um die Höhe der Bilanzsumme und des Umsatzerlöses bestimmen zu können (ZIHLER, a.a.O., N. 17 zu Art. 62 HRegV ). Auch für den Nachweis der weiteren beiden Opting-out - Voraussetzungen, also das Nichtüberschreiten von zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt und der Verzicht sämtlicher Gesellschafter auf eine eingeschränkte Revision, bedarf es keines Prüfungsberichtes. Dies BGE 139 III 449 S. 455 steht im Einklang mit der Praxismitteilung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 2. Juli 2009 (S. 3), wonach als Beleg lediglich eine gemäss Art. 961 OR unterzeichnete, nicht aber revidierte Jahresrechnung eingereicht werden muss. Auch in der Lehre wird vertreten, dass die Jahresrechnungen, die als Belege beim Handelsregisteramt eingereicht werden, nicht revidiert sein müssen (ZIHLER, a.a.O., N. 20 zu Art. 62 HRegV ; implizit auch BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 676). 2.3.3 Eine andere Lehrmeinung, auf welche die Vorinstanz abgestellt hat und die offenbar der Praxis einiger kantonaler Handelsregisterämter entspricht, verlangt hingegen, dass bei einem Opting-out ab einem späteren Jahr als 2008 auch der Nachweis der Revision der vorangegangenen Jahre zu erbringen sei, wobei die Revisionsstelle im Hinblick auf diese Berichterstattung nur zu wählen, nicht aber im Handelsregister einzutragen sei (MICHAEL GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 2. Aufl. 2012, N. 280a zu Art. 62 HRegV ). Diese Lehrmeinung gründet auf der Überlegung, dass seit dem 1. Januar 2008 sämtliche Kapitalgesellschaften, also auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung, zumindest eingeschränkt revisionspflichtig sind (Art. 727 ff. i.V.m. 818 OR sowie Art. 7 der Übergangsbestimmungen der Änderung vom 16. Dezember 2005). Sie impliziert, dass die (bisherige) Erfüllung der Revisionspflicht bzw. das Vorliegen einer revidierten Jahresrechnung eine weitere, ungeschriebene Voraussetzung eines wirksamen Opting-outs bildet. Davon geht auch die Vorinstanz aus, wenn sie dafürhält, dass ohne "von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und Jahresrechnung 2008 (...) kein gültiges Opting-out beschlossen" worden sei. Diese (isolierte) Lehrmeinung verkennt freilich, dass sich die Voraussetzung der Erfüllung der Revisionspflicht bzw. des Vorliegens einer geprüften Jahresrechnung weder aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR noch aus Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV ergibt. Aus diesen Normen lassen sich lediglich die drei oben in E. 2.3.1 genannten Voraussetzungen ableiten. Eine zusätzliche Voraussetzung einer geprüften Jahresrechnung ergibt sich weder aus den Materialien, noch wird dies in der Literatur zu Art. 727 f. OR vertreten (statt aller BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 514 ff., 676). Ebensowenig lässt sich aus den von der Vorinstanz zitierten Praxismitteilungen des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 28. November 2008 (S. 2), bzw. vom 2. Juli BGE 139 III 449 S. 456 2009 (Ziff. 2.1) eine entsprechende Voraussetzung ableiten, äussern sich diese doch lediglich zur Gültigkeit der Genehmigung einer Jahresrechnung nach Art. 731 Abs. 3 OR. Hat eine Gesellschaft keine Revisionsstelle bestellt und damit ihre (bisherige) Revisionspflicht nicht erfüllt, so hätte dies im Rahmen eines Organisationsmängelverfahrens von einer nach Art. 731b OR aktivlegitimierten Partei (Handelsregisteramt, Gesellschafter, Gläubiger) geltend gemacht werden müssen, steht aber einem wirksamen Opting-out nicht entgegen. 2.3.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass ein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für die als Beleg einzureichende Jahresrechnung nicht zu den "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV gehört. Denn die (bisherige) Erfüllung der Revisionspflicht bzw. das Vorliegen einer revidierten Jahresrechnung bildet weder eine weitere, ungeschriebene Voraussetzung eines wirksamen Opting-outs, noch bedarf es eines Prüfungsberichts zum Nachweis der drei aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR sowie Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV folgenden Opting-out-Voraussetzungen. Die Vorinstanz ist in Verletzung von Art. 727 f. OR i.V.m. Art. 62 HRegV somit zu Unrecht zum Schluss gelangt, dass die Beschwerdeführerin dem Handelsregisteramt zur Eintragung des Opting-outs den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nachreichen muss. 2.4 Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, soweit das Begehren um Eintragung des Opting-outs abgewiesen wurde. Den für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz ( Art. 105 Abs. 1 BGG ) lässt sich indessen nicht entnehmen, welche Belege die Beschwerdeführerin ihrer Anmeldung des Opting-outs beigelegt hat bzw. welchen Inhalt diese haben. Damit kann das Bundesgericht auch nicht reformatorisch beurteilen, ob die für den Nachweis der Opting-out-Voraussetzungen notwendigen Belege vorliegen. Die Sache ist daher in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 BGG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat festzustellen, ob die notwendigen Belege vorliegen (wobei der zu Unrecht verlangte Prüfungsbericht nicht dazu gehört), und neu zu entscheiden, ob das Opting-out im Handelsregister einzutragen ist.
Urteilskopf
64. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen Handelsregisteramt des Kantons Aargau (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_206/2013 vom 5. September 2013
Regeste Verzicht auf die eingeschränkte Revision gemäss Art. 727a Abs. 2 OR (Opting-out). Voraussetzungen des Verzichts auf die eingeschränkte Revision (E. 2.1, 2.3.1 und 2.3.3); Belege zum Nachweis dieser Voraussetzungen (E. 2.3.2 und 2.3.4)
Regeste
Verzicht auf die eingeschränkte Revision gemäss Art. 727a Abs. 2 OR (Opting-out). Voraussetzungen des Verzichts auf die eingeschränkte Revision (E. 2.1, 2.3.1 und 2.3.3); Belege zum Nachweis dieser Voraussetzungen (E. 2.3.2 und 2.3.4)
Art. 727a Abs. 2 OR Voraussetzungen des Verzichts auf die eingeschränkte Revision (E. 2.1, 2.3.1 und 2.3.3); Belege zum Nachweis dieser Voraussetzungen (E. 2.3.2 und 2.3.4)
Sachverhalt ab Seite 450
Sachverhalt ab Seite 450 BGE 139 III 449 S. 450
BGE 139 III 449 S. 450
A.
A. A.a Die X. GmbH (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Y. wurde am 8. Oktober 2003 in das Handelsregister eingetragen. Sie verfügte seit ihrer Gründung im Jahr 2003 nie über eine Revisionsstelle.
A.a A.b Mit Eingabe vom 22. Januar 2011 meldete die Beschwerdeführerin unter Beifügung von Belegen die Eintragung des Verzichts auf eine eingeschränkte Revision (Opting-out) beim Handelsregisteramt des Kantons Aargau (Beschwerdegegner) an.
A.b Mit Schreiben vom 26. Januar 2011 bestätigte das Handelsregisteramt den Eingang der Anmeldung und forderte von der Beschwerdeführerin nebst den bereits eingereichten Beilagen zusätzlich den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nach.
Mit Eingabe vom 2. Juli 2011 meldete die Beschwerdeführerin den Eintrag von A. als Vorsitzende der Geschäftsführung an und erneuerte gleichzeitig die Anmeldung des Opting-outs. Sie stellte sich dabei auf den Standpunkt, dass für die Eintragung des Opting-outs kein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors benötigt werde.
Mit Schreiben vom 22. November 2011 forderte das Handelsregisteramt die Beschwerdeführerin erneut auf, den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 beizubringen.
B.
B. B.a Mit Verfügung vom 17. September 2012 verweigerte das Handelsregisteramt sowohl den Eintrag des Opting-outs als auch den Eintrag von A. als Vorsitzende der Geschäftsführung.
B.a B.b Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 20. Oktober 2012 Beschwerde beim Handelsgericht des Kantons Aargau ein mit folgenden Rechtsbegehren:
B.b "1. Die Verfügung des Handelsregisteramtes des Kantons Aargau vom 17. September 2012 sei aufzuheben.
2. Das Handelsregisteramt des Kantons Aargau sei anzuweisen, die am 2. Juli 2011 zur Eintragung angemeldete Vorsitzende der Geschäftsführung im Handelsregister einzutragen. BGE 139 III 449 S. 451
BGE 139 III 449 S. 451
3. Das Handelsregisteramt des Kantons Aargau sei anzuweisen, den am 22. Januar 2011 zur Eintragung angemeldeten Verzicht auf eine eingeschränkte Revision (opting-out-Anmeldung) im Handelsregister einzutragen."
Mit Urteil vom 20. Februar 2013 wies das Handelsgericht die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen ficht die Beschwerdeführerin das Urteil des Handelsgerichts an und wiederholt die vor der Vorinstanz gestellten Anträge.
C. Das Handelsregisteramt und die Vorinstanz beantragen Abweisung der Beschwerde.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 62 i.V.m. 83 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gehöre ein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nicht zu den Beilagen, welche für die Anmeldung eines Opting- outs im Handelsregister erforderlich sind.
2. 2.1
2.1 2.1.1 Gemäss Art. 818 Abs. 1 i.V.m. Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR müssen Gesellschaften mit beschränkter Haftung ihre Jahresrechnung und gegebenenfalls ihre Konzernrechnung durch eine Revisionsstelle ordentlich prüfen lassen, wenn zwei der nachstehenden Grössen in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren überschritten werden: a. Bilanzsumme von 20 Millionen Franken; b. Umsatzerlös von 40 Millionen Franken; c. 250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt.
2.1.1 Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR Sind die Voraussetzungen für eine ordentliche Revision nicht gegeben, so muss die Gesellschaft ihre Jahresrechnung durch eine Revisionsstelle eingeschränkt prüfen lassen ( Art. 727a Abs. 1 OR ).
Art. 727a Abs. 1 OR Gemäss Art. 727a Abs. 2 OR kann auf die eingeschränkte Revision mit der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter verzichtet werden, wenn die Gesellschaft nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hat (sog. Opting-out). Dieses Opting-out ist gemäss Art. 727a Abs. 5 OR dem Handelsregister anzumelden.
Art. 727a Abs. 2 OR Art. 727a Abs. 5 OR 2.1.2 Gemäss Art. 83 HRegV gelten bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung u.a. für die Revision und für die BGE 139 III 449 S. 452 Revisionsstelle die handelsregisterrechtlichen Bestimmungen über die Aktiengesellschaft sinngemäss. Hierzu gehört Art. 62 HRegV, der unter dem Marginale "Verzicht auf eine eingeschränkte Revision" steht und wie folgt lautet:
2.1.2 Art. 83 HRegV BGE 139 III 449 S. 452
Art. 62 HRegV 1 Aktiengesellschaften, die weder eine ordentliche noch eine eingeschränkte Revision durchführen, müssen dem Handelsregisteramt mit der Anmeldung zur Eintragung des Verzichts eine Erklärung einreichen, dass:
a. die Gesellschaft die Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision nicht erfüllt;
b. die Gesellschaft nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hat;
c. sämtliche Aktionärinnen und Aktionäre auf eine eingeschränkte Revision verzichtet haben.
2 Diese Erklärung muss von mindestens einem Mitglied des Verwaltungsrats unterzeichnet sein. Kopien der massgeblichen aktuellen Unterlagen wie Erfolgsrechnungen, Bilanzen, Jahresberichte, Verzichtserklärungen der Aktionärinnen und Aktionäre oder das Protokoll der Generalversammlung müssen der Erklärung beigelegt werden. Diese Unterlagen unterstehen nicht der Öffentlichkeit des Handelsregisters nach den Artikeln 10-12 und werden gesondert aufbewahrt.
3 Die Erklärung kann bereits bei der Gründung abgegeben werden.
4 Das Handelsregisteramt kann eine Erneuerung der Erklärung verlangen.
5 Soweit erforderlich, passt der Verwaltungsrat die Statuten an und meldet dem Handelsregisteramt die Löschung oder die Eintragung der Revisionsstelle an.
Vorliegend ist umstritten, ob zu den "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von Art. 62 Abs. 2 Satz 1 HRegV auch der Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für die als Beleg einzureichende Jahresrechnung gehört.
Art. 62 Abs. 2 Satz 1 HRegV 2.2 Die Vorinstanz führte aus, dass mit Inkrafttreten des neuen GmbH-Rechts per 1. Januar 2008 alle Gesellschaften mit beschränkter Haftung grundsätzlich (eingeschränkt) revisionspflichtig wurden. Ohne entsprechendes Opting-out müssten daher bei GmbHs die Jahresrechnungen der Jahre 2008 und folgende revidiert werden. Daraus schloss die Vorinstanz, dass bei einem Opting-out ab dem Geschäftsjahr 2009 oder später der Nachweis der Revision der vorangehenden Jahresrechnungen ab 2008 notwendig sei. Mit der Anmeldung sei in diesem Fall nebst den weiteren Unterlagen eine von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und eine Jahresrechnung 2008 einzureichen. Andernfalls dürfe das BGE 139 III 449 S. 453 Handelsregisteramt davon ausgehen, dass kein gültiges Opting-out beschlossen wurde.
2.2 BGE 139 III 449 S. 453
Im vorliegenden Fall habe die Beschwerdeführerin das von der Gesellschafterversammlung beschlossene Opting-out mit Eingabe vom 22. Januar 2011 beim Handelsregister angemeldet, wobei die Anmeldung zugleich den entsprechenden Zirkulationsbeschluss enthalten habe. Der Verzicht auf die Revisionsstelle könne aber frühestens für das Geschäftsjahr 2010 gelten, da die Gesellschaft die Fristen für den Beschluss eines Verzichts für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 verpasst habe. Entsprechend sei die Beschwerdeführerin für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 revisionspflichtig und müsse der Anmeldung auf einen Verzicht der Revisionsstelle eine von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und Jahresrechnung 2009 beilegen. Da die Beschwerdeführerin es unterlassen habe, einen entsprechenden Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 beizulegen, habe das Handelsregisteramt die Eintragung des Opting-outs zu Recht verweigert.
2.3
2.3 2.3.1 Die Voraussetzungen eines Opting-outs ergeben sich aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR und werden in Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV wiederholt. Es handelt sich dabei um die folgenden drei Erfordernisse (PETER/CAVADINI/DUNANT, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 7 zu Art. 727a OR ; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 15 N. 514 ff.; Botschaft vom 23. Juni 2004 zur Änderung des Obligationenrechts [Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht] sowie zum Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren, BBl 2004 3969, 4014 Ziff. 2.1.1.2):
2.3.1 Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV Art. 727a OR (1) Nichterfüllen der Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision ( Art. 62 Abs. 1 lit. a HRegV ; Art. 727a Abs. 1 OR );
Art. 62 Abs. 1 lit. a HRegV Art. 727a Abs. 1 OR (2) Nichtüberschreiten von zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt ( Art. 62 Abs. 1 lit. b HRegV ; Art. 727a Abs. 2 OR );
Art. 62 Abs. 1 lit. b HRegV Art. 727a Abs. 2 OR (3) Verzicht sämtlicher Gesellschafter auf eine eingeschränkte Revision ( Art. 62 Abs. 1 lit. c HRegV ; Art. 727a Abs. 2 OR );
Art. 62 Abs. 1 lit. c HRegV Art. 727a Abs. 2 OR Aus der intertemporalrechtlichen Vorschrift von Art. 174 HRegV ergibt sich weiter, dass das Opting-out erst ins Handelsregister eingetragen werden darf, wenn ein Mitglied des Verwaltungsrats schriftlich bestätigt, dass die Revisionsstelle die Jahresrechnung für das BGE 139 III 449 S. 454 Geschäftsjahr, welches vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts begonnen hat, geprüft hat. Diese Vorschrift bezieht sich indessen nur auf Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften und Genossenschaften, also Gesellschaftsformen, die bereits unter altem Recht revisionspflichtig waren (FLORIAN ZIHLER, in: Handelsregisterverordnung [HRegV], Siffert/Turin [Hrsg.], 2013, N. 1 zu Art. 174 HRegV ). Für Gesellschaften mit beschränkter Haftung gilt diese Regel nicht.
Art. 174 HRegV BGE 139 III 449 S. 454
Art. 174 HRegV Das Opting-out kann aufgehoben werden, falls ein Aktionär spätestens zehn Tage vor der Generalversammlung eine eingeschränkte Revision verlangt ( Art. 727a Abs. 4 Satz 2 OR ; BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 518).
Art. 727a Abs. 4 Satz 2 OR 2.3.2 Zweck der "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV ist der Nachweis der Voraussetzungen eines gültigen Opting-outs (ZIHLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 62 HRegV ; WATTER/MAIZAR, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 33 zu Art. 727a OR ; vgl. auch Urteil 4A_509/2012 vom 8. März 2013 E. 2.2). Bei der Vorschrift von Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV handelt es sich mithin um eine Konkretisierung des in Art. 15 Abs. 2 HRegV verankerten Belegprinzips, wonach die ins Handelsregister einzutragenden Tatsachen zu belegen und die dazu erforderlichen Belege dem Handelsregisteramt einzureichen sind (dazu ZIHLER, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 15 HRegV ).
2.3.2 Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV Art. 62 HRegV Art. 727a OR Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV Art. 15 Abs. 2 HRegV Art. 15 HRegV Nach der Rechtsprechung soll mit der Jahresrechnung (bestehend aus Bilanz und Erfolgsrechnung) belegt werden, dass die Gesellschaft die erste Opting-out-Voraussetzung erfüllt, nämlich das Nichterfüllen der Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision (Urteil 4A_509/2012 vom 8. März 2013 E. 2.2; vgl. auch WATTER/MAIZAR, a.a.O., N. 33 zu Art. 727a OR ).
Art. 727a OR Um dies zu belegen, genügt freilich eine Jahresrechnung, die den massgeblichen Normen des Rechnungslegungsrechts entspricht. Eines Prüfungsberichts einer Revisionsstelle bedarf es hierzu nicht, obliegt es doch dem Handelsregisteramt, summarisch zu prüfen, ob Struktur und Inhalt der eingereichten Bilanzen und Erfolgsrechnungen ausreichend sind, um die Höhe der Bilanzsumme und des Umsatzerlöses bestimmen zu können (ZIHLER, a.a.O., N. 17 zu Art. 62 HRegV ). Auch für den Nachweis der weiteren beiden Opting-out - Voraussetzungen, also das Nichtüberschreiten von zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt und der Verzicht sämtlicher Gesellschafter auf eine eingeschränkte Revision, bedarf es keines Prüfungsberichtes. Dies BGE 139 III 449 S. 455 steht im Einklang mit der Praxismitteilung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 2. Juli 2009 (S. 3), wonach als Beleg lediglich eine gemäss Art. 961 OR unterzeichnete, nicht aber revidierte Jahresrechnung eingereicht werden muss. Auch in der Lehre wird vertreten, dass die Jahresrechnungen, die als Belege beim Handelsregisteramt eingereicht werden, nicht revidiert sein müssen (ZIHLER, a.a.O., N. 20 zu Art. 62 HRegV ; implizit auch BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 676).
Art. 62 HRegV BGE 139 III 449 S. 455
Art. 961 OR Art. 62 HRegV 2.3.3 Eine andere Lehrmeinung, auf welche die Vorinstanz abgestellt hat und die offenbar der Praxis einiger kantonaler Handelsregisterämter entspricht, verlangt hingegen, dass bei einem Opting-out ab einem späteren Jahr als 2008 auch der Nachweis der Revision der vorangegangenen Jahre zu erbringen sei, wobei die Revisionsstelle im Hinblick auf diese Berichterstattung nur zu wählen, nicht aber im Handelsregister einzutragen sei (MICHAEL GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 2. Aufl. 2012, N. 280a zu Art. 62 HRegV ). Diese Lehrmeinung gründet auf der Überlegung, dass seit dem 1. Januar 2008 sämtliche Kapitalgesellschaften, also auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung, zumindest eingeschränkt revisionspflichtig sind (Art. 727 ff. i.V.m. 818 OR sowie Art. 7 der Übergangsbestimmungen der Änderung vom 16. Dezember 2005). Sie impliziert, dass die (bisherige) Erfüllung der Revisionspflicht bzw. das Vorliegen einer revidierten Jahresrechnung eine weitere, ungeschriebene Voraussetzung eines wirksamen Opting-outs bildet. Davon geht auch die Vorinstanz aus, wenn sie dafürhält, dass ohne "von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und Jahresrechnung 2008 (...) kein gültiges Opting-out beschlossen" worden sei.
2.3.3 Art. 62 HRegV Diese (isolierte) Lehrmeinung verkennt freilich, dass sich die Voraussetzung der Erfüllung der Revisionspflicht bzw. des Vorliegens einer geprüften Jahresrechnung weder aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR noch aus Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV ergibt. Aus diesen Normen lassen sich lediglich die drei oben in E. 2.3.1 genannten Voraussetzungen ableiten. Eine zusätzliche Voraussetzung einer geprüften Jahresrechnung ergibt sich weder aus den Materialien, noch wird dies in der Literatur zu Art. 727 f. OR vertreten (statt aller BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 514 ff., 676). Ebensowenig lässt sich aus den von der Vorinstanz zitierten Praxismitteilungen des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 28. November 2008 (S. 2), bzw. vom 2. Juli BGE 139 III 449 S. 456 2009 (Ziff. 2.1) eine entsprechende Voraussetzung ableiten, äussern sich diese doch lediglich zur Gültigkeit der Genehmigung einer Jahresrechnung nach Art. 731 Abs. 3 OR. Hat eine Gesellschaft keine Revisionsstelle bestellt und damit ihre (bisherige) Revisionspflicht nicht erfüllt, so hätte dies im Rahmen eines Organisationsmängelverfahrens von einer nach Art. 731b OR aktivlegitimierten Partei (Handelsregisteramt, Gesellschafter, Gläubiger) geltend gemacht werden müssen, steht aber einem wirksamen Opting-out nicht entgegen.
Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV BGE 139 III 449 S. 456
Art. 731 Abs. 3 OR Art. 731b OR 2.3.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass ein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für die als Beleg einzureichende Jahresrechnung nicht zu den "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV gehört. Denn die (bisherige) Erfüllung der Revisionspflicht bzw. das Vorliegen einer revidierten Jahresrechnung bildet weder eine weitere, ungeschriebene Voraussetzung eines wirksamen Opting-outs, noch bedarf es eines Prüfungsberichts zum Nachweis der drei aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR sowie Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV folgenden Opting-out-Voraussetzungen.
2.3.4 Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV Die Vorinstanz ist in Verletzung von Art. 727 f. OR i.V.m. Art. 62 HRegV somit zu Unrecht zum Schluss gelangt, dass die Beschwerdeführerin dem Handelsregisteramt zur Eintragung des Opting-outs den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nachreichen muss.
Art. 62 HRegV 2.4 Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, soweit das Begehren um Eintragung des Opting-outs abgewiesen wurde. Den für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz ( Art. 105 Abs. 1 BGG ) lässt sich indessen nicht entnehmen, welche Belege die Beschwerdeführerin ihrer Anmeldung des Opting-outs beigelegt hat bzw. welchen Inhalt diese haben. Damit kann das Bundesgericht auch nicht reformatorisch beurteilen, ob die für den Nachweis der Opting-out-Voraussetzungen notwendigen Belege vorliegen. Die Sache ist daher in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 BGG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat festzustellen, ob die notwendigen Belege vorliegen (wobei der zu Unrecht verlangte Prüfungsbericht nicht dazu gehört), und neu zu entscheiden, ob das Opting-out im Handelsregister einzutragen ist.
2.4 Art. 105 Abs. 1 BGG Art. 107 Abs. 2 BGG
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Urteilskopf 139 III 44 7. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Betreibungsamt Hausen am Albis (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_238/2012 vom 12. November 2012 Regeste Art. 22 und 44 SchKG ; GebV SchKG; Kosten im Steigerungsverfahren. Folgen einer nichtigen Steigerungsanzeige auf die Kostenrechnung im Verfahren der Verwertung eines Grundstückes; Überprüfungsbefugnis der Aufsichtsbehörde (E. 3). Sachverhalt ab Seite 44 BGE 139 III 44 S. 44 A. A.a Das Betreibungsamt Hausen am Albis zeigte am 28. Mai 2010 in den Betreibungen auf Grundpfandverwertung Nr. 1 und 2 (Zahlungsbefehle vom 18. September 2008) den Beteiligten die Versteigerung der Liegenschaft A. an und setzte das Steigerungsdatum auf den 12. August 2010 fest. A.b Am 9. August 2010 erliess das Betreibungsamt eine Kostenrechnung (Zwischenrechnung) im laufenden Grundpfandverwertungsverfahren und setzte Gebühren und Auslagen (wie Publikationskosten etc.) im Betrag von gesamthaft Fr. 12'001.95 fest. B. B.a Gegen die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 (lit. A.a) erhob X. als Schuldner und Pfandeigentümer am 4. Juni 2010 betreibungsrechtliche Beschwerde. Er verlangte die Aufhebung bzw. Aufschiebung der Versteigerung bis zum endgültigen Entscheid über die BGE 139 III 44 S. 45 strafrechtliche Beschlagnahme der betreffenden Liegenschaft und verwies auf die Beschlagnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 17. Oktober 2007. Das Bezirksgericht Affoltern als untere Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen wies die Beschwerde am 10. August 2010 ab bzw. bestätigte die Rechtmässigkeit der Versteigerung. B.b X. zog diesen Entscheid an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen weiter, welches die Beschwerde am 21. Januar 2011 zufolge Gegenstandslosigkeit abschrieb. Grund dafür war der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich (9. Abteilung) vom 18. November 2010, mit welchem die strafrechtliche Beschlagnahme der Liegenschaft aufgehoben wurde. C. C.a Gegen die Kostenrechnung vom 9. August 2010 (lit. A.b) gelangte X. am 19. August 2010 ebenfalls an die untere Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen, welche das Beschwerdeverfahren bis zur Erledigung der Beschwerde gegen die Steigerungsanzeige (lit. B) sistierte. Am 10. März 2011 nahm die untere Aufsichtsbehörde das Verfahren wieder auf und hiess die Beschwerde am 17. November 2011 gut. Die Kostenrechnung wurde auf Fr. 502.- für Gebühren und auf Fr. 1'357.15 für Auslagen reduziert. C.b Gegen diesen Kostenentscheid erhob das Betreibungsamt Beschwerde. Am 8. März 2012 hiess die obere kantonale Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen die Beschwerde gut und bestätigte die Kostenrechnung des Betreibungsamtes vom 9. August 2010. D. Mit Eingabe vom 22. März 2012 hat X. Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Der Beschwerdeführer beantragt, den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 8. März 2012 aufzuheben und den erstinstanzlichen Kostenentscheid zu bestätigen. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Kostenrechnung (Zwischenrechnung) im Verfahren der Verwertung eines Grundpfandes. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Versteigerung seiner Liegenschaft nicht rechtens gewesen sei, solange die strafrechtliche Beschlagnahme Bestand hatte. Er wendet sich gegen die BGE 139 III 44 S. 46 Auffassung, dass die Steigerungsanzeige verbindlich beurteilt worden sei. Die Prüfung im Falle von nichtigen Verfügungen sei jederzeit und von Amtes wegen möglich, was das Obergericht übergangen habe. Die Zwischenrechnung des Betreibungsamtes für Kosten im Grundpfandverwertungsverfahren sei ohne Grund, und der angefochtene Entscheid verletze Art. 22, 44 und 68 SchKG. 3.1 Es steht fest, dass der Beschwerdeführer gegen die betreibungsamtliche (Zwischen-)Rechnung vom 9. August 2010 für Kosten im laufenden Grundpfandverwertungsverfahren betreibungsrechtliche Beschwerde erhoben hat. Umstritten ist zunächst, ob mit Beschwerde gegen die Kostenrechnung die Rechtmässigkeit des Verwertungsverfahrens überprüft werden kann. 3.1.1 Nach der Rechtsprechung ist Voraussetzung, um die Rechtmässigkeit der gebührenpflichtigen Verfügung zu überprüfen, dass die Beschwerde in der Gebührenfrage in einem Zeitpunkt geführt wird, in welchem die Beschwerde gegen die beanstandete Verfügung selbst noch nicht verspätet ist ( BGE 68 III 72 S. 75). Vorliegend ist zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 19. August 2010 rechtzeitig Beschwerde gegen die Kostenrechnung vom 9. August 2010 erhoben hat und diese Eingabe keine fristgemässe Beschwerde ( Art. 17 Abs. 2 SchKG ) gegen die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 darstellt. 3.1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die betreffende Steigerungsanzeige sei noch überprüfbar, obwohl er dagegen am 4. Juni 2010 rechtzeitig Beschwerde erhoben habe. Nach den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen und Akten wurde dieses Beschwerdeverfahren von der oberen Aufsichtsbehörde am 21. Januar 2011 infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Mit dem Beschwerdeentscheid ( Art. 21 SchKG ) hat keine Prüfung in der Sache stattgefunden (LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 16 und 17 zu Art. 21 SchKG ). Folge davon ist, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 bzw. der bestätigende Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde vom 10. August 2010 für das laufende Vollstreckungsverfahren massgebend, d.h. in beschränkte materielle Rechtskraft getreten ist ( BGE 133 III 580 E. 2.1 S. 582). Vorbehalten bleibt die Nichtigkeit einer Verfügung gemäss Art. 22 SchKG, welche von der Aufsichtsbehörde jederzeit festgestellt werden kann und muss, selbst nach eigenem Entscheid in der Sache ( BGE 120 III 117 E. 2c S. 119; BGE 121 III 142 E. 2 S. 144; Urteil 5A_597/2008 vom 27. Januar 2009 E. 3.3.4). Von diesen Grundsätzen ist die Vorinstanz BGE 139 III 44 S. 47 ausgegangen, wenn sie zutreffend festgehalten hat, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 im laufenden Vollstreckungsverfahren - ausser bei Nichtigkeit - nicht mehr in Frage gestellt werden könne. 3.2 Zu prüfen ist weiter, ob die Vorinstanz - wie der Beschwerdeführer rügt - die Nichtigkeit der Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 übergangen habe, wenn sie die Anordnung der Versteigerung als verbindliche Grundlage für die Kostenrechnung erachtet hat. 3.2.1 Aus den Sachverhaltsfeststellungen geht hervor, dass die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich die betreffende Liegenschaft mit Verfügung vom 17. Oktober 2007 gestützt auf § § 83 und 96 Abs. 1 StPO /ZH (unter Mitteilung an das Grundbuchamt) beschlagnahmt hat. Weiter steht fest, dass die Beschlagnahme mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich (9. Abteilung) vom 18. November 2010 aufgehoben wurde. Nach der Rechtsprechung können die Kantone aufgrund von Art. 44 SchKG die Beschlagnahme von Vermögen eines Angeschuldigten zur Deckung von Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten vorsehen ( BGE 115 III 1 E. 3a und 4c S. 3 ff., betreffend § 83 StPO /ZH; BGE 131 III 652 E. 3.1 S. 656; vgl. Urteil 7B.106/2005 vom 30. September 2005 E. 3.3 und 3.5, in: ZBGR 2006 S. 339 ff.). Anhaltspunkte, dass die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 17. Oktober 2007 offensichtlich unzulässig (nichtig) und daher für die Zwangsvollstreckungsbehörden unwirksam gewesen wäre ( BGE 131 III 652 E. 3.1 S. 656), bestehen nicht. Folge davon ist, dass die Regeln der Zwangsverwertung nach SchKG zurückzutreten haben (RIGOT, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 16 f. zu Art. 44 SchKG, mit Hinw. auf BGE 93 III 89 E. 3 S. 93 betreffend Konfliktfall; ACOCELLA, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 1 und 2 zu Art. 44 SchKG mit weiteren Hinw.). 3.2.2 Im Kanton Zürich ist - worauf die untere Aufsichtsbehörde hingewiesen hat - das Verfahren nach § § 83 ff. StPO /ZH massgebend. Danach kann die Untersuchungsbehörde die Gegenstände oder Vermögenswerte gegebenenfalls "vorzeitig verwerten" ( § 85 Abs. 2 StPO /ZH) oder "ordnet die Kanzlei des urteilenden Gerichts die amtliche Versteigerung der beschlagnahmten Vermögensstücke an" ( § 86 Abs. 1 StPO /ZH). Vorliegend war die Liegenschaft des Beschwerdeführers seit dem 17. Oktober 2007 von den Strafbehörden beschlagnahmt, als das Betreibungsamt (in den nachfolgend eingeleiteten Betreibungen) mit Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2008 die betreibungsrechtliche Versteigerung der Liegenschaft in Gang gesetzt BGE 139 III 44 S. 48 hat. Hierzu war das Betreibungsamt nicht befugt (ohne dass die Rechtslage nach dem Inkrafttreten der eidg. StPO [SR 312.0] am 1. Januar 2011 zu erörtern ist). Die offensichtlich fehlende sachliche Zuständigkeit der Zwangsvollstreckungsbehörden zum Erlass der Steigerungsanzeige am 28. Mai 2010 verletzt Vorschriften im Sinne von Art. 22 Abs. 1 SchKG und bedeutet die Nichtigkeit der betreffenden Verfügung (vgl. BGE 111 III 56 E. 3 S. 61; Urteil 7B.135/2004 vom 17. August 2004 E. 8; LORANDI, a.a.O., N. 23 zu Art. 22 SchKG ). Die Vorinstanz hat die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung eines Nichtigkeitsgrundes übergangen. Zutreffend hat die untere Aufsichtsbehörde der Steigerungsanzeige im Ergebnis keine rechtliche Wirkung zugemessen. 3.3 Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010, d.h. die gebührenpflichtige Verfügung nicht rechtswirksam ist. Dies hat Auswirkungen auf die Kostenrechnung vom 9. August 2010. Wohl trägt der Schuldner nach Art. 68 SchKG die Kosten. Allerdings begründen nichtige (oder aufgehobene) Verfügungen keinen Anspruch auf Gebühren und Entschädigungen für Auslagen. Dieser im Gebührentarif zum SchKG von 1971 ausdrücklich festgehaltene Grundsatz (Art. 16 GebT SchKG; STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971, 1972, S. 24) ist auch nach Inkrafttreten der GebV SchKG vom 23. September 1996 (SR 281.35) massgebend (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 12 zu Art. 68 SchKG ). Mit Bundesrecht ist daher nicht vereinbar, wenn die Vorinstanz angenommen hat, die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 biete eine verbindliche Grundlage zur Kostenrechnung vom 9. August 2010. Die Beschwerde ist begründet und antragsgemäss gutzuheissen, ohne dass auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen ist. Es bleibt demnach beim Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde, welche die im Hinblick bzw. Zusammenhang mit der Steigerung entstandenen Kosten mangels Grundlage (in unbestrittenem Umfang) reduziert hat.
Urteilskopf
7. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Betreibungsamt Hausen am Albis (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_238/2012 vom 12. November 2012
Regeste Art. 22 und 44 SchKG ; GebV SchKG; Kosten im Steigerungsverfahren. Folgen einer nichtigen Steigerungsanzeige auf die Kostenrechnung im Verfahren der Verwertung eines Grundstückes; Überprüfungsbefugnis der Aufsichtsbehörde (E. 3).
Regeste
Art. 22 und 44 SchKG ; GebV SchKG; Kosten im Steigerungsverfahren. Folgen einer nichtigen Steigerungsanzeige auf die Kostenrechnung im Verfahren der Verwertung eines Grundstückes; Überprüfungsbefugnis der Aufsichtsbehörde (E. 3).
Art. 22 und 44 SchKG Folgen einer nichtigen Steigerungsanzeige auf die Kostenrechnung im Verfahren der Verwertung eines Grundstückes; Überprüfungsbefugnis der Aufsichtsbehörde (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 44
Sachverhalt ab Seite 44 BGE 139 III 44 S. 44
BGE 139 III 44 S. 44
A.
A. A.a Das Betreibungsamt Hausen am Albis zeigte am 28. Mai 2010 in den Betreibungen auf Grundpfandverwertung Nr. 1 und 2 (Zahlungsbefehle vom 18. September 2008) den Beteiligten die Versteigerung der Liegenschaft A. an und setzte das Steigerungsdatum auf den 12. August 2010 fest.
A.a A.b Am 9. August 2010 erliess das Betreibungsamt eine Kostenrechnung (Zwischenrechnung) im laufenden Grundpfandverwertungsverfahren und setzte Gebühren und Auslagen (wie Publikationskosten etc.) im Betrag von gesamthaft Fr. 12'001.95 fest.
A.b B.
B. B.a Gegen die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 (lit. A.a) erhob X. als Schuldner und Pfandeigentümer am 4. Juni 2010 betreibungsrechtliche Beschwerde. Er verlangte die Aufhebung bzw. Aufschiebung der Versteigerung bis zum endgültigen Entscheid über die BGE 139 III 44 S. 45 strafrechtliche Beschlagnahme der betreffenden Liegenschaft und verwies auf die Beschlagnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 17. Oktober 2007. Das Bezirksgericht Affoltern als untere Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen wies die Beschwerde am 10. August 2010 ab bzw. bestätigte die Rechtmässigkeit der Versteigerung.
B.a BGE 139 III 44 S. 45
B.b X. zog diesen Entscheid an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen weiter, welches die Beschwerde am 21. Januar 2011 zufolge Gegenstandslosigkeit abschrieb. Grund dafür war der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich (9. Abteilung) vom 18. November 2010, mit welchem die strafrechtliche Beschlagnahme der Liegenschaft aufgehoben wurde.
B.b C.
C. C.a Gegen die Kostenrechnung vom 9. August 2010 (lit. A.b) gelangte X. am 19. August 2010 ebenfalls an die untere Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen, welche das Beschwerdeverfahren bis zur Erledigung der Beschwerde gegen die Steigerungsanzeige (lit. B) sistierte. Am 10. März 2011 nahm die untere Aufsichtsbehörde das Verfahren wieder auf und hiess die Beschwerde am 17. November 2011 gut. Die Kostenrechnung wurde auf Fr. 502.- für Gebühren und auf Fr. 1'357.15 für Auslagen reduziert.
C.a C.b Gegen diesen Kostenentscheid erhob das Betreibungsamt Beschwerde. Am 8. März 2012 hiess die obere kantonale Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen die Beschwerde gut und bestätigte die Kostenrechnung des Betreibungsamtes vom 9. August 2010.
C.b D. Mit Eingabe vom 22. März 2012 hat X. Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Der Beschwerdeführer beantragt, den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 8. März 2012 aufzuheben und den erstinstanzlichen Kostenentscheid zu bestätigen. (...)
D. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Kostenrechnung (Zwischenrechnung) im Verfahren der Verwertung eines Grundpfandes. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Versteigerung seiner Liegenschaft nicht rechtens gewesen sei, solange die strafrechtliche Beschlagnahme Bestand hatte. Er wendet sich gegen die BGE 139 III 44 S. 46 Auffassung, dass die Steigerungsanzeige verbindlich beurteilt worden sei. Die Prüfung im Falle von nichtigen Verfügungen sei jederzeit und von Amtes wegen möglich, was das Obergericht übergangen habe. Die Zwischenrechnung des Betreibungsamtes für Kosten im Grundpfandverwertungsverfahren sei ohne Grund, und der angefochtene Entscheid verletze Art. 22, 44 und 68 SchKG.
3. BGE 139 III 44 S. 46
Art. 22, 44 und 68 SchKG 3.1 Es steht fest, dass der Beschwerdeführer gegen die betreibungsamtliche (Zwischen-)Rechnung vom 9. August 2010 für Kosten im laufenden Grundpfandverwertungsverfahren betreibungsrechtliche Beschwerde erhoben hat. Umstritten ist zunächst, ob mit Beschwerde gegen die Kostenrechnung die Rechtmässigkeit des Verwertungsverfahrens überprüft werden kann.
3.1 3.1.1 Nach der Rechtsprechung ist Voraussetzung, um die Rechtmässigkeit der gebührenpflichtigen Verfügung zu überprüfen, dass die Beschwerde in der Gebührenfrage in einem Zeitpunkt geführt wird, in welchem die Beschwerde gegen die beanstandete Verfügung selbst noch nicht verspätet ist ( BGE 68 III 72 S. 75). Vorliegend ist zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 19. August 2010 rechtzeitig Beschwerde gegen die Kostenrechnung vom 9. August 2010 erhoben hat und diese Eingabe keine fristgemässe Beschwerde ( Art. 17 Abs. 2 SchKG ) gegen die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 darstellt.
3.1.1 BGE 68 III 72 Art. 17 Abs. 2 SchKG 3.1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die betreffende Steigerungsanzeige sei noch überprüfbar, obwohl er dagegen am 4. Juni 2010 rechtzeitig Beschwerde erhoben habe. Nach den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen und Akten wurde dieses Beschwerdeverfahren von der oberen Aufsichtsbehörde am 21. Januar 2011 infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Mit dem Beschwerdeentscheid ( Art. 21 SchKG ) hat keine Prüfung in der Sache stattgefunden (LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 16 und 17 zu Art. 21 SchKG ). Folge davon ist, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 bzw. der bestätigende Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde vom 10. August 2010 für das laufende Vollstreckungsverfahren massgebend, d.h. in beschränkte materielle Rechtskraft getreten ist ( BGE 133 III 580 E. 2.1 S. 582). Vorbehalten bleibt die Nichtigkeit einer Verfügung gemäss Art. 22 SchKG, welche von der Aufsichtsbehörde jederzeit festgestellt werden kann und muss, selbst nach eigenem Entscheid in der Sache ( BGE 120 III 117 E. 2c S. 119; BGE 121 III 142 E. 2 S. 144; Urteil 5A_597/2008 vom 27. Januar 2009 E. 3.3.4). Von diesen Grundsätzen ist die Vorinstanz BGE 139 III 44 S. 47 ausgegangen, wenn sie zutreffend festgehalten hat, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 im laufenden Vollstreckungsverfahren - ausser bei Nichtigkeit - nicht mehr in Frage gestellt werden könne.
3.1.2 Art. 21 SchKG Art. 21 SchKG Art. 22 SchKG BGE 139 III 44 S. 47
3.2 Zu prüfen ist weiter, ob die Vorinstanz - wie der Beschwerdeführer rügt - die Nichtigkeit der Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 übergangen habe, wenn sie die Anordnung der Versteigerung als verbindliche Grundlage für die Kostenrechnung erachtet hat.
3.2 3.2.1 Aus den Sachverhaltsfeststellungen geht hervor, dass die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich die betreffende Liegenschaft mit Verfügung vom 17. Oktober 2007 gestützt auf § § 83 und 96 Abs. 1 StPO /ZH (unter Mitteilung an das Grundbuchamt) beschlagnahmt hat. Weiter steht fest, dass die Beschlagnahme mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich (9. Abteilung) vom 18. November 2010 aufgehoben wurde. Nach der Rechtsprechung können die Kantone aufgrund von Art. 44 SchKG die Beschlagnahme von Vermögen eines Angeschuldigten zur Deckung von Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten vorsehen ( BGE 115 III 1 E. 3a und 4c S. 3 ff., betreffend § 83 StPO /ZH; BGE 131 III 652 E. 3.1 S. 656; vgl. Urteil 7B.106/2005 vom 30. September 2005 E. 3.3 und 3.5, in: ZBGR 2006 S. 339 ff.). Anhaltspunkte, dass die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 17. Oktober 2007 offensichtlich unzulässig (nichtig) und daher für die Zwangsvollstreckungsbehörden unwirksam gewesen wäre ( BGE 131 III 652 E. 3.1 S. 656), bestehen nicht. Folge davon ist, dass die Regeln der Zwangsverwertung nach SchKG zurückzutreten haben (RIGOT, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 16 f. zu Art. 44 SchKG, mit Hinw. auf BGE 93 III 89 E. 3 S. 93 betreffend Konfliktfall; ACOCELLA, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 1 und 2 zu Art. 44 SchKG mit weiteren Hinw.).
3.2.1 § § 83 und 96 Abs. 1 StPO Art. 44 SchKG § 83 StPO Art. 44 SchKG Art. 44 SchKG 3.2.2 Im Kanton Zürich ist - worauf die untere Aufsichtsbehörde hingewiesen hat - das Verfahren nach § § 83 ff. StPO /ZH massgebend. Danach kann die Untersuchungsbehörde die Gegenstände oder Vermögenswerte gegebenenfalls "vorzeitig verwerten" ( § 85 Abs. 2 StPO /ZH) oder "ordnet die Kanzlei des urteilenden Gerichts die amtliche Versteigerung der beschlagnahmten Vermögensstücke an" ( § 86 Abs. 1 StPO /ZH). Vorliegend war die Liegenschaft des Beschwerdeführers seit dem 17. Oktober 2007 von den Strafbehörden beschlagnahmt, als das Betreibungsamt (in den nachfolgend eingeleiteten Betreibungen) mit Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2008 die betreibungsrechtliche Versteigerung der Liegenschaft in Gang gesetzt BGE 139 III 44 S. 48 hat. Hierzu war das Betreibungsamt nicht befugt (ohne dass die Rechtslage nach dem Inkrafttreten der eidg. StPO [SR 312.0] am 1. Januar 2011 zu erörtern ist). Die offensichtlich fehlende sachliche Zuständigkeit der Zwangsvollstreckungsbehörden zum Erlass der Steigerungsanzeige am 28. Mai 2010 verletzt Vorschriften im Sinne von Art. 22 Abs. 1 SchKG und bedeutet die Nichtigkeit der betreffenden Verfügung (vgl. BGE 111 III 56 E. 3 S. 61; Urteil 7B.135/2004 vom 17. August 2004 E. 8; LORANDI, a.a.O., N. 23 zu Art. 22 SchKG ). Die Vorinstanz hat die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung eines Nichtigkeitsgrundes übergangen. Zutreffend hat die untere Aufsichtsbehörde der Steigerungsanzeige im Ergebnis keine rechtliche Wirkung zugemessen.
3.2.2 § § 83 ff. StPO § 85 Abs. 2 StPO § 86 Abs. 1 StPO BGE 139 III 44 S. 48
Art. 22 Abs. 1 SchKG Art. 22 SchKG 3.3 Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010, d.h. die gebührenpflichtige Verfügung nicht rechtswirksam ist. Dies hat Auswirkungen auf die Kostenrechnung vom 9. August 2010. Wohl trägt der Schuldner nach Art. 68 SchKG die Kosten. Allerdings begründen nichtige (oder aufgehobene) Verfügungen keinen Anspruch auf Gebühren und Entschädigungen für Auslagen. Dieser im Gebührentarif zum SchKG von 1971 ausdrücklich festgehaltene Grundsatz (Art. 16 GebT SchKG; STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971, 1972, S. 24) ist auch nach Inkrafttreten der GebV SchKG vom 23. September 1996 (SR 281.35) massgebend (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 12 zu Art. 68 SchKG ). Mit Bundesrecht ist daher nicht vereinbar, wenn die Vorinstanz angenommen hat, die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 biete eine verbindliche Grundlage zur Kostenrechnung vom 9. August 2010. Die Beschwerde ist begründet und antragsgemäss gutzuheissen, ohne dass auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen ist. Es bleibt demnach beim Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde, welche die im Hinblick bzw. Zusammenhang mit der Steigerung entstandenen Kosten mangels Grundlage (in unbestrittenem Umfang) reduziert hat.
3.3 Art. 68 SchKG Art. 68 SchKG
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Urteilskopf 139 III 457 65. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. SA gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_346/2013 vom 22. Oktober 2013 Regeste Art. 6 und 243 ZPO ; Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Handels- und Mietgericht. Begriff der "geschäftlichen Tätigkeit" nach Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO (E. 3). Das Handelsgericht ist für Streitigkeiten, die gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO nach dem vereinfachten Verfahren zu beurteilen sind, nicht zuständig; die Regelung der Verfahrensart geht jener über die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts vor (E. 4). Begriff des "Kündigungsschutzes" nach Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO (E. 5). Erwägungen ab Seite 457 BGE 139 III 457 S. 457 Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 4 Abs. 1, Art. 6 Abs. 2, Art. 198 lit. f sowie Art. 243 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 ZPO. Sie macht geltend, es handle sich nicht um eine handelsrechtliche Streitigkeit, weshalb entgegen der Ansicht der Vorinstanzen BGE 139 III 457 S. 458 nicht das Handelsgericht, sondern das Mietgericht für die vorliegende Streitsache sachlich zuständig sei. 3.1 Nach Art. 6 Abs. 1 ZPO können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist (Handelsgericht). Gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO gilt eine Streitigkeit als handelsrechtlich, wenn: die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a); gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (lit. b); und die Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (lit. c). Diese drei Voraussetzungen müssen nach dem Gesetzeswortlaut kumulativ gegeben sein, damit eine handelsrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 1 ZPO vorliegt. Die Vorinstanz hat sowohl die zweite (Beschwerdemöglichkeit an das Bundesgericht) als auch die dritte Voraussetzung (Eintrag der Parteien im schweizerischen Handelsregister) bejaht, was von den Parteien nicht in Frage gestellt wird. Umstritten ist einzig, ob die "geschäftliche Tätigkeit" mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a). 3.2 Was die "geschäftliche Tätigkeit" ist, bestimmt allein das Bundesrecht. Die Lehre unterscheidet dabei zwischen Grundgeschäften (z.B. Verkauf von selbst fabrizierten oder erworbenen Gütern, Erbringung eigener Dienstleistungen) und Hilfs- oder Nebengeschäften, welche dazu bestimmt sind, die Geschäftstätigkeit zu fördern oder zu unterstützen. Die Frage, ob die "geschäftliche Tätigkeit" nur die Kerngeschäftstätigkeit oder auch die Hilfs- bzw. Nebengeschäfte betrifft, wurde mit BGE 138 III 471 nicht entschieden. Die Lehre geht davon aus, dass Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO sowohl Grundgeschäfte wie auch Hilfs- und Nebengeschäfte erfasst (VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 8 zu Art. 6 ZPO ; HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 6 ZPO ;THEODOR HÄRTSCH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie[Hrsg.], 2010, N. 9 f. zu Art. 6 ZPO ; JACQUES HALDY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 5zu Art. 6 ZPO ; BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 22 zu Art. 6 ZPO ; derselbe, Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, ZBJV 148/2012 S. 467 f.; TOYLAN SENEL, Das BGE 139 III 457 S. 459 handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 241 f. und 244). Der Botschaft des Bundesrates zur Schweizerischen Zivilprozessordnung kann entnommen werden, dass sich die Umschreibung der Kriterien in Art. 6 Abs. 2 ZPO an den früheren kantonalen Regelungen orientiert (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], [nachfolgend: Botschaft ZPO], BBl 2006 7221 ff., insb. 7261 zu Art. 6). Auch wenn dabei nur auf die jeweiligen Regelungen ( Art. 5 ZPO /BE i.V.m. Art. 55 GOG/BE; § 404 ZPO /AG; § 62 GVG /ZH; Art. 14 ZPO /SG) verwiesen wurde und nicht direkt auf die gestützt darauf ergangene kantonale Praxis, welche ebenfalls sowohl die Grund- wie auch die Hilfs-/Nebengeschäfte erfasste (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 4a zu Art. 14 ZPO ; KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2c/bb zu Art. 5 ZPO ; HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz [...], 2002, N. 21 f. zu § 62 GVG ; BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 9 zu § 404 ZPO ), ist der hiervor zitierten Lehre zuzustimmen. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber die diesbezügliche kantonale Praxis einschränken wollte. Vielmehr wurde festgehalten, die sachliche Zuständigkeit sei "bewusst sehr weit gefasst" (Botschaft ZPO, a.a.O., 7261 zu Art. 6; vgl. auch BGE 138 III 694 E. 2.9 S. 700 f.). Im Ergebnis ist der Vorinstanz somit zuzustimmen, dass der Abschluss von Mietverträgen über Geschäftsliegenschaften und damit grundsätzlich auch Streitigkeiten aus solchen Verträgen unter den Begriff "geschäftliche Tätigkeit" gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO fällt (ebenso explizit betreffend Mietverträge über Geschäftsliegenschaften: JACQUES HALDY, a.a.O., N. 5 zu Art. 6 ZPO ; BERNHARD BERGER, ZBJV 148/2012 S. 478; THEODOR HÄRTSCH, a.a.O., N. 10 zu Art. 6 ZPO ; BÜHLER/EDELMANN/KILLER, a.a.O., N. 9 zu § 404 ZPO /AG; TOYLAN SENEL, a.a.O., Rz. 242). Die streitgegenständlichen Mietverträge betreffen denn auch nach der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin Geschäftsräumlichkeiten. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, selbst wenn von einem weiten Begriff der handelsrechtlichen Streitigkeit auszugehen wäre und damit allgemein auch Streitigkeiten aus einem Mietvertrag darunter fielen, wäre jedenfalls die vorliegend konkrete Streitigkeit BGE 139 III 457 S. 460 eine mietrechtliche und nicht eine handelsrechtliche. Streitgegenstand sei die Gültigkeit der am 24. Juli 2012 wegen Zahlungsrückstand des Mieters ( Art. 257d OR ) ausgesprochenen Kündigung; es handle sich somit um ein Kündigungsschutzverfahren. Für solche Streitigkeiten sei gemäss Art. 273 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 200 ZPO ein Schlichtungsverfahren zwingend; ebenso gelange zwingend das vereinfachte Verfahren zur Anwendung ( Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO ). Sowohl die vorgängige Schlichtung wie auch das vereinfachte Verfahren werden aber durch Art. 198 lit. f bzw. Art. 243 Abs. 3 ZPO für Verfahren vor dem Handelsgericht ausgeschlossen, womit für Kündigungsschutzverfahren zwingend auch die Zuständigkeit des Handelsgerichts ausgeschlossen sei. 4.2 Die Vorinstanz erwog, die Bestimmungen der ZPO über das vereinfachte Verfahren und das Schlichtungsverfahren könnten nur dort gelten, wo das Bundesrecht selbst diese Bestimmungen nicht ausschliesse, was aber mit Art. 243 Abs. 3 und Art. 198 lit. f ZPO gerade der Fall sei. Die gesetzliche Ausnahme könne nicht gleichsam umgedreht und als Argument gegen die Zuständigkeit des Handelsgerichts verwendet werden. 4.3 In der Lehre wird diese Frage kontrovers beurteilt, soweit sie sich dazu überhaupt äussert. Dabei wird die Auffassung vertreten, bei den in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO enthaltenen Materien, die zum Kernbereich des Mietrechts gehörten, könne das Handelsgericht in keinem Fall angerufen werden, weil es seine Prozesse nicht im vereinfachten Verfahren durchführen dürfe (THEODOR HÄRTSCH, a.a.O., N. 17 zu Art. 6 ZPO ; BERNHARD BERGER, ZBJV 148/2012 S. 478). Demgegenüber geht DENIS TAPPY (in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 27 i.V.m. N. 23 zu Art. 243 ZPO ) davon aus, Kantone mit Handelsgerichten könnten die in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO genannten Materien, die in den übrigen Kantonen im vereinfachten Verfahren durchgeführt würden, im ordentlichen Verfahren beurteilen. Schliesslich wird auch die Auffassung vertreten, bei typisch mietrechtlichen Streitigkeiten dränge sich die Zuständigkeit des Mietgerichts auf. Trete jedoch das Handelsgericht an die Stelle des Mietgerichts, so müsse es für den Miet- und Pachtprozess die entsprechenden Verfahrensbestimmungen beachten, wozu im Besonderen die vorgängige Anrufung der Schlichtungsbehörde gehöre (HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 2012, N. 38 zu § 3 GOG). BGE 139 III 457 S. 461 Auch die kantonale Praxis ist nicht einheitlich. Im Gegensatz zur grundsätzlichen Auffassung der Vorinstanz, erachtete sich das Handelsgericht des Kantons Aargau für die Anfechtung von Mietzinserhöhungen und damit verbundenen Streitigkeiten als nicht zuständig, da es keine paritätisch zusammengesetzte Schlichtungsbehörde sei und für solche Streitigkeiten das vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO gelte (Urteil vom 29. November 2011, in: Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung [CAN] 2012 Nr. 3 S. 23; zustimmend: CHRISTIAN OETIKER, ius.focus 4/2013 S. 23). Demgegenüber entschied das Handelsgericht des Kantons Bern in einem Urteil vom 3. Mai 2013, Art. 243 ZPO schränke die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts nicht ein. Die Regelung über die sachliche Zuständigkeit gehe mithin der Bestimmung über die Verfahrensart vor. 4.4 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen ( BGE 138 III 694 E. 2.4 S. 698 mit Hinweisen). 4.4.1 Der Gesetzeswortlaut als solcher ist nicht schlüssig. "Geschäftliche Tätigkeit" gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO erfasst wie dargelegt auch den Abschluss von Mietverträgen über Geschäftsliegenschaften und damit grundsätzlich auch Streitigkeiten aus solchen Verträgen (vgl. E. 3.2). Gleichzeitig betrifft Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO Streitigkeiten aus Miete und Pacht auch von Geschäftsräumen. Diese Bestimmungen überschneiden sich also. 4.4.2 Auch aus den Materialien lässt sich keine klare Abgrenzung ableiten, insbesondere auch nicht daraus, dass bei Art. 198 lit. f ZPO im Rahmen der parlamentarischen Beratungen der Hinweis auf Art. 6 BGE 139 III 457 S. 462 ZPO eingefügt wurde. Die Ergänzung wurde namentlich damit begründet, bei Streitigkeiten vor Handelsgericht sei es sinnvoll, wenn direkt der Fachrichter und nicht zuerst noch ein Friedensrichter einen Vergleichsvorschlag unterbreite; das notwendige Fachwissen (für einen Vergleichsvorschlag) könne bei der nicht spezialisierten Schlichtungsbehörde nicht vorausgesetzt werden (AB 2008 N 947 ff.; vgl. auch BGE 138 III 558 E. 4.3 S. 563). Die Abgrenzung erfolgte also gegenüber der allgemeinen Schlichtungsbehörde, nicht gegenüber der spezialisierten paritätischen Schlichtungsstelle für Streitigkeiten aus Miete und Pacht ( Art. 200 ZPO ). Ebenso wie die Handelsgerichte wegen deren besonderen Fachkompetenz in handelsrechtlichen Streitigkeiten beibehalten wurden, geschah dies bei den paritätischen Schlichtungsbehörden in Miete und Pacht (aArt. 274a OR) wegen deren besonderen Fachkompetenz in Mietstreitigkeiten (vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 44 f.). Im bereits erwähnten Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern (vgl. E. 4.3 a.E.) erwog dieses, Art. 243 Abs. 3 ZPO mache nur einen Sinn, wenn Verfahren, die gemäss Art. 243 Abs. 1 ZPO grundsätzlich im vereinfachten Verfahren abzuwickeln sind, vor Handelsgericht überhaupt zulässig sein können. Diese Argumentation ist zwar nicht von der Hand zu weisen; doch ergeben sich aus den Materialien keine Hinweise, dass ein derartiger systematischer Zusammenhang bedacht worden wäre. Absatz 3 war im Vorentwurf der Expertenkommission noch nicht enthalten. In der Botschaft wird dazu nur angeführt, das vereinfachte Verfahren eigne sich nicht für Prozesse vor Handelsgericht, da die dortigen Streitigkeiten und Verfahren meist ohnehin zu komplex seien (Botschaft ZPO, a.a.O., 7347 zu Art. 239 a.E.). 4.4.3 Massgeblich ist vielmehr die Bedeutung der Bestimmungen im normativen Gefüge. 4.4.3.1 Für Streitigkeiten vor dem Handelsgericht gemäss Art. 6 ZPO findet das vereinfachte Verfahren nach dem eindeutigen Wortlaut von Art. 243 Abs. 3 ZPO keine Anwendung. Abzulehnen ist daher jedenfalls jene Lehrmeinung (vgl. E. 4.3), wonach das Handelsgericht, wenn es anstelle der Mietgerichte (bzw. der ordentlichen Gerichte in Kantonen ohne spezialisiertes Mietgericht) entscheidet, die für den Miet- und Pachtprozess geltenden Verfahrensregeln anzuwenden habe. Vielmehr kann die Abgrenzung zwischen Art. 6 und BGE 139 III 457 S. 463 Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO nur so erfolgen, dass entweder das Handelsgericht zuständig ist und dieses im ordentlichen Verfahren und ohne vorgängige Schlichtung ( Art. 198 lit. f ZPO ) entscheidet, oder dass die spezifischen Mietstreitigkeiten von den ordentlichen Gerichten (bzw. in Kantonen mit Mietgericht von diesen) im vereinfachten Verfahren und mit vorgängiger Schlichtung durch die paritätische Schlichtungsbehörde entschieden werden. 4.4.3.2 In mietrechtlichen Streitigkeiten gilt das vereinfachte Verfahren unabhängig vom Streitwert bei den besonderen Streitigkeiten gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO und ausserdem bei allen übrigen mietrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von 30'000 Franken ( Art. 243 Abs. 1 ZPO ). Das vereinfachte Verfahren unterscheidet sich vom ordentlichen namentlich durch vereinfachte Formalien ( Art. 244 ZPO ), kürzere Verfahrensdauern (Bestreben der Verfahrenserledigung am ersten Termin, Art. 246 ZPO ) und verstärkte Mitwirkung des Gerichts bei der Feststellung des Sachverhalts ( Art. 247 ZPO ). Es kann offenbleiben, ob die angestrebte kürzere Verfahrenserledigung im Vergleich zu den Handelsgerichten nicht ins Gewicht fällt, wie die Vorinstanz meint. Jedenfalls kann der Unterschied in den Prozessmaximen von erheblicher Bedeutung sein. In den mietrechtlichen Streitigkeiten gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO und bei Streitwerten bis 30'000 Franken hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ( Art. 247 Abs. 2 ZPO ). Es gilt also die soziale Untersuchungsmaxime. Namentlich bedeutet dies, dass das Gericht nicht an die Beweisanträge der Parteien und deren Tatsachenbehauptungen gebunden ist (FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2010, Rz. 1407; FRANÇOIS BOHNET, Le droit du bail en procédure civile suisse, in: 16 e séminaire sur le droit du bail, 2010, Rz. 165 und 168; PETER GUYAN, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 153 ZPO ; CHRISTIAN FRAEFEL, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 8 ff. zu Art. 247 ZPO ). Im Gegensatz zum ordentlichen Verfahren kann das Gericht sodann auch neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung berücksichtigen ( Art. 229 Abs. 3 ZPO ). 4.4.3.3 Zivilprozessrecht hat eine dienende Funktion. Es ist darauf ausgerichtet, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen. Seine dienende Funktion bestimmt auch die Auslegung des Prozessrechts ( BGE 116 II 215 E. 3 S. 218 f.; bestätigt in BGE 127 III 461 E. 3d S. 466 und BGE 123 III 140 E. 2c S. 144). Wären die Verfahrensarten für die gleichen Streitigkeiten unterschiedlich, weil diese von BGE 139 III 457 S. 464 unterschiedlichen Gerichten beurteilt werden könnten, so wäre die mit der vereinheitlichten Zivilprozessordnung angestrebte einheitliche Verwirklichung des materiellen Rechts (Botschaft ZPO, a.a.O., 7236 Ziff. 2.2), angesichts der soeben dargestellten Unterschiede der anzuwendenden Verfahren, in Frage gestellt. Die Abgrenzung zwischen der Zuständigkeit der Handelsgerichte und jener der ordentlichen Gerichte (bzw. in gewissen Kantonen der Mietgerichte) kann daher nicht derart sein, dass dadurch in die von der Zivilprozessordnung vorgegebenen Verfahrensarten eingegriffen würde. Dieser Grundsatz ist in Bezug auf die Kompetenz der Kantone zur Regelung der sachlichen und funktionellen Zuständigkeit ihrer Gerichte gemäss Art. 4 ZPO anerkannt: Danach können die Kantone eine Abgrenzung der Zuständigkeiten nach der Verfahrensart treffen, jedoch nicht in die von der ZPO vorgegebenen Verfahrensarten eingreifen (BERNHARD BERGER, a.a.O., N. 14 und 16 zu Art. 4 ZPO ; VOCK/NATER, a.a.O., N. 5 zu Art. 4 ZPO ; DENIS TAPPY, a.a.O., N. 27 zu Art. 243 ZPO ; wohl auch ALEXANDER BRUNNER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 3 zu Art. 4 ZPO. Entgegen der Vorinstanz ist somit auch für die vorliegend strittige Abgrenzung davon auszugehen, dass die Regelung der Verfahrensart jener über die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte vorgeht. 5. Demzufolge ist abschliessend zu prüfen, ob die vorliegende Streitigkeit einen Anwendungsfall von Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO darstellt, denn angesichts des Streitwerts fällt sie offensichtlich nicht unter Art. 243 Abs. 1 ZPO. 5.1 Die Beschwerdeführerin macht wie bereits vor der Vorinstanz geltend, der Begriff "Kündigungsschutz" in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO sei weit auszulegen und erfasse nicht nur die Anfechtbarkeit, sondern auch die Feststellung der Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit einer Kündigung. 5.2 Die Frage, ob sich der Begriff "Kündigungsschutz" nur auf die Anfechtbarkeit der Kündigung gemäss Art. 271 und Art. 271a OR bezieht oder auch die Unwirksamkeit oder Nichtigkeit einer Kündigung einschliesst, wird in der vornehmlich französischsprachigen Literatur kontrovers diskutiert. Die Begrenzung wird damit begründet, "Kündigungsschutz" gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO entspreche der Überschrift des dritten Abschnitts des 8. Titels des OR BGE 139 III 457 S. 465 (Art. 271 bis 273c OR) und könne sich daher nur auf die in diesem Abschnitt geregelte Anfechtung ( Art. 271 und 271a OR ) und die Erstreckung des Mietverhältnisses ( Art. 272 ff. OR ) beziehen. Immerhin wird anerkannt, dass die Gültigkeit oder Nichtigkeit der Kündigung als Vorfrage im Rahmen eines Anfechtungsverfahrens geprüft werden kann. Das ordentliche Verfahren gelange dagegen zur Anwendung, wenn in einem selbstständigen Verfahren, namentlich im Rahmen eines Ausweisungsverfahrens (das mangels liquider Verhältnisse die Anforderungen von Art. 248 lit. b und Art. 257 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt), auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung geklagt wird und der Streitwert 30'000 Franken übersteigt (DAVID LACHAT, Procédure civile en matière de baux et loyers, 2011, S. 133 Rz. 2.2.3 und Fn. 37; FRANÇOIS BOHNET, a.a.O., Rz. 112, 141 und 143; BOHNET/CONOD, Bail et procédure civile suisse: premiers développements, in: 17 e séminaire sur le droit du bail, 2012, Rz. 58 ff.). Ein anderer Teil der Lehre geht von einem weiten Verständnis des Begriffs "Kündigungsschutz" in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO aus, der jeden Fall der Bestreitung der Gültigkeit der Kündigung erfasse, sei es wegen Anfechtbarkeit, Unwirksamkeit oder Nichtigkeit (FABIENNE HOHL, a.a.O., Rz. 1329; JEAN-LUC COLOMBINI, Note sur quelques questions liées à la procédure d'expulsion, JdT 2011 III S. 85; BOHNET/CONOD, a.a.O., Rz. 58 ff.; STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 19a zu Art. 243 ZPO ). Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 4A_451/2011 vom 29. November 2011 E. 2 den Begriff "Kündigungsschutz" gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO ohne weitere Begründung weit verstanden und das vereinfachte Verfahren in einem von den Vermietern angestrengten Ausweisungsverfahren angewendet. In seinem Urteil 4A_87/2012 vom 10. April 2012 E. 3 hat es die Frage unter Bezugnahme auf die einschlägige (französischsprachige) Literatur jedoch offengelassen. Das Bundesgericht hatte schon unter altem Recht gestützt auf Art. 273 Abs. 4 OR entschieden, jedenfalls vorfrageweise sei die Nichtigkeit bzw. Ungültigkeit im Rahmen eines Anfechtungs- ( BGE 132 III 65 E. 3.2 S. 68 f.) oder eines Erstreckungsbegehrens (Urteil 4C.135/2001 vom 4. September 2001 E. 1b) zu prüfen. Erkläre die Schlichtungsbehörde im Rahmen eines solchen Verfahrens eine Kündigung für ungültig, unwirksam oder nichtig, sei der Vermieter berechtigt, im Kündigungsschutzverfahren auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung zu klagen ( BGE 132 III 65 E. 3.2 ff. S. 68 ff. mit Hinweisen; zustimmend: ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, BGE 139 III 457 S. 466 Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 6 zu Art. 273 OR ; THOMAS KOLLER, ZBJV 143/2007 S. 853 ff.; in Bezug auf die vorfrageweise Überprüfbarkeit auch FABIENNE BYRDE, JdT 2007 I S. 274). 5.3 Daran ist auch unter neuem Recht festzuhalten. Vorliegend hat die Beklagte die Kündigungen bei der Schlichtungsstelle innert Frist angefochten und beantragt, es sei deren Unwirksamkeit, Ungültigkeit und Nichtigkeit festzustellen, eventuell seien sie wegen Missbräuchlichkeit aufzuheben. Die Schlichtungsstelle hatte daher auf jeden Fall als Vorfrage der eventualiter geltend gemachten Anfechtung wegen Missbräuchlichkeit die Gültigkeit der Kündigung zu prüfen. Entsprechend war sie auch befugt, dazu einen Urteilsvorschlag gemäss Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO zu unterbreiten. Die Klägerin ihrerseits war in der Folge gezwungen, gegen den abgelehnten Urteilsvorschlag Klage einzureichen, ansonsten diesem die Wirkungen eines rechtskräftigen Entscheids zugekommen wäre ( Art. 211 Abs. 3 ZPO ). Es handelt sich daher um einen Fall von "Kündigungsschutz" gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c und Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO. Weiter offengelassen werden kann die Frage, ob auch ein Fall von "Kündigungsschutz" im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, wenn nur die Feststellung der Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Kündigung verlangt wird.
Urteilskopf
65. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. SA gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_346/2013 vom 22. Oktober 2013
Regeste Art. 6 und 243 ZPO ; Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Handels- und Mietgericht. Begriff der "geschäftlichen Tätigkeit" nach Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO (E. 3). Das Handelsgericht ist für Streitigkeiten, die gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO nach dem vereinfachten Verfahren zu beurteilen sind, nicht zuständig; die Regelung der Verfahrensart geht jener über die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts vor (E. 4). Begriff des "Kündigungsschutzes" nach Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO (E. 5).
Regeste
Art. 6 und 243 ZPO ; Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Handels- und Mietgericht. Begriff der "geschäftlichen Tätigkeit" nach Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO (E. 3). Das Handelsgericht ist für Streitigkeiten, die gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO nach dem vereinfachten Verfahren zu beurteilen sind, nicht zuständig; die Regelung der Verfahrensart geht jener über die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts vor (E. 4). Begriff des "Kündigungsschutzes" nach Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO (E. 5).
Art. 6 und 243 ZPO Begriff der "geschäftlichen Tätigkeit" nach Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO (E. 3). Das Handelsgericht ist für Streitigkeiten, die gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO nach dem vereinfachten Verfahren zu beurteilen sind, nicht zuständig; die Regelung der Verfahrensart geht jener über die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts vor (E. 4). Begriff des "Kündigungsschutzes" nach Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO (E. 5).
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO Erwägungen ab Seite 457
Erwägungen ab Seite 457 BGE 139 III 457 S. 457
BGE 139 III 457 S. 457
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 4 Abs. 1, Art. 6 Abs. 2, Art. 198 lit. f sowie Art. 243 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 ZPO. Sie macht geltend, es handle sich nicht um eine handelsrechtliche Streitigkeit, weshalb entgegen der Ansicht der Vorinstanzen BGE 139 III 457 S. 458 nicht das Handelsgericht, sondern das Mietgericht für die vorliegende Streitsache sachlich zuständig sei.
3. Art. 6 Abs. 2, Art. 198 lit. f sowie Art. 243 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 ZPO BGE 139 III 457 S. 458
3.1 Nach Art. 6 Abs. 1 ZPO können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist (Handelsgericht). Gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO gilt eine Streitigkeit als handelsrechtlich, wenn: die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a); gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (lit. b); und die Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (lit. c). Diese drei Voraussetzungen müssen nach dem Gesetzeswortlaut kumulativ gegeben sein, damit eine handelsrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 1 ZPO vorliegt.
3.1 Art. 6 Abs. 1 ZPO Art. 6 Abs. 2 ZPO Art. 6 Abs. 1 ZPO Die Vorinstanz hat sowohl die zweite (Beschwerdemöglichkeit an das Bundesgericht) als auch die dritte Voraussetzung (Eintrag der Parteien im schweizerischen Handelsregister) bejaht, was von den Parteien nicht in Frage gestellt wird. Umstritten ist einzig, ob die "geschäftliche Tätigkeit" mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a).
3.2 Was die "geschäftliche Tätigkeit" ist, bestimmt allein das Bundesrecht. Die Lehre unterscheidet dabei zwischen Grundgeschäften (z.B. Verkauf von selbst fabrizierten oder erworbenen Gütern, Erbringung eigener Dienstleistungen) und Hilfs- oder Nebengeschäften, welche dazu bestimmt sind, die Geschäftstätigkeit zu fördern oder zu unterstützen. Die Frage, ob die "geschäftliche Tätigkeit" nur die Kerngeschäftstätigkeit oder auch die Hilfs- bzw. Nebengeschäfte betrifft, wurde mit BGE 138 III 471 nicht entschieden.
3.2 Die Lehre geht davon aus, dass Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO sowohl Grundgeschäfte wie auch Hilfs- und Nebengeschäfte erfasst (VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 8 zu Art. 6 ZPO ; HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 6 ZPO ;THEODOR HÄRTSCH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie[Hrsg.], 2010, N. 9 f. zu Art. 6 ZPO ; JACQUES HALDY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 5zu Art. 6 ZPO ; BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 22 zu Art. 6 ZPO ; derselbe, Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, ZBJV 148/2012 S. 467 f.; TOYLAN SENEL, Das BGE 139 III 457 S. 459 handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 241 f. und 244).
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO BGE 139 III 457 S. 459
Der Botschaft des Bundesrates zur Schweizerischen Zivilprozessordnung kann entnommen werden, dass sich die Umschreibung der Kriterien in Art. 6 Abs. 2 ZPO an den früheren kantonalen Regelungen orientiert (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], [nachfolgend: Botschaft ZPO], BBl 2006 7221 ff., insb. 7261 zu Art. 6). Auch wenn dabei nur auf die jeweiligen Regelungen ( Art. 5 ZPO /BE i.V.m. Art. 55 GOG/BE; § 404 ZPO /AG; § 62 GVG /ZH; Art. 14 ZPO /SG) verwiesen wurde und nicht direkt auf die gestützt darauf ergangene kantonale Praxis, welche ebenfalls sowohl die Grund- wie auch die Hilfs-/Nebengeschäfte erfasste (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 4a zu Art. 14 ZPO ; KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2c/bb zu Art. 5 ZPO ; HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz [...], 2002, N. 21 f. zu § 62 GVG ; BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 9 zu § 404 ZPO ), ist der hiervor zitierten Lehre zuzustimmen. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber die diesbezügliche kantonale Praxis einschränken wollte. Vielmehr wurde festgehalten, die sachliche Zuständigkeit sei "bewusst sehr weit gefasst" (Botschaft ZPO, a.a.O., 7261 zu Art. 6; vgl. auch BGE 138 III 694 E. 2.9 S. 700 f.).
Art. 6 Abs. 2 ZPO Art. 5 ZPO § 404 ZPO § 62 GVG Art. 14 ZPO Art. 14 ZPO Art. 5 ZPO § 62 GVG § 404 ZPO Im Ergebnis ist der Vorinstanz somit zuzustimmen, dass der Abschluss von Mietverträgen über Geschäftsliegenschaften und damit grundsätzlich auch Streitigkeiten aus solchen Verträgen unter den Begriff "geschäftliche Tätigkeit" gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO fällt (ebenso explizit betreffend Mietverträge über Geschäftsliegenschaften: JACQUES HALDY, a.a.O., N. 5 zu Art. 6 ZPO ; BERNHARD BERGER, ZBJV 148/2012 S. 478; THEODOR HÄRTSCH, a.a.O., N. 10 zu Art. 6 ZPO ; BÜHLER/EDELMANN/KILLER, a.a.O., N. 9 zu § 404 ZPO /AG; TOYLAN SENEL, a.a.O., Rz. 242). Die streitgegenständlichen Mietverträge betreffen denn auch nach der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin Geschäftsräumlichkeiten.
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO § 404 ZPO 4.
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, selbst wenn von einem weiten Begriff der handelsrechtlichen Streitigkeit auszugehen wäre und damit allgemein auch Streitigkeiten aus einem Mietvertrag darunter fielen, wäre jedenfalls die vorliegend konkrete Streitigkeit BGE 139 III 457 S. 460 eine mietrechtliche und nicht eine handelsrechtliche. Streitgegenstand sei die Gültigkeit der am 24. Juli 2012 wegen Zahlungsrückstand des Mieters ( Art. 257d OR ) ausgesprochenen Kündigung; es handle sich somit um ein Kündigungsschutzverfahren. Für solche Streitigkeiten sei gemäss Art. 273 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 200 ZPO ein Schlichtungsverfahren zwingend; ebenso gelange zwingend das vereinfachte Verfahren zur Anwendung ( Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO ). Sowohl die vorgängige Schlichtung wie auch das vereinfachte Verfahren werden aber durch Art. 198 lit. f bzw. Art. 243 Abs. 3 ZPO für Verfahren vor dem Handelsgericht ausgeschlossen, womit für Kündigungsschutzverfahren zwingend auch die Zuständigkeit des Handelsgerichts ausgeschlossen sei.
4.1 BGE 139 III 457 S. 460
Art. 257d OR Art. 273 Abs. 1 OR Art. 200 ZPO Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO Art. 243 Abs. 3 ZPO 4.2 Die Vorinstanz erwog, die Bestimmungen der ZPO über das vereinfachte Verfahren und das Schlichtungsverfahren könnten nur dort gelten, wo das Bundesrecht selbst diese Bestimmungen nicht ausschliesse, was aber mit Art. 243 Abs. 3 und Art. 198 lit. f ZPO gerade der Fall sei. Die gesetzliche Ausnahme könne nicht gleichsam umgedreht und als Argument gegen die Zuständigkeit des Handelsgerichts verwendet werden.
4.2 Art. 243 Abs. 3 und Art. 198 lit. f ZPO 4.3 In der Lehre wird diese Frage kontrovers beurteilt, soweit sie sich dazu überhaupt äussert. Dabei wird die Auffassung vertreten, bei den in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO enthaltenen Materien, die zum Kernbereich des Mietrechts gehörten, könne das Handelsgericht in keinem Fall angerufen werden, weil es seine Prozesse nicht im vereinfachten Verfahren durchführen dürfe (THEODOR HÄRTSCH, a.a.O., N. 17 zu Art. 6 ZPO ; BERNHARD BERGER, ZBJV 148/2012 S. 478). Demgegenüber geht DENIS TAPPY (in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 27 i.V.m. N. 23 zu Art. 243 ZPO ) davon aus, Kantone mit Handelsgerichten könnten die in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO genannten Materien, die in den übrigen Kantonen im vereinfachten Verfahren durchgeführt würden, im ordentlichen Verfahren beurteilen. Schliesslich wird auch die Auffassung vertreten, bei typisch mietrechtlichen Streitigkeiten dränge sich die Zuständigkeit des Mietgerichts auf. Trete jedoch das Handelsgericht an die Stelle des Mietgerichts, so müsse es für den Miet- und Pachtprozess die entsprechenden Verfahrensbestimmungen beachten, wozu im Besonderen die vorgängige Anrufung der Schlichtungsbehörde gehöre (HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 2012, N. 38 zu § 3 GOG). BGE 139 III 457 S. 461
4.3 Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO Art. 6 ZPO Art. 243 ZPO Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO BGE 139 III 457 S. 461
Auch die kantonale Praxis ist nicht einheitlich. Im Gegensatz zur grundsätzlichen Auffassung der Vorinstanz, erachtete sich das Handelsgericht des Kantons Aargau für die Anfechtung von Mietzinserhöhungen und damit verbundenen Streitigkeiten als nicht zuständig, da es keine paritätisch zusammengesetzte Schlichtungsbehörde sei und für solche Streitigkeiten das vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO gelte (Urteil vom 29. November 2011, in: Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung [CAN] 2012 Nr. 3 S. 23; zustimmend: CHRISTIAN OETIKER, ius.focus 4/2013 S. 23). Demgegenüber entschied das Handelsgericht des Kantons Bern in einem Urteil vom 3. Mai 2013, Art. 243 ZPO schränke die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts nicht ein. Die Regelung über die sachliche Zuständigkeit gehe mithin der Bestimmung über die Verfahrensart vor.
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO Art. 243 ZPO 4.4 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen ( BGE 138 III 694 E. 2.4 S. 698 mit Hinweisen).
4.4 4.4.1 Der Gesetzeswortlaut als solcher ist nicht schlüssig. "Geschäftliche Tätigkeit" gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO erfasst wie dargelegt auch den Abschluss von Mietverträgen über Geschäftsliegenschaften und damit grundsätzlich auch Streitigkeiten aus solchen Verträgen (vgl. E. 3.2). Gleichzeitig betrifft Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO Streitigkeiten aus Miete und Pacht auch von Geschäftsräumen. Diese Bestimmungen überschneiden sich also.
4.4.1 Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO 4.4.2 Auch aus den Materialien lässt sich keine klare Abgrenzung ableiten, insbesondere auch nicht daraus, dass bei Art. 198 lit. f ZPO im Rahmen der parlamentarischen Beratungen der Hinweis auf Art. 6 BGE 139 III 457 S. 462 ZPO eingefügt wurde. Die Ergänzung wurde namentlich damit begründet, bei Streitigkeiten vor Handelsgericht sei es sinnvoll, wenn direkt der Fachrichter und nicht zuerst noch ein Friedensrichter einen Vergleichsvorschlag unterbreite; das notwendige Fachwissen (für einen Vergleichsvorschlag) könne bei der nicht spezialisierten Schlichtungsbehörde nicht vorausgesetzt werden (AB 2008 N 947 ff.; vgl. auch BGE 138 III 558 E. 4.3 S. 563). Die Abgrenzung erfolgte also gegenüber der allgemeinen Schlichtungsbehörde, nicht gegenüber der spezialisierten paritätischen Schlichtungsstelle für Streitigkeiten aus Miete und Pacht ( Art. 200 ZPO ). Ebenso wie die Handelsgerichte wegen deren besonderen Fachkompetenz in handelsrechtlichen Streitigkeiten beibehalten wurden, geschah dies bei den paritätischen Schlichtungsbehörden in Miete und Pacht (aArt. 274a OR) wegen deren besonderen Fachkompetenz in Mietstreitigkeiten (vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 44 f.).
4.4.2 Art. 198 lit. f ZPO Art. 6 BGE 139 III 457 S. 462 ZPO BGE 139 III 457 S. 462
Art. 200 ZPO Im bereits erwähnten Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern (vgl. E. 4.3 a.E.) erwog dieses, Art. 243 Abs. 3 ZPO mache nur einen Sinn, wenn Verfahren, die gemäss Art. 243 Abs. 1 ZPO grundsätzlich im vereinfachten Verfahren abzuwickeln sind, vor Handelsgericht überhaupt zulässig sein können. Diese Argumentation ist zwar nicht von der Hand zu weisen; doch ergeben sich aus den Materialien keine Hinweise, dass ein derartiger systematischer Zusammenhang bedacht worden wäre. Absatz 3 war im Vorentwurf der Expertenkommission noch nicht enthalten. In der Botschaft wird dazu nur angeführt, das vereinfachte Verfahren eigne sich nicht für Prozesse vor Handelsgericht, da die dortigen Streitigkeiten und Verfahren meist ohnehin zu komplex seien (Botschaft ZPO, a.a.O., 7347 zu Art. 239 a.E.).
Art. 243 Abs. 3 ZPO Art. 243 Abs. 1 ZPO 4.4.3 Massgeblich ist vielmehr die Bedeutung der Bestimmungen im normativen Gefüge.
4.4.3 4.4.3.1 Für Streitigkeiten vor dem Handelsgericht gemäss Art. 6 ZPO findet das vereinfachte Verfahren nach dem eindeutigen Wortlaut von Art. 243 Abs. 3 ZPO keine Anwendung. Abzulehnen ist daher jedenfalls jene Lehrmeinung (vgl. E. 4.3), wonach das Handelsgericht, wenn es anstelle der Mietgerichte (bzw. der ordentlichen Gerichte in Kantonen ohne spezialisiertes Mietgericht) entscheidet, die für den Miet- und Pachtprozess geltenden Verfahrensregeln anzuwenden habe. Vielmehr kann die Abgrenzung zwischen Art. 6 und BGE 139 III 457 S. 463 Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO nur so erfolgen, dass entweder das Handelsgericht zuständig ist und dieses im ordentlichen Verfahren und ohne vorgängige Schlichtung ( Art. 198 lit. f ZPO ) entscheidet, oder dass die spezifischen Mietstreitigkeiten von den ordentlichen Gerichten (bzw. in Kantonen mit Mietgericht von diesen) im vereinfachten Verfahren und mit vorgängiger Schlichtung durch die paritätische Schlichtungsbehörde entschieden werden.
4.4.3.1 Art. 6 ZPO Art. 243 Abs. 3 ZPO Art. 6 und BGE 139 III 457 S. 463 Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO BGE 139 III 457 S. 463
Art. 198 lit. f ZPO 4.4.3.2 In mietrechtlichen Streitigkeiten gilt das vereinfachte Verfahren unabhängig vom Streitwert bei den besonderen Streitigkeiten gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO und ausserdem bei allen übrigen mietrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von 30'000 Franken ( Art. 243 Abs. 1 ZPO ). Das vereinfachte Verfahren unterscheidet sich vom ordentlichen namentlich durch vereinfachte Formalien ( Art. 244 ZPO ), kürzere Verfahrensdauern (Bestreben der Verfahrenserledigung am ersten Termin, Art. 246 ZPO ) und verstärkte Mitwirkung des Gerichts bei der Feststellung des Sachverhalts ( Art. 247 ZPO ). Es kann offenbleiben, ob die angestrebte kürzere Verfahrenserledigung im Vergleich zu den Handelsgerichten nicht ins Gewicht fällt, wie die Vorinstanz meint. Jedenfalls kann der Unterschied in den Prozessmaximen von erheblicher Bedeutung sein. In den mietrechtlichen Streitigkeiten gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO und bei Streitwerten bis 30'000 Franken hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ( Art. 247 Abs. 2 ZPO ). Es gilt also die soziale Untersuchungsmaxime. Namentlich bedeutet dies, dass das Gericht nicht an die Beweisanträge der Parteien und deren Tatsachenbehauptungen gebunden ist (FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2010, Rz. 1407; FRANÇOIS BOHNET, Le droit du bail en procédure civile suisse, in: 16 e séminaire sur le droit du bail, 2010, Rz. 165 und 168; PETER GUYAN, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 153 ZPO ; CHRISTIAN FRAEFEL, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 8 ff. zu Art. 247 ZPO ). Im Gegensatz zum ordentlichen Verfahren kann das Gericht sodann auch neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung berücksichtigen ( Art. 229 Abs. 3 ZPO ).
4.4.3.2 Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO Art. 243 Abs. 1 ZPO Art. 244 ZPO Art. 246 ZPO Art. 247 ZPO Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO Art. 247 Abs. 2 ZPO Art. 153 ZPO Art. 247 ZPO Art. 229 Abs. 3 ZPO 4.4.3.3 Zivilprozessrecht hat eine dienende Funktion. Es ist darauf ausgerichtet, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen. Seine dienende Funktion bestimmt auch die Auslegung des Prozessrechts ( BGE 116 II 215 E. 3 S. 218 f.; bestätigt in BGE 127 III 461 E. 3d S. 466 und BGE 123 III 140 E. 2c S. 144). Wären die Verfahrensarten für die gleichen Streitigkeiten unterschiedlich, weil diese von BGE 139 III 457 S. 464 unterschiedlichen Gerichten beurteilt werden könnten, so wäre die mit der vereinheitlichten Zivilprozessordnung angestrebte einheitliche Verwirklichung des materiellen Rechts (Botschaft ZPO, a.a.O., 7236 Ziff. 2.2), angesichts der soeben dargestellten Unterschiede der anzuwendenden Verfahren, in Frage gestellt. Die Abgrenzung zwischen der Zuständigkeit der Handelsgerichte und jener der ordentlichen Gerichte (bzw. in gewissen Kantonen der Mietgerichte) kann daher nicht derart sein, dass dadurch in die von der Zivilprozessordnung vorgegebenen Verfahrensarten eingegriffen würde. Dieser Grundsatz ist in Bezug auf die Kompetenz der Kantone zur Regelung der sachlichen und funktionellen Zuständigkeit ihrer Gerichte gemäss Art. 4 ZPO anerkannt: Danach können die Kantone eine Abgrenzung der Zuständigkeiten nach der Verfahrensart treffen, jedoch nicht in die von der ZPO vorgegebenen Verfahrensarten eingreifen (BERNHARD BERGER, a.a.O., N. 14 und 16 zu Art. 4 ZPO ; VOCK/NATER, a.a.O., N. 5 zu Art. 4 ZPO ; DENIS TAPPY, a.a.O., N. 27 zu Art. 243 ZPO ; wohl auch ALEXANDER BRUNNER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 3 zu Art. 4 ZPO.
4.4.3.3 BGE 139 III 457 S. 464
Art. 4 ZPO Art. 4 ZPO Art. 4 ZPO Art. 243 ZPO Art. 4 ZPO Entgegen der Vorinstanz ist somit auch für die vorliegend strittige Abgrenzung davon auszugehen, dass die Regelung der Verfahrensart jener über die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte vorgeht.
5. Demzufolge ist abschliessend zu prüfen, ob die vorliegende Streitigkeit einen Anwendungsfall von Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO darstellt, denn angesichts des Streitwerts fällt sie offensichtlich nicht unter Art. 243 Abs. 1 ZPO.
5. Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO Art. 243 Abs. 1 ZPO 5.1 Die Beschwerdeführerin macht wie bereits vor der Vorinstanz geltend, der Begriff "Kündigungsschutz" in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO sei weit auszulegen und erfasse nicht nur die Anfechtbarkeit, sondern auch die Feststellung der Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit einer Kündigung.
5.1 Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO 5.2 Die Frage, ob sich der Begriff "Kündigungsschutz" nur auf die Anfechtbarkeit der Kündigung gemäss Art. 271 und Art. 271a OR bezieht oder auch die Unwirksamkeit oder Nichtigkeit einer Kündigung einschliesst, wird in der vornehmlich französischsprachigen Literatur kontrovers diskutiert. Die Begrenzung wird damit begründet, "Kündigungsschutz" gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO entspreche der Überschrift des dritten Abschnitts des 8. Titels des OR BGE 139 III 457 S. 465 (Art. 271 bis 273c OR) und könne sich daher nur auf die in diesem Abschnitt geregelte Anfechtung ( Art. 271 und 271a OR ) und die Erstreckung des Mietverhältnisses ( Art. 272 ff. OR ) beziehen. Immerhin wird anerkannt, dass die Gültigkeit oder Nichtigkeit der Kündigung als Vorfrage im Rahmen eines Anfechtungsverfahrens geprüft werden kann. Das ordentliche Verfahren gelange dagegen zur Anwendung, wenn in einem selbstständigen Verfahren, namentlich im Rahmen eines Ausweisungsverfahrens (das mangels liquider Verhältnisse die Anforderungen von Art. 248 lit. b und Art. 257 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt), auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung geklagt wird und der Streitwert 30'000 Franken übersteigt (DAVID LACHAT, Procédure civile en matière de baux et loyers, 2011, S. 133 Rz. 2.2.3 und Fn. 37; FRANÇOIS BOHNET, a.a.O., Rz. 112, 141 und 143; BOHNET/CONOD, Bail et procédure civile suisse: premiers développements, in: 17 e séminaire sur le droit du bail, 2012, Rz. 58 ff.). Ein anderer Teil der Lehre geht von einem weiten Verständnis des Begriffs "Kündigungsschutz" in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO aus, der jeden Fall der Bestreitung der Gültigkeit der Kündigung erfasse, sei es wegen Anfechtbarkeit, Unwirksamkeit oder Nichtigkeit (FABIENNE HOHL, a.a.O., Rz. 1329; JEAN-LUC COLOMBINI, Note sur quelques questions liées à la procédure d'expulsion, JdT 2011 III S. 85; BOHNET/CONOD, a.a.O., Rz. 58 ff.; STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 19a zu Art. 243 ZPO ). Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 4A_451/2011 vom 29. November 2011 E. 2 den Begriff "Kündigungsschutz" gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO ohne weitere Begründung weit verstanden und das vereinfachte Verfahren in einem von den Vermietern angestrengten Ausweisungsverfahren angewendet. In seinem Urteil 4A_87/2012 vom 10. April 2012 E. 3 hat es die Frage unter Bezugnahme auf die einschlägige (französischsprachige) Literatur jedoch offengelassen.
5.2 Art. 271 und Art. 271a OR Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO BGE 139 III 457 S. 465
Art. 271 und 271a OR Art. 272 ff. OR Art. 248 lit. b und Art. 257 Abs. 1 ZPO Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO Art. 243 ZPO Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO Das Bundesgericht hatte schon unter altem Recht gestützt auf Art. 273 Abs. 4 OR entschieden, jedenfalls vorfrageweise sei die Nichtigkeit bzw. Ungültigkeit im Rahmen eines Anfechtungs- ( BGE 132 III 65 E. 3.2 S. 68 f.) oder eines Erstreckungsbegehrens (Urteil 4C.135/2001 vom 4. September 2001 E. 1b) zu prüfen. Erkläre die Schlichtungsbehörde im Rahmen eines solchen Verfahrens eine Kündigung für ungültig, unwirksam oder nichtig, sei der Vermieter berechtigt, im Kündigungsschutzverfahren auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung zu klagen ( BGE 132 III 65 E. 3.2 ff. S. 68 ff. mit Hinweisen; zustimmend: ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, BGE 139 III 457 S. 466 Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 6 zu Art. 273 OR ; THOMAS KOLLER, ZBJV 143/2007 S. 853 ff.; in Bezug auf die vorfrageweise Überprüfbarkeit auch FABIENNE BYRDE, JdT 2007 I S. 274).
Art. 273 Abs. 4 OR BGE 139 III 457 S. 466
Art. 273 OR 5.3 Daran ist auch unter neuem Recht festzuhalten. Vorliegend hat die Beklagte die Kündigungen bei der Schlichtungsstelle innert Frist angefochten und beantragt, es sei deren Unwirksamkeit, Ungültigkeit und Nichtigkeit festzustellen, eventuell seien sie wegen Missbräuchlichkeit aufzuheben. Die Schlichtungsstelle hatte daher auf jeden Fall als Vorfrage der eventualiter geltend gemachten Anfechtung wegen Missbräuchlichkeit die Gültigkeit der Kündigung zu prüfen. Entsprechend war sie auch befugt, dazu einen Urteilsvorschlag gemäss Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO zu unterbreiten. Die Klägerin ihrerseits war in der Folge gezwungen, gegen den abgelehnten Urteilsvorschlag Klage einzureichen, ansonsten diesem die Wirkungen eines rechtskräftigen Entscheids zugekommen wäre ( Art. 211 Abs. 3 ZPO ). Es handelt sich daher um einen Fall von "Kündigungsschutz" gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c und Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO.
5.3 Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO Art. 211 Abs. 3 ZPO Art. 243 Abs. 2 lit. c und Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO Weiter offengelassen werden kann die Frage, ob auch ein Fall von "Kündigungsschutz" im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, wenn nur die Feststellung der Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Kündigung verlangt wird.
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Urteilskopf 139 III 466 66. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen M. Stein-Wigger, Präsident, und T. Blatter, Gerichtsschreiberin, beide am Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_544/2013 / 5A_545/2013 vom 28. Oktober 2013 Regeste Art. 51 Abs. 3 ZPO ; Rechtsmittel bei Entdeckung eines Ausstandsgrunds nach Abschluss des Verfahrens. Wird ein Ausstandsgrund während der noch laufenden Frist zur Beschwerde ( Art. 319 ff. ZPO ) entdeckt, so ist dieser mit Beschwerde und nicht mit Revision geltend zu machen. Die Novenregelung von Art. 326 ZPO steht dem nicht entgegen (E. 3.4). Sachverhalt ab Seite 467 BGE 139 III 466 S. 467 A. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt (Besetzung: Matthias Stein-Wigger als Präsident und Tamara Blatter als a.o. Gerichtsschreiberin) erteilte mit Entscheid vom 23. November 2012 der A. GmbH gegenüber der X. AG definitive Rechtsöffnung für die Beträge von Fr. 8'074.80 nebst Zinsen und Fr. 930.80 sowie Betreibungskosten von Fr. 73.- (Verfahren V.2012.682 des Zivilgerichts). Der begründete Entscheid wurde der X. AG am 5. Juni 2013 zugestellt. In derselben Besetzung erteilte das Zivilgericht mit Entscheid vom 4. Dezember 2012 auch B. gegenüber der X. AG definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 2'552.05 nebst Zinsen und zuzüglich Betreibungskosten von Fr. 78.- (Verfahren V.2012.715 des Zivilgerichts). Der begründete Entscheid wurde der X. AG ebenfalls am 5. Juni 2013 zugestellt. B. Die X. AG wandte sich am 10. Juni 2013 (...) an das Zivilgericht und verlangte im Verfahren V.2012.682 die Aufhebung des Entscheids vom 23. November 2012 und den Ausstand von Präsident Stein-Wigger und von Gerichtsschreiberin Blatter. Im Verfahren V.2012.715 verlangte die X. AG mit gleichzeitiger, separater Eingabe Entsprechendes. Das Zivilgericht überwies beide Eingaben an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Das Appellationsgericht eröffnete daraufhin zwei Verfahren (BEZ.2013.41 i.S. A. GmbH gegen X. AG und BEZ.2013.42 i.S. B. gegen X. AG) und erliess am 28. Juni 2013 zwei Verfügungen, in denen es die Überweisung feststellte, die Eingaben als Beschwerden entgegennahm und je einen Kostenvorschuss einverlangte. C. Mit separaten Eingaben (...) vom 9. Juli 2013 (...) hat die X. AG (Beschwerdeführerin) zwei Beschwerden in Zivilsachen eingereicht, die sich gegen die erwähnten Verfügungen des Appellationsgerichts vom 28. Juni 2013 in den Verfahren BEZ.2013.41 (5A_544/2013) und BEZ.2013.42 (5A_545/2013) richten. Sie verlangt die Aufhebung der beiden Verfügungen und die Rückweisung der beiden BGE 139 III 466 S. 468 Verfahren an das Zivilgericht zur Behandlung ihrer Eingaben vom 10. Juni 2013. (...) Das Zivilgericht hat sich in der Sache zu den beiden Beschwerden nicht geäussert; das Appellationsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht hat die Verfahren vereinigt und weist die Beschwerden ab, soweit auf sie einzutreten ist. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit ihren Eingaben vom 10. Juni 2013 an das Zivilgericht habe sie die Aufhebung der zivilgerichtlichen Entscheide vom 23. November bzw. 4. Dezember 2012 gemäss Art. 51 Abs. 1 ZPO verlangt. Diese Spezialbestimmung schliesse die Anfechtung des Entscheides mit einem Rechtsmittel im eigentlichen Sinne aus. Zuständig zur Behandlung eines solchen Antrags sei das Zivilgericht. (...) 3.3 Mit den Eingaben vom 10. Juni 2013 verlangt die Beschwerdeführerin zweierlei, nämlich einerseits den Ausstand der am zivilgerichtlichen Urteil mitwirkenden Personen (vgl. Art. 49 Abs. 1 ZPO ) und andererseits die Aufhebung der Urteile, an denen diese Personen mitgewirkt haben (vgl. Art. 51 Abs. 1 ZPO ). Sie hat die beiden Eingaben vom 10. Juni 2013 dem Zivilgericht unbestrittenermassen erst eingereicht, nachdem sie die (begründeten) Urteile in der Sache erhalten hatte. Sie behauptet denn auch, erst durch die begründete Fassung von der Mitwirkung der beiden abgelehnten Gerichtspersonen erfahren zu haben. 3.4 Gemäss Art. 51 Abs. 3 ZPO gelten die Bestimmungen über die Revision, wenn der Ausstandsgrund erst nach Abschluss des Verfahrens entdeckt wird. Wie das Bundesgericht kürzlich festgehalten hat, folgt diese Regelung dem Grundgedanken, dass ein Gericht die Gerichtsbarkeit hinsichtlich eines bestimmten Falles verliert, sobald es in diesem Fall sein Urteil gefällt hat (lata sententia iudex desinit esse iudex). Dies gilt insbesondere auch für nach dem Urteil erhobene BGE 139 III 466 S. 469 Ausstandsbegehren ( BGE 139 III 120 E. 2 S. 121 f. mit Hinweisen). Insoweit hat das Zivilgericht vorliegend die Ablehnungs- und Wiederholungsbegehren zu Recht nicht mehr als Eingaben entgegengenommen, die in den Verfahren auf definitive Rechtsöffnung behandelt werden könnten. Es bleibt zu prüfen, ob das Appellationsgericht die Eingaben zu Recht als Rechtsmittel (Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO ) entgegengenommen hat oder ob das Zivilgericht die Eingaben als Revisionsbegehren ( Art. 328 ff. ZPO ) hätte behandeln müssen. Im soeben zitierten Urteil hatte das Bundesgericht einen ähnlich gelagerten Fall zu beurteilen: Der Beschwerdeführer jenes Verfahrens hatte den Ausstandsgrund hinsichtlich eines am zweitinstanzlichen Urteil mitwirkenden Richters erst nach Mitteilung des zweitinstanzlichen kantonalen Entscheids entdeckt. Das Bundesgericht hat entschieden, dass das obere kantonale Gericht die Behandlung des bei ihm eingereichten Ausstandsbegehrens zu Recht abgelehnt hat und dieses Begehren dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen vorgelegt werden kann, ohne dass zunächst auf kantonaler Ebene ein Revisionsgesuch gestellt werden muss ( BGE 139 III 120 E. 2 und 3.1.1 S. 121 ff.; vgl. auch BGE 138 III 702 E. 3.4 S. 704). Diese Lösung lässt sich aus den nachfolgenden Gründen auf den vorliegenden Fall übertragen. Zwar verweist Art. 51 Abs. 3 ZPO seinem Wortlaute nach auf die Revision und zudem sind die im Summarverfahren ergangenen Rechtsöffnungsentscheide mit der Eröffnung rechtskräftig geworden ( Art. 325 Abs. 1 ZPO ; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7378 Ziff. 5.23.2 zu Art. 323 des Entwurfs [fortan: Botschaft]), so dass insoweit eine Voraussetzung der Revision (rechtskräftige Entscheide als Anfechtungsobjekt; Art. 328 Abs. 1 Ingress ZPO) erfüllt wäre. Allerdings knüpft Art. 51 Abs. 3 ZPO von seinem Wortlaut her nicht an die Rechtskraft an, sondern an den Abschluss des Verfahrens (clôture de la procédure, chiusura del procedimento). Insoweit eröffnet sich Interpretationsspielraum, was unter Verfahrensabschluss verstanden werden soll und ab welchem Zeitpunkt die Revision ergriffen werden muss, um den angeblichen Mangel geltend zu machen. Mit dem Wortlaut von Art. 51 Abs. 3 ZPO ist jedenfalls vereinbar, die Partei zunächst auf die Beschwerde zu verweisen, solange deren Frist noch nicht abgelaufen ist (zur Kritik am Wortlaut von Art. 51 Abs. 3 ZPO vgl. DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 15 zu Art. 51 ZPO ). BGE 139 III 466 S. 470 Die Anknüpfung an den Verfahrensabschluss fand sich bereits in Art. 49 Abs. 3 des Entwurfs zur ZPO (E-ZPO), wobei die bundesrätliche Botschaft in diesem Zusammenhang davon auszugehen scheint, dass damit die Rechtskraft gemeint sei. Allerdings wird diese Gleichsetzung nicht näher begründet (Botschaft, a.a.O., 7273 Ziff. 5.2.3 zu Art. 49 E-ZPO) und die Botschaft äussert sich auch nicht zum Fall, dass der Ausstandsgrund noch während einer laufenden Rechtsmittelfrist (Berufung oder Beschwerde) entdeckt wird. Insbesondere geht die Botschaft in diesem Zusammenhang auch nicht auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des mangelhaften Urteils bzw. auf die Rechtsnatur der verschiedenen Rechtsmittel ein. Vereinzelte Kritik am Vorentwurf, der in Art. 45 Abs. 3 bereits dieselbe Lösung enthielt, führte in der Botschaft ebenfalls nicht zu einer Klarstellung (vgl. Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 169 ff.). Aus den Materialien kann damit für das Verhältnis von Beschwerde und Revision im Rahmen von Art. 51 Abs. 3 ZPO nichts Entscheidendes abgeleitet werden. In der Lehre ist umstritten, ob im Rahmen von Art. 51 Abs. 3 ZPO die Revision oder die Beschwerde den Vorzug verdient (für die Beschwerde: MARK LIVSCHITZ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 51 ZPO ; TAPPY, a.a.O., 2011, N. 16 zu Art. 51 ZPO ; für den Vorrang des "Rechtsmittels": STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 51 ZPO ; DAVID RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 8 zu Art. 51 ZPO ; für die Revision: MARC WEBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 51 ZPO ). Vom System des Gesetzes her gesehen ist die Revision gegenüber den Rechtsmitteln der Berufung und der Beschwerde grundsätzlich subsidiär (MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 328 ZPO ). Kann demnach Beschwerde erhoben werden, verdient diese gegenüber der Revision grundsätzlich den Vorrang. Umstritten ist allerdings, welche Bedeutung dem Novenausschluss im Beschwerdeverfahren ( Art. 326 ZPO ) für die Wahl des Rechtsmittels zukommt (vgl. zum Ganzen STERCHI, a.a.O., N. 3 zu Art. 328 ZPO ; PHILIPPE SCHWEIZER, in: CPC, a.a.O., N. 11 und 15 zu Art. 328 ZPO ; NICOLAS HERZOG, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 328 ZPO ; DEMIAN STAUBER, in: ZPO-Rechtsmittel, Berufung und BGE 139 III 466 S. 471 Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308-327a ZPO, 2013, N. 5 f. zu Art. 326 ZPO ). Wie es sich damit allgemein verhält, braucht vorliegend nicht geklärt zu werden, denn der von der Beschwerdeführerin mit ihren Eingaben vom 10. Juni 2013 geltend gemachte Mangel kann jedenfalls mit Beschwerde vorgetragen werden. Noven müssen nämlich in der Beschwerde zumindest so weit vorgebracht werden können, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (so die Formulierung in Art. 99 Abs. 1 BGG ; in diesem Sinne ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 492; STAUBER, a.a.O., N. 12 zu Art. 326 ZPO ; ähnlich STERCHI, a.a.O., N. 3 zu Art. 326 ZPO ). Sonst würden die möglichen Beschwerdegründe bzw. ihre Unterlegung durch Tatsachenbehauptungen vor der kantonalen Beschwerdeinstanz stärker eingeschränkt als es hernach vor Bundesgericht - bei der Anfechtung des zweitinstanzlichen Urteils - der Fall ist. Eine solche systematische Inkongruenz kann nicht im Sinne der ZPO sein (vgl. auch Art. 111 Abs. 3 BGG ). Eine angeblich erst mit der Eröffnung des angefochtenen Entscheides zur Kenntnis genommene Unregelmässigkeit bei der Zusammensetzung des entscheidenden Gerichts kann dem Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt von Art. 99 Abs. 1 BGG vorgelegt werden ( BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123 mit Hinweisen), so dass Entsprechendes auch für die Beschwerde im kantonalen Verfahren gelten muss. Die Vorinstanz hat deshalb die beiden Eingaben vom 10. Juni 2013 zu Recht als Beschwerden gemäss Art. 319 ff. ZPO qualifiziert.
Urteilskopf
66. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen M. Stein-Wigger, Präsident, und T. Blatter, Gerichtsschreiberin, beide am Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_544/2013 / 5A_545/2013 vom 28. Oktober 2013
Regeste Art. 51 Abs. 3 ZPO ; Rechtsmittel bei Entdeckung eines Ausstandsgrunds nach Abschluss des Verfahrens. Wird ein Ausstandsgrund während der noch laufenden Frist zur Beschwerde ( Art. 319 ff. ZPO ) entdeckt, so ist dieser mit Beschwerde und nicht mit Revision geltend zu machen. Die Novenregelung von Art. 326 ZPO steht dem nicht entgegen (E. 3.4).
Regeste
Art. 51 Abs. 3 ZPO ; Rechtsmittel bei Entdeckung eines Ausstandsgrunds nach Abschluss des Verfahrens. Wird ein Ausstandsgrund während der noch laufenden Frist zur Beschwerde ( Art. 319 ff. ZPO ) entdeckt, so ist dieser mit Beschwerde und nicht mit Revision geltend zu machen. Die Novenregelung von Art. 326 ZPO steht dem nicht entgegen (E. 3.4).
Art. 51 Abs. 3 ZPO Wird ein Ausstandsgrund während der noch laufenden Frist zur Beschwerde ( Art. 319 ff. ZPO ) entdeckt, so ist dieser mit Beschwerde und nicht mit Revision geltend zu machen. Die Novenregelung von Art. 326 ZPO steht dem nicht entgegen (E. 3.4).
Art. 319 ff. ZPO Art. 326 ZPO Sachverhalt ab Seite 467
Sachverhalt ab Seite 467 BGE 139 III 466 S. 467
BGE 139 III 466 S. 467
A. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt (Besetzung: Matthias Stein-Wigger als Präsident und Tamara Blatter als a.o. Gerichtsschreiberin) erteilte mit Entscheid vom 23. November 2012 der A. GmbH gegenüber der X. AG definitive Rechtsöffnung für die Beträge von Fr. 8'074.80 nebst Zinsen und Fr. 930.80 sowie Betreibungskosten von Fr. 73.- (Verfahren V.2012.682 des Zivilgerichts). Der begründete Entscheid wurde der X. AG am 5. Juni 2013 zugestellt.
A. In derselben Besetzung erteilte das Zivilgericht mit Entscheid vom 4. Dezember 2012 auch B. gegenüber der X. AG definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 2'552.05 nebst Zinsen und zuzüglich Betreibungskosten von Fr. 78.- (Verfahren V.2012.715 des Zivilgerichts). Der begründete Entscheid wurde der X. AG ebenfalls am 5. Juni 2013 zugestellt.
B. Die X. AG wandte sich am 10. Juni 2013 (...) an das Zivilgericht und verlangte im Verfahren V.2012.682 die Aufhebung des Entscheids vom 23. November 2012 und den Ausstand von Präsident Stein-Wigger und von Gerichtsschreiberin Blatter.
B. Im Verfahren V.2012.715 verlangte die X. AG mit gleichzeitiger, separater Eingabe Entsprechendes.
Das Zivilgericht überwies beide Eingaben an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Das Appellationsgericht eröffnete daraufhin zwei Verfahren (BEZ.2013.41 i.S. A. GmbH gegen X. AG und BEZ.2013.42 i.S. B. gegen X. AG) und erliess am 28. Juni 2013 zwei Verfügungen, in denen es die Überweisung feststellte, die Eingaben als Beschwerden entgegennahm und je einen Kostenvorschuss einverlangte.
C. Mit separaten Eingaben (...) vom 9. Juli 2013 (...) hat die X. AG (Beschwerdeführerin) zwei Beschwerden in Zivilsachen eingereicht, die sich gegen die erwähnten Verfügungen des Appellationsgerichts vom 28. Juni 2013 in den Verfahren BEZ.2013.41 (5A_544/2013) und BEZ.2013.42 (5A_545/2013) richten. Sie verlangt die Aufhebung der beiden Verfügungen und die Rückweisung der beiden BGE 139 III 466 S. 468 Verfahren an das Zivilgericht zur Behandlung ihrer Eingaben vom 10. Juni 2013.
C. BGE 139 III 466 S. 468
(...)
Das Zivilgericht hat sich in der Sache zu den beiden Beschwerden nicht geäussert; das Appellationsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht hat die Verfahren vereinigt und weist die Beschwerden ab, soweit auf sie einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
3.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit ihren Eingaben vom 10. Juni 2013 an das Zivilgericht habe sie die Aufhebung der zivilgerichtlichen Entscheide vom 23. November bzw. 4. Dezember 2012 gemäss Art. 51 Abs. 1 ZPO verlangt. Diese Spezialbestimmung schliesse die Anfechtung des Entscheides mit einem Rechtsmittel im eigentlichen Sinne aus. Zuständig zur Behandlung eines solchen Antrags sei das Zivilgericht.
3.1 Art. 51 Abs. 1 ZPO (...)
3.3 Mit den Eingaben vom 10. Juni 2013 verlangt die Beschwerdeführerin zweierlei, nämlich einerseits den Ausstand der am zivilgerichtlichen Urteil mitwirkenden Personen (vgl. Art. 49 Abs. 1 ZPO ) und andererseits die Aufhebung der Urteile, an denen diese Personen mitgewirkt haben (vgl. Art. 51 Abs. 1 ZPO ). Sie hat die beiden Eingaben vom 10. Juni 2013 dem Zivilgericht unbestrittenermassen erst eingereicht, nachdem sie die (begründeten) Urteile in der Sache erhalten hatte. Sie behauptet denn auch, erst durch die begründete Fassung von der Mitwirkung der beiden abgelehnten Gerichtspersonen erfahren zu haben.
3.3 Art. 49 Abs. 1 ZPO Art. 51 Abs. 1 ZPO 3.4 Gemäss Art. 51 Abs. 3 ZPO gelten die Bestimmungen über die Revision, wenn der Ausstandsgrund erst nach Abschluss des Verfahrens entdeckt wird.
3.4 Art. 51 Abs. 3 ZPO Wie das Bundesgericht kürzlich festgehalten hat, folgt diese Regelung dem Grundgedanken, dass ein Gericht die Gerichtsbarkeit hinsichtlich eines bestimmten Falles verliert, sobald es in diesem Fall sein Urteil gefällt hat (lata sententia iudex desinit esse iudex). Dies gilt insbesondere auch für nach dem Urteil erhobene BGE 139 III 466 S. 469 Ausstandsbegehren ( BGE 139 III 120 E. 2 S. 121 f. mit Hinweisen). Insoweit hat das Zivilgericht vorliegend die Ablehnungs- und Wiederholungsbegehren zu Recht nicht mehr als Eingaben entgegengenommen, die in den Verfahren auf definitive Rechtsöffnung behandelt werden könnten. Es bleibt zu prüfen, ob das Appellationsgericht die Eingaben zu Recht als Rechtsmittel (Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO ) entgegengenommen hat oder ob das Zivilgericht die Eingaben als Revisionsbegehren ( Art. 328 ff. ZPO ) hätte behandeln müssen.
BGE 139 III 466 S. 469
Art. 319 ff. ZPO Art. 328 ff. ZPO Im soeben zitierten Urteil hatte das Bundesgericht einen ähnlich gelagerten Fall zu beurteilen: Der Beschwerdeführer jenes Verfahrens hatte den Ausstandsgrund hinsichtlich eines am zweitinstanzlichen Urteil mitwirkenden Richters erst nach Mitteilung des zweitinstanzlichen kantonalen Entscheids entdeckt. Das Bundesgericht hat entschieden, dass das obere kantonale Gericht die Behandlung des bei ihm eingereichten Ausstandsbegehrens zu Recht abgelehnt hat und dieses Begehren dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen vorgelegt werden kann, ohne dass zunächst auf kantonaler Ebene ein Revisionsgesuch gestellt werden muss ( BGE 139 III 120 E. 2 und 3.1.1 S. 121 ff.; vgl. auch BGE 138 III 702 E. 3.4 S. 704).
Diese Lösung lässt sich aus den nachfolgenden Gründen auf den vorliegenden Fall übertragen. Zwar verweist Art. 51 Abs. 3 ZPO seinem Wortlaute nach auf die Revision und zudem sind die im Summarverfahren ergangenen Rechtsöffnungsentscheide mit der Eröffnung rechtskräftig geworden ( Art. 325 Abs. 1 ZPO ; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7378 Ziff. 5.23.2 zu Art. 323 des Entwurfs [fortan: Botschaft]), so dass insoweit eine Voraussetzung der Revision (rechtskräftige Entscheide als Anfechtungsobjekt; Art. 328 Abs. 1 Ingress ZPO) erfüllt wäre. Allerdings knüpft Art. 51 Abs. 3 ZPO von seinem Wortlaut her nicht an die Rechtskraft an, sondern an den Abschluss des Verfahrens (clôture de la procédure, chiusura del procedimento). Insoweit eröffnet sich Interpretationsspielraum, was unter Verfahrensabschluss verstanden werden soll und ab welchem Zeitpunkt die Revision ergriffen werden muss, um den angeblichen Mangel geltend zu machen. Mit dem Wortlaut von Art. 51 Abs. 3 ZPO ist jedenfalls vereinbar, die Partei zunächst auf die Beschwerde zu verweisen, solange deren Frist noch nicht abgelaufen ist (zur Kritik am Wortlaut von Art. 51 Abs. 3 ZPO vgl. DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 15 zu Art. 51 ZPO ). BGE 139 III 466 S. 470
Art. 51 Abs. 3 ZPO Art. 325 Abs. 1 ZPO Art. 51 Abs. 3 ZPO Art. 51 Abs. 3 ZPO Art. 51 Abs. 3 ZPO Art. 51 ZPO BGE 139 III 466 S. 470
Die Anknüpfung an den Verfahrensabschluss fand sich bereits in Art. 49 Abs. 3 des Entwurfs zur ZPO (E-ZPO), wobei die bundesrätliche Botschaft in diesem Zusammenhang davon auszugehen scheint, dass damit die Rechtskraft gemeint sei. Allerdings wird diese Gleichsetzung nicht näher begründet (Botschaft, a.a.O., 7273 Ziff. 5.2.3 zu Art. 49 E-ZPO) und die Botschaft äussert sich auch nicht zum Fall, dass der Ausstandsgrund noch während einer laufenden Rechtsmittelfrist (Berufung oder Beschwerde) entdeckt wird. Insbesondere geht die Botschaft in diesem Zusammenhang auch nicht auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des mangelhaften Urteils bzw. auf die Rechtsnatur der verschiedenen Rechtsmittel ein. Vereinzelte Kritik am Vorentwurf, der in Art. 45 Abs. 3 bereits dieselbe Lösung enthielt, führte in der Botschaft ebenfalls nicht zu einer Klarstellung (vgl. Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 169 ff.). Aus den Materialien kann damit für das Verhältnis von Beschwerde und Revision im Rahmen von Art. 51 Abs. 3 ZPO nichts Entscheidendes abgeleitet werden.
Art. 51 Abs. 3 ZPO In der Lehre ist umstritten, ob im Rahmen von Art. 51 Abs. 3 ZPO die Revision oder die Beschwerde den Vorzug verdient (für die Beschwerde: MARK LIVSCHITZ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 51 ZPO ; TAPPY, a.a.O., 2011, N. 16 zu Art. 51 ZPO ; für den Vorrang des "Rechtsmittels": STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 51 ZPO ; DAVID RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 8 zu Art. 51 ZPO ; für die Revision: MARC WEBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 51 ZPO ).
Art. 51 Abs. 3 ZPO Art. 51 ZPO Art. 51 ZPO Art. 51 ZPO Art. 51 ZPO Art. 51 ZPO Vom System des Gesetzes her gesehen ist die Revision gegenüber den Rechtsmitteln der Berufung und der Beschwerde grundsätzlich subsidiär (MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 328 ZPO ). Kann demnach Beschwerde erhoben werden, verdient diese gegenüber der Revision grundsätzlich den Vorrang. Umstritten ist allerdings, welche Bedeutung dem Novenausschluss im Beschwerdeverfahren ( Art. 326 ZPO ) für die Wahl des Rechtsmittels zukommt (vgl. zum Ganzen STERCHI, a.a.O., N. 3 zu Art. 328 ZPO ; PHILIPPE SCHWEIZER, in: CPC, a.a.O., N. 11 und 15 zu Art. 328 ZPO ; NICOLAS HERZOG, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 328 ZPO ; DEMIAN STAUBER, in: ZPO-Rechtsmittel, Berufung und BGE 139 III 466 S. 471 Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308-327a ZPO, 2013, N. 5 f. zu Art. 326 ZPO ). Wie es sich damit allgemein verhält, braucht vorliegend nicht geklärt zu werden, denn der von der Beschwerdeführerin mit ihren Eingaben vom 10. Juni 2013 geltend gemachte Mangel kann jedenfalls mit Beschwerde vorgetragen werden. Noven müssen nämlich in der Beschwerde zumindest so weit vorgebracht werden können, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (so die Formulierung in Art. 99 Abs. 1 BGG ; in diesem Sinne ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 492; STAUBER, a.a.O., N. 12 zu Art. 326 ZPO ; ähnlich STERCHI, a.a.O., N. 3 zu Art. 326 ZPO ). Sonst würden die möglichen Beschwerdegründe bzw. ihre Unterlegung durch Tatsachenbehauptungen vor der kantonalen Beschwerdeinstanz stärker eingeschränkt als es hernach vor Bundesgericht - bei der Anfechtung des zweitinstanzlichen Urteils - der Fall ist. Eine solche systematische Inkongruenz kann nicht im Sinne der ZPO sein (vgl. auch Art. 111 Abs. 3 BGG ). Eine angeblich erst mit der Eröffnung des angefochtenen Entscheides zur Kenntnis genommene Unregelmässigkeit bei der Zusammensetzung des entscheidenden Gerichts kann dem Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt von Art. 99 Abs. 1 BGG vorgelegt werden ( BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123 mit Hinweisen), so dass Entsprechendes auch für die Beschwerde im kantonalen Verfahren gelten muss. Die Vorinstanz hat deshalb die beiden Eingaben vom 10. Juni 2013 zu Recht als Beschwerden gemäss Art. 319 ff. ZPO qualifiziert.
Art. 328 ZPO Art. 326 ZPO Art. 328 ZPO Art. 328 ZPO Art. 328 ZPO BGE 139 III 466 S. 471
Art. 308-327a ZPO Art. 326 ZPO Art. 99 Abs. 1 BGG Art. 326 ZPO Art. 326 ZPO Art. 111 Abs. 3 BGG Art. 99 Abs. 1 BGG Art. 319 ff. ZPO
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Urteilskopf 139 III 466 66. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen M. Stein-Wigger, Präsident, und T. Blatter, Gerichtsschreiberin, beide am Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_544/2013 / 5A_545/2013 vom 28. Oktober 2013 Regeste Art. 51 Abs. 3 ZPO ; Rechtsmittel bei Entdeckung eines Ausstandsgrunds nach Abschluss des Verfahrens. Wird ein Ausstandsgrund während der noch laufenden Frist zur Beschwerde ( Art. 319 ff. ZPO ) entdeckt, so ist dieser mit Beschwerde und nicht mit Revision geltend zu machen. Die Novenregelung von Art. 326 ZPO steht dem nicht entgegen (E. 3.4). Sachverhalt ab Seite 467 BGE 139 III 466 S. 467 A. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt (Besetzung: Matthias Stein-Wigger als Präsident und Tamara Blatter als a.o. Gerichtsschreiberin) erteilte mit Entscheid vom 23. November 2012 der A. GmbH gegenüber der X. AG definitive Rechtsöffnung für die Beträge von Fr. 8'074.80 nebst Zinsen und Fr. 930.80 sowie Betreibungskosten von Fr. 73.- (Verfahren V.2012.682 des Zivilgerichts). Der begründete Entscheid wurde der X. AG am 5. Juni 2013 zugestellt. In derselben Besetzung erteilte das Zivilgericht mit Entscheid vom 4. Dezember 2012 auch B. gegenüber der X. AG definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 2'552.05 nebst Zinsen und zuzüglich Betreibungskosten von Fr. 78.- (Verfahren V.2012.715 des Zivilgerichts). Der begründete Entscheid wurde der X. AG ebenfalls am 5. Juni 2013 zugestellt. B. Die X. AG wandte sich am 10. Juni 2013 (...) an das Zivilgericht und verlangte im Verfahren V.2012.682 die Aufhebung des Entscheids vom 23. November 2012 und den Ausstand von Präsident Stein-Wigger und von Gerichtsschreiberin Blatter. Im Verfahren V.2012.715 verlangte die X. AG mit gleichzeitiger, separater Eingabe Entsprechendes. Das Zivilgericht überwies beide Eingaben an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Das Appellationsgericht eröffnete daraufhin zwei Verfahren (BEZ.2013.41 i.S. A. GmbH gegen X. AG und BEZ.2013.42 i.S. B. gegen X. AG) und erliess am 28. Juni 2013 zwei Verfügungen, in denen es die Überweisung feststellte, die Eingaben als Beschwerden entgegennahm und je einen Kostenvorschuss einverlangte. C. Mit separaten Eingaben (...) vom 9. Juli 2013 (...) hat die X. AG (Beschwerdeführerin) zwei Beschwerden in Zivilsachen eingereicht, die sich gegen die erwähnten Verfügungen des Appellationsgerichts vom 28. Juni 2013 in den Verfahren BEZ.2013.41 (5A_544/2013) und BEZ.2013.42 (5A_545/2013) richten. Sie verlangt die Aufhebung der beiden Verfügungen und die Rückweisung der beiden BGE 139 III 466 S. 468 Verfahren an das Zivilgericht zur Behandlung ihrer Eingaben vom 10. Juni 2013. (...) Das Zivilgericht hat sich in der Sache zu den beiden Beschwerden nicht geäussert; das Appellationsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht hat die Verfahren vereinigt und weist die Beschwerden ab, soweit auf sie einzutreten ist. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit ihren Eingaben vom 10. Juni 2013 an das Zivilgericht habe sie die Aufhebung der zivilgerichtlichen Entscheide vom 23. November bzw. 4. Dezember 2012 gemäss Art. 51 Abs. 1 ZPO verlangt. Diese Spezialbestimmung schliesse die Anfechtung des Entscheides mit einem Rechtsmittel im eigentlichen Sinne aus. Zuständig zur Behandlung eines solchen Antrags sei das Zivilgericht. (...) 3.3 Mit den Eingaben vom 10. Juni 2013 verlangt die Beschwerdeführerin zweierlei, nämlich einerseits den Ausstand der am zivilgerichtlichen Urteil mitwirkenden Personen (vgl. Art. 49 Abs. 1 ZPO ) und andererseits die Aufhebung der Urteile, an denen diese Personen mitgewirkt haben (vgl. Art. 51 Abs. 1 ZPO ). Sie hat die beiden Eingaben vom 10. Juni 2013 dem Zivilgericht unbestrittenermassen erst eingereicht, nachdem sie die (begründeten) Urteile in der Sache erhalten hatte. Sie behauptet denn auch, erst durch die begründete Fassung von der Mitwirkung der beiden abgelehnten Gerichtspersonen erfahren zu haben. 3.4 Gemäss Art. 51 Abs. 3 ZPO gelten die Bestimmungen über die Revision, wenn der Ausstandsgrund erst nach Abschluss des Verfahrens entdeckt wird. Wie das Bundesgericht kürzlich festgehalten hat, folgt diese Regelung dem Grundgedanken, dass ein Gericht die Gerichtsbarkeit hinsichtlich eines bestimmten Falles verliert, sobald es in diesem Fall sein Urteil gefällt hat (lata sententia iudex desinit esse iudex). Dies gilt insbesondere auch für nach dem Urteil erhobene BGE 139 III 466 S. 469 Ausstandsbegehren ( BGE 139 III 120 E. 2 S. 121 f. mit Hinweisen). Insoweit hat das Zivilgericht vorliegend die Ablehnungs- und Wiederholungsbegehren zu Recht nicht mehr als Eingaben entgegengenommen, die in den Verfahren auf definitive Rechtsöffnung behandelt werden könnten. Es bleibt zu prüfen, ob das Appellationsgericht die Eingaben zu Recht als Rechtsmittel (Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO ) entgegengenommen hat oder ob das Zivilgericht die Eingaben als Revisionsbegehren ( Art. 328 ff. ZPO ) hätte behandeln müssen. Im soeben zitierten Urteil hatte das Bundesgericht einen ähnlich gelagerten Fall zu beurteilen: Der Beschwerdeführer jenes Verfahrens hatte den Ausstandsgrund hinsichtlich eines am zweitinstanzlichen Urteil mitwirkenden Richters erst nach Mitteilung des zweitinstanzlichen kantonalen Entscheids entdeckt. Das Bundesgericht hat entschieden, dass das obere kantonale Gericht die Behandlung des bei ihm eingereichten Ausstandsbegehrens zu Recht abgelehnt hat und dieses Begehren dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen vorgelegt werden kann, ohne dass zunächst auf kantonaler Ebene ein Revisionsgesuch gestellt werden muss ( BGE 139 III 120 E. 2 und 3.1.1 S. 121 ff.; vgl. auch BGE 138 III 702 E. 3.4 S. 704). Diese Lösung lässt sich aus den nachfolgenden Gründen auf den vorliegenden Fall übertragen. Zwar verweist Art. 51 Abs. 3 ZPO seinem Wortlaute nach auf die Revision und zudem sind die im Summarverfahren ergangenen Rechtsöffnungsentscheide mit der Eröffnung rechtskräftig geworden ( Art. 325 Abs. 1 ZPO ; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7378 Ziff. 5.23.2 zu Art. 323 des Entwurfs [fortan: Botschaft]), so dass insoweit eine Voraussetzung der Revision (rechtskräftige Entscheide als Anfechtungsobjekt; Art. 328 Abs. 1 Ingress ZPO) erfüllt wäre. Allerdings knüpft Art. 51 Abs. 3 ZPO von seinem Wortlaut her nicht an die Rechtskraft an, sondern an den Abschluss des Verfahrens (clôture de la procédure, chiusura del procedimento). Insoweit eröffnet sich Interpretationsspielraum, was unter Verfahrensabschluss verstanden werden soll und ab welchem Zeitpunkt die Revision ergriffen werden muss, um den angeblichen Mangel geltend zu machen. Mit dem Wortlaut von Art. 51 Abs. 3 ZPO ist jedenfalls vereinbar, die Partei zunächst auf die Beschwerde zu verweisen, solange deren Frist noch nicht abgelaufen ist (zur Kritik am Wortlaut von Art. 51 Abs. 3 ZPO vgl. DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 15 zu Art. 51 ZPO ). BGE 139 III 466 S. 470 Die Anknüpfung an den Verfahrensabschluss fand sich bereits in Art. 49 Abs. 3 des Entwurfs zur ZPO (E-ZPO), wobei die bundesrätliche Botschaft in diesem Zusammenhang davon auszugehen scheint, dass damit die Rechtskraft gemeint sei. Allerdings wird diese Gleichsetzung nicht näher begründet (Botschaft, a.a.O., 7273 Ziff. 5.2.3 zu Art. 49 E-ZPO) und die Botschaft äussert sich auch nicht zum Fall, dass der Ausstandsgrund noch während einer laufenden Rechtsmittelfrist (Berufung oder Beschwerde) entdeckt wird. Insbesondere geht die Botschaft in diesem Zusammenhang auch nicht auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des mangelhaften Urteils bzw. auf die Rechtsnatur der verschiedenen Rechtsmittel ein. Vereinzelte Kritik am Vorentwurf, der in Art. 45 Abs. 3 bereits dieselbe Lösung enthielt, führte in der Botschaft ebenfalls nicht zu einer Klarstellung (vgl. Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 169 ff.). Aus den Materialien kann damit für das Verhältnis von Beschwerde und Revision im Rahmen von Art. 51 Abs. 3 ZPO nichts Entscheidendes abgeleitet werden. In der Lehre ist umstritten, ob im Rahmen von Art. 51 Abs. 3 ZPO die Revision oder die Beschwerde den Vorzug verdient (für die Beschwerde: MARK LIVSCHITZ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 51 ZPO ; TAPPY, a.a.O., 2011, N. 16 zu Art. 51 ZPO ; für den Vorrang des "Rechtsmittels": STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 51 ZPO ; DAVID RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 8 zu Art. 51 ZPO ; für die Revision: MARC WEBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 51 ZPO ). Vom System des Gesetzes her gesehen ist die Revision gegenüber den Rechtsmitteln der Berufung und der Beschwerde grundsätzlich subsidiär (MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 328 ZPO ). Kann demnach Beschwerde erhoben werden, verdient diese gegenüber der Revision grundsätzlich den Vorrang. Umstritten ist allerdings, welche Bedeutung dem Novenausschluss im Beschwerdeverfahren ( Art. 326 ZPO ) für die Wahl des Rechtsmittels zukommt (vgl. zum Ganzen STERCHI, a.a.O., N. 3 zu Art. 328 ZPO ; PHILIPPE SCHWEIZER, in: CPC, a.a.O., N. 11 und 15 zu Art. 328 ZPO ; NICOLAS HERZOG, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 328 ZPO ; DEMIAN STAUBER, in: ZPO-Rechtsmittel, Berufung und BGE 139 III 466 S. 471 Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308-327a ZPO, 2013, N. 5 f. zu Art. 326 ZPO ). Wie es sich damit allgemein verhält, braucht vorliegend nicht geklärt zu werden, denn der von der Beschwerdeführerin mit ihren Eingaben vom 10. Juni 2013 geltend gemachte Mangel kann jedenfalls mit Beschwerde vorgetragen werden. Noven müssen nämlich in der Beschwerde zumindest so weit vorgebracht werden können, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (so die Formulierung in Art. 99 Abs. 1 BGG ; in diesem Sinne ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 492; STAUBER, a.a.O., N. 12 zu Art. 326 ZPO ; ähnlich STERCHI, a.a.O., N. 3 zu Art. 326 ZPO ). Sonst würden die möglichen Beschwerdegründe bzw. ihre Unterlegung durch Tatsachenbehauptungen vor der kantonalen Beschwerdeinstanz stärker eingeschränkt als es hernach vor Bundesgericht - bei der Anfechtung des zweitinstanzlichen Urteils - der Fall ist. Eine solche systematische Inkongruenz kann nicht im Sinne der ZPO sein (vgl. auch Art. 111 Abs. 3 BGG ). Eine angeblich erst mit der Eröffnung des angefochtenen Entscheides zur Kenntnis genommene Unregelmässigkeit bei der Zusammensetzung des entscheidenden Gerichts kann dem Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt von Art. 99 Abs. 1 BGG vorgelegt werden ( BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123 mit Hinweisen), so dass Entsprechendes auch für die Beschwerde im kantonalen Verfahren gelten muss. Die Vorinstanz hat deshalb die beiden Eingaben vom 10. Juni 2013 zu Recht als Beschwerden gemäss Art. 319 ff. ZPO qualifiziert.
Urteilskopf
66. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen M. Stein-Wigger, Präsident, und T. Blatter, Gerichtsschreiberin, beide am Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_544/2013 / 5A_545/2013 vom 28. Oktober 2013
Regeste Art. 51 Abs. 3 ZPO ; Rechtsmittel bei Entdeckung eines Ausstandsgrunds nach Abschluss des Verfahrens. Wird ein Ausstandsgrund während der noch laufenden Frist zur Beschwerde ( Art. 319 ff. ZPO ) entdeckt, so ist dieser mit Beschwerde und nicht mit Revision geltend zu machen. Die Novenregelung von Art. 326 ZPO steht dem nicht entgegen (E. 3.4).
Regeste
Art. 51 Abs. 3 ZPO ; Rechtsmittel bei Entdeckung eines Ausstandsgrunds nach Abschluss des Verfahrens. Wird ein Ausstandsgrund während der noch laufenden Frist zur Beschwerde ( Art. 319 ff. ZPO ) entdeckt, so ist dieser mit Beschwerde und nicht mit Revision geltend zu machen. Die Novenregelung von Art. 326 ZPO steht dem nicht entgegen (E. 3.4).
Art. 51 Abs. 3 ZPO Wird ein Ausstandsgrund während der noch laufenden Frist zur Beschwerde ( Art. 319 ff. ZPO ) entdeckt, so ist dieser mit Beschwerde und nicht mit Revision geltend zu machen. Die Novenregelung von Art. 326 ZPO steht dem nicht entgegen (E. 3.4).
Art. 319 ff. ZPO Art. 326 ZPO Sachverhalt ab Seite 467
Sachverhalt ab Seite 467 BGE 139 III 466 S. 467
BGE 139 III 466 S. 467
A. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt (Besetzung: Matthias Stein-Wigger als Präsident und Tamara Blatter als a.o. Gerichtsschreiberin) erteilte mit Entscheid vom 23. November 2012 der A. GmbH gegenüber der X. AG definitive Rechtsöffnung für die Beträge von Fr. 8'074.80 nebst Zinsen und Fr. 930.80 sowie Betreibungskosten von Fr. 73.- (Verfahren V.2012.682 des Zivilgerichts). Der begründete Entscheid wurde der X. AG am 5. Juni 2013 zugestellt.
A. In derselben Besetzung erteilte das Zivilgericht mit Entscheid vom 4. Dezember 2012 auch B. gegenüber der X. AG definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 2'552.05 nebst Zinsen und zuzüglich Betreibungskosten von Fr. 78.- (Verfahren V.2012.715 des Zivilgerichts). Der begründete Entscheid wurde der X. AG ebenfalls am 5. Juni 2013 zugestellt.
B. Die X. AG wandte sich am 10. Juni 2013 (...) an das Zivilgericht und verlangte im Verfahren V.2012.682 die Aufhebung des Entscheids vom 23. November 2012 und den Ausstand von Präsident Stein-Wigger und von Gerichtsschreiberin Blatter.
B. Im Verfahren V.2012.715 verlangte die X. AG mit gleichzeitiger, separater Eingabe Entsprechendes.
Das Zivilgericht überwies beide Eingaben an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Das Appellationsgericht eröffnete daraufhin zwei Verfahren (BEZ.2013.41 i.S. A. GmbH gegen X. AG und BEZ.2013.42 i.S. B. gegen X. AG) und erliess am 28. Juni 2013 zwei Verfügungen, in denen es die Überweisung feststellte, die Eingaben als Beschwerden entgegennahm und je einen Kostenvorschuss einverlangte.
C. Mit separaten Eingaben (...) vom 9. Juli 2013 (...) hat die X. AG (Beschwerdeführerin) zwei Beschwerden in Zivilsachen eingereicht, die sich gegen die erwähnten Verfügungen des Appellationsgerichts vom 28. Juni 2013 in den Verfahren BEZ.2013.41 (5A_544/2013) und BEZ.2013.42 (5A_545/2013) richten. Sie verlangt die Aufhebung der beiden Verfügungen und die Rückweisung der beiden BGE 139 III 466 S. 468 Verfahren an das Zivilgericht zur Behandlung ihrer Eingaben vom 10. Juni 2013.
C. BGE 139 III 466 S. 468
(...)
Das Zivilgericht hat sich in der Sache zu den beiden Beschwerden nicht geäussert; das Appellationsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht hat die Verfahren vereinigt und weist die Beschwerden ab, soweit auf sie einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
3.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit ihren Eingaben vom 10. Juni 2013 an das Zivilgericht habe sie die Aufhebung der zivilgerichtlichen Entscheide vom 23. November bzw. 4. Dezember 2012 gemäss Art. 51 Abs. 1 ZPO verlangt. Diese Spezialbestimmung schliesse die Anfechtung des Entscheides mit einem Rechtsmittel im eigentlichen Sinne aus. Zuständig zur Behandlung eines solchen Antrags sei das Zivilgericht.
3.1 Art. 51 Abs. 1 ZPO (...)
3.3 Mit den Eingaben vom 10. Juni 2013 verlangt die Beschwerdeführerin zweierlei, nämlich einerseits den Ausstand der am zivilgerichtlichen Urteil mitwirkenden Personen (vgl. Art. 49 Abs. 1 ZPO ) und andererseits die Aufhebung der Urteile, an denen diese Personen mitgewirkt haben (vgl. Art. 51 Abs. 1 ZPO ). Sie hat die beiden Eingaben vom 10. Juni 2013 dem Zivilgericht unbestrittenermassen erst eingereicht, nachdem sie die (begründeten) Urteile in der Sache erhalten hatte. Sie behauptet denn auch, erst durch die begründete Fassung von der Mitwirkung der beiden abgelehnten Gerichtspersonen erfahren zu haben.
3.3 Art. 49 Abs. 1 ZPO Art. 51 Abs. 1 ZPO 3.4 Gemäss Art. 51 Abs. 3 ZPO gelten die Bestimmungen über die Revision, wenn der Ausstandsgrund erst nach Abschluss des Verfahrens entdeckt wird.
3.4 Art. 51 Abs. 3 ZPO Wie das Bundesgericht kürzlich festgehalten hat, folgt diese Regelung dem Grundgedanken, dass ein Gericht die Gerichtsbarkeit hinsichtlich eines bestimmten Falles verliert, sobald es in diesem Fall sein Urteil gefällt hat (lata sententia iudex desinit esse iudex). Dies gilt insbesondere auch für nach dem Urteil erhobene BGE 139 III 466 S. 469 Ausstandsbegehren ( BGE 139 III 120 E. 2 S. 121 f. mit Hinweisen). Insoweit hat das Zivilgericht vorliegend die Ablehnungs- und Wiederholungsbegehren zu Recht nicht mehr als Eingaben entgegengenommen, die in den Verfahren auf definitive Rechtsöffnung behandelt werden könnten. Es bleibt zu prüfen, ob das Appellationsgericht die Eingaben zu Recht als Rechtsmittel (Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO ) entgegengenommen hat oder ob das Zivilgericht die Eingaben als Revisionsbegehren ( Art. 328 ff. ZPO ) hätte behandeln müssen.
BGE 139 III 466 S. 469
Art. 319 ff. ZPO Art. 328 ff. ZPO Im soeben zitierten Urteil hatte das Bundesgericht einen ähnlich gelagerten Fall zu beurteilen: Der Beschwerdeführer jenes Verfahrens hatte den Ausstandsgrund hinsichtlich eines am zweitinstanzlichen Urteil mitwirkenden Richters erst nach Mitteilung des zweitinstanzlichen kantonalen Entscheids entdeckt. Das Bundesgericht hat entschieden, dass das obere kantonale Gericht die Behandlung des bei ihm eingereichten Ausstandsbegehrens zu Recht abgelehnt hat und dieses Begehren dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen vorgelegt werden kann, ohne dass zunächst auf kantonaler Ebene ein Revisionsgesuch gestellt werden muss ( BGE 139 III 120 E. 2 und 3.1.1 S. 121 ff.; vgl. auch BGE 138 III 702 E. 3.4 S. 704).
Diese Lösung lässt sich aus den nachfolgenden Gründen auf den vorliegenden Fall übertragen. Zwar verweist Art. 51 Abs. 3 ZPO seinem Wortlaute nach auf die Revision und zudem sind die im Summarverfahren ergangenen Rechtsöffnungsentscheide mit der Eröffnung rechtskräftig geworden ( Art. 325 Abs. 1 ZPO ; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7378 Ziff. 5.23.2 zu Art. 323 des Entwurfs [fortan: Botschaft]), so dass insoweit eine Voraussetzung der Revision (rechtskräftige Entscheide als Anfechtungsobjekt; Art. 328 Abs. 1 Ingress ZPO) erfüllt wäre. Allerdings knüpft Art. 51 Abs. 3 ZPO von seinem Wortlaut her nicht an die Rechtskraft an, sondern an den Abschluss des Verfahrens (clôture de la procédure, chiusura del procedimento). Insoweit eröffnet sich Interpretationsspielraum, was unter Verfahrensabschluss verstanden werden soll und ab welchem Zeitpunkt die Revision ergriffen werden muss, um den angeblichen Mangel geltend zu machen. Mit dem Wortlaut von Art. 51 Abs. 3 ZPO ist jedenfalls vereinbar, die Partei zunächst auf die Beschwerde zu verweisen, solange deren Frist noch nicht abgelaufen ist (zur Kritik am Wortlaut von Art. 51 Abs. 3 ZPO vgl. DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 15 zu Art. 51 ZPO ). BGE 139 III 466 S. 470
Art. 51 Abs. 3 ZPO Art. 325 Abs. 1 ZPO Art. 51 Abs. 3 ZPO Art. 51 Abs. 3 ZPO Art. 51 Abs. 3 ZPO Art. 51 ZPO BGE 139 III 466 S. 470
Die Anknüpfung an den Verfahrensabschluss fand sich bereits in Art. 49 Abs. 3 des Entwurfs zur ZPO (E-ZPO), wobei die bundesrätliche Botschaft in diesem Zusammenhang davon auszugehen scheint, dass damit die Rechtskraft gemeint sei. Allerdings wird diese Gleichsetzung nicht näher begründet (Botschaft, a.a.O., 7273 Ziff. 5.2.3 zu Art. 49 E-ZPO) und die Botschaft äussert sich auch nicht zum Fall, dass der Ausstandsgrund noch während einer laufenden Rechtsmittelfrist (Berufung oder Beschwerde) entdeckt wird. Insbesondere geht die Botschaft in diesem Zusammenhang auch nicht auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des mangelhaften Urteils bzw. auf die Rechtsnatur der verschiedenen Rechtsmittel ein. Vereinzelte Kritik am Vorentwurf, der in Art. 45 Abs. 3 bereits dieselbe Lösung enthielt, führte in der Botschaft ebenfalls nicht zu einer Klarstellung (vgl. Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 169 ff.). Aus den Materialien kann damit für das Verhältnis von Beschwerde und Revision im Rahmen von Art. 51 Abs. 3 ZPO nichts Entscheidendes abgeleitet werden.
Art. 51 Abs. 3 ZPO In der Lehre ist umstritten, ob im Rahmen von Art. 51 Abs. 3 ZPO die Revision oder die Beschwerde den Vorzug verdient (für die Beschwerde: MARK LIVSCHITZ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 51 ZPO ; TAPPY, a.a.O., 2011, N. 16 zu Art. 51 ZPO ; für den Vorrang des "Rechtsmittels": STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 51 ZPO ; DAVID RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 8 zu Art. 51 ZPO ; für die Revision: MARC WEBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 51 ZPO ).
Art. 51 Abs. 3 ZPO Art. 51 ZPO Art. 51 ZPO Art. 51 ZPO Art. 51 ZPO Art. 51 ZPO Vom System des Gesetzes her gesehen ist die Revision gegenüber den Rechtsmitteln der Berufung und der Beschwerde grundsätzlich subsidiär (MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 328 ZPO ). Kann demnach Beschwerde erhoben werden, verdient diese gegenüber der Revision grundsätzlich den Vorrang. Umstritten ist allerdings, welche Bedeutung dem Novenausschluss im Beschwerdeverfahren ( Art. 326 ZPO ) für die Wahl des Rechtsmittels zukommt (vgl. zum Ganzen STERCHI, a.a.O., N. 3 zu Art. 328 ZPO ; PHILIPPE SCHWEIZER, in: CPC, a.a.O., N. 11 und 15 zu Art. 328 ZPO ; NICOLAS HERZOG, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 328 ZPO ; DEMIAN STAUBER, in: ZPO-Rechtsmittel, Berufung und BGE 139 III 466 S. 471 Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308-327a ZPO, 2013, N. 5 f. zu Art. 326 ZPO ). Wie es sich damit allgemein verhält, braucht vorliegend nicht geklärt zu werden, denn der von der Beschwerdeführerin mit ihren Eingaben vom 10. Juni 2013 geltend gemachte Mangel kann jedenfalls mit Beschwerde vorgetragen werden. Noven müssen nämlich in der Beschwerde zumindest so weit vorgebracht werden können, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (so die Formulierung in Art. 99 Abs. 1 BGG ; in diesem Sinne ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 492; STAUBER, a.a.O., N. 12 zu Art. 326 ZPO ; ähnlich STERCHI, a.a.O., N. 3 zu Art. 326 ZPO ). Sonst würden die möglichen Beschwerdegründe bzw. ihre Unterlegung durch Tatsachenbehauptungen vor der kantonalen Beschwerdeinstanz stärker eingeschränkt als es hernach vor Bundesgericht - bei der Anfechtung des zweitinstanzlichen Urteils - der Fall ist. Eine solche systematische Inkongruenz kann nicht im Sinne der ZPO sein (vgl. auch Art. 111 Abs. 3 BGG ). Eine angeblich erst mit der Eröffnung des angefochtenen Entscheides zur Kenntnis genommene Unregelmässigkeit bei der Zusammensetzung des entscheidenden Gerichts kann dem Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt von Art. 99 Abs. 1 BGG vorgelegt werden ( BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123 mit Hinweisen), so dass Entsprechendes auch für die Beschwerde im kantonalen Verfahren gelten muss. Die Vorinstanz hat deshalb die beiden Eingaben vom 10. Juni 2013 zu Recht als Beschwerden gemäss Art. 319 ff. ZPO qualifiziert.
Art. 328 ZPO Art. 326 ZPO Art. 328 ZPO Art. 328 ZPO Art. 328 ZPO BGE 139 III 466 S. 471
Art. 308-327a ZPO Art. 326 ZPO Art. 99 Abs. 1 BGG Art. 326 ZPO Art. 326 ZPO Art. 111 Abs. 3 BGG Art. 99 Abs. 1 BGG Art. 319 ff. ZPO
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Urteilskopf 139 III 471 67. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. SA contre Tribunal d'arrondissement de la Gruyère (recours en matière civile) 5A_345/2013 du 19 septembre 2013 Regeste Art. 106 Abs. 1 und Art. 116 ZPO ; Zusprechung einer Parteientschädigung im Falle der Gutheissung einer Rechtsverzögerungsbeschwerde. Wird eine Beschwerde wegen Rechtsverzögerung im Sinne von Art. 319 lit. c ZPO gutgeheissen, muss der Kanton in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO eine Parteientschädigung zahlen, ausser gestützt auf Art. 116 ZPO erlassenes kantonales Recht befreie ihn davon (E. 3). Sachverhalt ab Seite 472 BGE 139 III 471 S. 472 A.a Le 27 mars 2009, A. SA a ouvert action contre B. devant le Tribunal d'arrondissement de la Gruyère (ci-après: Tribunal d'arrondissement) afin d'obtenir l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs pour un montant de x fr. à charge d'un immeuble dont celui-là est propriétaire. A.b Après que les parties se soient déterminées une première fois les 19 février et 15 mars 2010, puis les 16 août et 20 septembre de la même année sur les réquisitions et propositions d'offres de preuves, aient comparu le 13 janvier 2011, puis se soient déterminées à nouveau les 24 mars et 16 mai 2011 sur la suite à donner à la procédure - B. requérant notamment la mise en oeuvre d'une expertise -, A. SA est intervenue par courriers des 16 juin 2011, 17 février 2012 et 11 juillet 2012 auprès du Tribunal d'arrondissement afin de connaître sa décision relative à la suite de la procédure. B. Statuant le 21 mars 2013 sur le recours formé le 30 janvier 2013 par A. SA à l'encontre du Tribunal civil pour retard injustifié, la I ère Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a admis le recours, constaté que la cause avait subi un retard injustifié entre le 16 mai 2011 et le 8 février 2013 et mis les frais judiciaires, fixés à 500 fr., à la charge de l'Etat de Fribourg. Elle a en revanche refusé d'allouer des dépens à A. SA, se basant sur l' art. 107 al. 2 CPC. (...) Par arrêt du 19 septembre 2013, le Tribunal fédéral a admis le recours interjeté par A. SA contre cette décision, a annulé l'arrêt attaqué et a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 3. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office ( art. 106 al. 1 LTF ). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par BGE 139 III 471 S. 473 l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été invoqués et le rejeter en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 134 III 102 consid. 1.1; ATF 130 III 297 consid. 3.1). 3.1 Dans la terminologie du CPC ( art. 95 al. 1 CPC ), les frais ( Prozesskosten; spese giudiziarie ) comprennent les frais judiciaires (let. a: Gerichtskosten; spese processuali ) et les dépens (let. b: Parteientschädigung; spese ripetibili ; cf. ATF 139 III 358 consid. 3). Ils sont répartis conformément aux art. 106 à 109 CPC, sous réserve des dispositions spéciales des art. 113 à 116 CPC. Contrairement à la LTF qui règle dans deux dispositions séparées l'attribution des frais judiciaires ( art. 66 LTF ) et des dépens ( art. 68 LTF ), le CPC règle dans les mêmes dispositions, sous le terme de "frais" ( art. 95 al. 1 CPC ), la répartition à la fois des frais judiciaires et des dépens. Ainsi, en vertu de l' art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis, en règle générale, à la charge de la partie qui succombe. Les art. 113 et 114 CPC contiennent, quant à eux, des règles de dispenses de frais. Ces exonérations ne constituent qu'un minimum de droit fédéral (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, n° 1 ad art. 116 CPC ). L' art. 116 CPC prévoit toutefois que le droit cantonal peut prévoir des dispenses de frais plus larges. Ainsi, selon le Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile (ci-après: Message), les cantons peuvent prévoir d'autres allègements en matière de frais judiciaires, notamment pour eux-mêmes, les communes ou d'autres corporations et établissements, sans discrimination de la Confédération (FF 2006 6841, 6912 ad art. 114). L'application de cet art. 116 CPC non seulement aux frais judiciaires évoqués dans le Message, mais aussi aux dépens, découle du sens littéral de la disposition, dont le texte a été spécialement modifié dans ce sens plus large au cours des travaux parlementaires (DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 10 ad art. 116 CPC ). Ainsi, la question de savoir si la Confédération, le canton ou d'autres entités publiques peuvent être dispensés de supporter des frais (frais judiciaires et dépens) est réglée par le droit cantonal. De par le droit fédéral, soit l' art. 107 al. 2 CPC, le tribunal peut exceptionnellement mettre les frais judiciaires à la charge du canton lorsqu'ils ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers et que l'équité l'exige. Quant à l' art. 108 CPC, il permet de mettre les frais causés inutilement à la charge de la personne qui les a engendrés, en particulier à BGE 139 III 471 S. 474 la partie qui a obtenu gain de cause (DENIS TAPPY, op. cit., n° 14 ad art. 108 CPC ). 3.2 De son côté, la réglementation de la LTF, qui a repris celle de l'OJ (RS 3 521) (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000 ss, 4103 ad ch. 4.1.2.10), est quelque peu différente. Elle traite séparément l'attribution des frais judiciaires ( art. 66 LTF ) et l'attribution des dépens ( art. 68 LTF ). Les frais judiciaires sont en règle générale mis à la charge de la partie qui succombe, conformément à l' art. 66 al. 1 LTF ; la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public en sont en règle générale dispensés aux conditions de l' art. 66 al. 4 LTF. Pour les dépens, le Tribunal fédéral décide si les dépens de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe ( art. 68 al. 1 LTF ); la Confédération, les cantons et les autres entités publiques n'en reçoivent pas lorsqu'ils obtiennent gain de cause ( art. 68 al. 3 LTF ), mais aucune disposition ne les en dispense lorsqu'ils succombent. En effet, une modification législative de 1969 a supprimé l'exonération de payer des dépens dont bénéficiaient la Confédération, les cantons et les autres entités publiques, alors même qu'ils sont toujours dispensés de supporter des frais judiciaires ( art. 156 al. 2 OJ ; art. 66 al. 4 LTF ); le renvoi de l' art. 159 al. 5 OJ (actuel art. 68 al. 4 LTF ) à l' art. 156 al. 2 OJ (actuel art. 66 al. 4 LTF ), par analogie, a été supprimé (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, 1992, n os 2 et 6 ad art. 159 OJ p. 160 et 164; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, 1992, p. 37 et 38 y c. note de bas de page 30). C'est ainsi en vertu de la règle générale de l' art. 68 al. 1 LTF que la Confédération, le canton ou une autre entité publique qui succombe peut être condamnée au paiement des dépens de sa partie adverse - à un montant fixé conformément à l' art. 68 al. 2 LTF - (correspondant à l' art. 159 al. 2 OJ ; ATF 107 Ib 279 consid. 5 p. 283; ATF 109 Ib 5 consid. 5 et les autres arrêts cités par POUDRET, loc. cit.), et non parce qu'elle aurait engendré des frais inutiles au sens de l' art. 66 al. 3 LTF (auquel renvoie l' art. 68 al. 4 LTF ), comme le laisse supposer, mais sans aucune motivation, l' ATF 133 I 234 consid. 3. 3.3 Bien que chaque réglementation ait son champ d'application propre et ne peut donc être appliquée que dans le cadre de celui-ci, on ne peut ignorer que le législateur fédéral a voulu adopter une même terminologie dans les deux réglementations (Message, FF 2006 6904 BGE 139 III 471 S. 475 ch. 5.8.1) et donc qu'une même conception les sous-tend, même si les solutions adoptées diffèrent sur des points particuliers. Dans un procès civil, que ce soit en première instance ou en instance de recours, il n'est normalement pas possible que le canton puisse être considéré comme la partie qui succombe, et donc que des frais judiciaires et des dépens soient mis à sa charge en vertu de l' art. 106 al. 1 CPC, dès lors que le tribunal qui statue sur la cause n'est pas une partie au procès au sens des art. 66 ss CPC. En revanche, et bien qu'il figure sous le titre "Objet du recours", le recours pour retard injustifié au sens de l' art. 319 let. c CPC n'est pas dirigé contre la partie adverse, mais contre le tribunal lui-même, qui refuse de statuer ou tarde à le faire dans le cadre du procès civil en cours. A ce titre, comme cela prévaut sous l'empire de l' art. 68 al. 1 LTF et sous l'ancienne OJ depuis 1969, si le recours est admis, des dépens doivent être mis à la charge du canton en vertu de l' art. 106 al. 1 CPC, à moins que, conformément à l' art. 116 CPC, le droit cantonal n'ait exonéré le canton de devoir supporter des dépens. 3.4 En l'espèce, le tribunal cantonal a admis qu'il y a eu un retard injustifié, en violation de l' art. 29 al. 1 Cst. Il a mis les frais judiciaires à la charge de l'Etat de Fribourg, "qui se substitue au Tribunal civil de la Gruyère". Se basant sur l' art. 107 al. 2 CPC, le tribunal cantonal a considéré que des dépens ne pouvaient être mis à la charge du canton. Il n'a toutefois pas examiné si des dépens devaient être mis à sa charge en vertu de l' art. 106 al. 1 CPC, seule une éventuelle dispense du droit cantonal fribourgeois au sens de l' art. 116 CPC pouvant y faire obstacle. La cause doit donc être renvoyée au tribunal cantonal pour vérification de cette question et, cas échéant, fixation de l'indemnité de dépens en faveur de la recourante.
Urteilskopf
67. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. SA contre Tribunal d'arrondissement de la Gruyère (recours en matière civile)
5A_345/2013 du 19 septembre 2013
Regeste Art. 106 Abs. 1 und Art. 116 ZPO ; Zusprechung einer Parteientschädigung im Falle der Gutheissung einer Rechtsverzögerungsbeschwerde. Wird eine Beschwerde wegen Rechtsverzögerung im Sinne von Art. 319 lit. c ZPO gutgeheissen, muss der Kanton in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO eine Parteientschädigung zahlen, ausser gestützt auf Art. 116 ZPO erlassenes kantonales Recht befreie ihn davon (E. 3).
Regeste
Art. 106 Abs. 1 und Art. 116 ZPO ; Zusprechung einer Parteientschädigung im Falle der Gutheissung einer Rechtsverzögerungsbeschwerde. Wird eine Beschwerde wegen Rechtsverzögerung im Sinne von Art. 319 lit. c ZPO gutgeheissen, muss der Kanton in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO eine Parteientschädigung zahlen, ausser gestützt auf Art. 116 ZPO erlassenes kantonales Recht befreie ihn davon (E. 3).
Art. 106 Abs. 1 und Art. 116 ZPO Wird eine Beschwerde wegen Rechtsverzögerung im Sinne von Art. 319 lit. c ZPO gutgeheissen, muss der Kanton in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO eine Parteientschädigung zahlen, ausser gestützt auf Art. 116 ZPO erlassenes kantonales Recht befreie ihn davon (E. 3).
Art. 319 lit. c ZPO Art. 106 Abs. 1 ZPO Art. 116 ZPO Sachverhalt ab Seite 472
Sachverhalt ab Seite 472 BGE 139 III 471 S. 472
BGE 139 III 471 S. 472
A.a Le 27 mars 2009, A. SA a ouvert action contre B. devant le Tribunal d'arrondissement de la Gruyère (ci-après: Tribunal d'arrondissement) afin d'obtenir l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs pour un montant de x fr. à charge d'un immeuble dont celui-là est propriétaire.
A.a A.b Après que les parties se soient déterminées une première fois les 19 février et 15 mars 2010, puis les 16 août et 20 septembre de la même année sur les réquisitions et propositions d'offres de preuves, aient comparu le 13 janvier 2011, puis se soient déterminées à nouveau les 24 mars et 16 mai 2011 sur la suite à donner à la procédure - B. requérant notamment la mise en oeuvre d'une expertise -, A. SA est intervenue par courriers des 16 juin 2011, 17 février 2012 et 11 juillet 2012 auprès du Tribunal d'arrondissement afin de connaître sa décision relative à la suite de la procédure.
A.b B. Statuant le 21 mars 2013 sur le recours formé le 30 janvier 2013 par A. SA à l'encontre du Tribunal civil pour retard injustifié, la I ère Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a admis le recours, constaté que la cause avait subi un retard injustifié entre le 16 mai 2011 et le 8 février 2013 et mis les frais judiciaires, fixés à 500 fr., à la charge de l'Etat de Fribourg. Elle a en revanche refusé d'allouer des dépens à A. SA, se basant sur l' art. 107 al. 2 CPC. (...)
B. art. 107 al. 2 CPC Par arrêt du 19 septembre 2013, le Tribunal fédéral a admis le recours interjeté par A. SA contre cette décision, a annulé l'arrêt attaqué et a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(extrait)
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
3. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office ( art. 106 al. 1 LTF ). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par BGE 139 III 471 S. 473 l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été invoqués et le rejeter en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 134 III 102 consid. 1.1; ATF 130 III 297 consid. 3.1).
3. art. 106 al. 1 LTF BGE 139 III 471 S. 473
3.1 Dans la terminologie du CPC ( art. 95 al. 1 CPC ), les frais ( Prozesskosten; spese giudiziarie ) comprennent les frais judiciaires (let. a: Gerichtskosten; spese processuali ) et les dépens (let. b: Parteientschädigung; spese ripetibili ; cf. ATF 139 III 358 consid. 3). Ils sont répartis conformément aux art. 106 à 109 CPC, sous réserve des dispositions spéciales des art. 113 à 116 CPC.
3.1 art. 95 al. 1 CPC Contrairement à la LTF qui règle dans deux dispositions séparées l'attribution des frais judiciaires ( art. 66 LTF ) et des dépens ( art. 68 LTF ), le CPC règle dans les mêmes dispositions, sous le terme de "frais" ( art. 95 al. 1 CPC ), la répartition à la fois des frais judiciaires et des dépens. Ainsi, en vertu de l' art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis, en règle générale, à la charge de la partie qui succombe. Les art. 113 et 114 CPC contiennent, quant à eux, des règles de dispenses de frais. Ces exonérations ne constituent qu'un minimum de droit fédéral (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, n° 1 ad art. 116 CPC ). L' art. 116 CPC prévoit toutefois que le droit cantonal peut prévoir des dispenses de frais plus larges. Ainsi, selon le Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile (ci-après: Message), les cantons peuvent prévoir d'autres allègements en matière de frais judiciaires, notamment pour eux-mêmes, les communes ou d'autres corporations et établissements, sans discrimination de la Confédération (FF 2006 6841, 6912 ad art. 114). L'application de cet art. 116 CPC non seulement aux frais judiciaires évoqués dans le Message, mais aussi aux dépens, découle du sens littéral de la disposition, dont le texte a été spécialement modifié dans ce sens plus large au cours des travaux parlementaires (DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 10 ad art. 116 CPC ). art. 66 LTF art. 68 LTF art. 95 al. 1 CPC art. 106 al. 1 CPC art. 113 et 114 CPC art. 116 CPC art. 116 CPC art. 116 CPC art. 116 CPC Ainsi, la question de savoir si la Confédération, le canton ou d'autres entités publiques peuvent être dispensés de supporter des frais (frais judiciaires et dépens) est réglée par le droit cantonal. De par le droit fédéral, soit l' art. 107 al. 2 CPC, le tribunal peut exceptionnellement mettre les frais judiciaires à la charge du canton lorsqu'ils ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers et que l'équité l'exige. art. 107 al. 2 CPC Quant à l' art. 108 CPC, il permet de mettre les frais causés inutilement à la charge de la personne qui les a engendrés, en particulier à BGE 139 III 471 S. 474 la partie qui a obtenu gain de cause (DENIS TAPPY, op. cit., n° 14 ad art. 108 CPC ). art. 108 CPC BGE 139 III 471 S. 474
art. 108 CPC 3.2 De son côté, la réglementation de la LTF, qui a repris celle de l'OJ (RS 3 521) (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000 ss, 4103 ad ch. 4.1.2.10), est quelque peu différente. Elle traite séparément l'attribution des frais judiciaires ( art. 66 LTF ) et l'attribution des dépens ( art. 68 LTF ). Les frais judiciaires sont en règle générale mis à la charge de la partie qui succombe, conformément à l' art. 66 al. 1 LTF ; la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public en sont en règle générale dispensés aux conditions de l' art. 66 al. 4 LTF. Pour les dépens, le Tribunal fédéral décide si les dépens de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe ( art. 68 al. 1 LTF ); la Confédération, les cantons et les autres entités publiques n'en reçoivent pas lorsqu'ils obtiennent gain de cause ( art. 68 al. 3 LTF ), mais aucune disposition ne les en dispense lorsqu'ils succombent. En effet, une modification législative de 1969 a supprimé l'exonération de payer des dépens dont bénéficiaient la Confédération, les cantons et les autres entités publiques, alors même qu'ils sont toujours dispensés de supporter des frais judiciaires ( art. 156 al. 2 OJ ; art. 66 al. 4 LTF ); le renvoi de l' art. 159 al. 5 OJ (actuel art. 68 al. 4 LTF ) à l' art. 156 al. 2 OJ (actuel art. 66 al. 4 LTF ), par analogie, a été supprimé (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, 1992, n os 2 et 6 ad art. 159 OJ p. 160 et 164; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, 1992, p. 37 et 38 y c. note de bas de page 30). C'est ainsi en vertu de la règle générale de l' art. 68 al. 1 LTF que la Confédération, le canton ou une autre entité publique qui succombe peut être condamnée au paiement des dépens de sa partie adverse - à un montant fixé conformément à l' art. 68 al. 2 LTF - (correspondant à l' art. 159 al. 2 OJ ; ATF 107 Ib 279 consid. 5 p. 283; ATF 109 Ib 5 consid. 5 et les autres arrêts cités par POUDRET, loc. cit.), et non parce qu'elle aurait engendré des frais inutiles au sens de l' art. 66 al. 3 LTF (auquel renvoie l' art. 68 al. 4 LTF ), comme le laisse supposer, mais sans aucune motivation, l' ATF 133 I 234 consid. 3.
3.2 art. 66 LTF art. 68 LTF art. 66 al. 1 LTF art. 66 al. 4 LTF art. 68 al. 1 LTF art. 68 al. 3 LTF art. 156 al. 2 OJ art. 66 al. 4 LTF art. 159 al. 5 OJ art. 68 al. 4 LTF art. 156 al. 2 OJ art. 66 al. 4 LTF art. 159 OJ art. 68 al. 1 LTF art. 68 al. 2 LTF art. 159 al. 2 OJ art. 66 al. 3 LTF art. 68 al. 4 LTF 3.3 Bien que chaque réglementation ait son champ d'application propre et ne peut donc être appliquée que dans le cadre de celui-ci, on ne peut ignorer que le législateur fédéral a voulu adopter une même terminologie dans les deux réglementations (Message, FF 2006 6904 BGE 139 III 471 S. 475 ch. 5.8.1) et donc qu'une même conception les sous-tend, même si les solutions adoptées diffèrent sur des points particuliers.
3.3 BGE 139 III 471 S. 475
Dans un procès civil, que ce soit en première instance ou en instance de recours, il n'est normalement pas possible que le canton puisse être considéré comme la partie qui succombe, et donc que des frais judiciaires et des dépens soient mis à sa charge en vertu de l' art. 106 al. 1 CPC, dès lors que le tribunal qui statue sur la cause n'est pas une partie au procès au sens des art. 66 ss CPC. En revanche, et bien qu'il figure sous le titre "Objet du recours", le recours pour retard injustifié au sens de l' art. 319 let. c CPC n'est pas dirigé contre la partie adverse, mais contre le tribunal lui-même, qui refuse de statuer ou tarde à le faire dans le cadre du procès civil en cours. A ce titre, comme cela prévaut sous l'empire de l' art. 68 al. 1 LTF et sous l'ancienne OJ depuis 1969, si le recours est admis, des dépens doivent être mis à la charge du canton en vertu de l' art. 106 al. 1 CPC, à moins que, conformément à l' art. 116 CPC, le droit cantonal n'ait exonéré le canton de devoir supporter des dépens. art. 106 al. 1 CPC art. 66 ss CPC art. 319 let art. 68 al. 1 LTF art. 106 al. 1 CPC art. 116 CPC 3.4 En l'espèce, le tribunal cantonal a admis qu'il y a eu un retard injustifié, en violation de l' art. 29 al. 1 Cst. Il a mis les frais judiciaires à la charge de l'Etat de Fribourg, "qui se substitue au Tribunal civil de la Gruyère". Se basant sur l' art. 107 al. 2 CPC, le tribunal cantonal a considéré que des dépens ne pouvaient être mis à la charge du canton. Il n'a toutefois pas examiné si des dépens devaient être mis à sa charge en vertu de l' art. 106 al. 1 CPC, seule une éventuelle dispense du droit cantonal fribourgeois au sens de l' art. 116 CPC pouvant y faire obstacle.
3.4 art. 29 al. 1 Cst. art. 107 al. 2 CPC art. 106 al. 1 CPC art. 116 CPC La cause doit donc être renvoyée au tribunal cantonal pour vérification de cette question et, cas échéant, fixation de l'indemnité de dépens en faveur de la recourante.
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Urteilskopf
68. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Obergericht Appenzell Ausserrhoden (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_314/2013 vom 6. August 2013
Regeste Art. 29 Abs. 3 BV, Art. 117 lit. b ZPO ; unentgeltliche Rechtspflege, Voraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit. Einfluss der Parteirolle des um unentgeltliche Rechtspflege Ersuchenden auf die Beurteilung der Prozessaussichten. Gesuch des Rechtsmittelbeklagten in einem Fall, bei dem der angefochtene Entscheid an einem offensichtlichen, krassen Verfahrensfehler leidet (E. 2).
Regeste
Art. 29 Abs. 3 BV, Art. 117 lit. b ZPO ; unentgeltliche Rechtspflege, Voraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit. Einfluss der Parteirolle des um unentgeltliche Rechtspflege Ersuchenden auf die Beurteilung der Prozessaussichten. Gesuch des Rechtsmittelbeklagten in einem Fall, bei dem der angefochtene Entscheid an einem offensichtlichen, krassen Verfahrensfehler leidet (E. 2).
Art. 29 Abs. 3 BV Art. 117 lit. b ZPO Einfluss der Parteirolle des um unentgeltliche Rechtspflege Ersuchenden auf die Beurteilung der Prozessaussichten. Gesuch des Rechtsmittelbeklagten
in einem Fall, bei dem der angefochtene Entscheid an einem offensichtlichen, krassen Verfahrensfehler leidet (E. 2).
Erwägungen ab Seite 476
Erwägungen ab Seite 476 BGE 139 III 475 S. 476
BGE 139 III 475 S. 476
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 117 ZPO sowie von Art. 9 und 29 BV (Willkürverbot und Gehörsanspruch).
2. Art. 117 ZPO Art. 9 und 29 BV 2.1 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte notwendig ist, umfasst die unentgeltliche Rechtspflege die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ( Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO ).
2.1 Art. 117 ZPO Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO 2.2 Strittig ist vorliegend die Voraussetzung der Aussichtslosigkeit ( Art. 117 lit. b ZPO ). Die vom Bundesgericht zum Begriff der Aussichtslosigkeit gemäss Art. 29 Abs. 3 BV entwickelte Praxis ist auch für die Auslegung von Art. 117 lit. b ZPO zu berücksichtigen. Als aussichtslos sind demnach Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der BGE 139 III 475 S. 477 Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind ( BGE 138 III 217 E. 2.2.4 mit Hinweisen).
2.2 Art. 117 lit. b ZPO Art. 29 Abs. 3 BV Art. 117 lit. b ZPO BGE 139 III 475 S. 477
2.3 Die Anspruchsvoraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit ist grundsätzlich unabhängig von der Parteirolle zu prüfen. Sofern das Verfahren nicht eine besondere Rücksichtnahme auf die Parteirolle verlangt, beurteilt sich im Grundsatz die Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren des Beklagten nicht anders als für den Kläger; auch vom Beklagten kann erwartet werden, dass er offensichtlich berechtigte Ansprüche anerkennt und nicht sinnlos prozessiert (Urteil 5A_590/2009 vom 6. Januar 2010 E. 3.1.3; ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 233b zu Art. 117 ZPO ; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 18 zu Art. 117 ZPO ; BEAT RIES, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember 1984, 1990, S. 113; STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege, 2008, S. 111 f.). Im Rechtsmittelverfahren freilich präsentiert sich die Situation anders: Hier kann die Rechtsposition des Rechtsmittelbeklagten kaum als aussichtslos bezeichnet werden, wenn sie in erster Instanz vom Gericht geschützt worden ist; in der Regel ist daher die Nichtaussichtslosigkeit der Begehren des Rechtsmittelbeklagten zu bejahen (MEICHSSNER, a.a.O., S. 112; für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht: BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 40 zu Art. 64 BGG ; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 22 zu Art. 64 BGG ).
2.3 Art. 117 ZPO Art. 117 ZPO Art. 64 BGG Art. 64 BGG Von diesem Grundsatz rechtfertigt es sich jedoch abzuweichen, wenn der angefochtene Entscheid an einem offensichtlichen Mangel, namentlich an einem krassen Verfahrensfehler leidet, der für sich allein zur Aufhebung des Entscheids führen muss. Hier darf vom Rechtsmittelbeklagten erwartet werden, dass er sich dem Rechtsmittel des Gegners unterzieht und nicht unnötige Kosten generiert. Die von GEISER (a.a.O., N. 22 zu Art. 64 BGG ) für seine abweichende Ansicht angeführte Begründung, dass es dazu regelmässig der anwaltlichen Beratung bedürfe, sticht nicht, weil sonst die Anspruchsvoraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit praktisch aus den Angeln gehoben würde. Denn der juristische Laie wird meist sagen können, er brauche anwaltlichen Rat, um die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels abzuschätzen. Am wenigsten wird dies allerdings BGE 139 III 475 S. 478 zutreffen, wenn der angefochtene Entscheid an krassen Mängeln leidet, die ins Auge springen.
Art. 64 BGG BGE 139 III 475 S. 478
Schliesslich greift auch das Argument des Beschwerdeführers nicht, wonach es dem Beschwerdebeklagten nicht zuzumuten sei, die einen Formmangel des Vorderrichters rügende Beschwerde zu anerkennen, weil er sonst kostenpflichtig würde. Die Frage der Kostenverlegung sei juristisch sehr anspruchsvoll und erfordere unbedingt Rechtsbeistand. Wiederum kann der Umstand, dass zur Abschätzung der Kostenfolgen möglicherweise anwaltlicher Rat wünschbar wäre, bei der Anspruchsvoraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit nicht ausschlaggebend sein. Ohnehin vermag der Rechtsmittelbeklagte unter Umständen den Kostenfolgen zu entgehen, wenn er sich mit dem angefochtenen Entscheid, der an einem nicht auf Parteiantrag beruhenden Verfahrensmangel leidet, nicht identifiziert (vgl. Art. 107 Abs. 2 ZPO, dazu MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 26a zu Art. 107 ZPO ; BGE 138 III 471 E. 7).
Art. 107 Abs. 2 ZPO Art. 107 ZPO Demnach führt die Tatsache, dass im vorliegenden Fall dem Beschwerdeführer als der beschwerdebeklagten Partei die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit verweigert wurde, noch nicht zu einer Verletzung von Art. 117 ZPO. Denn der von der Gegenseite angefochtene Entscheid vom 15. August 2012 leidet offensichtlich an einer Gehörsverletzung, was Z. in seiner Beschwerde allein rügte.
Art. 117 ZPO
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Urteilskopf 139 III 478 69. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Z. (recours en matière civile) 4A_137/2013 du 7 novembre 2013 Regeste Art. 149 ZPO ; Säumnis; Anfechtung eines Entscheides, mit dem eine Wiederherstellung verweigert wurde. Der Ausschluss jeglicher Rechtsmittel gegen den Wiederherstellungsentscheid kann der säumigen Partei nicht entgegengehalten werden, wenn die Verweigerung der Wiederherstellung den definitiven Verlust einer Klage oder eines Angriffsmittels zur Folge hat (E. 1 und 6). Erwägungen ab Seite 479 BGE 139 III 478 S. 479 Extrait des considérants: 1. A teneur de l' art. 147 al. 1 CPC, une partie est défaillante lorsqu'elle omet d'accomplir un acte de procédure dans le délai prescrit ou ne se présente pas lorsqu'elle est citée à comparaître. En procédure de conciliation, l' art. 206 al. 1 CPC prévoit que si la partie requérante fait défaut, sa requête est censée retirée et l'affaire est rayée du rôle. L' art. 148 al. 1 CPC permet à la partie défaillante, sous certaines conditions se rapportant à la cause du défaut, d'obtenir un délai supplémentaire ou une nouvelle audience. A cette fin, selon l' art. 148 al. 2 et 3 CPC, la partie défaillante doit présenter une requête dans les dix jours qui suivent celui où la cause du défaut a disparu (al. 2), mais au plus tard six mois après l'entrée en force d'une décision communiquée dans l'intervalle (al. 3). Aux termes de l' art. 149 CPC, "le tribunal donne à la partie adverse l'occasion de s'exprimer et statue définitivement sur la restitution". En l'occurrence, la Commission de conciliation était saisie par la recourante d'une contestation portant sur la validité d'une résiliation de bail. La recourante a fait défaut à l'audience du 5 novembre 2012, ce qui a conduit la Commission à rayer la cause du rôle conformément à l' art. 206 al. 1 CPC. La Commission a ensuite rejeté une demande de la recourante qui tendait, en substance, à la reprise de la cause et à une nouvelle audience de conciliation. Selon la Chambre des recours civile, la Commission a alors appliqué l' art. 148 CPC sur la restitution, et elle a statué "définitivement" aux termes de l' art. 149 CPC ; pour ce motif, cette autorité supérieure refuse d'entrer en matière sur le recours qui lui a été transmis. (...) 6. L'autorité a le droit - et éventuellement le devoir ( ATF 118 Ib 187 consid. 5a p. 191) - de déroger au sens littéral d'un texte apparemment clair, par la voie de l'interprétation, lorsque des raisons objectives révèlent que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent ressortir des travaux préparatoires, du but de la règle et de ses rapports avec d'autres BGE 139 III 478 S. 480 dispositions légales ( ATF 138 II 440 consid. 13 p. 453; ATF 137 III 217 consid. 2.4.1 p. 221, ATF 137 III 470 consid. 6.4 p. 472). 6.1 Les règles de la procédure de restitution ont été proposées par le Conseil fédéral et elles n'ont été que peu discutées et modifiées par les conseils législatifs. En particulier, l'art. 147 du projet, devenu l' art. 149 CPC, a été adopté sans modification, à ceci près que l'infinitif "se déterminer" a été remplacé par "s'exprimer". Le texte proposé par le Conseil fédéral a été conservé dans les deux autres langues. Selon le Conseil fédéral, la restitution éventuellement accessible à la partie défaillante correspond à un "principe reconnu en droit de procédure" mais elle ne doit pas "retarder inutilement la procédure"; la décision consécutive à une demande de restitution est définitive "également dans l'intérêt de la célérité de la procédure" (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841 6920 ad art. 145 à 147). D'après les travaux préparatoires, la dérogation au système des voies de recours n'est donc justifiée que par le principe de célérité. 6.2 Pour la partie demanderesse et en procédure de conciliation, le refus d'une restitution peut entraîner la perte complète et irrémédiable de l'action, en particulier lorsque celle-ci est soumise à un délai de péremption. En droit du bail à loyer, le locataire qui entend contester un congé et faire valoir les moyens d'annulation prévus par les art. 271 et 271a CO doit saisir l'autorité de conciliation dans un délai péremptoire de trente jours fixé par l' art. 273 al. 1 CO. Si le locataire fait défaut en conciliation et que la restitution ne lui est pas accordée, il se trouve désormais hors délai pour introduire utilement une nouvelle requête de conciliation; en conséquence, il est déchu des moyens d'annulation ci-mentionnés. Ce préjudice est précisément celui encouru par la recourante dans la présente affaire. En droit du travail, la partie qui entend réclamer l'indemnité prévue par l' art. 336a CO, ensuite d'un congé abusif, doit elle aussi agir dans un délai de péremption fixé par l' art. 336b al. 2 CO. En procédure de première instance, la partie demanderesse peut se trouver dans la même situation défavorable si elle n'a pas respecté la durée de validité de l'autorisation de procéder, durée fixée par l' art. 209 al. 3 et 4 CPC, et qu'elle n'en obtient pas la restitution. On voit donc qu'un refus de restitution peut comporter des effets équivalant à ceux d'un jugement de première instance rejetant l'action. Dans un système procédural cohérent, la partie demanderesse devrait BGE 139 III 478 S. 481 alors jouir de possibilités de recours au moins similaires à celles prévues contre un pareil jugement. 6.3 En doctrine, la solution adoptée par le législateur est comprise en ce sens qu'une décision d'octroi ou de refus de la restitution n'est jamais susceptible d'un recours immédiat, c'est-à-dire du recours qui est éventuellement recevable contre des décisions ou ordonnances d'instruction d'après l' art. 319 let. b ch. 2 CPC. Pour le surplus, les commentateurs (à l'exception de DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 12 ad art. 149 CPC, et de SAMUEL MARBACHER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker &McKenzie [éd.],2010, n° 5 ad art. 149 CPC ) exposent que cette décision en matière de restitution peut être attaquée avec la décision finale intervenant plus tard, parce que, la procédure étant alors terminée par cette décision finale, la contestation n'entraîne plus aucun retard (BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, p. 162 n. 381; NINA FREI, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 11 ad art. 149 CPC ; ADRIAN STAEHELIN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm et al. [éd.], 2 e éd. 2013, n° 4 ad art. 149 CPC ; URS HOFFMANN- NOWOTNY, in ZPO, Paul Oberhammer [éd.], 2010, n° 5 ad art. 149CPC; BARBARA MERZ, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Alexander Brunner et al. [éd.], 2011, n° 6 ad art. 149 CPC ; NICCOLÒ GOZZI, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2 e éd. 2013, n os 10-12 ad art. 149 CPC ). Cette approche réalise un équilibre entre le principe de célérité avancé par le Conseil fédéral, motivant l'exclusion de tout recours selon le libellé de l' art. 149 CPC, et la protection juridique à assurer aux plaideurs. L'octroi ou le refus d'une restitution n'est cependant envisagé, dans ces contributions doctrinales, que comme une décision ou ordonnancede procédure qui sera suivie d'une décision finale, laquelle pourra être contestée par la voie de l'appel ou du recours. Il est vrai que l'octroi d'une restitution n'est jamais une décision finale en tant que, précisément, elle permet l'accomplissement d'un acte de procédure par la partie défaillante, dans le délai restitué, ou la tenue d'une nouvelle audience. Le refus de la restitution est en revanche une décision finale lorsque l'autorité de conciliation ou le tribunal de première instance a déjà clos la procédure et que la requête de la partie défaillante tend à la faire rouvrir (consid. 7.3 non publié). La Cour suprême du canton de Zurich est d'avis qu'en pareille situation, l'exclusion prévue par BGE 139 III 478 S. 482 l' art. 149 CPC n'est pas applicable (Blätter für zürcherische Rechtsprechung, 2011, n os 91 in fine p. 276 et 105 in fine p. 291). La lettre de la recourante du 15 novembre 2012 était destinée à faire rouvrir une procédure de conciliation que la Commission avait rayée du rôle. Le refus de cette autorité entraîne la perte définitive des moyens d'annulation du congé prévus par les art. 271 et 271a CO. En raison de cette conséquence, la possibilité d'un appel ou d'un recours est nécessaire à la protection juridique de la partie requérante. Par ailleurs, l'exercice de l'appel ou du recours ne porte aucune atteinte au principe de célérité, lequel est la seule justification avancée dans le Message du 28 juin 2006 (p. 7270) pour l'exclusion complète de toute voie de recours. Il s'impose donc d'interpréter l' art. 149 CPC en ce sens que dans ce contexte caractérisé par la conséquence du refus de la restitution, l'exclusion de toute voie de recours n'est pas opposable à la partie requérante.
Urteilskopf
69. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Z. (recours en matière civile)
4A_137/2013 du 7 novembre 2013
Regeste Art. 149 ZPO ; Säumnis; Anfechtung eines Entscheides, mit dem eine Wiederherstellung verweigert wurde. Der Ausschluss jeglicher Rechtsmittel gegen den Wiederherstellungsentscheid kann der säumigen Partei nicht entgegengehalten werden, wenn die Verweigerung der Wiederherstellung den definitiven Verlust einer Klage oder eines Angriffsmittels zur Folge hat (E. 1 und 6).
Regeste
Art. 149 ZPO ; Säumnis; Anfechtung eines Entscheides, mit dem eine Wiederherstellung verweigert wurde. Der Ausschluss jeglicher Rechtsmittel gegen den Wiederherstellungsentscheid kann der säumigen Partei nicht entgegengehalten werden, wenn die Verweigerung der Wiederherstellung den definitiven Verlust einer Klage oder eines Angriffsmittels zur Folge hat (E. 1 und 6).
Art. 149 ZPO Der Ausschluss jeglicher Rechtsmittel gegen den Wiederherstellungsentscheid kann der säumigen Partei nicht entgegengehalten werden, wenn die Verweigerung der Wiederherstellung den definitiven Verlust einer Klage oder eines Angriffsmittels zur Folge hat (E. 1 und 6).
Erwägungen ab Seite 479
Erwägungen ab Seite 479 BGE 139 III 478 S. 479
BGE 139 III 478 S. 479
Extrait des considérants:
1. A teneur de l' art. 147 al. 1 CPC, une partie est défaillante lorsqu'elle omet d'accomplir un acte de procédure dans le délai prescrit ou ne se présente pas lorsqu'elle est citée à comparaître. En procédure de conciliation, l' art. 206 al. 1 CPC prévoit que si la partie requérante fait défaut, sa requête est censée retirée et l'affaire est rayée du rôle.
1. art. 147 al. 1 CPC art. 206 al. 1 CPC L' art. 148 al. 1 CPC permet à la partie défaillante, sous certaines conditions se rapportant à la cause du défaut, d'obtenir un délai supplémentaire ou une nouvelle audience. A cette fin, selon l' art. 148 al. 2 et 3 CPC, la partie défaillante doit présenter une requête dans les dix jours qui suivent celui où la cause du défaut a disparu (al. 2), mais au plus tard six mois après l'entrée en force d'une décision communiquée dans l'intervalle (al. 3). Aux termes de l' art. 149 CPC, "le tribunal donne à la partie adverse l'occasion de s'exprimer et statue définitivement sur la restitution". art. 148 al. 1 CPC art. 148 al. 2 et 3 CPC art. 149 CPC En l'occurrence, la Commission de conciliation était saisie par la recourante d'une contestation portant sur la validité d'une résiliation de bail. La recourante a fait défaut à l'audience du 5 novembre 2012, ce qui a conduit la Commission à rayer la cause du rôle conformément à l' art. 206 al. 1 CPC. La Commission a ensuite rejeté une demande de la recourante qui tendait, en substance, à la reprise de la cause et à une nouvelle audience de conciliation. art. 206 al. 1 CPC Selon la Chambre des recours civile, la Commission a alors appliqué l' art. 148 CPC sur la restitution, et elle a statué "définitivement" aux termes de l' art. 149 CPC ; pour ce motif, cette autorité supérieure refuse d'entrer en matière sur le recours qui lui a été transmis. art. 148 CPC art. 149 CPC (...)
6. L'autorité a le droit - et éventuellement le devoir ( ATF 118 Ib 187 consid. 5a p. 191) - de déroger au sens littéral d'un texte apparemment clair, par la voie de l'interprétation, lorsque des raisons objectives révèlent que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent ressortir des travaux préparatoires, du but de la règle et de ses rapports avec d'autres BGE 139 III 478 S. 480 dispositions légales ( ATF 138 II 440 consid. 13 p. 453; ATF 137 III 217 consid. 2.4.1 p. 221, ATF 137 III 470 consid. 6.4 p. 472).
6. BGE 139 III 478 S. 480
6.1 Les règles de la procédure de restitution ont été proposées par le Conseil fédéral et elles n'ont été que peu discutées et modifiées par les conseils législatifs. En particulier, l'art. 147 du projet, devenu l' art. 149 CPC, a été adopté sans modification, à ceci près que l'infinitif "se déterminer" a été remplacé par "s'exprimer". Le texte proposé par le Conseil fédéral a été conservé dans les deux autres langues.
6.1 art. 149 CPC Selon le Conseil fédéral, la restitution éventuellement accessible à la partie défaillante correspond à un "principe reconnu en droit de procédure" mais elle ne doit pas "retarder inutilement la procédure"; la décision consécutive à une demande de restitution est définitive "également dans l'intérêt de la célérité de la procédure" (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841 6920 ad art. 145 à 147). D'après les travaux préparatoires, la dérogation au système des voies de recours n'est donc justifiée que par le principe de célérité.
6.2 Pour la partie demanderesse et en procédure de conciliation, le refus d'une restitution peut entraîner la perte complète et irrémédiable de l'action, en particulier lorsque celle-ci est soumise à un délai de péremption. En droit du bail à loyer, le locataire qui entend contester un congé et faire valoir les moyens d'annulation prévus par les art. 271 et 271a CO doit saisir l'autorité de conciliation dans un délai péremptoire de trente jours fixé par l' art. 273 al. 1 CO. Si le locataire fait défaut en conciliation et que la restitution ne lui est pas accordée, il se trouve désormais hors délai pour introduire utilement une nouvelle requête de conciliation; en conséquence, il est déchu des moyens d'annulation ci-mentionnés. Ce préjudice est précisément celui encouru par la recourante dans la présente affaire. En droit du travail, la partie qui entend réclamer l'indemnité prévue par l' art. 336a CO, ensuite d'un congé abusif, doit elle aussi agir dans un délai de péremption fixé par l' art. 336b al. 2 CO.
6.2 art. 271 et 271a CO art. 273 al. 1 CO art. 336a CO art. 336b al. 2 CO En procédure de première instance, la partie demanderesse peut se trouver dans la même situation défavorable si elle n'a pas respecté la durée de validité de l'autorisation de procéder, durée fixée par l' art. 209 al. 3 et 4 CPC, et qu'elle n'en obtient pas la restitution. art. 209 al. 3 et 4 CPC On voit donc qu'un refus de restitution peut comporter des effets équivalant à ceux d'un jugement de première instance rejetant l'action. Dans un système procédural cohérent, la partie demanderesse devrait BGE 139 III 478 S. 481 alors jouir de possibilités de recours au moins similaires à celles prévues contre un pareil jugement.
BGE 139 III 478 S. 481
6.3 En doctrine, la solution adoptée par le législateur est comprise en ce sens qu'une décision d'octroi ou de refus de la restitution n'est jamais susceptible d'un recours immédiat, c'est-à-dire du recours qui est éventuellement recevable contre des décisions ou ordonnances d'instruction d'après l' art. 319 let. b ch. 2 CPC. Pour le surplus, les commentateurs (à l'exception de DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 12 ad art. 149 CPC, et de SAMUEL MARBACHER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker &McKenzie [éd.],2010, n° 5 ad art. 149 CPC ) exposent que cette décision en matière de restitution peut être attaquée avec la décision finale intervenant plus tard, parce que, la procédure étant alors terminée par cette décision finale, la contestation n'entraîne plus aucun retard (BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, p. 162 n. 381; NINA FREI, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 11 ad art. 149 CPC ; ADRIAN STAEHELIN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm et al. [éd.], 2 e éd. 2013, n° 4 ad art. 149 CPC ; URS HOFFMANN- NOWOTNY, in ZPO, Paul Oberhammer [éd.], 2010, n° 5 ad art. 149CPC; BARBARA MERZ, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Alexander Brunner et al. [éd.], 2011, n° 6 ad art. 149 CPC ; NICCOLÒ GOZZI, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2 e éd. 2013, n os 10-12 ad art. 149 CPC ).
6.3 art. 319 let. b ch. 2 CPC art. 149 CPC art. 149 CPC art. 149 CPC art. 149 CPC art. 149 CPC art. 149 CPC Cette approche réalise un équilibre entre le principe de célérité avancé par le Conseil fédéral, motivant l'exclusion de tout recours selon le libellé de l' art. 149 CPC, et la protection juridique à assurer aux plaideurs. art. 149 CPC L'octroi ou le refus d'une restitution n'est cependant envisagé, dans ces contributions doctrinales, que comme une décision ou ordonnancede procédure qui sera suivie d'une décision finale, laquelle pourra être contestée par la voie de l'appel ou du recours. Il est vrai que l'octroi d'une restitution n'est jamais une décision finale en tant que, précisément, elle permet l'accomplissement d'un acte de procédure par la partie défaillante, dans le délai restitué, ou la tenue d'une nouvelle audience. Le refus de la restitution est en revanche une décision finale lorsque l'autorité de conciliation ou le tribunal de première instance a déjà clos la procédure et que la requête de la partie défaillante tend à la faire rouvrir (consid. 7.3 non publié). La Cour suprême du canton de Zurich est d'avis qu'en pareille situation, l'exclusion prévue par BGE 139 III 478 S. 482 l' art. 149 CPC n'est pas applicable (Blätter für zürcherische Rechtsprechung, 2011, n os 91 in fine p. 276 et 105 in fine p. 291).
BGE 139 III 478 S. 482
art. 149 CPC La lettre de la recourante du 15 novembre 2012 était destinée à faire rouvrir une procédure de conciliation que la Commission avait rayée du rôle. Le refus de cette autorité entraîne la perte définitive des moyens d'annulation du congé prévus par les art. 271 et 271a CO. En raison de cette conséquence, la possibilité d'un appel ou d'un recours est nécessaire à la protection juridique de la partie requérante. Par ailleurs, l'exercice de l'appel ou du recours ne porte aucune atteinte au principe de célérité, lequel est la seule justification avancée dans le Message du 28 juin 2006 (p. 7270) pour l'exclusion complète de toute voie de recours. Il s'impose donc d'interpréter l' art. 149 CPC en ce sens que dans ce contexte caractérisé par la conséquence du refus de la restitution, l'exclusion de toute voie de recours n'est pas opposable à la partie requérante. art. 271 et 271a CO art. 149 CPC
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Urteilskopf 139 III 482 70. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_338/2013 vom 3. Oktober 2013 Regeste Art. 292 Abs. 1 ZPO ; Wechsel zur Scheidung auf gemeinsames Begehren. Verlangt der beklagte Ehegatte zwar die Abweisung des vor zweijähriger Trennungsfrist eingereichten Scheidungsbegehrens, macht er aber seinerseits eine Scheidungsklage anhängig, so dokumentiert er seinen Scheidungswillen im Sinn von Art. 292 Abs. 1 lit. b ZPO (E. 3). Sachverhalt ab Seite 482 BGE 139 III 482 S. 482 A. Y. und X. heirateten am 17. Juni 2000 in Deutschland. Sie leben getrennt, wobei die Trennung frühestens am 21. Mai 2010 erfolgt ist. BGE 139 III 482 S. 483 B. Am 18. Mai 2012 reichte die Ehefrau beim Bezirksgericht Brugg gestützt auf Art. 114 ZGB eine Scheidungsklage gemäss Art. 290 ZPO ein. Der Eingang wurde beiden Parteien mit Verfügung vom 21. Mai 2012 bestätigt. Mit Eingabe vom 4. Juni 2012 beantragte der Ehemann, das Verfahren sei auf die Einhaltung der Frist gemäss Art. 114 ZGB zu beschränken und die Klage sei wegen fehlender Einhaltung der Frist abzuweisen. Er wies darauf hin, dass er am 2. Juni 2012 seinerseits gestützt auf Art. 114 ZGB beim Regionalgericht Bern-Mittelland eine Scheidungsklage eingereicht habe. Mit Verfügung vom 12. Juni 2012 beschränkte das Bezirksgericht Brugg das Verfahren auf die Frage der Einhaltung der Trennungsfrist gemäss Art. 114 ZGB. Nach erfolgloser Einigungsverhandlung stellte es mit Zwischenentscheid vom 25. September 2012 fest, dass die Prozessvoraussetzungen zur Durchführung des Ehescheidungsverfahrens vor dem Bezirksgericht Brugg erfüllt seien, weil der Ehemann seinerseits gestützt auf Art. 114 ZGB eine Scheidungsklage eingereicht und damit seinen Scheidungswillen zum Ausdruck gebracht habe, womit das Verfahren gemäss Art. 292 Abs. 1 ZPO nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortzuführen sei. Gegen diesen Zwischenentscheid erhob der Ehemann eine Berufung, welche das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 27. März 2013 abwies. C. Gegen dieses Urteil hat der Ehemann am 7. Mai 2013 Beschwerde erhoben, mit den Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung der Scheidungsklage vom 18. Mai 2013 sowie Neuverlegung der Kosten. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. In der Sache geht es um die Auslegung von Art. 292 Abs. 1 ZPO. Gemäss dieser Norm wird die einseitig eingereichte Scheidungsklage nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortgesetzt, wenn die Ehegatten bei Eintritt der Rechtshängigkeit noch nicht seit mindestens zwei Jahren getrennt gelebt haben und mit der Scheidung einverstanden sind. Der Beschwerdeführer stellte sich im kantonalen Verfahren auf den Standpunkt, mit seinem Begehren um Abweisung der Scheidungsklage BGE 139 III 482 S. 484 habe er klar zum Ausdruck gebracht, mit dieser nicht einverstanden zu sein. Das Obergericht hat befunden, mit der eigenen Scheidungsklage habe der Ehemann unmissverständlich seine Absicht zum Ausdruck gebracht, die Auflösung der ehelichen Gemeinschaft zu erwirken. Er habe damit der Scheidung dem Grundsatz nach zugestimmt. Zumal Art. 292 Abs. 1 ZPO im Unterschied zu aArt. 116 ZGB nur noch voraussetze, dass die Ehegatten mit der Scheidung einverstanden seien, rechtfertige es sich vor dem Hintergrund der zu aArt. 116 ZGB ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung umso mehr, das Verfahren auch vorliegend nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortzusetzen. Im Übrigen könne der Ehefrau nicht eine Art Rechtsmissbrauch wegen verfrühter Klageeinreichung vorgeworfen werden, nachdem auch der Ehemann die Scheidung wünsche und die Ehefrau durch das Verfahren in Brugg in keiner Weise begünstigt werde. 3. Art. 292 Abs. 1 ZPO ist die Nachfolgenorm von aArt. 116 ZGB. Dieser sah die sinngemässe Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren vor, wenn der eine Ehegatte die Scheidung nach Getrenntleben oder wegen Unzumutbarkeit verlangte und der andere Ehegatte ausdrücklich zustimmte oder Widerklage erhob. Sinn dieser Norm war, dass nicht mehr über die Einhaltung der zweijährigen Frist gemäss Art. 114 ZGB oder über die Unzumutbarkeit der Einhaltung im Sinn von Art. 115 ZGB gestritten werden soll, sobald mit Bezug auf den Scheidungspunkt materielle Einigkeit besteht (vgl. STECK, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 3 zu Art. 116 ZGB ). In Übereinstimmung mit der Lehre ging das Bundesgericht davon aus, dass die Zustimmung aufgrund des Wortlautes von aArt. 116 ZGB ausdrücklich und im betreffenden Verfahren gegenüber dem Gericht, vor dem die Scheidungsklage hängig war, erfolgen musste (vgl. Urteil 5A_523/2007 vom 10. April 2008 E. 5.1 am Ende). Verweigerte der beklagte Ehegatte die Zustimmung formell, hatte er aber an einem anderen Gerichtsstand - d.h. nicht im Rahmen einer Widerklage, wie sie in aArt. 116 ZGB als Alternative zur formellen Zustimmung erwähnt war - selbst auf Scheidung geklagt, konnte aArt. 116 ZGB keine direkte Anwendung finden (zit. Urteil 5A_523/2007 E. 5.1). Das Bundesgericht ging aber davon aus, dass der beklagte Ehegatte mit seinem andernorts vorgebrachten eigenen BGE 139 III 482 S. 485 Scheidungsbegehren unmissverständlich zum Ausdruck bringe, dass auch er die Auflösung der Ehe anstrebe bzw. materiell die Scheidung wolle, weshalb aArt. 116 ZGB analog anzuwenden sei (zit. Urteil 5A_523/2007 E. 5.2; sodann BGE 137 III 421 ). Diese Rechtsprechung ist - in Übereinstimmung mit der Lehre, soweit sie sich dazu äussert (z.B. SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu Art. 292 ZPO ; SIEHR/BÄHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 292 ZPO ) - auf Art. 292 Abs. 1 ZPO zu übertragen, wobei die Nachfolgenorm aufgrund der Änderungen im Wortlaut nunmehr direkt und nicht bloss analog Anwendung finden kann: Anders als bei aArt. 116 ZGB ist nicht mehr von einer ausdrücklichen Zustimmung, sondern davon die Rede, dass der beklagte Ehegatte "mit der Scheidung einverstanden" sein muss. Dieses Einverständnis kann sich durchaus auch in einer eigenen Scheidungsklage manifestieren. Ausschlaggebend ist, dass kein Zweifel daran besteht - der Ehemann hat im erstinstanzlichen Verfahren selbst vorgebracht, dass er andernorts auf Scheidung geklagt hat -, dass beide Ehegatten die Scheidung wollen, mithin über den Scheidungspunkt als solchen materiell Einigkeit besteht (dahingehend auch SUTTER-SOMM/LAZIC, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 6 zu Art. 292 ZPO ; FANKHAUSER, Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO, FamPra 2010 S. 776). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ändert daran nichts, dass es im Unterschied zur zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht um einen internationalen Sachverhalt geht, im Gegenteil: Während es im internationalen Verhältnis gute Gründe für die Begründung eines bestimmten Gerichtsstandes geben kann bzw. die Ehegatten divergierende Interessen mit Bezug auf spezifische Gerichtsstände haben können (Vertrautheit mit den Verhältnissen; rechtliche Auswirkungen auf die Nebenfolgen der Scheidung; Belegenheit von güterrechtsrelevanten Vermögensgegenständen; Teilung sozialversicherungsrechtlicher Ansprüche; weite Anreise zum Gericht; sprachliche Verständigungsschwierigkeiten mit dem Gericht und/oder dem lokalen Anwalt; etc.), treten diese Momente im Binnenverhältnis stark in den Hintergrund. Insofern ist auch der vom Beschwerdeführer lediglich in pauschaler Weise behauptete Rechtsmissbrauch seitens der Ehefrau nicht zu erkennen, zumal das Bezirksgericht Brugg für das Verfahren BGE 139 III 482 S. 486 unabhängig vom Scheidungsgrund in gleicher Weise zuständig ist wie das Regionalgericht Bern-Mittelland (vgl. Art. 23 Abs. 1 ZPO ). Zwar ist nicht undenkbar, dass eine verfrühte Klage gemäss Art. 114 ZGB auch im binnenstaatlichen Verhältnis unter bestimmten Voraussetzungen als missbräuchlich erscheinen könnte. Dafür fehlt es aber im angefochtenen Entscheid an einer für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhaltsbasis ( Art. 105 Abs. 1 BGG ) und der Beschwerdeführer macht auch nirgends geltend, dass er im kantonalen Verfahren irgendwelche tatsächlichen Vorbringen gemacht hätte, diese aber in willkürlicher Weise nicht oder falsch festgestellt worden wären ( Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG ).
Urteilskopf
70. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_338/2013 vom 3. Oktober 2013
Regeste Art. 292 Abs. 1 ZPO ; Wechsel zur Scheidung auf gemeinsames Begehren. Verlangt der beklagte Ehegatte zwar die Abweisung des vor zweijähriger Trennungsfrist eingereichten Scheidungsbegehrens, macht er aber seinerseits eine Scheidungsklage anhängig, so dokumentiert er seinen Scheidungswillen im Sinn von Art. 292 Abs. 1 lit. b ZPO (E. 3).
Regeste
Art. 292 Abs. 1 ZPO ; Wechsel zur Scheidung auf gemeinsames Begehren. Verlangt der beklagte Ehegatte zwar die Abweisung des vor zweijähriger Trennungsfrist eingereichten Scheidungsbegehrens, macht er aber seinerseits eine Scheidungsklage anhängig, so dokumentiert er seinen Scheidungswillen im Sinn von Art. 292 Abs. 1 lit. b ZPO (E. 3).
Art. 292 Abs. 1 ZPO Verlangt der beklagte Ehegatte zwar die Abweisung des vor zweijähriger Trennungsfrist eingereichten Scheidungsbegehrens, macht er aber seinerseits eine Scheidungsklage anhängig, so dokumentiert er seinen Scheidungswillen im Sinn von Art. 292 Abs. 1 lit. b ZPO (E. 3).
Art. 292 Abs. 1 lit. b ZPO Sachverhalt ab Seite 482
Sachverhalt ab Seite 482 BGE 139 III 482 S. 482
BGE 139 III 482 S. 482
A. Y. und X. heirateten am 17. Juni 2000 in Deutschland. Sie leben getrennt, wobei die Trennung frühestens am 21. Mai 2010 erfolgt ist. BGE 139 III 482 S. 483
A. BGE 139 III 482 S. 483
B. Am 18. Mai 2012 reichte die Ehefrau beim Bezirksgericht Brugg gestützt auf Art. 114 ZGB eine Scheidungsklage gemäss Art. 290 ZPO ein. Der Eingang wurde beiden Parteien mit Verfügung vom 21. Mai 2012 bestätigt.
B. Art. 114 ZGB Art. 290 ZPO Mit Eingabe vom 4. Juni 2012 beantragte der Ehemann, das Verfahren sei auf die Einhaltung der Frist gemäss Art. 114 ZGB zu beschränken und die Klage sei wegen fehlender Einhaltung der Frist abzuweisen. Er wies darauf hin, dass er am 2. Juni 2012 seinerseits gestützt auf Art. 114 ZGB beim Regionalgericht Bern-Mittelland eine Scheidungsklage eingereicht habe.
Art. 114 ZGB Art. 114 ZGB Mit Verfügung vom 12. Juni 2012 beschränkte das Bezirksgericht Brugg das Verfahren auf die Frage der Einhaltung der Trennungsfrist gemäss Art. 114 ZGB. Nach erfolgloser Einigungsverhandlung stellte es mit Zwischenentscheid vom 25. September 2012 fest, dass die Prozessvoraussetzungen zur Durchführung des Ehescheidungsverfahrens vor dem Bezirksgericht Brugg erfüllt seien, weil der Ehemann seinerseits gestützt auf Art. 114 ZGB eine Scheidungsklage eingereicht und damit seinen Scheidungswillen zum Ausdruck gebracht habe, womit das Verfahren gemäss Art. 292 Abs. 1 ZPO nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortzuführen sei.
Art. 114 ZGB Art. 114 ZGB Art. 292 Abs. 1 ZPO Gegen diesen Zwischenentscheid erhob der Ehemann eine Berufung, welche das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 27. März 2013 abwies.
C. Gegen dieses Urteil hat der Ehemann am 7. Mai 2013 Beschwerde erhoben, mit den Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung der Scheidungsklage vom 18. Mai 2013 sowie Neuverlegung der Kosten. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
C. Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
2. In der Sache geht es um die Auslegung von Art. 292 Abs. 1 ZPO. Gemäss dieser Norm wird die einseitig eingereichte Scheidungsklage nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortgesetzt, wenn die Ehegatten bei Eintritt der Rechtshängigkeit noch nicht seit mindestens zwei Jahren getrennt gelebt haben und mit der Scheidung einverstanden sind. Der Beschwerdeführer stellte sich im kantonalen Verfahren auf den Standpunkt, mit seinem Begehren um Abweisung der Scheidungsklage BGE 139 III 482 S. 484 habe er klar zum Ausdruck gebracht, mit dieser nicht einverstanden zu sein.
2. Art. 292 Abs. 1 ZPO BGE 139 III 482 S. 484
Das Obergericht hat befunden, mit der eigenen Scheidungsklage habe der Ehemann unmissverständlich seine Absicht zum Ausdruck gebracht, die Auflösung der ehelichen Gemeinschaft zu erwirken. Er habe damit der Scheidung dem Grundsatz nach zugestimmt. Zumal Art. 292 Abs. 1 ZPO im Unterschied zu aArt. 116 ZGB nur noch voraussetze, dass die Ehegatten mit der Scheidung einverstanden seien, rechtfertige es sich vor dem Hintergrund der zu aArt. 116 ZGB ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung umso mehr, das Verfahren auch vorliegend nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortzusetzen. Im Übrigen könne der Ehefrau nicht eine Art Rechtsmissbrauch wegen verfrühter Klageeinreichung vorgeworfen werden, nachdem auch der Ehemann die Scheidung wünsche und die Ehefrau durch das Verfahren in Brugg in keiner Weise begünstigt werde.
Art. 292 Abs. 1 ZPO 3. Art. 292 Abs. 1 ZPO ist die Nachfolgenorm von aArt. 116 ZGB. Dieser sah die sinngemässe Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren vor, wenn der eine Ehegatte die Scheidung nach Getrenntleben oder wegen Unzumutbarkeit verlangte und der andere Ehegatte ausdrücklich zustimmte oder Widerklage erhob. Sinn dieser Norm war, dass nicht mehr über die Einhaltung der zweijährigen Frist gemäss Art. 114 ZGB oder über die Unzumutbarkeit der Einhaltung im Sinn von Art. 115 ZGB gestritten werden soll, sobald mit Bezug auf den Scheidungspunkt materielle Einigkeit besteht (vgl. STECK, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 3 zu Art. 116 ZGB ).
3. Art. 292 Abs. 1 ZPO Art. 114 ZGB Art. 115 ZGB Art. 116 ZGB In Übereinstimmung mit der Lehre ging das Bundesgericht davon aus, dass die Zustimmung aufgrund des Wortlautes von aArt. 116 ZGB ausdrücklich und im betreffenden Verfahren gegenüber dem Gericht, vor dem die Scheidungsklage hängig war, erfolgen musste (vgl. Urteil 5A_523/2007 vom 10. April 2008 E. 5.1 am Ende). Verweigerte der beklagte Ehegatte die Zustimmung formell, hatte er aber an einem anderen Gerichtsstand - d.h. nicht im Rahmen einer Widerklage, wie sie in aArt. 116 ZGB als Alternative zur formellen Zustimmung erwähnt war - selbst auf Scheidung geklagt, konnte aArt. 116 ZGB keine direkte Anwendung finden (zit. Urteil 5A_523/2007 E. 5.1). Das Bundesgericht ging aber davon aus, dass der beklagte Ehegatte mit seinem andernorts vorgebrachten eigenen BGE 139 III 482 S. 485 Scheidungsbegehren unmissverständlich zum Ausdruck bringe, dass auch er die Auflösung der Ehe anstrebe bzw. materiell die Scheidung wolle, weshalb aArt. 116 ZGB analog anzuwenden sei (zit. Urteil 5A_523/2007 E. 5.2; sodann BGE 137 III 421 ).
BGE 139 III 482 S. 485
Diese Rechtsprechung ist - in Übereinstimmung mit der Lehre, soweit sie sich dazu äussert (z.B. SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu Art. 292 ZPO ; SIEHR/BÄHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 292 ZPO ) - auf Art. 292 Abs. 1 ZPO zu übertragen, wobei die Nachfolgenorm aufgrund der Änderungen im Wortlaut nunmehr direkt und nicht bloss analog Anwendung finden kann: Anders als bei aArt. 116 ZGB ist nicht mehr von einer ausdrücklichen Zustimmung, sondern davon die Rede, dass der beklagte Ehegatte "mit der Scheidung einverstanden" sein muss. Dieses Einverständnis kann sich durchaus auch in einer eigenen Scheidungsklage manifestieren. Ausschlaggebend ist, dass kein Zweifel daran besteht - der Ehemann hat im erstinstanzlichen Verfahren selbst vorgebracht, dass er andernorts auf Scheidung geklagt hat -, dass beide Ehegatten die Scheidung wollen, mithin über den Scheidungspunkt als solchen materiell Einigkeit besteht (dahingehend auch SUTTER-SOMM/LAZIC, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 6 zu Art. 292 ZPO ; FANKHAUSER, Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO, FamPra 2010 S. 776).
Art. 292 ZPO Art. 292 ZPO Art. 292 Abs. 1 ZPO Art. 292 ZPO Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ändert daran nichts, dass es im Unterschied zur zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht um einen internationalen Sachverhalt geht, im Gegenteil: Während es im internationalen Verhältnis gute Gründe für die Begründung eines bestimmten Gerichtsstandes geben kann bzw. die Ehegatten divergierende Interessen mit Bezug auf spezifische Gerichtsstände haben können (Vertrautheit mit den Verhältnissen; rechtliche Auswirkungen auf die Nebenfolgen der Scheidung; Belegenheit von güterrechtsrelevanten Vermögensgegenständen; Teilung sozialversicherungsrechtlicher Ansprüche; weite Anreise zum Gericht; sprachliche Verständigungsschwierigkeiten mit dem Gericht und/oder dem lokalen Anwalt; etc.), treten diese Momente im Binnenverhältnis stark in den Hintergrund.
Insofern ist auch der vom Beschwerdeführer lediglich in pauschaler Weise behauptete Rechtsmissbrauch seitens der Ehefrau nicht zu erkennen, zumal das Bezirksgericht Brugg für das Verfahren BGE 139 III 482 S. 486 unabhängig vom Scheidungsgrund in gleicher Weise zuständig ist wie das Regionalgericht Bern-Mittelland (vgl. Art. 23 Abs. 1 ZPO ). Zwar ist nicht undenkbar, dass eine verfrühte Klage gemäss Art. 114 ZGB auch im binnenstaatlichen Verhältnis unter bestimmten Voraussetzungen als missbräuchlich erscheinen könnte. Dafür fehlt es aber im angefochtenen Entscheid an einer für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhaltsbasis ( Art. 105 Abs. 1 BGG ) und der Beschwerdeführer macht auch nirgends geltend, dass er im kantonalen Verfahren irgendwelche tatsächlichen Vorbringen gemacht hätte, diese aber in willkürlicher Weise nicht oder falsch festgestellt worden wären ( Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG ).
BGE 139 III 482 S. 486
Art. 23 Abs. 1 ZPO Art. 114 ZGB Art. 105 Abs. 1 BGG Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG
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Urteilskopf 139 III 486 71. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_217/2013 vom 10. Dezember 2013 Regeste Art. 315 Abs. 4 ZPO ; formelle Rechtskraft bei vorsorglichen Massnahmen. Die Berufung ist auch beim Gegendarstellungsrecht und den vorsorglichen Massnahmen ein ordentliches Rechtsmittel, welches die formelle Rechtskraft aufschiebt; der Ausdruck "keine aufschiebende Wirkung" in Art. 315 Abs. 4 ZPO bezieht sich einzig auf die sofortige Vollstreckbarkeit (E. 3). Sachverhalt ab Seite 486 BGE 139 III 486 S. 486 A. X. ist Eigentümerin des Grundstücks x und Y. ist Eigentümer des benachbarten Grundstückes y, über welches ein im Grundbuch mit dem Stichwort "Fahrwegrecht" eingetragener Weg führt, der als Zufahrt zu dem auf der Parzelle x gelegenen Hof dient. B. Am 25. April 2012 erliess das Bezirksgericht B. auf Gesuch von X. hin einen vorsorglichen Massnahmeentscheid, in welchem es verbot, die Durchfahrt auf der Erschliessungsstrasse zu behindern. BGE 139 III 486 S. 487 Sodann setzte es X. in Ziff. 4 des Dispositivs eine Frist von zwei Monaten ab Rechtskraft des Entscheides zur gerichtlichen Geltendmachung ihres diesbezüglichen Anspruches. In der Rechtsmittelbelehrung erwähnte das Bezirksgericht, dass die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit von Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen nicht hemme. Der Entscheid wurde X. am 26. April 2012 zugestellt. Am 6. Juli 2012 reichte X. im ordentlichen Verfahren die Klage ein. Mit Entscheid vom 6. September 2012 trat das Bezirksgericht B. auf diese nicht ein mit der Begründung, die zweimonatige Prosequierungsfrist habe am 27. April 2012 zu laufen begonnen und sei demzufolge nicht eingehalten. Mit Entscheid vom 6. Februar 2013 wies das Obergericht des Kantons Luzern die hiergegen erhobene Berufung mit der gleichen Begründung ab. C. Gegen diesen Entscheid hat X. am 23. März 2013 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um Anweisung der Vorinstanzen, auf ihre Klage vom 6. Juli 2012 einzutreten und diese materiell zu entscheiden. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur materiellen Behandlung zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Vorliegend geht es um die Auslegung von Art. 315 Abs. 4 ZPO. Streitfrage ist, ob die Berufung bei vorsorglichen Massnahmen die formelle Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheides aufschiebt. Wäre dem so, würde die Rechtskraft unbestrittenermassen erst mit dem Rechtsmittelentscheid bzw. mit dem unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist eintreten und die Prosequierungsfrist wäre mithin gewahrt. Beide kantonalen Gerichte sowie der Beschwerdegegner vertreten die Auffassung, der erstinstanzliche Entscheid sei sofort rechtskräftig geworden. Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Meinung, dass die Berufung in jedem Fall ein ordentliches Rechtsmittel sei und deshalb die formelle Rechtskraft aufschiebe. 3. Nach gängiger Lehre bedeutet formelle Rechtskraft die Unabänderlichkeit des Urteils im betreffenden Verfahren; sie tritt ein, wenn BGE 139 III 486 S. 488 dieses mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden kann (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 362 und 485; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts [...], 4. Aufl. 1984, S. 145; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, 8. Kap. Rz. 61; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 24 Rz. 2; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 513; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht [...], 9. Aufl. 2010, § 36 Rz. 182; ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 97 zu Art. 59 ZPO ). Vereinzelt wird diese Definition aber auch kritisiert bzw. als nicht zielführend bezeichnet (etwa MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 239). Gemäss Botschaft vom 28. Juni 2006 stellt die Berufung ein ordentliches Rechtsmittel dar (BBl 2006 7374 zu Art. 312). Ein Teil der Lehre ist freilich der Auffassung, dass die Berufung im Gegendarstellungsrecht und bei vorsorglichen Massnahmen zum ausserordentlichen Rechtsmittel werde, weil hier gemäss Art. 315 Abs. 4 ZPO von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung bestehe und der erstinstanzliche Entscheid deshalb sofort rechtskräftig werde (SUTTER-SOMM, a.a.O., Rz. 1299; SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 966 und 1644; GRABER, Die Berufung in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, S. 180 inkl. Fn. 899; im Ergebnis auch MEIER, a.a.O., S. 513). Ein anderer Teil der Lehre vertritt demgegenüber den Standpunkt, dass Art. 315 Abs. 4 ZPO nur die sofortige Vollstreckbarkeit, nicht aber den unmittelbaren Eintritt der formellen Rechtskraft bewirke (STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 11 zu Art. 315 ZPO ; REETZ, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 14 Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 ZPO ; REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 23 zu Art. 315 ZPO ; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 24 Rz. 7; GENNA, Vollstreckungssystem der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Schweizerische Zivilprozessordnung und Notariat, 2010, S. 124). Sinngemäss gleicher Meinung dürften diejenigen Autoren sein, welche im Zusammenhang mit den vorsorglichen Massnahmen nur die sofortige Vollstreckbarkeit erwähnen (JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 12 zu Art. 315 ZPO ; VOLKART, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 13 zu Art. 315 ZPO ; MATHYS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 16 zu Art. 315 ZPO ). BGE 139 III 486 S. 489 In der Praxis steht denn auch im Vordergrund, ob ein erstinstanzlicher Entscheid sofort vollstreckt werden kann oder nicht. Wie die vorliegend zu beurteilende Sache zeigt, kann aber auch der Zeitpunkt des Eintritts der formellen Rechtskraft von Interesse sein. Das Gesetz selbst ist zu diesem Punkt nicht schlüssig. Die Marginalie zu Art. 315 ZPO lautet "aufschiebende Wirkung" und der Artikel als Ganzes enthält Regelungen sowohl zur Rechtskraft als auch zur Vollstreckbarkeit, indem Abs. 1 festhält, im Umfang der Anträge hemme die Berufung die Rechtskraft wie auch die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils. Die sich anschliessenden Abs. 2-5 scheinen hingegen nur noch das Regime der Vollstreckbarkeit zu beschlagen. Dies ist aber insofern unklar, als die Terminologie zwischen "Vollstreckung" (Abs. 2 und 5) sowie "aufschiebender Wirkung" (Abs. 3 und 4) pendelt, so dass sich ebenso die Meinung vertreten liesse, der Terminus "aufschiebende Wirkung" sei gerade als Abgrenzung zum Begriff "Vollstreckung" gemeint. Auch im Urteil 5A_866/2012 vom 1. Februar 2013 E. 4.1 wurde die Frage nicht abschliessend beurteilt: Das Bundesgericht hielt hier fest, dass die formelle Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit namentlich in den Konstellationen von Art. 315 Abs. 2 und Art. 325 Abs. 2 ZPO auseinanderfallen würden, äusserte sich aber nicht spezifisch zu Art. 315 Abs. 4 ZPO. In der Botschaft finden sich verschiedene Anhaltspunkte dafür, dass bei Abs. 4 lediglich die Vollstreckbarkeit sofort eintritt, nicht aber die formelle Rechtskraft: Zum einen spricht die Botschaft nirgends davon, dass die Berufung bald ein ordentliches, bald ein ausserordentliches Rechtsmittel wäre; vielmehr wird sie ohne Einschränkungen als ordentliches Rechtsmittel charakterisiert (BBl 2006 7374 zu Art. 312). Zum anderen wird die in Abs. 4 für das Gegendarstellungsrecht und die vorsorglichen Massnahmen vorgesehene Ausnahme (ausschliesslich) damit begründet, dass solche Entscheide "sofort vollzogen werden können" müssten (BBl 2006 7374). Nach der eingangs erwähnten Definition tritt die formelle Rechtskraft somit nicht schon mit der Ausfällung bzw. Zustellung des erstinstanzlichen Entscheides ein. Damit steht in Einklang, dass der für vorsorgliche Massnahmen eine Gegenausnahme erlaubende Abs. 5 einzig auf die Vollstreckbarkeit Bezug nimmt. Ähnlich scheint es sich im Übrigen bei Abs. 3 zu verhalten; auch hier spricht die Botschaft lediglich davon, dass "die Möglichkeit vorzeitiger Vollstreckung" bei Gestaltungsurteilen entfalle (BBl 2006 7374), obwohl im BGE 139 III 486 S. 490 Gesetzestext von Abs. 3 der Ausdruck "aufschiebende Wirkung" gebraucht wird. Dies legt den Schluss nahe, dass die Begriffe "aufschiebende Wirkung" und aufgeschobene "Vollstreckbarkeit" in Abs. 2-5 nicht im Sinne einer Abgrenzung, sondern vielmehr kongruent aufzufassen sind. Auch praktische Bedürfnisse sprechen für diese Sichtweise, wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt: Ausnahmsweise kann es angezeigt sein, dass unbekümmert um die Einlegung von Rechtsmitteln sofort nach dem erstinstanzlichen Urteil die Hauptklage einzureichen ist. In der Regel ist es aber prozessökonomisch nicht sinnvoll, wenn parallel zum Rechtsmittel gegen die vorsorgliche Massnahme auch schon der Hauptprozess angehoben werden muss, zumal dieser je nach Ausgang des Rechtsmittelverfahrens über die vorsorgliche Massnahme gegenstandslos werden kann. Am vorstehenden Resultat vermag die Überlegung des Obergerichtes nichts zu ändern, wonach der erstinstanzliche Richter in der Rechtsmittelbelehrung darauf hingewiesen habe, dass die Berufung keine aufschiebende Wirkung zeitige, und deshalb davon auszugehen sei, dass er eine sofort beginnende Frist habe ansetzen wollen: Zum einen hätte diesfalls der erstinstanzliche Richter die in Ziff. 4 des Dispositivs angesetzte Frist zur Hauptklage sinnvollerweise "ab Zustellung" und nicht "ab Rechtskraft" des erstinstanzlichen Entscheides laufen lassen; zum anderen hätte eine falsche Rechtsmittelbelehrung nicht die vom Obergericht unterstellte Wirkung, dass dadurch gewissermassen der in Ziff. 4 angesetzte Fristenlauf abgeändert würde.
Urteilskopf
71. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_217/2013 vom 10. Dezember 2013
Regeste Art. 315 Abs. 4 ZPO ; formelle Rechtskraft bei vorsorglichen Massnahmen. Die Berufung ist auch beim Gegendarstellungsrecht und den vorsorglichen Massnahmen ein ordentliches Rechtsmittel, welches die formelle Rechtskraft aufschiebt; der Ausdruck "keine aufschiebende Wirkung" in Art. 315 Abs. 4 ZPO bezieht sich einzig auf die sofortige Vollstreckbarkeit (E. 3).
Regeste
Art. 315 Abs. 4 ZPO ; formelle Rechtskraft bei vorsorglichen Massnahmen. Die Berufung ist auch beim Gegendarstellungsrecht und den vorsorglichen Massnahmen ein ordentliches Rechtsmittel, welches die formelle Rechtskraft aufschiebt; der Ausdruck "keine aufschiebende Wirkung" in Art. 315 Abs. 4 ZPO bezieht sich einzig auf die sofortige Vollstreckbarkeit (E. 3).
Art. 315 Abs. 4 ZPO Die Berufung ist auch beim Gegendarstellungsrecht und den vorsorglichen Massnahmen ein ordentliches Rechtsmittel, welches die formelle Rechtskraft aufschiebt; der Ausdruck "keine aufschiebende Wirkung" in Art. 315 Abs. 4 ZPO bezieht sich einzig auf die sofortige Vollstreckbarkeit (E. 3).
Art. 315 Abs. 4 ZPO Sachverhalt ab Seite 486
Sachverhalt ab Seite 486 BGE 139 III 486 S. 486
BGE 139 III 486 S. 486
A. X. ist Eigentümerin des Grundstücks x und Y. ist Eigentümer des benachbarten Grundstückes y, über welches ein im Grundbuch mit dem Stichwort "Fahrwegrecht" eingetragener Weg führt, der als Zufahrt zu dem auf der Parzelle x gelegenen Hof dient.
A. B. Am 25. April 2012 erliess das Bezirksgericht B. auf Gesuch von X. hin einen vorsorglichen Massnahmeentscheid, in welchem es verbot, die Durchfahrt auf der Erschliessungsstrasse zu behindern. BGE 139 III 486 S. 487 Sodann setzte es X. in Ziff. 4 des Dispositivs eine Frist von zwei Monaten ab Rechtskraft des Entscheides zur gerichtlichen Geltendmachung ihres diesbezüglichen Anspruches. In der Rechtsmittelbelehrung erwähnte das Bezirksgericht, dass die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit von Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen nicht hemme. Der Entscheid wurde X. am 26. April 2012 zugestellt.
B. BGE 139 III 486 S. 487
Am 6. Juli 2012 reichte X. im ordentlichen Verfahren die Klage ein. Mit Entscheid vom 6. September 2012 trat das Bezirksgericht B. auf diese nicht ein mit der Begründung, die zweimonatige Prosequierungsfrist habe am 27. April 2012 zu laufen begonnen und sei demzufolge nicht eingehalten.
Mit Entscheid vom 6. Februar 2013 wies das Obergericht des Kantons Luzern die hiergegen erhobene Berufung mit der gleichen Begründung ab.
C. Gegen diesen Entscheid hat X. am 23. März 2013 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um Anweisung der Vorinstanzen, auf ihre Klage vom 6. Juli 2012 einzutreten und diese materiell zu entscheiden.
C. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur materiellen Behandlung zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
2. Vorliegend geht es um die Auslegung von Art. 315 Abs. 4 ZPO. Streitfrage ist, ob die Berufung bei vorsorglichen Massnahmen die formelle Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheides aufschiebt. Wäre dem so, würde die Rechtskraft unbestrittenermassen erst mit dem Rechtsmittelentscheid bzw. mit dem unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist eintreten und die Prosequierungsfrist wäre mithin gewahrt.
2. Art. 315 Abs. 4 ZPO Beide kantonalen Gerichte sowie der Beschwerdegegner vertreten die Auffassung, der erstinstanzliche Entscheid sei sofort rechtskräftig geworden. Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Meinung, dass die Berufung in jedem Fall ein ordentliches Rechtsmittel sei und deshalb die formelle Rechtskraft aufschiebe.
3. Nach gängiger Lehre bedeutet formelle Rechtskraft die Unabänderlichkeit des Urteils im betreffenden Verfahren; sie tritt ein, wenn BGE 139 III 486 S. 488 dieses mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden kann (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 362 und 485; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts [...], 4. Aufl. 1984, S. 145; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, 8. Kap. Rz. 61; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 24 Rz. 2; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 513; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht [...], 9. Aufl. 2010, § 36 Rz. 182; ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 97 zu Art. 59 ZPO ). Vereinzelt wird diese Definition aber auch kritisiert bzw. als nicht zielführend bezeichnet (etwa MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 239).
3. BGE 139 III 486 S. 488
Art. 59 ZPO Gemäss Botschaft vom 28. Juni 2006 stellt die Berufung ein ordentliches Rechtsmittel dar (BBl 2006 7374 zu Art. 312). Ein Teil der Lehre ist freilich der Auffassung, dass die Berufung im Gegendarstellungsrecht und bei vorsorglichen Massnahmen zum ausserordentlichen Rechtsmittel werde, weil hier gemäss Art. 315 Abs. 4 ZPO von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung bestehe und der erstinstanzliche Entscheid deshalb sofort rechtskräftig werde (SUTTER-SOMM, a.a.O., Rz. 1299; SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 966 und 1644; GRABER, Die Berufung in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, S. 180 inkl. Fn. 899; im Ergebnis auch MEIER, a.a.O., S. 513). Ein anderer Teil der Lehre vertritt demgegenüber den Standpunkt, dass Art. 315 Abs. 4 ZPO nur die sofortige Vollstreckbarkeit, nicht aber den unmittelbaren Eintritt der formellen Rechtskraft bewirke (STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 11 zu Art. 315 ZPO ; REETZ, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 14 Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 ZPO ; REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 23 zu Art. 315 ZPO ; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 24 Rz. 7; GENNA, Vollstreckungssystem der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Schweizerische Zivilprozessordnung und Notariat, 2010, S. 124). Sinngemäss gleicher Meinung dürften diejenigen Autoren sein, welche im Zusammenhang mit den vorsorglichen Massnahmen nur die sofortige Vollstreckbarkeit erwähnen (JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 12 zu Art. 315 ZPO ; VOLKART, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 13 zu Art. 315 ZPO ; MATHYS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 16 zu Art. 315 ZPO ). BGE 139 III 486 S. 489
Art. 315 Abs. 4 ZPO Art. 315 Abs. 4 ZPO Art. 315 ZPO Art. 308-318 ZPO Art. 315 ZPO Art. 315 ZPO Art. 315 ZPO Art. 315 ZPO BGE 139 III 486 S. 489
In der Praxis steht denn auch im Vordergrund, ob ein erstinstanzlicher Entscheid sofort vollstreckt werden kann oder nicht. Wie die vorliegend zu beurteilende Sache zeigt, kann aber auch der Zeitpunkt des Eintritts der formellen Rechtskraft von Interesse sein.
Das Gesetz selbst ist zu diesem Punkt nicht schlüssig. Die Marginalie zu Art. 315 ZPO lautet "aufschiebende Wirkung" und der Artikel als Ganzes enthält Regelungen sowohl zur Rechtskraft als auch zur Vollstreckbarkeit, indem Abs. 1 festhält, im Umfang der Anträge hemme die Berufung die Rechtskraft wie auch die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils. Die sich anschliessenden Abs. 2-5 scheinen hingegen nur noch das Regime der Vollstreckbarkeit zu beschlagen. Dies ist aber insofern unklar, als die Terminologie zwischen "Vollstreckung" (Abs. 2 und 5) sowie "aufschiebender Wirkung" (Abs. 3 und 4) pendelt, so dass sich ebenso die Meinung vertreten liesse, der Terminus "aufschiebende Wirkung" sei gerade als Abgrenzung zum Begriff "Vollstreckung" gemeint. Auch im Urteil 5A_866/2012 vom 1. Februar 2013 E. 4.1 wurde die Frage nicht abschliessend beurteilt: Das Bundesgericht hielt hier fest, dass die formelle Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit namentlich in den Konstellationen von Art. 315 Abs. 2 und Art. 325 Abs. 2 ZPO auseinanderfallen würden, äusserte sich aber nicht spezifisch zu Art. 315 Abs. 4 ZPO.
Art. 315 ZPO Art. 315 Abs. 2 und Art. 325 Abs. 2 ZPO Art. 315 Abs. 4 ZPO In der Botschaft finden sich verschiedene Anhaltspunkte dafür, dass bei Abs. 4 lediglich die Vollstreckbarkeit sofort eintritt, nicht aber die formelle Rechtskraft: Zum einen spricht die Botschaft nirgends davon, dass die Berufung bald ein ordentliches, bald ein ausserordentliches Rechtsmittel wäre; vielmehr wird sie ohne Einschränkungen als ordentliches Rechtsmittel charakterisiert (BBl 2006 7374 zu Art. 312). Zum anderen wird die in Abs. 4 für das Gegendarstellungsrecht und die vorsorglichen Massnahmen vorgesehene Ausnahme (ausschliesslich) damit begründet, dass solche Entscheide "sofort vollzogen werden können" müssten (BBl 2006 7374). Nach der eingangs erwähnten Definition tritt die formelle Rechtskraft somit nicht schon mit der Ausfällung bzw. Zustellung des erstinstanzlichen Entscheides ein. Damit steht in Einklang, dass der für vorsorgliche Massnahmen eine Gegenausnahme erlaubende Abs. 5 einzig auf die Vollstreckbarkeit Bezug nimmt. Ähnlich scheint es sich im Übrigen bei Abs. 3 zu verhalten; auch hier spricht die Botschaft lediglich davon, dass "die Möglichkeit vorzeitiger Vollstreckung" bei Gestaltungsurteilen entfalle (BBl 2006 7374), obwohl im BGE 139 III 486 S. 490 Gesetzestext von Abs. 3 der Ausdruck "aufschiebende Wirkung" gebraucht wird. Dies legt den Schluss nahe, dass die Begriffe "aufschiebende Wirkung" und aufgeschobene "Vollstreckbarkeit" in Abs. 2-5 nicht im Sinne einer Abgrenzung, sondern vielmehr kongruent aufzufassen sind.
BGE 139 III 486 S. 490
Auch praktische Bedürfnisse sprechen für diese Sichtweise, wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt: Ausnahmsweise kann es angezeigt sein, dass unbekümmert um die Einlegung von Rechtsmitteln sofort nach dem erstinstanzlichen Urteil die Hauptklage einzureichen ist. In der Regel ist es aber prozessökonomisch nicht sinnvoll, wenn parallel zum Rechtsmittel gegen die vorsorgliche Massnahme auch schon der Hauptprozess angehoben werden muss, zumal dieser je nach Ausgang des Rechtsmittelverfahrens über die vorsorgliche Massnahme gegenstandslos werden kann.
Am vorstehenden Resultat vermag die Überlegung des Obergerichtes nichts zu ändern, wonach der erstinstanzliche Richter in der Rechtsmittelbelehrung darauf hingewiesen habe, dass die Berufung keine aufschiebende Wirkung zeitige, und deshalb davon auszugehen sei, dass er eine sofort beginnende Frist habe ansetzen wollen: Zum einen hätte diesfalls der erstinstanzliche Richter die in Ziff. 4 des Dispositivs angesetzte Frist zur Hauptklage sinnvollerweise "ab Zustellung" und nicht "ab Rechtskraft" des erstinstanzlichen Entscheides laufen lassen; zum anderen hätte eine falsche Rechtsmittelbelehrung nicht die vom Obergericht unterstellte Wirkung, dass dadurch gewissermassen der in Ziff. 4 angesetzte Fristenlauf abgeändert würde.
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Urteilskopf 139 III 491 72. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen Z. AG (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_258/2013 vom 26. Juli 2013 Regeste Art. 174 Abs. 2 SchKG ; Frist für das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit und für den Urkundenbeweis. Mit der auf 1. Januar 2011 in Kraft getretenen redaktionellen Anpassung ist keine materielle Gesetzesänderung verbunden. Nach wie vor hat der Schuldner die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und sind mit dieser auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe i.S. von Ziff. 1-3 einzureichen (E. 4). Sachverhalt ab Seite 491 BGE 139 III 491 S. 491 A. Auf Begehren der Z. AG eröffnete das Kantonsgericht Zug über die X. GmbH in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Zug mit Entscheid vom 12. Februar 2013 den Konkurs. Am 21. Februar 2013 erhob die X. GmbH Beschwerde und am 14. März 2013 reichte sie ein Schreiben ein, wonach sämtliche Ausstände beglichen worden seien. Ausserdem stellte sie am 4. April 2013 ein Fristwiederherstellungsgesuch und sie ergänzte auch ihre Beschwerde. BGE 139 III 491 S. 492 Mit Entscheid vom 8. April 2013 trat das Obergericht des Kantons Zug auf die Beschwerde nicht ein, setzte aber das Datum der Konkurseröffnung zufolge gewährter aufschiebender Wirkung neu auf den 8. April 2013 fest. B. Gegen diesen Entscheid hat die X. GmbH am 10. April 2013 eine Beschwerde erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Mit Präsidialverfügung vom 25. April 2013 wurde die aufschiebende Wirkung in dem Sinn erteilt, als der Konkurs eröffnet bleibt, jedoch bis zum bundesgerichtlichen Entscheid Vollstreckungsmassnahmen zu unterbleiben haben, bereits getroffene Sicherungsmassnahmen aber aufrechterhalten bleiben. Am 10. Mai 2013 wurde eine Beschwerdeergänzung zu den Akten gereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eingetreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Mit der SchKG-Revision 1994 wurde die bis dahin den Kantonen überlassene Novenrechtsregelung im zweitinstanzlichen Konkursverfahren bundesrechtlich normiert. Die ab 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2010 gültige Fassung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (AS 1995 1267) lautete wie folgt: "Das obere Gericht kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:" (Nennung dreier alternativer Konkursaufhebungsgründe). Im Zusammenhang mit der Einführung der ZPO wurde der Passus "mit der Einlegung des Rechtsmittels" gestrichen. Die seit 1. Januar 2011 gültige Fassung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (AS 2010 1850) lautet: "Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:" (Nennung dreier alternativer Konkursaufhebungsgründe). 4.1 Mit Bezug auf die bis Ende 2010 gültig gewesene Fassung wurde in BGE 136 III 294 festgehalten, dass kraft der Umschreibung "mit der Einlegung des Rechtsmittels" das Gesetz selbst eine zeitliche Schranke für das Beibringen von Unterlagen setze (E. 3.1) und dass für die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG massgeblich sei, was auch für das Beibringen der BGE 139 III 491 S. 493 Urkunden zu ihrem Beweis gelte, dass mithin die Gründe sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben müssten (E. 3.2). Anlass der vorliegenden Beschwerde ist die Frage, ob die Änderung von Art. 174 Abs. 2 SchKG lediglich redaktioneller Natur oder ob bewusst eine materielle Änderung mit Bezug auf das Novenrecht vorgenommen worden ist. Die jüngst publizierte Rechtsprechung müsste ersterenfalls weitergelten, letzterenfalls wäre sie nicht mehr aktuell. 4.2 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben ( BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1 S. 37; BGE 136 V 195 E. 7.1 S. 203; BGE 137 V 434 E. 3.2 S. 427). 4.3 Kernfrage ist vorliegend, ob der neuen Fassung der Bestimmung ein auf materielle Rechtsänderung gerichteter Wille des Gesetzgebers zugrunde liegt (vgl. E. 4.1 a.E.). Die Prüfung muss deshalb ihren Ausgangspunkt bei der Konsultation der Materialien und damit bei der historischen Auslegung finden. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass ihr Auskunftsgesuch vom 8. Mai 2013 beim Bundesamt für Justiz nichts habe zu Tage fördern können, was auf den Willen des Gesetzgebers schliessen lassen würde. Den Materialien lassen sich denn auch keine klaren Anhaltspunkte für eine Willensäusserung entnehmen. Während der Passus "mit der Einlegung des Rechtsmittels" im Vorentwurf der Expertenkommission für eine neue ZPO vom Juni 2003 noch enthalten war (vgl. S. 110), fehlt er im Entwurf des Bundesrates vom 18. Juni 2006 (vgl. BBl 2006 7413, 7522 zu Art. 174 Entwurf). Ersichtlich ist, dass der Rekurs gemäss dem Vorentwurf noch beschränkt Noven zuliess (vgl. Art. 306 VE-ZPO), nämlich im Rahmen BGE 139 III 491 S. 494 von Art. 215 Abs. 2 und 3 VE-ZPO. Demgegenüber sind Noven in der heutigen Beschwerde grundsätzlich unzulässig (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO ), weshalb mit Bezug auf die Konkurseröffnung und die Arresteinsprache ein Vorbehalt nötig wurde. Die Botschaft vom 28. Juni 2006 schweigt sich zum Verhältnis dieser Normen und insbesondere auch zur Streichung der Wortfolge "mit Einlegung des Rechtsmittels" in Art. 174 Abs. 2 SchKG aus; sie erwähnt einzig den Vorbehalt in Art. 326 Abs. 2 ZPO zugunsten der Konkurseröffnung und der Arresteinsprache (BBl 2006 7221, 7379 zu Art. 324 E-ZPO), ohne auf die vorliegend interessierende temporale Frage einzugehen. In den Räten gab die Änderung des Wortlautes von Art. 174 Abs. 2 SchKG zu keinen Voten Anlass. Die fehlenden Hinweise in der Botschaft und Äusserungen im Parlament sprechen eher gegen einen auf Rechtsänderung gerichteten Willen des Gesetzgebers, denn angesichts der grossen Tragweite müssten sich hierzu eigentlich positive Aussagen in den Materialien finden lassen. Vom Standpunkt, dass keine materielle Änderung stattgefunden hat, geht jedenfalls auch die seither ergangene Rechtsprechung aus, wobei zugegebenermassen kein Bezug auf den geänderten Wortlaut genommen wird: Im Urteil 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1 wurde festgehalten, die ZPO habe keinen Einfluss auf das in Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 von Art. 174 SchKG geregelte Novenrecht, welches beibehalten worden sei und der ZPO vorgehe. Sodann wurde im Urteil 5A_711/2012 vom 17. Dezember 2012 E. 5.2 (freilich unter Bezugnahme auf ein vor der Änderung des Wortlautes ergangenes Urteil) auf die finanzielle Situation des Schuldners abgestellt, wie sie bei Ablauf der kantonalen Beschwerdefrist bestanden hatte. Auch in der seit der Änderung erschienen Literatur wird, soweit sie sich zum Novenrecht im oberinstanzlichen Konkursverfahren äussert, kein Bezug auf die Gesetzesänderung genommen: JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ (Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2012, Rz. 1045) hält unter Verweis auf den zitierten BGE 136 III 294 fest, dass echte Noven keine Berücksichtigung mehr finden könnten, wenn sie erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist entstanden seien. Dahin gehen auch die Ausführungen von NICOLAS JEANDIN (in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu Art. 326 ZPO ) sowie von PIERRE-ROBERT GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5. Aufl. 2012), welche je bemerken, dass im Zusammenhang mit der Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis Noven vorgebracht werden können. BGE 139 III 491 S. 495 Soweit ersichtlich als Einziger äussert sich MARTIN STERCHI (in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 7 zu Art. 326 ZPO ) zum Problem. Er hält fest, dass in der bundesrätlichen Vorlage der fragliche Passus klammheimlich gestrichen worden sei und sich diesbezüglich keine Hinweise finden liessen. Er gelangt zum Ergebnis, dass die Weglassung auf eine materielle Änderung schliessen lassen könnte, dass sie sich aber auch so erklären lasse, dass Art. 174 SchKG nunmehr als lex specialis zum Rechtsmittelverfahren der ZPO zu betrachten sei und sich die Modalitäten ausschliesslich nach jenem Gesetz richteten, mithin sinngemäss nach Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO. Darauf wird in E. 4.4 noch zurückzukommen sein. Nach dem Gesagten muss die historische Auslegung als ergebnislos bezeichnet werden. 4.4 Aufgrund einer grammatikalischen und teleologischen Auslegung geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass es sich um eine bewusste Änderung handeln muss und echte Noven demzufolge während des ganzen oberinstanzlichen Verfahrens vorgebracht werden können. Eine auf die neue Fassung des Abs. 2 beschränkte grammatikalische Auslegung führt freilich zu keinem klaren Bild, kann sich doch das Wort "inzwischen" ebenso gut auf die Beschwerde wie auf den zu fällenden Entscheid beziehen. Im Rahmen der systematischen Auslegung ist allerdings der ganze Art. 174 SchKG zu betrachten. Dessen Abs. 1 lautet wie folgt: "Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind." Mit dem Wort "dabei" knüpft der die (unechte) Noven regelnde zweite Satz klarerweise an den die Frist regelnden ersten Satz an. Unechte Noven sind mithin nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes zwingend innerhalb der Beschwerdefrist vorzubringen. Eine systematische Gesetzesauslegung lässt nicht zu, dass die unter Abs. 1 fallenden unechten Noven nur innerhalb der Beschwerdefrist vorgebracht werden können, die von Abs. 2 geregelten echten Noven indes bis zum oberinstanzlichen Entscheid zulässig wären. Dies zeigt sich exemplarisch am vorliegenden Fall: Die Beschwerdeführerin macht in dem von ihr vorgetragenen Sachverhalt geltend, dass für die Tilgung der Konkursforderung bereits am 29. Januar 2013 BGE 139 III 491 S. 496 eine Zahlung von Fr. 4'000.- an das Betreibungsamt geleistet worden sei, freilich an das falsche, weil der Inhaber der Firma irrig davon ausgegangen sei, dass für das betreffende Verfahren das Betreibungsamt an seinem Wohnsitz statt am Sitz der Firma zuständig sei, und sie bringt weiter vor, dass diese Zahlung im Sinn von Art. 12 Abs. 1 SchKG befreiende Wirkung gehabt habe. Wäre dem so, dass auch die Zahlung an ein falsches Betreibungsamt befreiende Wirkung hätte, würde es sich um ein unechtes Novum handeln (Zahlung am 29. Januar, erstinstanzliches Konkurserkenntnis am 12. Februar), welches nach den vorstehenden Erwägungen nur mit der Beschwerde bzw. innerhalb der Beschwerdefrist hätte vorgebracht werden können. Würde hingegen die befreiende Wirkung erst mit dem Eintreffen des Geldes auf dem "richtigen" Betreibungsamt befreiende Wirkung im Sinn von Art. 12 Abs. 1 SchKG zeitigen, weil nur dieses "für Rechnung des Gläubigers" handeln kann, so ginge es angesichts des Eintreffens des überwiesenen Betrages auf dem zuständigen Amt am 14. März 2013 um ein echtes Novum. Nun kann es aber nicht von solchen Zufälligkeiten abhängen, wie lange ein Novum vorgebracht werden kann. Eine systematische Auslegung lässt deshalb, wie gesagt, keine andere Möglichkeit, als dass auch echte Noven (weiterhin) mit der Beschwerde selbst bzw. innerhalb der Beschwerdefrist von zehn Tagen vorzubringen sind und sich auch die Konkursaufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG innerhalb dieser Frist verwirklicht haben müssen. Angesichts dieses Resultates, wonach Abs. 1 ausschlaggebend für die Auslegung von Abs. 2 sein muss, ist insbesondere auch nicht auf die Regelung von Art. 317 ZPO zurückzugreifen, wie dies MARTIN STERCHI vorschlägt (vgl. E. 4.3). Die dortige Regelung beschlägt die Berufung und sie knüpft an das Verschulden. Demgegenüber besteht für die Beschwerde grundsätzlich ein Novenverbot ( Art. 326 Abs. 1 ZPO ), wobei andere gesetzliche Regelungen, wie namentlich Art. 174 SchKG, vorbehalten sind ( Art. 326 Abs. 2 ZPO ). Im Übrigen findet bei der Beschwerde in der Regel keine mündliche Verhandlung statt (vgl. Art. 327 Abs. 2 ZPO ; Botschaft BBl 2006 7221, 7379 zu Art. 325 E-ZPO), d.h. die Parteien haben sich grundsätzlich in der Beschwerde und Beschwerdeantwort zu äussern. Im Rahmen der systematischen Auslegung ist der Vollständigkeit halber zu erwähnen, dass damit möglicherweise eine Uneinheitlichkeit mit der Novenregelung im Zusammenhang mit der Arresteinsprache verbunden sein könnte: So ist das Obergericht des Kantons BGE 139 III 491 S. 497 Zürich im Fall, welcher BGE 138 III 382 zugrunde lag, implizit davon ausgegangen, dass hier Noven gemäss Art. 278 Abs. 3 SchKG bis zum oberinstanzlichen Entscheid möglich seien (vgl. Vorbringen des Beschwerdeführers in E. 3.2.1 sowie Ausführungen des Obergerichts in nicht publ. E. 2 [Urteil 5A_59/2012 vom 26. April 2012]; freilich ging es in jenem Fall letztlich um eine Revision und nicht um eine Beschwerde). Ohne vorliegend Stellung zur Novenrechtslage bei der Arresteinsprache zu nehmen und spezifisch auf den Wortlaut von Art. 278 Abs. 3 SchKG einzugehen, würde es sich hierbei aber so oder anders nicht um eine neue Erscheinung handeln; vielmehr würde eine Inkongruenz nicht ausgemerzt. 4.5 Am zwingenden Ergebnis der systematischen Auslegung vermag die teleologische nichts zu ändern. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, Sinn und Zweck der Bestimmung sei, unnötige Konkurse zu verhindern, was sich insbesondere auch aus der Botschaft zur SchKG-Revision 1994 ergebe, so trifft es zwar zu, dass sich der Gesetzgeber im Rahmen der damaligen Revision ausführlich mit dem Novenrecht beschäftigte. Indes verabschiedete er dabei genau denjenigen Gesetzeswortlaut, nach welchem kein Zweifel bestehen konnte, dass auch echte Noven innerhalb der zehntägigen Beschwerdefrist vorzubringen waren. Demgegenüber geht es bei den per 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Änderungen nicht um eine Revision, sondern um eine Anpassung an die nunmehr geltende bundesrechtliche ZPO, weshalb in diesem Zusammenhang teleologische Überlegungen ohnehin nicht im Zentrum stehen können. Mithin hat es bei der bereits im Urteil 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1 (vgl. E. 4.3) geäusserten Ansicht zu bleiben, dass das Novenrecht gemäss Art. 174 SchKG auch mit dem Inkrafttreten der ZPO beibehalten worden sei. Mit Blick auf die Bedenken der Beschwerdeführerin darf im Übrigen daran erinnert werden, dass dem Konkurserkenntnis zahlreiche Betreibungsphasen vorangehen. Zuerst ist das Einleitungsverfahren zu durchlaufen, damit der Gläubiger einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl erhält. Sodann kann er frühestens nach 20 Tagen das Fortsetzungsbegehren einreichen ( Art. 88 Abs. 1 SchKG ), worauf der Schuldner mit der Konkursandrohung ( Art. 159 SchKG ) eine weitere Warnung erhält des Inhalts, dass der Gläubiger das Konkursbegehren stellen kann ( Art. 160 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG ). Dies ist frühestens nach 20 Tagen ab Zustellung der Konkursandrohung möglich ( Art. 166 Abs. 1 SchKG ) und eröffnet das Konkursverfahren, BGE 139 III 491 S. 498 welches nicht schriftlich durchgeführt werden kann ( Art. 256 Abs. 1 ZPO ), sondern zwingend eine mündliche Konkursverhandlung beinhaltet, welche dem Schuldner angezeigt wird ( Art. 168 SchKG ). Wehrt sich der Schuldner an der Verhandlung nicht oder bleibt er dieser fern, so hat er im Rahmen der Beschwerde abermals die Möglichkeit, die Konkursforderung zu tilgen, sofern er gleichzeitig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht ( Art. 174 Abs. 2 SchKG ). Überdies besteht die Möglichkeit zur Fristwiederherstellung (dazu nicht publ. E. 6). Damit sind genügend Sicherungen eingebaut, dass es nicht zu ungerechtfertigten Konkursen kommt. Ein darüber hinausgehender Schutz ist nicht angezeigt.
Urteilskopf
72. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen Z. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_258/2013 vom 26. Juli 2013
Regeste Art. 174 Abs. 2 SchKG ; Frist für das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit und für den Urkundenbeweis. Mit der auf 1. Januar 2011 in Kraft getretenen redaktionellen Anpassung ist keine materielle Gesetzesänderung verbunden. Nach wie vor hat der Schuldner die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und sind mit dieser auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe i.S. von Ziff. 1-3 einzureichen (E. 4).
Regeste
Art. 174 Abs. 2 SchKG ; Frist für das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit und für den Urkundenbeweis. Mit der auf 1. Januar 2011 in Kraft getretenen redaktionellen Anpassung ist keine materielle Gesetzesänderung verbunden. Nach wie vor hat der Schuldner die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und sind mit dieser auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe i.S. von Ziff. 1-3 einzureichen (E. 4).
Art. 174 Abs. 2 SchKG Mit der auf 1. Januar 2011 in Kraft getretenen redaktionellen Anpassung ist keine materielle Gesetzesänderung verbunden. Nach wie vor hat der Schuldner die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und sind mit dieser auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe i.S. von Ziff. 1-3 einzureichen (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 491
Sachverhalt ab Seite 491 BGE 139 III 491 S. 491
BGE 139 III 491 S. 491
A. Auf Begehren der Z. AG eröffnete das Kantonsgericht Zug über die X. GmbH in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Zug mit Entscheid vom 12. Februar 2013 den Konkurs.
A. Am 21. Februar 2013 erhob die X. GmbH Beschwerde und am 14. März 2013 reichte sie ein Schreiben ein, wonach sämtliche Ausstände beglichen worden seien. Ausserdem stellte sie am 4. April 2013 ein Fristwiederherstellungsgesuch und sie ergänzte auch ihre Beschwerde. BGE 139 III 491 S. 492
BGE 139 III 491 S. 492
Mit Entscheid vom 8. April 2013 trat das Obergericht des Kantons Zug auf die Beschwerde nicht ein, setzte aber das Datum der Konkurseröffnung zufolge gewährter aufschiebender Wirkung neu auf den 8. April 2013 fest.
B. Gegen diesen Entscheid hat die X. GmbH am 10. April 2013 eine Beschwerde erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Mit Präsidialverfügung vom 25. April 2013 wurde die aufschiebende Wirkung in dem Sinn erteilt, als der Konkurs eröffnet bleibt, jedoch bis zum bundesgerichtlichen Entscheid Vollstreckungsmassnahmen zu unterbleiben haben, bereits getroffene Sicherungsmassnahmen aber aufrechterhalten bleiben. Am 10. Mai 2013 wurde eine Beschwerdeergänzung zu den Akten gereicht.
B. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
4. Mit der SchKG-Revision 1994 wurde die bis dahin den Kantonen überlassene Novenrechtsregelung im zweitinstanzlichen Konkursverfahren bundesrechtlich normiert. Die ab 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2010 gültige Fassung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (AS 1995 1267) lautete wie folgt: "Das obere Gericht kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:" (Nennung dreier alternativer Konkursaufhebungsgründe).
4. Art. 174 Abs. 2 SchKG Im Zusammenhang mit der Einführung der ZPO wurde der Passus "mit der Einlegung des Rechtsmittels" gestrichen. Die seit 1. Januar 2011 gültige Fassung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (AS 2010 1850) lautet: "Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:" (Nennung dreier alternativer Konkursaufhebungsgründe).
Art. 174 Abs. 2 SchKG 4.1 Mit Bezug auf die bis Ende 2010 gültig gewesene Fassung wurde in BGE 136 III 294 festgehalten, dass kraft der Umschreibung "mit der Einlegung des Rechtsmittels" das Gesetz selbst eine zeitliche Schranke für das Beibringen von Unterlagen setze (E. 3.1) und dass für die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG massgeblich sei, was auch für das Beibringen der BGE 139 III 491 S. 493 Urkunden zu ihrem Beweis gelte, dass mithin die Gründe sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben müssten (E. 3.2).
4.1 Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG BGE 139 III 491 S. 493
Anlass der vorliegenden Beschwerde ist die Frage, ob die Änderung von Art. 174 Abs. 2 SchKG lediglich redaktioneller Natur oder ob bewusst eine materielle Änderung mit Bezug auf das Novenrecht vorgenommen worden ist. Die jüngst publizierte Rechtsprechung müsste ersterenfalls weitergelten, letzterenfalls wäre sie nicht mehr aktuell.
Art. 174 Abs. 2 SchKG 4.2 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben ( BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1 S. 37; BGE 136 V 195 E. 7.1 S. 203; BGE 137 V 434 E. 3.2 S. 427).
4.2 4.3 Kernfrage ist vorliegend, ob der neuen Fassung der Bestimmung ein auf materielle Rechtsänderung gerichteter Wille des Gesetzgebers zugrunde liegt (vgl. E. 4.1 a.E.). Die Prüfung muss deshalb ihren Ausgangspunkt bei der Konsultation der Materialien und damit bei der historischen Auslegung finden.
4.3 Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass ihr Auskunftsgesuch vom 8. Mai 2013 beim Bundesamt für Justiz nichts habe zu Tage fördern können, was auf den Willen des Gesetzgebers schliessen lassen würde. Den Materialien lassen sich denn auch keine klaren Anhaltspunkte für eine Willensäusserung entnehmen. Während der Passus "mit der Einlegung des Rechtsmittels" im Vorentwurf der Expertenkommission für eine neue ZPO vom Juni 2003 noch enthalten war (vgl. S. 110), fehlt er im Entwurf des Bundesrates vom 18. Juni 2006 (vgl. BBl 2006 7413, 7522 zu Art. 174 Entwurf). Ersichtlich ist, dass der Rekurs gemäss dem Vorentwurf noch beschränkt Noven zuliess (vgl. Art. 306 VE-ZPO), nämlich im Rahmen BGE 139 III 491 S. 494 von Art. 215 Abs. 2 und 3 VE-ZPO. Demgegenüber sind Noven in der heutigen Beschwerde grundsätzlich unzulässig (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO ), weshalb mit Bezug auf die Konkurseröffnung und die Arresteinsprache ein Vorbehalt nötig wurde. Die Botschaft vom 28. Juni 2006 schweigt sich zum Verhältnis dieser Normen und insbesondere auch zur Streichung der Wortfolge "mit Einlegung des Rechtsmittels" in Art. 174 Abs. 2 SchKG aus; sie erwähnt einzig den Vorbehalt in Art. 326 Abs. 2 ZPO zugunsten der Konkurseröffnung und der Arresteinsprache (BBl 2006 7221, 7379 zu Art. 324 E-ZPO), ohne auf die vorliegend interessierende temporale Frage einzugehen. In den Räten gab die Änderung des Wortlautes von Art. 174 Abs. 2 SchKG zu keinen Voten Anlass. Die fehlenden Hinweise in der Botschaft und Äusserungen im Parlament sprechen eher gegen einen auf Rechtsänderung gerichteten Willen des Gesetzgebers, denn angesichts der grossen Tragweite müssten sich hierzu eigentlich positive Aussagen in den Materialien finden lassen.
BGE 139 III 491 S. 494
Art. 326 Abs. 1 ZPO Art. 174 Abs. 2 SchKG Art. 326 Abs. 2 ZPO Art. 174 Abs. 2 SchKG Vom Standpunkt, dass keine materielle Änderung stattgefunden hat, geht jedenfalls auch die seither ergangene Rechtsprechung aus, wobei zugegebenermassen kein Bezug auf den geänderten Wortlaut genommen wird: Im Urteil 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1 wurde festgehalten, die ZPO habe keinen Einfluss auf das in Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 von Art. 174 SchKG geregelte Novenrecht, welches beibehalten worden sei und der ZPO vorgehe. Sodann wurde im Urteil 5A_711/2012 vom 17. Dezember 2012 E. 5.2 (freilich unter Bezugnahme auf ein vor der Änderung des Wortlautes ergangenes Urteil) auf die finanzielle Situation des Schuldners abgestellt, wie sie bei Ablauf der kantonalen Beschwerdefrist bestanden hatte.
Art. 174 SchKG Auch in der seit der Änderung erschienen Literatur wird, soweit sie sich zum Novenrecht im oberinstanzlichen Konkursverfahren äussert, kein Bezug auf die Gesetzesänderung genommen: JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ (Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2012, Rz. 1045) hält unter Verweis auf den zitierten BGE 136 III 294 fest, dass echte Noven keine Berücksichtigung mehr finden könnten, wenn sie erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist entstanden seien. Dahin gehen auch die Ausführungen von NICOLAS JEANDIN (in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu Art. 326 ZPO ) sowie von PIERRE-ROBERT GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5. Aufl. 2012), welche je bemerken, dass im Zusammenhang mit der Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis Noven vorgebracht werden können. BGE 139 III 491 S. 495
Art. 326 ZPO BGE 139 III 491 S. 495
Soweit ersichtlich als Einziger äussert sich MARTIN STERCHI (in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 7 zu Art. 326 ZPO ) zum Problem. Er hält fest, dass in der bundesrätlichen Vorlage der fragliche Passus klammheimlich gestrichen worden sei und sich diesbezüglich keine Hinweise finden liessen. Er gelangt zum Ergebnis, dass die Weglassung auf eine materielle Änderung schliessen lassen könnte, dass sie sich aber auch so erklären lasse, dass Art. 174 SchKG nunmehr als lex specialis zum Rechtsmittelverfahren der ZPO zu betrachten sei und sich die Modalitäten ausschliesslich nach jenem Gesetz richteten, mithin sinngemäss nach Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO. Darauf wird in E. 4.4 noch zurückzukommen sein.
Art. 326 ZPO Art. 174 SchKG Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO Nach dem Gesagten muss die historische Auslegung als ergebnislos bezeichnet werden.
4.4 Aufgrund einer grammatikalischen und teleologischen Auslegung geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass es sich um eine bewusste Änderung handeln muss und echte Noven demzufolge während des ganzen oberinstanzlichen Verfahrens vorgebracht werden können.
4.4 Eine auf die neue Fassung des Abs. 2 beschränkte grammatikalische Auslegung führt freilich zu keinem klaren Bild, kann sich doch das Wort "inzwischen" ebenso gut auf die Beschwerde wie auf den zu fällenden Entscheid beziehen. Im Rahmen der systematischen Auslegung ist allerdings der ganze Art. 174 SchKG zu betrachten. Dessen Abs. 1 lautet wie folgt: "Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind." Mit dem Wort "dabei" knüpft der die (unechte) Noven regelnde zweite Satz klarerweise an den die Frist regelnden ersten Satz an. Unechte Noven sind mithin nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes zwingend innerhalb der Beschwerdefrist vorzubringen.
Art. 174 SchKG Eine systematische Gesetzesauslegung lässt nicht zu, dass die unter Abs. 1 fallenden unechten Noven nur innerhalb der Beschwerdefrist vorgebracht werden können, die von Abs. 2 geregelten echten Noven indes bis zum oberinstanzlichen Entscheid zulässig wären. Dies zeigt sich exemplarisch am vorliegenden Fall: Die Beschwerdeführerin macht in dem von ihr vorgetragenen Sachverhalt geltend, dass für die Tilgung der Konkursforderung bereits am 29. Januar 2013 BGE 139 III 491 S. 496 eine Zahlung von Fr. 4'000.- an das Betreibungsamt geleistet worden sei, freilich an das falsche, weil der Inhaber der Firma irrig davon ausgegangen sei, dass für das betreffende Verfahren das Betreibungsamt an seinem Wohnsitz statt am Sitz der Firma zuständig sei, und sie bringt weiter vor, dass diese Zahlung im Sinn von Art. 12 Abs. 1 SchKG befreiende Wirkung gehabt habe. Wäre dem so, dass auch die Zahlung an ein falsches Betreibungsamt befreiende Wirkung hätte, würde es sich um ein unechtes Novum handeln (Zahlung am 29. Januar, erstinstanzliches Konkurserkenntnis am 12. Februar), welches nach den vorstehenden Erwägungen nur mit der Beschwerde bzw. innerhalb der Beschwerdefrist hätte vorgebracht werden können. Würde hingegen die befreiende Wirkung erst mit dem Eintreffen des Geldes auf dem "richtigen" Betreibungsamt befreiende Wirkung im Sinn von Art. 12 Abs. 1 SchKG zeitigen, weil nur dieses "für Rechnung des Gläubigers" handeln kann, so ginge es angesichts des Eintreffens des überwiesenen Betrages auf dem zuständigen Amt am 14. März 2013 um ein echtes Novum. Nun kann es aber nicht von solchen Zufälligkeiten abhängen, wie lange ein Novum vorgebracht werden kann. Eine systematische Auslegung lässt deshalb, wie gesagt, keine andere Möglichkeit, als dass auch echte Noven (weiterhin) mit der Beschwerde selbst bzw. innerhalb der Beschwerdefrist von zehn Tagen vorzubringen sind und sich auch die Konkursaufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG innerhalb dieser Frist verwirklicht haben müssen.
BGE 139 III 491 S. 496
Art. 12 Abs. 1 SchKG Art. 12 Abs. 1 SchKG Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG Angesichts dieses Resultates, wonach Abs. 1 ausschlaggebend für die Auslegung von Abs. 2 sein muss, ist insbesondere auch nicht auf die Regelung von Art. 317 ZPO zurückzugreifen, wie dies MARTIN STERCHI vorschlägt (vgl. E. 4.3). Die dortige Regelung beschlägt die Berufung und sie knüpft an das Verschulden. Demgegenüber besteht für die Beschwerde grundsätzlich ein Novenverbot ( Art. 326 Abs. 1 ZPO ), wobei andere gesetzliche Regelungen, wie namentlich Art. 174 SchKG, vorbehalten sind ( Art. 326 Abs. 2 ZPO ). Im Übrigen findet bei der Beschwerde in der Regel keine mündliche Verhandlung statt (vgl. Art. 327 Abs. 2 ZPO ; Botschaft BBl 2006 7221, 7379 zu Art. 325 E-ZPO), d.h. die Parteien haben sich grundsätzlich in der Beschwerde und Beschwerdeantwort zu äussern.
Art. 317 ZPO Art. 326 Abs. 1 ZPO Art. 174 SchKG Art. 326 Abs. 2 ZPO Art. 327 Abs. 2 ZPO Im Rahmen der systematischen Auslegung ist der Vollständigkeit halber zu erwähnen, dass damit möglicherweise eine Uneinheitlichkeit mit der Novenregelung im Zusammenhang mit der Arresteinsprache verbunden sein könnte: So ist das Obergericht des Kantons BGE 139 III 491 S. 497 Zürich im Fall, welcher BGE 138 III 382 zugrunde lag, implizit davon ausgegangen, dass hier Noven gemäss Art. 278 Abs. 3 SchKG bis zum oberinstanzlichen Entscheid möglich seien (vgl. Vorbringen des Beschwerdeführers in E. 3.2.1 sowie Ausführungen des Obergerichts in nicht publ. E. 2 [Urteil 5A_59/2012 vom 26. April 2012]; freilich ging es in jenem Fall letztlich um eine Revision und nicht um eine Beschwerde). Ohne vorliegend Stellung zur Novenrechtslage bei der Arresteinsprache zu nehmen und spezifisch auf den Wortlaut von Art. 278 Abs. 3 SchKG einzugehen, würde es sich hierbei aber so oder anders nicht um eine neue Erscheinung handeln; vielmehr würde eine Inkongruenz nicht ausgemerzt.
BGE 139 III 491 S. 497
Art. 278 Abs. 3 SchKG Art. 278 Abs. 3 SchKG 4.5 Am zwingenden Ergebnis der systematischen Auslegung vermag die teleologische nichts zu ändern. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, Sinn und Zweck der Bestimmung sei, unnötige Konkurse zu verhindern, was sich insbesondere auch aus der Botschaft zur SchKG-Revision 1994 ergebe, so trifft es zwar zu, dass sich der Gesetzgeber im Rahmen der damaligen Revision ausführlich mit dem Novenrecht beschäftigte. Indes verabschiedete er dabei genau denjenigen Gesetzeswortlaut, nach welchem kein Zweifel bestehen konnte, dass auch echte Noven innerhalb der zehntägigen Beschwerdefrist vorzubringen waren. Demgegenüber geht es bei den per 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Änderungen nicht um eine Revision, sondern um eine Anpassung an die nunmehr geltende bundesrechtliche ZPO, weshalb in diesem Zusammenhang teleologische Überlegungen ohnehin nicht im Zentrum stehen können. Mithin hat es bei der bereits im Urteil 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1 (vgl. E. 4.3) geäusserten Ansicht zu bleiben, dass das Novenrecht gemäss Art. 174 SchKG auch mit dem Inkrafttreten der ZPO beibehalten worden sei.
4.5 Art. 174 SchKG Mit Blick auf die Bedenken der Beschwerdeführerin darf im Übrigen daran erinnert werden, dass dem Konkurserkenntnis zahlreiche Betreibungsphasen vorangehen. Zuerst ist das Einleitungsverfahren zu durchlaufen, damit der Gläubiger einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl erhält. Sodann kann er frühestens nach 20 Tagen das Fortsetzungsbegehren einreichen ( Art. 88 Abs. 1 SchKG ), worauf der Schuldner mit der Konkursandrohung ( Art. 159 SchKG ) eine weitere Warnung erhält des Inhalts, dass der Gläubiger das Konkursbegehren stellen kann ( Art. 160 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG ). Dies ist frühestens nach 20 Tagen ab Zustellung der Konkursandrohung möglich ( Art. 166 Abs. 1 SchKG ) und eröffnet das Konkursverfahren, BGE 139 III 491 S. 498 welches nicht schriftlich durchgeführt werden kann ( Art. 256 Abs. 1 ZPO ), sondern zwingend eine mündliche Konkursverhandlung beinhaltet, welche dem Schuldner angezeigt wird ( Art. 168 SchKG ). Wehrt sich der Schuldner an der Verhandlung nicht oder bleibt er dieser fern, so hat er im Rahmen der Beschwerde abermals die Möglichkeit, die Konkursforderung zu tilgen, sofern er gleichzeitig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht ( Art. 174 Abs. 2 SchKG ). Überdies besteht die Möglichkeit zur Fristwiederherstellung (dazu nicht publ. E. 6). Damit sind genügend Sicherungen eingebaut, dass es nicht zu ungerechtfertigten Konkursen kommt. Ein darüber hinausgehender Schutz ist nicht angezeigt.
Art. 88 Abs. 1 SchKG Art. 159 SchKG Art. 160 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG Art. 166 Abs. 1 SchKG BGE 139 III 491 S. 498
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Urteilskopf
73. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_295/2013 vom 17. Oktober 2013
Regeste Art. 265a Abs. 1 SchKG, Art. 98 und 251 lit. d ZPO ; Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens; Kostenvorschuss im summarischen Verfahren. Im summarischen Verfahren nach Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens ist der Schuldner die klagende Partei, von der das Gericht einen Kostenvorschuss verlangen kann (E. 2).
Regeste
Art. 265a Abs. 1 SchKG, Art. 98 und 251 lit. d ZPO ; Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens; Kostenvorschuss im summarischen Verfahren. Im summarischen Verfahren nach Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens ist der Schuldner die klagende Partei, von der das Gericht einen Kostenvorschuss verlangen kann (E. 2).
Art. 265a Abs. 1 SchKG Art. 98 und 251 lit. d ZPO Im summarischen Verfahren nach Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens ist der Schuldner die klagende Partei, von der das Gericht einen Kostenvorschuss verlangen kann (E. 2).
Sachverhalt ab Seite 498
Sachverhalt ab Seite 498 BGE 139 III 498 S. 498
BGE 139 III 498 S. 498
A. In der von der X. AG gegen Y. erhobenen Betreibung Nr. x (Zahlungsbefehl vom 13. Dezember 2012 des Betreibungsamtes Sirnach) für eine Forderung von Fr. 536'696.20 nebst Kosten erhob der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Anmerkung "kein Einkommen - kein Vermögen". Das Betreibungsamt übermittelte den Rechtsvorschlag am 14. Januar 2013 gestützt auf Art. 265a SchKG dem Bezirksgericht Münchwilen, da der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung erhoben habe, er sei nicht zu neuem Vermögen BGE 139 III 498 S. 499 gekommen. Mit Verfügung vom 21. Januar 2013 verpflichtete das Bezirksgericht (Vizepräsidium) die X. AG, bis zum 5. Februar 2013 einen Kostenvorschuss von Fr. 900.- zu bezahlen; bei Säumnis werde "auf das Gesuch nicht eingetreten".
A. Art. 265a SchKG BGE 139 III 498 S. 499
B. Die X. AG erhob am 24. Januar 2013 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Thurgau und beantragte, die Parteirollen seien zu tauschen und es sei Y. zur Bezahlung des Kostenvorschusses zu verpflichten. Mit Entscheid vom 6. März 2013 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Zur Begründung hielt es unter Hinweis auf die kantonale Praxis fest, dass im Verfahren nach Art. 265a Abs. 1 SchKG der Gläubiger kostenvorschusspflichtig sei.
B. Art. 265a Abs. 1 SchKG C. Mit Eingabe vom 22. April 2013 hat die X. AG Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. März 2013 sei aufzuheben und in der vor Bezirksgericht hängigen Sache sei Y. (Beschwerdegegner) als Kläger aufzuführen und ihm der Kostenvorschuss aufzuerlegen. (...)
C. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur Beschwerde gibt die Verfügung des Bezirksgerichts, mit welcher von der Beschwerdeführerin als Gläubigerin ein Kostenvorschuss verlangt wird, um über die Bewilligung des vom Schuldner erhobenen Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens zu entscheiden.
2. 2.1 Art. 251 lit. d ZPO Art. 98 ZPO Art. 98 ZPO BGE 139 III 498 S. 500
Art. 98 ZPO Art. 265a SchKG Art. 9 BV 2.2 Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, so legt das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsortes vor, welcher die Parteien anhört und entscheidet ( Art. 265a Abs. 1 SchKG ). Das Bundesgericht hat zur Zuweisung der Parteirollen an den Betreibenden bzw. den Betriebenen, welche für die Kostenvorschusspflicht massgebend ist, bis anhin nicht Stellung genommen.
2.2 Art. 265a Abs. 1 SchKG 2.2.1 In der Lehre ist umstritten, ob der Gläubiger oder der Schuldner den Kostenvorschuss leisten muss, den der Richter für seinen Entscheid nach Art. 265a Abs. 1 SchKG erheben kann. Nach Ansicht eines Teils der Autoren tritt - wie bei der Rechtsvorschlagsbewilligung in der Wechselbetreibung ( Art. 181 SchKG ) - der Schuldner als Gesuchsteller auf und kommt diesem die Klägerrolle zu: Wenn der Schuldner den Kostenvorschuss nicht leistet, verzichtet er auf die Prüfung der Begründetheit des Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens und es wird auf seinen Rechtsvorschlag nicht eingetreten (vgl. BRÖNNIMANN, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, ZSR 1996 I S. 228; GASSER, Ein Jahr revidiertes SchKG [...], in: Der Schweizerische Treuhänder [ST] 1998 S. 20; FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung des neuen Vermögens [...], 1999, S. 72, 80; HUBER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu Art. 83 SchKG ; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 199). Nach anderer Auffassung steht nicht die Bewilligung, sondern - wie bei der Rechtsöffnung - die Beseitigung des Rechtsvorschlages im Vordergrund: Wenn der Gläubiger den Kostenvorschuss nicht leistet, verzichtet er auf die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens (vgl. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, N. 2 zu Art. 265a SchKG ; ANGST, Übersicht über die Rechtsprechung zum neuen SchKG, BlSchK 1997 S. 206; GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, AJP 1998 S. 532; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la BGE 139 III 498 S. 501 faillite, Bd. III, 2001, N. 14 zu Art. 265a SchKG ; SPAHR, Prozessuales zum Bewilligungsverfahren nach Art. 265a SchKG [...], BlSchK 2004 S. 125 f.; JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 18 zu Art. 265a SchKG ; NÄF, in: SchKG, Kurzkommentar, 2009, N. 7 zu Art. 265a SchKG ). Die kantonale Praxis betreffend Kostenvorschusspflicht geht (entsprechend den Lehrmeinungen) in verschiedene Richtungen (zulasten des Schuldners Basel-Landschaft [BlSchK 2003 Nr. 16 S. 93], Zürich [ZR 2004 Nr. 7 S. 23], Schaffhausen [SJZ 2004 S. 443], Aargau [Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung, CAN 2012 Nr. 4 S. 24], Wallis [Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung, ZWR 2013 S. 198]; zulasten des Gläubigers Thurgau [BlSchK 2000 Nr. 26 S. 104], Jura [Urteil des Kantonsgerichts CC 15/2013 vom 28. Februar 2013]).
2.2.1 Art. 265a Abs. 1 SchKG Art. 181 SchKG Art. 83 SchKG Art. 265a SchKG BGE 139 III 498 S. 501
Art. 265a SchKG Art. 265a SchKG Art. 265a SchKG Art. 265a SchKG 2.2.2 Dem Gesetzestext von Art. 265a Abs. 1 SchKG lässt sich selber nichts über die Zuweisung der Parteirollen an den Betreibenden bzw. den Betriebenen entnehmen. Die am 1. Januar 1997 in Kraft getretene Revision des SchKG hat dem Schuldner nach einem Konkurs die Möglichkeit belassen, einer Betreibung durch einfach begründeten Rechtsvorschlag ("kein neues Vermögen") entgegenzutreten. Hingegen wurde das Verfahren zur Feststellung neuen Vermögens des Schuldners neu (durch Vorschaltung einer summarischen Prüfung) zweistufig geordnet; Ziel war dabei die Besserstellung des Gläubigers im gerichtlichen Verfahren (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1, 158 Ziff. 207.63). In den eidgenössischen Räten wurde vorgeschlagen, dass das Betreibungsamt die Überweisung des begründeten Rechtsvorschlages an den Richter nur auf Antrag des Gläubigers vornehmen soll; der Vorschlag fand keine Zustimmung (AB 1993 N 38 f.; 1993 S 655). Nach früherem Recht lag die Initiative, das Vorliegen neuen Vermögens gerichtlich feststellen zu lassen, beim Gläubiger (vgl. aArt. 265 Abs. 3 SchKG; u.a. FAVRE, Droit de poursuite, 3. Aufl. 1974, S. 353). Die neue Regelung hat in einer ersten Phase die Rollen getauscht (BRÖNNIMANN, a.a.O.): Der Schuldner muss sich den Rechtsvorschlag richterlich bewilligen lassen (vgl. Art. 265a Abs. 2 SchKG ). Dies spricht eher dafür, im Schuldner die klagende Partei zu sehen, weil er durch den begründeten Rechtsvorschlag den Richter anruft und einen Entscheid beantragt.
2.2.2 Art. 265a Abs. 1 SchKG Art. 265a Abs. 2 SchKG 2.2.3 Art. 179 ff. SchKG Art. 265a Abs. 1 SchKG BGE 139 III 498 S. 502
Art. 181 SchKG Art. 181 SchKG Art. 181 SchKG Art. 181 SchKG Art. 181 SchKG Art. 181 SchKG Art. 265a Abs. 1 SchKG 2.2.4 Ausschlaggebend für die Zuweisung der Parteirollen erscheint allerdings die Betrachtung von Gegenstand und Zweck des Verfahrens von Art. 265a Abs. 1 SchKG. Zur Beurteilung steht nicht die Anhebung der Betreibung, sondern einzig die Feststellung neuen Vermögens (vgl. FÜRSTENBERGER, a.a.O., S. 80), wobei die Initiative im Einredeverfahren beim Schuldner liegt, welcher glaubhaft machen muss, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist. Beim Rechtsvorschlag nach Art. 265a SchKG und bei der Beseitigung des Rechtsvorschlages ( Art. 79 ff. SchKG ) handelt es sich um zwei Verfahren mit verschiedenem Gegenstand (vgl. BGE 103 III 31 E. 2 S. 35; GILLIÉRON, a.a.O., N. 23 zu Art. 265a SchKG ; NÄF, a.a.O., N. 9 zu Art. 265a SchKG ). Der Rechtsvorschlag gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG bzw. die Einrede des mangelnden neuen Vermögens bringt die Betreibung nicht zum Stillstand, sondern erst die - automatisch beantragte - Bewilligung des Richters (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 18 Rz. 19 f.). Eine Rolle spielt zudem, dass der Schuldner seinen Anspruch auf wirtschaftliche und soziale Erholung nach dem Konkurs in der Betreibung durch einfach begründete Einrede erheben kann, das "Gewicht" mit Bezug auf die Mitwirkung am Verfahren jedoch beim Schuldner liegen soll (vgl. AB 1993 N 38/39, Votum Bundesrat Koller). Damit tritt der Umstand, dass es der Gläubiger ist, der die Betreibung angehoben hat und die Einrede beseitigen will, eher in den Hintergrund, und es entspricht mehr der Natur und dem Ziel des Verfahrens, die Klägerrolle im Einredeverfahren gemäss Art. 265a SchKG dem Schuldner zuzuweisen. BGE 139 III 498 S. 503
2.2.4 Art. 265a Abs. 1 SchKG Art. 265a SchKG Art. 79 ff. SchKG Art. 265a SchKG Art. 265a SchKG Art. 265a Abs. 1 SchKG Art. 265a SchKG BGE 139 III 498 S. 503
2.3 Nach dem Dargelegten ist - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - in Anwendung von Art. 265a Abs. 1 SchKG nicht die Beschwerdeführerin als Gläubigerin, sondern der Beschwerdegegner als Partei zu betrachten, welche als Schuldner dem Gericht die Prüfung eines Rechtsanspruchs beantragt und damit nach Art. 98 ZPO kostenvorschusspflichtig wird. Die Beschwerde in Zivilsachen ist begründet und gutzuheissen. Der Richter ( Art. 265a Abs. 1 SchKG ) hat dem Schuldner Frist zur Leistung des Kostenvorschusses (nach Art. 101 ZPO ) anzusetzen. Wird der Kostenvorschuss nicht innert Frist geleistet, kann auf den Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens nicht eingetreten werden.
2.3 Art. 265a Abs. 1 SchKG Art. 98 ZPO Art. 265a Abs. 1 SchKG Art. 101 ZPO 2.4 Schliesslich wird in der Lehre vorgeschlagen (u.a. GASSER, a.a.O.), dass das Betreibungsamt dem Betreibenden in Analogie zur Wechselbetreibung ( Art. 180 SchKG ) Kenntnis von der Erhebung des Rechtsvorschlages mangels neuen Vermögens geben soll. Die Frage ist hier nicht zu entscheiden, sondern liegt zur Beantwortung in der Kompetenz der Aufsichtsbehörden.
2.4 Art. 180 SchKG
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Urteilskopf
8. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Bank X. AG gegen Y. Ltd (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_13/2012 vom 19. November 2012
Regeste Art. 312 ff., 400 Abs. 1 und Art. 425 ff. OR ; zusammengesetzter Vertrag; Herausgabe- und Rechenschaftspflicht; interne Dokumente. Grundsätze des zusammengesetzten Vertrags (E. 3.3). Anwendung auf den Vertrag mit kommissions- und darlehensrechtlichen Elementen (E. 3.4). Rechenschaftsablage über (der Herausgabepflicht nicht unterliegende) interne Dokumente (E. 4).
Regeste
Art. 312 ff., 400 Abs. 1 und Art. 425 ff. OR ; zusammengesetzter Vertrag; Herausgabe- und Rechenschaftspflicht; interne Dokumente. Grundsätze des zusammengesetzten Vertrags (E. 3.3). Anwendung auf den Vertrag mit kommissions- und darlehensrechtlichen Elementen (E. 3.4). Rechenschaftsablage über (der Herausgabepflicht nicht unterliegende) interne Dokumente (E. 4).
Art. 425 ff. OR Grundsätze des zusammengesetzten Vertrags (E. 3.3). Anwendung auf den Vertrag mit kommissions- und darlehensrechtlichen Elementen (E. 3.4).
Rechenschaftsablage über (der Herausgabepflicht nicht unterliegende) interne Dokumente (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 49
Sachverhalt ab Seite 49 BGE 139 III 49 S. 49
BGE 139 III 49 S. 49
A. Die Bank X. AG (Beauftragte, Beschwerdeführerin) und die Y. Ltd (Auftraggeberin, Beschwerdegegnerin) nahmen am 31. August 2004 eine Geschäftsbeziehung auf. Grundlage der vertraglichen Beziehung der Parteien waren ein Rahmenvertrag für Over-The-Counter (OTC)-Devisengeschäfte sowie Call- und Put-Optionen auf BGE 139 III 49 S. 50 Devisen und Edelmetallen vom 31. August 2004, die von der Y. Ltd am 31. August 2004 unterschriftlich akzeptierten Bedingungen für die Vermittlung von Optionskontrakten, ein Rahmenvertrag für einen Lombardkredit vom 31. August 2004 und eine Allgemeine Faustpfandverschreibung vom 31. August 2004. Am 18. März 2005 kam ein Vertrag über die Errichtung eines Kontos und Depots hinzu.
A. BGE 139 III 49 S. 50
Die Geschäftsbeziehung der Parteien gestaltete sich so, dass die Bank X. AG in eigenem Namen, aber im Auftrag und für Rechnung der Y. Ltd Optionskontrakte abschloss. Dabei hatte diese im Rahmen eines sog. Margin Trading einen prozentualen Anteil des Kaufpreises in Eigenmitteln aufzubringen, während der Restbetrag von der Bank X. AG als Kredit zur Verfügung gestellt wurde. Für diesen Kredit hatte die Y. Ltd eine bestimmte Marge als Sicherheit zu leisten. Wenn sich die Marge "auf Grund aktueller Berechnung nach Ermessen der Bank als ungenügend" erweisen sollte, war die Y. Ltd gehalten, die Margennachforderung (Margin Call) der Bank X. AG sofort zu begleichen. Der Deckung der Marge diente u.a. der Lombardkredit. Sowohl der Abschluss der Optionskontrakte als auch der Lombardkredit waren durch die mit der Faustpfandverschreibung verpfändeten Werte der Y. Ltd (zusätzlich) gesichert.
Zwischen Dezember 2006 und Januar 2007 forderte die Bank X. AG von der Y. Ltd mittels vier Margin Calls einen Betrag von insgesamt Fr. 5'248'000.- nach. Die Y. Ltd opponierte gegen die Nachforderungen, kam ihnen aber vollumfänglich nach.
B. Mit Klage vom 16. Oktober 2007 beim Zivilgericht Basel-Stadt verlangte die Y. Ltd von der X. AG die Vorlegung, den Nachweis bzw. die Edition diverser Unterlagen, Kennzahlen und Aufzeichnungen, die ihr die Nachprüfung der Margennachforderungen erlauben sollten. Mit Urteil vom 2. Dezember 2009 wies das Zivilgericht die Klage ab, soweit es darauf eintrat.
B. Die dagegen beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt erhobene Appellation der Y. Ltd hiess dieses teilweise gut und verpflichtete die X. AG zur Vorlegung einer umfassend dokumentierten Schlussabrechnung, zum Nachweis einer lückenlosen und detaillierten Aufstellung sämtlicher Vermögenspositionen, welche ihr von November 2006 bis Januar 2007 als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit der Y. Ltd gedient hatten, zur Edition der den Margennachforderungen zugrunde gelegten Kennzahlen und Berechnungen, zur Edition der Aufzeichnungen und Protokolle der Telefonate BGE 139 III 49 S. 51 zwischen zwei Angestellten der Parteien vom 18. und 20. Dezember 2006 sowie 3. und 4. Januar 2007 und zum Nachweis der Exposures und Net Present Values, auf die anlässlich dieser Telefonate explizit Bezug genommen worden war.
BGE 139 III 49 S. 51
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 10. Januar 2012 beantragt die Bank X. AG dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben, soweit damit das Urteil des Zivilgerichts aufgehoben wurde und die Appellations- und Klagebegehren der Beschwerdegegnerin ganz oder teilweise gutgeheissen wurden, und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
C. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie auf die Vertragsbeziehungen der Parteien Auftragsrecht angewendet und folglich gestützt auf Art. 400 OR Rechenschafts- und Herausgabepflichten bejaht habe.
3. Art. 400 OR 3.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, die vertragliche Beziehung der Parteien sei durch eine auftrags- bzw. kommissionsrechtliche Komponente einerseits und durch ein Darlehensverhältnis andererseits geprägt gewesen. Kommission und Darlehen hätten dabei in einer notwendigen inneren Verbindung gestanden, sei das Darlehen doch gerade zum Zweck der Margendeckung für die bei der Bank abgeschlossenen OTC-Handelsgeschäfte oder Traded Options und Financial Futures Kontrakte gewährt worden. Das vertragliche Recht der Beschwerdeführerin, von der Beschwerdegegnerin mit einem Margin Call eine Erhöhung ihrer Sicherheit zu verlangen, habe dabei sowohl in Verbindung zum gewährten Darlehen gestanden als vor allem auch zum Auftrag, Optionen zu erwerben. Es sei der Beschwerdeführerin sowohl mit dem Rahmenvertrag für OTC-Devisengeschäfte wie auch mit der Faustpfandverschreibung das Recht eingeräumt worden, während der Laufzeit der Transaktionen zusätzliche Sicherheiten, für eine ohne Deckung abgeschlossene Transaktion nachträglich Sicherheiten oder im Falle einer Deckungsverminderung Nachdeckung zu verlangen. Schliesslich hätten die mit der Faustpfandverschreibung verpfändeten Werte sowohl als Sicherheit für das Darlehen (Lombardkredit) als auch für den Abschluss der BGE 139 III 49 S. 52 OTC-Geschäfte gedient. Aufgrund dieser inneren Verbindung, die das Vertragskonglomerat zu einem einheitlichen Vertrag mit Mischung verschiedener Vertragstypen mache, liege ähnlich wie bei einem Vermögensverwaltungsvertrag oder einer sonstigen Wertschriftenhandels- und Depotbeziehung ein gemischtes Rechtsgeschäft bzw. ein gemischter Vertrag vor, auf den gerade auch mit Bezug auf die Rechenschafts- und Herausgabepflichten der beauftragten Partei Auftragsrecht anwendbar sei.
3.1 BGE 139 III 49 S. 52
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, es handle sich vorliegend nicht um einen gemischten Vertrag, sondern - wenn überhaupt - um zusammengesetzte Verträge mit einem inneren Zusammenhang. Es müssten daher die Rechte und Pflichten in jedem Vertrag einzeln beurteilt werden und es könnten nur dann allenfalls einzelvertragliche Rechte und Pflichten auf das rechtsgeschäftliche Netzwerk ausgedehnt werden, wenn dadurch keine neuen Rechtspositionen kreiert würden. Zudem sei zwischen den Parteien gerade kein Vermögensverwaltungsauftrag abgeschlossen worden, weshalb die Vorinstanz einen falschen Analogieschluss ziehe. Die Parteien seien sich weiter nur über die Höhe der eingeforderten Nachdeckung bzw. über die Höhe des geforderten Abbaus der Ausstände uneinig, nicht aber über die Tatsache der Kreditgewährung als solche, womit ausschliesslich die Absicherung des gewährten Kredits in Frage stehe und nicht der auftragsgemässe Abschluss der Optionsgeschäfte. Es gehe daher nicht an, auf dem Weg der Vertragsauslegung oder -ergänzung auftragsrechtliche Nebenpflichten auf die Frage der Kreditsicherung auszudehnen. In diesem Punkt müsse Darlehensrecht angewendet werden, das keine Herausgabe- und Rechenschaftspflichten kenne.
3.2 3.3 Stehen verschiedene Parteivereinbarungen nicht als selbständige Verträge nebeneinander, sondern sind sie nach dem Willen der Parteien in der Art miteinander verknüpft und voneinander abhängig, dass ein gemischter oder zusammengesetzter Vertrag vorliegt, so wird dieser als Einheit aufgefasst ( BGE 131 III 528 E. 7.1.1 S. 531; BGE 118 II 157 E. 3a S. 162). Ein zusammengesetzter Vertrag liegt vor, wenn die Parteien zwar mehrere Verträge schliessen, diese aber voneinander abhängig sind ( BGE 131 III 528 E. 7.1.1 S. 531). Angesichts ihrer gegenseitigen Abhängigkeit geht es nicht an, die einzelnen Vertragsbestandteile einem unterschiedlichen rechtlichen Schicksal zu unterwerfen ( BGE 118 II 157 E. 3a S. 162). Es ist vielmehr für jede Rechtsfrage der vertragliche Regelungsschwerpunkt zu ermitteln ( BGE 131 III 528 E. 7.1.1 S. 532).
3.3 BGE 139 III 49 S. 53
BGE 139 III 49 S. 53
3.4 Es trifft zu, dass die Parteien nicht einen einzigen Vertrag, sondern mehrere Verträge geschlossen haben, welche aber unbestrittenermassen in einem inneren Zusammenhang stehen und voneinander abhängig sind. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist aber auch in diesem Fall die Frage, ob Herausgabe- und Rechenschaftspflichten bestehen, für die einzelnen Vertragsbestandteile einheitlich zu beantworten. Vorliegend stehen sowohl der Lombardkredit, der u.a. zum Zweck der Margendeckung gewährt wurde, als auch der von der Beschwerdeführerin gewährte Kredit für den Anteil des Optionskaufpreises, der nicht durch das Eigenkapital der Beschwerdegegnerin gedeckt war, in direktem Zusammenhang mit den Optionsgeschäften. Durch das von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellte Kapital wurde bei den Optionsgeschäften ein Hebeleffekt erzielt. Die Darlehen dienten damit der Durchführung der Optionsgeschäfte. Die Margin Calls erfolgten, weil sich die Beschwerdeführerin für die offenen Positionen nicht mehr genügend gedeckt sah bzw. ihr ihrer Ansicht nach nicht mehr genügend Sicherheiten zur Verfügung standen. Ohne von der Beschwerdeführerin getätigte Optionsgeschäfte gäbe es mithin keine offenen Positionen und würde die Beschwerdeführerin keine (zusätzliche) Deckung für diese benötigen, womit die Margin Calls in einem direkten Zusammenhang mit den abgeschlossenen Optionsverträgen stehen. Für die Frage der Herausgabe- und Rechenschaftspflicht in Bezug auf die Margin Calls stehen somit kommissionsrechtliche Elemente im Vordergrund. In den Vorschriften zur Kommission ( Art. 425 ff. OR ) ist keine Regelung allfälliger Herausgabe- und Rechenschaftspflichten enthalten. Diesfalls kommen für das Kommissionsverhältnis die Vorschriften über den Auftrag zur Anwendung ( Art. 425 Abs. 2 OR ). Die Vorinstanz hat damit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie Art. 400 OR angewendet hat.
3.4 Art. 425 ff. OR Art. 425 Abs. 2 OR Art. 400 OR 4. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung der bundesrechtlichen Bestimmungen zum Auftragsrecht, des Rechts auf eine Auslegung der vertraglichen Pflichten nach Treu und Glauben sowie des Willkürverbots vor, indem diese den Nachweis bzw. die Edition interner Dokumente angeordnet habe.
4. 4.1
4.1 4.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt vorab vor, interne Dokumente würden ganz grundsätzlich weder der Herausgabe- noch der Rechenschaftspflicht unterliegen. Die Edition bzw. der Nachweis interner BGE 139 III 49 S. 54 Dokumente sei unter dem "Deckmantel" der Rechenschaftspflicht angeordnet worden, was den im Rahmen der Herausgabepflicht sorgsam abgegrenzten Schutz des Beauftragten unterlaufe. Die Beschränkung der Herausgabepflicht sei nur sinnvoll, wenn nicht unter dem Titel der Rechenschaftspflicht die gleichen internen Dokumente nachzuweisen, offenzulegen oder zu edieren seien. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ein Urteil des Bundesgerichts, worin dieses ausgeführt habe, rein bankinterne Dokumente würden weder der Herausgabe- noch der Rechenschaftspflicht unterliegen (Urteil C.59/1980 vom 17. Juni 1980, in: ZR 80/1981 S. 73 ff.). Der Informationsanspruch und spiegelbildlich dazu die Rechenschaftspflicht müssten dort enden, wo der Herausgabeanspruch ende.
4.1.1 BGE 139 III 49 S. 54
4.1.2 Nach Art. 400 Abs. 1 OR hat der Beauftragte auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten soll dem Auftraggeber die Kontrolle über seine Tätigkeiten ermöglichen ( BGE 110 II 181 E. 2 S. 182; Urteil 4A_144/2012 vom 11. September 2012 E. 3.2.2). Sie bildet Voraussetzung und Grundlage der Ablieferungs- oder Herausgabepflicht ( BGE 110 II 181 E. 2 S. 182) und findet ihre Grenzen im Grundsatz von Treu und Glauben (Urteile 4A_144/2012 vom 11. September 2012 E. 3.2.2; 4C.206/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 4.3.1). Wie die Rechenschaftspflicht ist auch die Pflicht zur Ablieferung ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags ( BGE 138 III 755 E. 5.3 S. 762; BGE 137 III 393 E. 2.3 S. 397; BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465 f.). Die Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR lässt sich darüber hinaus als Konkretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR verstehen. Sie garantiert die Einhaltung der Treuepflicht und stellt insofern eine präventive Massnahme zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers dar ( BGE 138 III 755 E. 5.3 S. 762; BGE 137 III 393 E. 2.3 S. 397).
4.1.2 Art. 400 Abs. 1 OR Art. 400 Abs. 1 OR Art. 398 Abs. 2 OR 4.1.3 Der Umfang der Rechenschaftspflicht ist beschränkt auf Belange des Auftragsverhältnisses, wobei der Beauftragte den Auftraggeber vollständig und wahrheitsgetreu zu informieren und ihm alle Dokumente vorzulegen hat, die sich auf die im Interesse des Auftraggebers besorgten Geschäfte beziehen (Urteil C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 2 [nach ZR: E. 1], in: ZR 80/1981 S. 73). Die Herausgabepflicht umfasst alles, was dem Beauftragten in Ausführung des Mandats vom Auftraggeber ausgehändigt worden oder von Dritten zugekommen ist ( BGE 122 IV 322 E. 3c/aa S. 328). BGE 139 III 49 S. 55 Ausgenommen sind rein interne Dokumente wie vorbereitende Studien, Notizen, Entwürfe, Materialsammlungen und eigene Buchhaltungen ( BGE 122 IV 322 E. 3c/aa S. 328). Die Beschwerdeführerin stützt sich auf eine Lehrmeinung, wonach die Rechenschaftspflicht als komplementäres Informationsrecht nicht weiter gehen könne als die Herausgabepflicht und insofern denselben Beschränkungen unterliege (STEFAN HAFNER, Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten - Ein Beitrag zum Informationsrecht im Auftragsvertrag, 2007, S. 128, 307).
4.1.3 BGE 139 III 49 S. 55
Art. 400 OR Art. 400 OR Art. 400 OR Art. 400 OR BGE 139 III 49 S. 56
Es ist somit zu differenzieren zwischen (der Herausgabepflicht nicht unterliegenden) internen Dokumenten, deren Inhalt dem Auftraggeber in geeigneter Form zur Kenntnis gebracht werden muss, um diesem überhaupt die Kontrolle über die Tätigkeiten des Beauftragten zu ermöglichen, und rein internen Dokumenten wie z.B. nie versandten Vertragsentwürfen, welche für die Überprüfung der vertragsgemässen Ausführung des Auftrags durch den Beauftragten ohnehin nicht relevant sind. Unterliegt ein internes Dokument grundsätzlich der Rechenschaftspflicht, bedeutet dies indessen noch nicht, dass es dem Auftraggeber ohne weiteres vorzulegen ist. Vielmehr ist in diesem Fall eine Interessenabwägung mit den Geheimhaltungsinteressen des Beauftragten vorzunehmen (vgl. Urteile 4P.34/1993 vom 30. April 1993 E. 4, in: ZR 93/1994 S. 31 f.; C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 4a [nach ZR: E. 3a], in: ZR 80/1981 S. 76). Den berechtigten Interessen des Beauftragten kann auch dadurch Rechnung getragen werden, dass ein Dokument im konkreten Fall etwa nur auszugsweise vorzulegen ist (vgl. auch FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 79 zu Art. 400 OR ). Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie eine Rechenschaftspflicht in Bezug auf einzelne interne Dokumente bejaht hat, selbst wenn diese der Herausgabepflicht nicht unterliegen sollten.
Art. 400 OR 4.2
4.2 4.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht zur Edition der Aufzeichnungen und Protokolle der Telefonate vom 18. und 20. Dezember 2006 sowie 3. und 4. Januar 2007 zwischen zwei Angestellten der Parteien verpflichtet. Die Telefonaufzeichnungen seien intern erfolgt und daher nicht zu edieren. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien sie nicht der Korrespondenz gleichzustellen. In der Literatur sei zudem nur von einer Vorlage von Dokumenten die Rede, nicht aber von Aufzeichnungen mündlicher Aussagen. Diese hätten bewusst nicht dieselbe Bedeutung wie formell geführte Korrespondenz.
4.2.1 4.2.2 Bei den Telefonaufzeichnungen und -protokollen handelt es sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht um interne Dokumente wie Aktennotizen, die Meinungsäusserungen oder BGE 139 III 49 S. 57 Gedanken zu einem Gespräch enthalten. Vielmehr geht es einzig um die exakte Niederschrift oder Aufnahme dessen, was die Angestellten der Parteien telefonisch besprochen haben und was damit beiden Parteien ohnehin bekannt sein sollte. Die Beschwerdeführerin bringt denn auch nichts gegen die vorinstanzlichen Ausführungen vor, wonach ein schutzwürdiges Interesse an der Geheimhaltung der Daten nicht ersichtlich sei. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Aufzeichnungen und Protokolle der genau bezeichneten Telefongespräche der Rechenschaftspflicht unterstellt hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann es zudem keine Rolle spielen, ob die Aufzeichnungen elektronisch oder schriftlich erfolgen. Ob mündlichen Aussagen eine geringere Bedeutung zukommt als schriftlicher Korrespondenz, ist eine Frage der Beweiswürdigung.
4.2.2 BGE 139 III 49 S. 57
4.3
4.3 4.3.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht zum Nachweis bestimmter Kennzahlen verpflichtet, auf die anlässlich der Telefonate vom 18. und 20. Dezember 2006 sowie 3. und 4. Januar 2007 explizit Bezug genommen worden sei. Die Vorinstanz habe zur Begründung ausgeführt, sämtliche im Geschäftsverkehr offengelegten Kennzahlen würden in jedem Fall der Rechenschaftspflicht unterliegen, selbst wenn es sich um interne Dokumente handle, die der internen Entscheidbildung der Beschwerdeführerin gedient hätten. Diese Rechtsauffassung habe zur Konsequenz, dass bei jeder kurzen mündlichen Information zum Beispiel über - unter Umständen sogar geschütztes - Know-how die empfangende Partei Rechenschaftspflichten und unter Umständen sogar Herausgabepflichten geltend machen könnte, obwohl die Informationen lediglich der internen Entscheidfindung dienten. Eine solch weitgehende Auslegung der Rechenschaftspflicht verletze Art. 400 OR. Zudem sei das Urteil widersprüchlich. Seien nämlich die Telefonaufzeichnungen zu edieren, so könne sich die Beschwerdegegnerin direkt auf diese Aufzeichnungen stützen.
4.3.1 Art. 400 OR 4.3.2 Ob sämtliche Dokumente, die der internen Entscheidfindung der Beauftragten dienen, offengelegt werden müssen, sobald diese sich im Verkehr mit der Auftraggeberin auf solche interne Quellen bezieht, kann offenbleiben. Denn die Verpflichtung zum Nachweis bestimmter Kennzahlen verletzt Art. 400 OR auch dann nicht, wenn diese als intern qualifiziert werden. Die Vorinstanz hat ausgeführt, BGE 139 III 49 S. 58 die Beschwerdegegnerin habe ein Interesse an der Rechenschaftsablegung darüber, welche Werte wie berechnet worden seien. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin nichts vor. Sie macht auch keine konkreten Geheimhaltungsinteressen geltend, sondern bringt im Gegenteil vor, eine Offenlegung dieser Kennzahlen sei unnötig, da sich die Beschwerdegegnerin auch direkt auf die Telefonaufzeichnungen stützen könne. Dieser Argumentation liegt sinngemäss die Annahme zugrunde, die Beschwerdeführerin müsse mit der Offenlegung der betreffenden Kennzahlen nicht wesentlich mehr Informationen preisgeben, als sie dies ohnehin bereits mit der Edition der Telefonaufzeichnungen und -protokolle tue. Die Abwägung der Interessen (vgl. oben E. 4.1.3) hat daher vorliegend zugunsten der Beschwerdegegnerin als Auftraggeberin auszufallen.
4.3.2 Art. 400 OR BGE 139 III 49 S. 58
4.4
4.4 4.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Verpflichtung zum Nachweis einer lückenlosen und detaillierten Aufstellung sämtlicher ihr als Sicherheit dienender Vermögenspositionen für die Monate November 2006 bis Januar 2007 verstosse gegen Art. 400 OR. Zwischen den Parteien bestehe eine Vereinbarung über die der Beschwerdeführerin als Sicherheit verpfändeten Werte. Diese Vereinbarung sei massgebend. Auf zusätzliche Nachweise und eine detaillierte Zusammenstellung der sich laufend verändernden Vermögenspositionen, die als Sicherheit dienten, bestehe kein Rechtsanspruch. Es sei auch auf die Volatilität der Depotwerte und auf die sich laufend ändernden Fremdwährungskurse hinzuweisen. Eine lückenlose, laufende Aufstellung sei weder Vertragsgegenstand noch für die Ausführung der vertraglichen Pflichten notwendig.
4.4.1 Art. 400 OR 4.4.2 Die Margennachforderungen (Margin Calls) der Beschwerdeführerin standen in einem direkten Zusammenhang mit den in eigenem Namen, aber im Auftrag und für Rechnung der Beschwerdegegnerin geschlossenen Optionsverträgen. Sie erfolgten, weil sich die Beschwerdeführerin für die offenen Positionen nicht mehr genügend gedeckt sah bzw. ihr ihrer Ansicht nach nicht mehr genügend Sicherheiten zur Verfügung standen. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zum Nachweis einer Aufstellung sämtlicher ihr als Sicherheit dienender Vermögenspositionen verpflichtet hat. Eine solche Aufstellung ist notwendig für die Überprüfung, ob die Beschwerdeführerin zu Unrecht weitere Margin Calls erliess, obwohl sie BGE 139 III 49 S. 59 möglicherweise bereits über ausreichend Sicherheiten verfügte. Da die Rechenschaftspflicht dem Auftraggeber gerade die Kontrolle über die Tätigkeiten des Beauftragten ermöglichen soll, hat die Vorinstanz nicht gegen Art. 400 OR verstossen. Daran ändern auch die Volatilität der Werte und sich ändernde Fremdwährungskurse nichts. Denn diese hatte die Beschwerdeführerin auch bereits bei ihrer Bewertung der Sicherheiten zu berücksichtigen, die dem Erlass der Margin Calls voranging.
4.4.2 BGE 139 III 49 S. 59
Art. 400 OR 4.5
4.5 4.5.1 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht zur Vorlegung einer umfassend dokumentierten Schlussabrechnung verpflichtet. Die der Beschwerdegegnerin zugestellten Depot- und Kontoauszüge würden bereits Auskunft über angefallene Gebühren und Spesen und den aktuellen Bestand von Konto und Depot geben. Es sei daher nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht oder welchen Inhalts dann noch eine Schlussabrechnung erstellt werden solle. Zudem habe die Vorinstanz gestützt auf die Ausführungen der Beschwerdegegnerin, die periodischen Konto- und Depotauszüge hätten keine Relevanz für die Überprüfung der Margennachforderungen, ein Interesse der Beschwerdegegnerin an der Vorlegung dieser Dokumente verneint. Mit dieser Begründung hätte die Vorinstanz auch die Vorlegung einer Schlussabrechnung ablehnen müssen.
4.5.1 4.5.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet ihre Rechenschaftspflicht in diesem Punkt nicht grundsätzlich. Sie macht indessen geltend, sie habe der Beschwerdegegnerin bereits alle Auszüge zugestellt. Diese Behauptung findet keine Stütze im vorinstanzlichen Sachverhalt. Was das Interesse der Beschwerdegegnerin an der Vorlegung der Dokumente angeht, so hat sie ein solches nur in Bezug auf die Konto- und Depotauszüge, nicht aber in Bezug auf eine Schlussabrechnung verneint. Die Beschwerdegegnerin ist ohnehin nicht zum Nachweis eines schutzwürdigen Interesses an der Rechenschaftsablage verpflichtet (Urteil C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 2 [nach ZR: E. 1], in: ZR 80/1981 S. 74). Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten findet ihre Grenzen lediglich im Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. E. 4.1.2). Eine Berufung auf die Rechenschaftspflicht würde etwa dann keinen Rechtsschutz verdienen, wenn der Auftraggeber die erforderlichen Informationen bereits besitzt oder sich leicht aus eigenen Unterlagen informieren könnte, während der Beauftragte dazu grössere Umtriebe auf sich nehmen müsste (Urteil 4C.206/2006 BGE 139 III 49 S. 60 vom 12. Oktober 2006 E. 4.3.1 mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, dass ihr die Erstellung einer Schlussabrechnung grosse Umtriebe verursachen würde. Dass die Beschwerdegegnerin ihre Forderung nach Rechenschaftsablegung auf andere Weise missbräuchlich geltend machen würde, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Damit erweist sich auch diese Rüge als unbegründet.
4.5.2 BGE 139 III 49 S. 60
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Urteilskopf 139 III 504 74. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre Maître B., agissant en sa qualité de liquidateur de C. Ltd (en liquidation) (recours en matière civile) 5A_408/2013 du 8 novembre 2013 Regeste a Art. 76 Abs. 1 BGG ; Unterscheidung zwischen Beschwerderecht und Aktiv- oder Passivlegitimation. Das Beschwerderecht im Sinne von Art. 76 Abs. 1 BGG ist eine Prozessvoraussetzung, währenddem die Aktiv- oder Passivlegitimation eine Voraussetzung des materiellen Rechts ist (E. 1.2). Regeste b Art. 166 ff. und 29 IPRG ; Gegenpartei im Verfahren auf Anerkennung eines ausländischen Konkursdekretes. Der Drittschuldner als Beklagter im Anfechtungsprozess ist nicht Gegenpartei im Verfahren auf Anerkennung des Konkurses in der Schweiz über die ausländische Gesellschaft, welche als Abtretungsgläubigerin gegen ihn auf Anfechtung klagt (E. 3). Sachverhalt ab Seite 505 BGE 139 III 504 S. 505 A. A.a Entre avril et novembre 2008, C. Ltd (ci-après: C.), société à responsabilité limitée de droit israélien, active dans le commerce de diamants, ayant son siège à D. (Israël) et contrôlée par la famille E. au travers de la holding de droit luxembourgeois E. Sàrl, a acquis des diamants, au moyen de crédits octroyés par deux banques israéliennes, et les a vendus à F., société dont le siège est à H. et qui fait également partie du groupe E., pour le prix de USD 41'625'529.97. F. n'a payé à C. que le montant d'environ 3 millions de USD; le solde de USD 39'158'228 reste impayé. F. a pourtant revendu les diamants à A., société de droit belge ayant son siège à G., pour le prix de USD 42'600'000. A.b Le 31 mars 2009, F. et A. ont signé une convention prévoyant la réduction du prix de 10 millions de USD, le versement d'un montant de 10'005'990 fr. à F. et la cession d'une créance de USD 20'112'007 de A. à F. A.c Dans la faillite de F., prononcée le 23 septembre 2009 par le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: Tribunal de première instance), C. a produit une créance de USD 27'036'382, qui a été colloquée en 3 e classe. A.d La masse en faillite de F. a ouvert action contre A. le 17 septembre 2010, en révocation de la convention du 31 mars 2009, en répétition des prestations effectuées en exécution de cette convention et, subsidiairement, en paiement de USD 30'112'007, USD 10'005'990 et USD 10'440'000. Elle a ensuite cédé cette prétention contre A., notamment, à C. le 3 février 2011, qui est devenue demanderesse à la procédure en révocation. B. Dans l'intervalle, à la demande des deux banques israéliennes qui lui avaient octroyé des crédits, C. a été tout d'abord mise sous contrôle judiciaire en 2009 par jugements des 13 et 24 mai 2009, jugements reconnus en Suisse par décision du Tribunal de première instance de Genève du 20 janvier 2010. Puis, par jugement du 14 septembre 2010, le Tribunal de district de I. (Israël) a ordonné sa dissolution et sa liquidation; Maître B. a été désigné comme liquidateur provisoire, puis permanent, et chargé BGE 139 III 504 S. 506 notamment de récupérer tous les avoirs et toutes les créances de C. et, dans ce contexte, autorisé à plaider à l'étranger. C. Le liquidateur B. a déposé une demande de reconnaissance de la faillite de C. devant le Tribunal de première instance de Genève. A. s'est opposée à la reconnaissance de la faillite en Suisse, au motif principal que l'Etat d'Israël n'offrait pas la réciprocité s'agissant de la reconnaissance d'une faillite prononcée en Suisse, et a sollicité de pouvoir intervenir en qualité d'opposante à la procédure, ce qui lui a été accordé. Le liquidateur s'est opposé à l'intervention de A., au motif que celle-ci n'avait pas la qualité pour être opposante. Les parties ont produit chacune un avis de droit sur la question de la réciprocité au sens de l' art. 166 al. 1 let. c LDIP. Par jugement du 17 décembre 2012, le Tribunal de première instance a reconnu le jugement israélien rendu le 14 septembre 2010 qui prononçait la dissolution et la liquidation judiciaire de C. et désignait B. en qualité de liquidateur (ch. 1). Il a en conséquence prononcé l'ouverture d'une procédure de faillite ancillaire en Suisse à l'encontre de C. (ch. 2) et, entre autres, ordonné la transmission du jugement à l'office des faillites notamment pour exécution de la procédure de faillite ancillaire (ch. 3). Il a admis que la condition de la réciprocité prévue par l' art. 166 al. 1 let. c LDIP est réalisée. Bien qu'il ait autorisé A. à intervenir au litige, le Tribunal de première instance a laissé ouverte la question de la qualité de A. pour s'opposer à la reconnaissance, celle-ci étant sans incidence sur l'issue du litige. Statuant par arrêt du 26 avril 2013, la Cour de justice du canton de Genève a admis la qualité pour recourir et pour s'opposer de A. et a rejeté son recours, la condition de la réciprocité de l' art. 166 al. 1 let. c LDIP étant, selon elle, remplie. (...) Par arrêt du 8 novembre 2013, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par A. contre cette décision. (extrait) Extrait des considérants: Erwägungen 1. 1.2 Conformément à l' art. 76 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière civile quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) BGE 139 III 504 S. 507 et est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (let. b). En l'espèce, la première condition est remplie dès lors que la recourante a participé à la procédure cantonale et qu'elle n'a pas obtenu ce à quoi elle avait conclu. Il y a lieu d'admettre également qu'elle est touchée et a un intérêt digne de protection au recours. En effet, la qualité pour recourir, qui est une condition de recevabilité, ne se confond pas avec la qualité pour agir ou pour défendre au fond, en l'espèce avec la qualité pour requérir la reconnaissance de la décision étrangère ou la qualité pour s'opposer à la reconnaissance au sens de l'art. 167 al. 1 en relation avec l' art. 29 al. 2 LDIP (RS 291), qui est une condition de droit matériel. Il n'y a pas lieu d'anticiper sur le sort de cette question pour décider si le recours est recevable. Pour que l'intérêt au recours soit admis, il suffit que le recourant apparaisse atteint dans un droit qui lui appartient. (...) 3. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office ( art. 106 al. 1 LTF ). Il examine donc d'office et librement la qualité pour agir et la qualité pour défendre, qui sont des conditions de droit matériel, sur la base des faits constatés dans l'arrêt attaqué ( ATF 130 III 550 consid. 2; ATF 118 Ia 129 consid. 1 et les arrêts cités). 3.1 Les art. 166 ss LDIP ne prévoient que la reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger, à l'exclusion de son exécution (ou exequatur au sens strict), le but de la reconnaissance de la faillite étrangère étant l'ouverture d'une faillite ancillaire en Suisse. Selon l' art. 167 al. 1 LDIP, la requête en reconnaissance est portée devant le tribunal du lieu de situation des biens en Suisse et l' art. 29 LDIP est applicable par analogie. La procédure est soumise aux art. 335 à 346 CPC ( art. 335 al. 3 CPC ; cf. ANDREAS BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 2 in fine ad art. 29 LDIP ). 3.2 En vertu de l' art. 29 LDIP, la requête en reconnaissance est adressée à l'autorité compétente du canton où la décision étrangère est invoquée, accompagnée de différentes pièces (al. 1); la partie qui s'oppose à la reconnaissance est entendue dans la procédure et elle peut y faire valoir ses moyens (al. 2). Selon le Message du Conseil fédéral du 10 novembre 1982 concernant une loi fédérale sur le droit international privé (FF 1983 I 255), BGE 139 III 504 S. 508 la partie intéressée à ce que la décision soit (reconnue et) déclarée exécutoire au sens de l' art. 28 LDIP (art. 26 du projet du Conseil fédéral) est en général la partie qui a obtenu gain de cause dans la procédure étrangère et qui veut faire valoir ses droits en Suisse; mais il peut aussi y avoir des cas où c'est la partie qui a succombé qui peut avoir intérêt à la reconnaissance; pour l'interprétation de la notion de partie intéressée, on peut s'inspirer par voie d'analogie de l'art. 6 de la loi fédérale sur la procédure administrative (FF 1983 319 ch. 217.4), qui règle la qualité de partie en procédure administrative fédérale. Par ailleurs, selon la jurisprudence, l' art. 29 al. 2 LDIP, appliqué par analogie, n'impose pas au tribunal saisi de la requête en reconnaissance d'une décision de faillite étrangère, de convoquer le failli, ou les éventuels opposants à l'audience où sera examinée la requête, mais exige uniquement que la partie qui s'oppose à la reconnaissance soit entendue dans la procédure. L'ensemble des intéressés sera informé de la décision reconnaissant la faillite par la publication de celle-ci ( art. 169 al. 1 LDIP ) et ils pourront faire valoir leurs moyens d'opposition, conformément à l' art. 29 al. 2 LDIP, en interjetant recours contre la décision de reconnaissance (arrêt B.144/1991 du 27 novembre 1991 consid. 3, cité et approuvé par ANDREA BRACONI, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 12 ad art. 167 LDIP et les références citées, et par KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 13 ad art. 167 LDIP ). 3.3 Aux termes de l' art. 6 PA (RS 172.021), ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision. L' art. 6 PA définit ainsi la qualité de partie à la procédure de première instance en relation avec la qualité pour recourir au sens de l' art. 48 PA, disposition qui correspond à l' art. 89 al. 1 LTF et doit être interprétée de la même manière: celui qui a la qualité pour recourir selon ces deux dernières dispositions a aussi la qualité de partie en première instance ( ATF 139 II 328 consid. 3.2 et les arrêts cités, ATF 139 II 279 consid. 2.2; ATF 130 II 521 consid. 2.5). A ainsi la qualité de partie celui qui est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle BGE 139 III 504 S. 509 soit annulée ou modifiée. Est particulièrement touché celui qui est atteint de manière directe et concrète et dans une mesure et avec une intensité plus grande que d'autres personnes et se trouve dans un rapport étroit et spécial avec l'objet de la contestation. A un intérêt digne de protection, celui qui a un intérêt juridique ou de fait à ce que la décision soit annulée ou modifiée: cet intérêt consiste dans l'utilité pratique que la modification ou l'annulation lui apporterait, en lui évitant de subir directement un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre ( ATF 139 II 279 consid. 2.2; ATF 135 II 145 consid. 6.1). La qualité de partie est définie de la même manière à l' art. 17 al. 1 LP ( ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 129 III 595 consid. 3; ATF 120 III 42 consid. 3), qu'à l' art. 76 al. 1 let. b LTF dans sa teneur en vigueur depuis le 1 er janvier 2011 ( ATF 138 III 537 consid. 1.2.2). La question de savoir si le tiers débiteur d'une créance ou d'une prétention révocatoire de la masse en faillite est particulièrement touché et a un intérêt digne de protection a notamment été tranchée en relation avec la cession de cette créance ou de cette prétention aux créanciers selon l' art. 260 LP, dans l'application de l' art. 17 al. 1 LP. Il a été jugé que le tiers débiteur est certes touché de manière directe par la cession aux créanciers de la créance que l'administration de la masse a inventoriée contre lui; s'il a un intérêt de fait à l'annulation de la cession, qui a pour conséquence de priver le cessionnaire de la qualité pour agir contre lui, il doit encore être directement lésé par cet acte. Pour déterminer si tel est le cas, il faut examiner le vice éventuel dont serait entaché l'acte de cession (arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3). Ainsi, il a été admis que le tiers est directement lésé lorsque la décision de cession rendue par l'administration de la faillite l'exposerait au risque d'être recherché plusieurs fois pour la même prétention, à savoir lorsque la cession aurait eu lieu sans renonciation préalable de la communauté des créanciers et sans que la possibilité n'ait été donnée à tous les créanciers de présenter une demande de cession ( ATF 79 III 6 consid. 1 et les références citées) ou dans des circonstances n'excluant pas que d'autres créanciers demandent ultérieurement la cession ( ATF 53 III 71 ). En revanche, le tiers n'est pas directement lésé lorsqu'il s'immisce dans la procédure interne de la cession des prétentions selon l' art. 260 LP, qui n'intéresse que l'administration de la masse ( ATF 71 III 133 consid. 1; 67 III 85 p. 88), qu'il entend empêcher que le cercle des créanciers cessionnaires soit élargi ( ATF 71 III 133 consid. 1), que la cession soit confirmée ( ATF 65 III 1 consid. 1) ou que le délai imparti BGE 139 III 504 S. 510 au créancier cessionnaire pour agir soit prolongé ( ATF 63 III 70 consid. 3), ou se plaindre des modalités de la cession ( ATF 67 III 85 p. 88; 74 III 72 ; sur l'ensemble de ces points, cf. arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3). Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral vient de préciser que le tiers débiteur d'une prétention révocatoire n'est pas directement lésé par la cession accordée par l'administration de la masse dès lors que, même si la cession était viciée, il ne serait pas libéré pour autant, la prétention continuant d'appartenir à la masse; la question de la répartition de l'actif n'intéresse pas le défendeur à l'action révocatoire, qui peut faire valoir ses moyens dans le cadre de l'action révocatoire intentée contre lui ( ATF 139 II 384 consid. 2.2.2). De la même manière que le tiers débiteur, défendeur à l'action révocatoire, n'est pas directement lésé par la cession de la prétention révocatoire au créancier qui a ouvert action contre lui, le tiers débiteur, défendeur à l'action révocatoire, n'est pas directement lésé par la reconnaissance en Suisse de la faillite de la société étrangère qui a obtenu la cession de la prétention révocatoire contre lui et agit en révocation contre lui. 3.4 En l'occurrence, la société recourante, défenderesse à l'action révocatoire, n'est pas directement lésée par la reconnaissance de la faillite de la société C. en Suisse, cessionnaire et demanderesse à l'action révocatoire. Certes, elle est concernée plus que tout un chacun par la décision attaquée puisque, comme elle l'indiquait dans son recours cantonal, le refus de la reconnaissance de la faillite de C. en Suisse remettrait en cause tant la production de celle-ci dans la faillite de F. que la qualité de celle-ci pour agir dans l'action révocatoire dirigée contre elle. Mais elle n'a pas un intérêt digne de protection à s'opposer à la reconnaissance dès lors que cette reconnaissance ne lui cause pas un préjudice direct: c'est en effet la masse en faillite de F. qui est titulaire de la prétention révocatoire, la cession de l' art. 260 LP n'ayant que pour effet de transférer au cessionnaire le droit d'agir en lieu et place de la masse ( Prozessführungsbefugnis ou Prozessstandschaft ). C'est dans le cadre de l'action révocatoire intentée contre elle qu'elle peut et doit faire valoir ses moyens afin d'éviter de subir un "préjudice direct". Il s'ensuit que le recours doit être rejeté par substitution des motifs qui précèdent.
Urteilskopf
74. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre Maître B., agissant en sa qualité de liquidateur de C. Ltd (en liquidation) (recours en matière civile)
5A_408/2013 du 8 novembre 2013
Regeste a Art. 76 Abs. 1 BGG ; Unterscheidung zwischen Beschwerderecht und Aktiv- oder Passivlegitimation. Das Beschwerderecht im Sinne von Art. 76 Abs. 1 BGG ist eine Prozessvoraussetzung, währenddem die Aktiv- oder Passivlegitimation eine Voraussetzung des materiellen Rechts ist (E. 1.2).
Regeste a
Art. 76 Abs. 1 BGG ; Unterscheidung zwischen Beschwerderecht und Aktiv- oder Passivlegitimation. Das Beschwerderecht im Sinne von Art. 76 Abs. 1 BGG ist eine Prozessvoraussetzung, währenddem die Aktiv- oder Passivlegitimation eine Voraussetzung des materiellen Rechts ist (E. 1.2).
Art. 76 Abs. 1 BGG Das Beschwerderecht im Sinne von Art. 76 Abs. 1 BGG ist eine Prozessvoraussetzung, währenddem die Aktiv- oder Passivlegitimation eine Voraussetzung des materiellen Rechts ist (E. 1.2).
Art. 76 Abs. 1 BGG Regeste b Art. 166 ff. und 29 IPRG ; Gegenpartei im Verfahren auf Anerkennung eines ausländischen Konkursdekretes. Der Drittschuldner als Beklagter im Anfechtungsprozess ist nicht Gegenpartei im Verfahren auf Anerkennung des Konkurses in der Schweiz über die ausländische Gesellschaft, welche als Abtretungsgläubigerin gegen ihn auf Anfechtung klagt (E. 3).
Regeste b
Art. 166 ff. und 29 IPRG ; Gegenpartei im Verfahren auf Anerkennung eines ausländischen Konkursdekretes. Der Drittschuldner als Beklagter im Anfechtungsprozess ist nicht Gegenpartei im Verfahren auf Anerkennung des Konkurses in der Schweiz über die ausländische Gesellschaft, welche als Abtretungsgläubigerin gegen ihn auf Anfechtung klagt (E. 3).
Art. 166 ff. und 29 IPRG Der Drittschuldner als Beklagter im Anfechtungsprozess ist nicht Gegenpartei im Verfahren auf Anerkennung des Konkurses in der Schweiz über die ausländische Gesellschaft, welche als Abtretungsgläubigerin gegen ihn auf Anfechtung klagt (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 505
Sachverhalt ab Seite 505 BGE 139 III 504 S. 505
BGE 139 III 504 S. 505
A.
A. A.a Entre avril et novembre 2008, C. Ltd (ci-après: C.), société à responsabilité limitée de droit israélien, active dans le commerce de diamants, ayant son siège à D. (Israël) et contrôlée par la famille E. au travers de la holding de droit luxembourgeois E. Sàrl, a acquis des diamants, au moyen de crédits octroyés par deux banques israéliennes, et les a vendus à F., société dont le siège est à H. et qui fait également partie du groupe E., pour le prix de USD 41'625'529.97.
A.a F. n'a payé à C. que le montant d'environ 3 millions de USD; le solde de USD 39'158'228 reste impayé. F. a pourtant revendu les diamants à A., société de droit belge ayant son siège à G., pour le prix de USD 42'600'000.
A.b Le 31 mars 2009, F. et A. ont signé une convention prévoyant la réduction du prix de 10 millions de USD, le versement d'un montant de 10'005'990 fr. à F. et la cession d'une créance de USD 20'112'007 de A. à F.
A.b A.c Dans la faillite de F., prononcée le 23 septembre 2009 par le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: Tribunal de première instance), C. a produit une créance de USD 27'036'382, qui a été colloquée en 3 e classe.
A.c A.d La masse en faillite de F. a ouvert action contre A. le 17 septembre 2010, en révocation de la convention du 31 mars 2009, en répétition des prestations effectuées en exécution de cette convention et, subsidiairement, en paiement de USD 30'112'007, USD 10'005'990 et USD 10'440'000.
A.d Elle a ensuite cédé cette prétention contre A., notamment, à C. le 3 février 2011, qui est devenue demanderesse à la procédure en révocation.
B. Dans l'intervalle, à la demande des deux banques israéliennes qui lui avaient octroyé des crédits, C. a été tout d'abord mise sous contrôle judiciaire en 2009 par jugements des 13 et 24 mai 2009, jugements reconnus en Suisse par décision du Tribunal de première instance de Genève du 20 janvier 2010.
B. Puis, par jugement du 14 septembre 2010, le Tribunal de district de I. (Israël) a ordonné sa dissolution et sa liquidation; Maître B. a été désigné comme liquidateur provisoire, puis permanent, et chargé BGE 139 III 504 S. 506 notamment de récupérer tous les avoirs et toutes les créances de C. et, dans ce contexte, autorisé à plaider à l'étranger.
BGE 139 III 504 S. 506
C. Le liquidateur B. a déposé une demande de reconnaissance de la faillite de C. devant le Tribunal de première instance de Genève.
C. A. s'est opposée à la reconnaissance de la faillite en Suisse, au motif principal que l'Etat d'Israël n'offrait pas la réciprocité s'agissant de la reconnaissance d'une faillite prononcée en Suisse, et a sollicité de pouvoir intervenir en qualité d'opposante à la procédure, ce qui lui a été accordé. Le liquidateur s'est opposé à l'intervention de A., au motif que celle-ci n'avait pas la qualité pour être opposante.
Les parties ont produit chacune un avis de droit sur la question de la réciprocité au sens de l' art. 166 al. 1 let. c LDIP. art. 166 al. 1 let Par jugement du 17 décembre 2012, le Tribunal de première instance a reconnu le jugement israélien rendu le 14 septembre 2010 qui prononçait la dissolution et la liquidation judiciaire de C. et désignait B. en qualité de liquidateur (ch. 1). Il a en conséquence prononcé l'ouverture d'une procédure de faillite ancillaire en Suisse à l'encontre de C. (ch. 2) et, entre autres, ordonné la transmission du jugement à l'office des faillites notamment pour exécution de la procédure de faillite ancillaire (ch. 3). Il a admis que la condition de la réciprocité prévue par l' art. 166 al. 1 let. c LDIP est réalisée. Bien qu'il ait autorisé A. à intervenir au litige, le Tribunal de première instance a laissé ouverte la question de la qualité de A. pour s'opposer à la reconnaissance, celle-ci étant sans incidence sur l'issue du litige. art. 166 al. 1 let Statuant par arrêt du 26 avril 2013, la Cour de justice du canton de Genève a admis la qualité pour recourir et pour s'opposer de A. et a rejeté son recours, la condition de la réciprocité de l' art. 166 al. 1 let. c LDIP étant, selon elle, remplie. art. 166 al. 1 let (...)
Par arrêt du 8 novembre 2013, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par A. contre cette décision.
(extrait)
Extrait des considérants:
Erwägungen
Erwägungen 1.
1. 1.2 Conformément à l' art. 76 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière civile quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) BGE 139 III 504 S. 507 et est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (let. b).
1.2 art. 76 al. 1 LTF BGE 139 III 504 S. 507
En l'espèce, la première condition est remplie dès lors que la recourante a participé à la procédure cantonale et qu'elle n'a pas obtenu ce à quoi elle avait conclu. Il y a lieu d'admettre également qu'elle est touchée et a un intérêt digne de protection au recours. En effet, la qualité pour recourir, qui est une condition de recevabilité, ne se confond pas avec la qualité pour agir ou pour défendre au fond, en l'espèce avec la qualité pour requérir la reconnaissance de la décision étrangère ou la qualité pour s'opposer à la reconnaissance au sens de l'art. 167 al. 1 en relation avec l' art. 29 al. 2 LDIP (RS 291), qui est une condition de droit matériel. Il n'y a pas lieu d'anticiper sur le sort de cette question pour décider si le recours est recevable. Pour que l'intérêt au recours soit admis, il suffit que le recourant apparaisse atteint dans un droit qui lui appartient. art. 29 al. 2 LDIP (...)
3. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office ( art. 106 al. 1 LTF ). Il examine donc d'office et librement la qualité pour agir et la qualité pour défendre, qui sont des conditions de droit matériel, sur la base des faits constatés dans l'arrêt attaqué ( ATF 130 III 550 consid. 2; ATF 118 Ia 129 consid. 1 et les arrêts cités).
3. art. 106 al. 1 LTF 3.1 Les art. 166 ss LDIP ne prévoient que la reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger, à l'exclusion de son exécution (ou exequatur au sens strict), le but de la reconnaissance de la faillite étrangère étant l'ouverture d'une faillite ancillaire en Suisse. Selon l' art. 167 al. 1 LDIP, la requête en reconnaissance est portée devant le tribunal du lieu de situation des biens en Suisse et l' art. 29 LDIP est applicable par analogie. La procédure est soumise aux art. 335 à 346 CPC ( art. 335 al. 3 CPC ; cf. ANDREAS BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 2 in fine ad art. 29 LDIP ).
3.1 art. 166 ss LDIP art. 167 al. 1 LDIP art. 29 LDIP art. 335 al. 3 CPC art. 29 LDIP 3.2 En vertu de l' art. 29 LDIP, la requête en reconnaissance est adressée à l'autorité compétente du canton où la décision étrangère est invoquée, accompagnée de différentes pièces (al. 1); la partie qui s'oppose à la reconnaissance est entendue dans la procédure et elle peut y faire valoir ses moyens (al. 2).
3.2 art. 29 LDIP Selon le Message du Conseil fédéral du 10 novembre 1982 concernant une loi fédérale sur le droit international privé (FF 1983 I 255), BGE 139 III 504 S. 508 la partie intéressée à ce que la décision soit (reconnue et) déclarée exécutoire au sens de l' art. 28 LDIP (art. 26 du projet du Conseil fédéral) est en général la partie qui a obtenu gain de cause dans la procédure étrangère et qui veut faire valoir ses droits en Suisse; mais il peut aussi y avoir des cas où c'est la partie qui a succombé qui peut avoir intérêt à la reconnaissance; pour l'interprétation de la notion de partie intéressée, on peut s'inspirer par voie d'analogie de l'art. 6 de la loi fédérale sur la procédure administrative (FF 1983 319 ch. 217.4), qui règle la qualité de partie en procédure administrative fédérale.
BGE 139 III 504 S. 508
art. 28 LDIP Par ailleurs, selon la jurisprudence, l' art. 29 al. 2 LDIP, appliqué par analogie, n'impose pas au tribunal saisi de la requête en reconnaissance d'une décision de faillite étrangère, de convoquer le failli, ou les éventuels opposants à l'audience où sera examinée la requête, mais exige uniquement que la partie qui s'oppose à la reconnaissance soit entendue dans la procédure. L'ensemble des intéressés sera informé de la décision reconnaissant la faillite par la publication de celle-ci ( art. 169 al. 1 LDIP ) et ils pourront faire valoir leurs moyens d'opposition, conformément à l' art. 29 al. 2 LDIP, en interjetant recours contre la décision de reconnaissance (arrêt B.144/1991 du 27 novembre 1991 consid. 3, cité et approuvé par ANDREA BRACONI, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 12 ad art. 167 LDIP et les références citées, et par KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 13 ad art. 167 LDIP ). art. 29 al. 2 LDIP art. 169 al. 1 LDIP art. 29 al. 2 LDIP art. 167 LDIP art. 167 LDIP 3.3 Aux termes de l' art. 6 PA (RS 172.021), ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision.
3.3 art. 6 PA L' art. 6 PA définit ainsi la qualité de partie à la procédure de première instance en relation avec la qualité pour recourir au sens de l' art. 48 PA, disposition qui correspond à l' art. 89 al. 1 LTF et doit être interprétée de la même manière: celui qui a la qualité pour recourir selon ces deux dernières dispositions a aussi la qualité de partie en première instance ( ATF 139 II 328 consid. 3.2 et les arrêts cités, ATF 139 II 279 consid. 2.2; ATF 130 II 521 consid. 2.5). art. 6 PA art. 48 PA art. 89 al. 1 LTF A ainsi la qualité de partie celui qui est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle BGE 139 III 504 S. 509 soit annulée ou modifiée. Est particulièrement touché celui qui est atteint de manière directe et concrète et dans une mesure et avec une intensité plus grande que d'autres personnes et se trouve dans un rapport étroit et spécial avec l'objet de la contestation. A un intérêt digne de protection, celui qui a un intérêt juridique ou de fait à ce que la décision soit annulée ou modifiée: cet intérêt consiste dans l'utilité pratique que la modification ou l'annulation lui apporterait, en lui évitant de subir directement un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre ( ATF 139 II 279 consid. 2.2; ATF 135 II 145 consid. 6.1). La qualité de partie est définie de la même manière à l' art. 17 al. 1 LP ( ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 129 III 595 consid. 3; ATF 120 III 42 consid. 3), qu'à l' art. 76 al. 1 let. b LTF dans sa teneur en vigueur depuis le 1 er janvier 2011 ( ATF 138 III 537 consid. 1.2.2).
BGE 139 III 504 S. 509
art. 17 al. 1 LP art. 76 al. 1 let. b LTF La question de savoir si le tiers débiteur d'une créance ou d'une prétention révocatoire de la masse en faillite est particulièrement touché et a un intérêt digne de protection a notamment été tranchée en relation avec la cession de cette créance ou de cette prétention aux créanciers selon l' art. 260 LP, dans l'application de l' art. 17 al. 1 LP. Il a été jugé que le tiers débiteur est certes touché de manière directe par la cession aux créanciers de la créance que l'administration de la masse a inventoriée contre lui; s'il a un intérêt de fait à l'annulation de la cession, qui a pour conséquence de priver le cessionnaire de la qualité pour agir contre lui, il doit encore être directement lésé par cet acte. Pour déterminer si tel est le cas, il faut examiner le vice éventuel dont serait entaché l'acte de cession (arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3). Ainsi, il a été admis que le tiers est directement lésé lorsque la décision de cession rendue par l'administration de la faillite l'exposerait au risque d'être recherché plusieurs fois pour la même prétention, à savoir lorsque la cession aurait eu lieu sans renonciation préalable de la communauté des créanciers et sans que la possibilité n'ait été donnée à tous les créanciers de présenter une demande de cession ( ATF 79 III 6 consid. 1 et les références citées) ou dans des circonstances n'excluant pas que d'autres créanciers demandent ultérieurement la cession ( ATF 53 III 71 ). En revanche, le tiers n'est pas directement lésé lorsqu'il s'immisce dans la procédure interne de la cession des prétentions selon l' art. 260 LP, qui n'intéresse que l'administration de la masse ( ATF 71 III 133 consid. 1; 67 III 85 p. 88), qu'il entend empêcher que le cercle des créanciers cessionnaires soit élargi ( ATF 71 III 133 consid. 1), que la cession soit confirmée ( ATF 65 III 1 consid. 1) ou que le délai imparti BGE 139 III 504 S. 510 au créancier cessionnaire pour agir soit prolongé ( ATF 63 III 70 consid. 3), ou se plaindre des modalités de la cession ( ATF 67 III 85 p. 88; 74 III 72 ; sur l'ensemble de ces points, cf. arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3). art. 260 LP art. 17 al. 1 LP ATF 79 III 6 ATF 53 III 71 art. 260 LP ATF 71 III 133 67 III 85 ATF 71 III 133 ATF 65 III 1 BGE 139 III 504 S. 510
ATF 63 III 70 ATF 67 III 85 74 III 72 Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral vient de préciser que le tiers débiteur d'une prétention révocatoire n'est pas directement lésé par la cession accordée par l'administration de la masse dès lors que, même si la cession était viciée, il ne serait pas libéré pour autant, la prétention continuant d'appartenir à la masse; la question de la répartition de l'actif n'intéresse pas le défendeur à l'action révocatoire, qui peut faire valoir ses moyens dans le cadre de l'action révocatoire intentée contre lui ( ATF 139 II 384 consid. 2.2.2).
De la même manière que le tiers débiteur, défendeur à l'action révocatoire, n'est pas directement lésé par la cession de la prétention révocatoire au créancier qui a ouvert action contre lui, le tiers débiteur, défendeur à l'action révocatoire, n'est pas directement lésé par la reconnaissance en Suisse de la faillite de la société étrangère qui a obtenu la cession de la prétention révocatoire contre lui et agit en révocation contre lui.
3.4 En l'occurrence, la société recourante, défenderesse à l'action révocatoire, n'est pas directement lésée par la reconnaissance de la faillite de la société C. en Suisse, cessionnaire et demanderesse à l'action révocatoire. Certes, elle est concernée plus que tout un chacun par la décision attaquée puisque, comme elle l'indiquait dans son recours cantonal, le refus de la reconnaissance de la faillite de C. en Suisse remettrait en cause tant la production de celle-ci dans la faillite de F. que la qualité de celle-ci pour agir dans l'action révocatoire dirigée contre elle. Mais elle n'a pas un intérêt digne de protection à s'opposer à la reconnaissance dès lors que cette reconnaissance ne lui cause pas un préjudice direct: c'est en effet la masse en faillite de F. qui est titulaire de la prétention révocatoire, la cession de l' art. 260 LP n'ayant que pour effet de transférer au cessionnaire le droit d'agir en lieu et place de la masse ( Prozessführungsbefugnis ou Prozessstandschaft ). C'est dans le cadre de l'action révocatoire intentée contre elle qu'elle peut et doit faire valoir ses moyens afin d'éviter de subir un "préjudice direct".
3.4 art. 260 LP Il s'ensuit que le recours doit être rejeté par substitution des motifs qui précèdent.
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Urteilskopf 139 III 511 75. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Club X. SA contre Z. (recours en matière civile) 4A_282/2013 du 13 novembre 2013 Regeste Internationales Schiedsgerichtsverfahren; vorschriftswidrige Zusammensetzung des Schiedsgerichts ( Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG ). Die Rüge der vorschriftswidrigen Zusammensetzung des Schiedsgerichts umfasst auch den Fall, in dem das Schiedsgericht in Verletzung der von den Parteien getroffenen Vereinbarung gebildet wurde (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4). Erwägungen ab Seite 511 BGE 139 III 511 S. 511 Extrait des considérants: 4. En vertu de l' art. 190 al. 2 let. a LDIP (RS 291), une sentence rendue dans le cadre d'un arbitrage international peut être attaquée lorsque l'arbitre unique a été irrégulièrement désigné ou le tribunal arbitral irrégulièrement composé. L' art. 393 let. a CPC a repris mot pour mot le texte de cette disposition dans l'énumération des motifs susceptibles d'être invoqués à l'appui d'un recours en matière civile dirigé contre une sentence arbitrale interne. Une partie de la doctrine considère que les dispositions citées, et singulièrement la première d'entre elles, ne visent qu'à assurer le respect de l'indépendance et de l'impartialité requises de l'arbitre unique ou des membres du tribunal arbitral, partant qu'elles ne permettraient pas de sanctionner la violation des règles adoptées par les parties au sujet de la désignation de l'arbitre unique ou de la constitution du tribunal arbitral (GIRSBERGER/VOSER, International Arbitration in Switzerland, 2 e éd. 2012, p. 334; GEISINGER/VOSER, in International Arbitration in Switzerland, [...], 2 e éd. 2013, p. 238 s.; ANTONIO RIGOZZI, L'arbitrage international en matière de sport, 2005, n. 1356). Toutefois, BGE 139 III 511 S. 512 contrairement à ce que prétendent GIRSBERGER et VOSER (ibid.), il ne s'agit pas de l'opinion qui a prévalu. La doctrine majoritaire, à l'avis de laquelle le dernier auteur cité s'est apparemment rangé, admet, au contraire, que le grief tiré de la composition irrégulière du tribunal arbitral inclut aussi l'hypothèse où le tribunal arbitral a été constitué en violation de la convention des parties (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international - Droit et pratique à la lumière de la LDIP, 2 e éd. 2010, n. 799; PIERRE-YVES TSCHANZ, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 48 ad art. 190 LDIP ; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 89 ad art. 77 LTF ; BERTI/SCHNYDER, in Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 2 e éd. 2007, n° 27 ad art. 190 LDIP ; BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2 e éd. 2011, n. 1546; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, n° 5a ad art. 190 LDIP ; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 1991, p. 216; pour l'arbitrage interne, cf., parmi d'autres: PHILIPPE SCHWEIZER, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 11 ad art. 393 CPC ; MICHAEL MRÁZ, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2 e éd. 2013, n° 9 ad art. 393 CPC ; MARKUS SCHOTT, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.],2 e éd. 2013, n° 11 ad art. 393 CPC ; STEFAN GRUNDMANN, in dernier op. cit., n° 4 ad art. 360 CPC ; JOACHIM FRICK, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 2 ad art.393 CPC ; KRAMER/WIGET, in Schweizerische Zivilprozessordnung[ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.],2011, n° 5 ad art. 393 CPC ; FELIX DASSER, in ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer [éd.], 2010, n° 4ad art. 393 CPC ). La doctrine minoritaire, à laquelle le Tribunal arbitral du sport (TAS) emboîte le pas, s'appuie essentiellement sur deux précédents déjà anciens. Dans le premier, qui avait trait au rejet d'une demande de récusation d'un arbitre, le Tribunal fédéral a indiqué, à titre d'obiter dictum, qu'une violation des exigences adoptées par les parties quant aux qualifications de l'arbitre ( art. 180 al. 1 let. a LDIP ) - exigences allant au-delà des garanties constitutionnelles - ne suffit pas à justifier l'annulation de la sentence (arrêt 4P.292/1993 du 30 juin 1994 consid. 4, in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [Bulletin ASA] 1997 p. 99 ss, 103 s.). Dans le second, il a jugé douteux, au cas où les parties adopteraient des motifs de récusation plus stricts que les BGE 139 III 511 S. 513 garanties constitutionnelles, que cela puisse fonder le motif d'annulation prévu par l' art. 190 al. 2 let. a LDIP (arrêt 4P.188/2001 du 15 octobre 2001 consid. 2e, in Bulletin ASA 2002 p. 321 ss). De toute évidence, ces deux précédents n'étaient pas propres à fixer une fois pour toutes la jurisprudence en la matière. Ils l'étaient d'autant moins que, dans un arrêt encore plus ancien mais bénéficiant, lui, de l'autorité attachée à la publication officielle, le Tribunal fédéral était entré en matière sur un recours de droit public formé contre un arrêt cantonal relatif à un recours en nullité au sens de l'art. 36 let. a du Concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969 (CA; RO 1969 1117), disposition qui sanctionnait la composition irrégulière du tribunal arbitral. Or, dans son recours de droit public, la recourante faisait valoir que le tribunal arbitral n'avait pas été régulièrement constitué du fait de l'application arbitraire d'une disposition d'un règlement d'arbitrage concernant le nombre d'arbitres et leur désignation par les parties (arrêt P.160/1975 du 17 mars 1976 en la cause Bucher-Guyer A.G. contre Cour de justice du canton de Genève et Meikli Co. Ltd, in ATF 102 IA 493 consid. 5). En d'autres termes, le Tribunal fédéral n'avait pas jugé, à l'époque, que l'application d'une réglementation de droit privé adoptée par les parties et régissant la composition du tribunal arbitral devait être soustraite à son examen au motif qu'elle ne mettait pas en jeu la question de l'indépendance et de l'impartialité des membres du tribunal arbitral. Il sied d'ajouter, au demeurant, que les arrêts auxquels GEISINGER et VOSER se réfèrent dans leur ouvrage précité (p. 238 s., notes de pied 80 et 81), en plus des deux précédents qui viennent d'être évoqués, n'ont rien de topique. Il en va de même de l'arrêt publié aux ATF 117 II 346 consid. 1 et cité par le TAS, puisqu'il a trait à la violation du droit d'être entendu au sens de l' art. 190 al. 2 let. d LDIP. Depuis lors, la jurisprudence en la matière a fait sienne l'opinion professée par la majorité des auteurs. Ainsi, dans un arrêt du 10 janvier 2013, rendu en la cause 4A_146/2012, le Tribunal fédéral, se référant à TSCHANZ (ibid.), a précisé que l' art. 190 al. 2 let. a LDIP couvre deux griefs: la violation des règles - conventionnelles ( art. 179 al. 1 LDIP ) ou légales ( art. 179 al. 2 LDIP ) - sur la nomination des arbitres, d'une part; le non-respect des règles touchant l'impartialité et l'indépendance des arbitres (art. 180 al. 1 let. b et c LDIP), d'autre part (consid. 3.2). Au consid. 4.3.2 d'un autre arrêt, daté du 17 janvier 2013 et concernant la cause 4A_538/2012, il a indiqué que, par régularité de la constitution du tribunal arbitral, au sens de l' art. 190 al. 2 let. a LDIP, BGE 139 III 511 S. 514 il faut entendre, sur le vu de la note marginale du chiffre IV du chapitre 12 de la LDIP ("Tribunal arbitral"), la manière dont les arbitres ont été nommés ou remplacés ( art. 179 LDIP ) et les questions relatives à leur indépendance ( art. 180 LDIP ). Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence, laquelle est désormais bien établie. La constitution régulière du tribunal arbitral représentant une garantie essentielle pour les parties, il est logique que sa violation puisse entraîner l'annulation de la sentence (POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2 e éd. 2007, n. 790 p. 727; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., n. 797). Celui qui renonce par anticipation, en concluant une convention d'arbitrage, au droit, de rang constitutionnel ( art. 30 al. 1 Cst. pour la Suisse) et conventionnel ( art. 6 par. 1 CEDH ), à ce que sa cause soit entendue par un tribunal établi par la loi (cf. ATF 128 III 50 consid. 2c/aa p. 58 et les auteurs cités) peut raisonnablement s'attendre à ce que les membres du tribunal arbitral ou l'arbitre unique, non seulement offrent des garanties suffisantes d'indépendance et d'impartialité, mais encore répondent aux exigences que les parties ont fixées d'un commun accord (nombre, qualifications, mode de désignation) ou qui résultent d'un règlement d'arbitrage adopté par elles, voire des dispositions légales applicables à titre subsidiaire (cf. art. 179 al. 2 LDIP ). Il faut aussi lui donner les moyens d'agir au cas où ses attentes à cet égard auraient été déçues, sans qu'il ait eu la possibilité de rectifier la situation pendente lite. Ce n'est qu'à cette condition que l'on pourra lui opposer une sentence qu'il ne sera pas véritablement en mesure d'entreprendre sur le fond, sinon sous l'angle très restrictif de son incompatibilité avec l'ordre public matériel au sens de l' art. 190 al. 2 let. e LDIP et de la jurisprudence y relative (arrêt 4A_150/2012 du 12 juillet 2012 consid. 5.1). De surcroît, la solution retenue par la jurisprudence et la doctrine majoritaire a l'avantage d'être en accord avec la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12; dans ce sens, cf. GEISINGER/VOSER, ibid.). L'art. V ch. 1 let. d de cette convention dispose, en effet, que la reconnaissance et l'exécution de la sentence seront refusées, notamment, si la partie intimée à la requête d'exequatur fournit la preuve que la constitution du tribunal arbitral n'a pas été conforme à la convention des parties. Quoi qu'il en soit, il convient de ne pas surestimer l'importance pratique des litiges ayant pour objet la violation des dispositions d'une clause compromissoire relatives à la constitution du tribunal arbitral. SCHWEIZER n'y voit du reste qu'un épiphénomène (ibid.). Il est exact, en effet, que la BGE 139 III 511 S. 515 quasi-totalité du contentieux touchant la constitution du tribunal arbitral, du moins au niveau du Tribunal fédéral, se rapporte à l'indépendance et à l'impartialité des arbitres. Point n'est besoin d'examiner, ici, si le principe posé par la jurisprudence ne doit souffrir aucune exception, à tel point que même des peccadilles pourraient conduire à l'annulation d'une sentence arbitrale au titre de la violation de l' art. 190 al. 2 let. a LDIP, ou s'il faut réserver la possibilité d'y déroger lorsque les vices constatés n'affectent pas réellement la constitution du tribunal arbitral. Aussi bien, le nombre d'arbitres n'appartient pas à cette catégorie de vices. Il s'agit, au contraire, d'un élément important auquel la loi consacre une disposition spécifique - l' art. 360 CPC - applicable par analogie à l'arbitrage international en vertu du renvoi opéré à l' art. 179 al. 2 LDIP (PHILIPP HABEGGER, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2 e éd. 2013, n° 1 ad art. 360 CPC ). De fait, le système d'un tribunal arbitral composé de trois membres, s'il est certes plus coûteux que la solution du recours à un arbitre unique, comporte, en revanche, d'indéniables avantages par rapport à celle-ci: il permet qu'une opinion se forge quant aux thèses en présence sur une base plus large que si le sort du litige est abandonné à la sagacité d'une seule personne, ce qui devrait, en principe, diminuer les risques d'erreur; il assure, en outre, à chacune des deux parties, par la possibilité qui lui est offerte de désigner son propre arbitre, de pouvoir faire valoir indirectement son point de vue au sein du tribunal arbitral, même si l'arbitre en question ne doit pas se transformer en l'avocat de "sa" partie (cf. ATF 136 III 605 consid. 3.3.1 p. 612 s.), ce qui devrait augmenter automatiquement la confiance des parties vis-à-vis du tribunal arbitral; il constitue enfin le meilleur moyen de tenir compte de ce que les parties proviennent souvent d'horizons très différents du point de vue du droit, de la religion, de la culture, de la langue, de la politique et de l'économie (cf. HABEGGER, op. cit., n° 5 ad art. 360 CPC ). Les remarques qui précèdent commandent, dès lors, d'écarter l'objection soulevée par le TAS et d'entrer en matière sur le grief invoqué par la recourante.
Urteilskopf
75. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Club X. SA contre Z. (recours en matière civile)
4A_282/2013 du 13 novembre 2013
Regeste Internationales Schiedsgerichtsverfahren; vorschriftswidrige Zusammensetzung des Schiedsgerichts ( Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG ). Die Rüge der vorschriftswidrigen Zusammensetzung des Schiedsgerichts umfasst auch den Fall, in dem das Schiedsgericht in Verletzung der von den Parteien getroffenen Vereinbarung gebildet wurde (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4).
Regeste
Internationales Schiedsgerichtsverfahren; vorschriftswidrige Zusammensetzung des Schiedsgerichts ( Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG ). Die Rüge der vorschriftswidrigen Zusammensetzung des Schiedsgerichts umfasst auch den Fall, in dem das Schiedsgericht in Verletzung der von den Parteien getroffenen Vereinbarung gebildet wurde (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4).
Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG Die Rüge der vorschriftswidrigen Zusammensetzung des Schiedsgerichts umfasst auch den Fall, in dem das Schiedsgericht in Verletzung der von den Parteien getroffenen Vereinbarung gebildet wurde (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4).
Erwägungen ab Seite 511
Erwägungen ab Seite 511 BGE 139 III 511 S. 511
BGE 139 III 511 S. 511
Extrait des considérants:
4. En vertu de l' art. 190 al. 2 let. a LDIP (RS 291), une sentence rendue dans le cadre d'un arbitrage international peut être attaquée lorsque l'arbitre unique a été irrégulièrement désigné ou le tribunal arbitral irrégulièrement composé. L' art. 393 let. a CPC a repris mot pour mot le texte de cette disposition dans l'énumération des motifs susceptibles d'être invoqués à l'appui d'un recours en matière civile dirigé contre une sentence arbitrale interne.
4. art. 190 al. 2 let. a LDIP art. 393 let. a CPC Une partie de la doctrine considère que les dispositions citées, et singulièrement la première d'entre elles, ne visent qu'à assurer le respect de l'indépendance et de l'impartialité requises de l'arbitre unique ou des membres du tribunal arbitral, partant qu'elles ne permettraient pas de sanctionner la violation des règles adoptées par les parties au sujet de la désignation de l'arbitre unique ou de la constitution du tribunal arbitral (GIRSBERGER/VOSER, International Arbitration in Switzerland, 2 e éd. 2012, p. 334; GEISINGER/VOSER, in International Arbitration in Switzerland, [...], 2 e éd. 2013, p. 238 s.; ANTONIO RIGOZZI, L'arbitrage international en matière de sport, 2005, n. 1356). Toutefois, BGE 139 III 511 S. 512 contrairement à ce que prétendent GIRSBERGER et VOSER (ibid.), il ne s'agit pas de l'opinion qui a prévalu. La doctrine majoritaire, à l'avis de laquelle le dernier auteur cité s'est apparemment rangé, admet, au contraire, que le grief tiré de la composition irrégulière du tribunal arbitral inclut aussi l'hypothèse où le tribunal arbitral a été constitué en violation de la convention des parties (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international - Droit et pratique à la lumière de la LDIP, 2 e éd. 2010, n. 799; PIERRE-YVES TSCHANZ, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 48 ad art. 190 LDIP ; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 89 ad art. 77 LTF ; BERTI/SCHNYDER, in Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 2 e éd. 2007, n° 27 ad art. 190 LDIP ; BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2 e éd. 2011, n. 1546; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, n° 5a ad art. 190 LDIP ; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 1991, p. 216; pour l'arbitrage interne, cf., parmi d'autres: PHILIPPE SCHWEIZER, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 11 ad art. 393 CPC ; MICHAEL MRÁZ, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2 e éd. 2013, n° 9 ad art. 393 CPC ; MARKUS SCHOTT, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.],2 e éd. 2013, n° 11 ad art. 393 CPC ; STEFAN GRUNDMANN, in dernier op. cit., n° 4 ad art. 360 CPC ; JOACHIM FRICK, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 2 ad art.393 CPC ; KRAMER/WIGET, in Schweizerische Zivilprozessordnung[ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.],2011, n° 5 ad art. 393 CPC ; FELIX DASSER, in ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer [éd.], 2010, n° 4ad art. 393 CPC ).
BGE 139 III 511 S. 512
art. 190 LDIP art. 77 LTF art. 190 LDIP art. 190 LDIP art. 393 CPC art. 393 CPC art. 393 CPC art. 360 CPC art.393 CPC art. 393 CPC art. 393 CPC La doctrine minoritaire, à laquelle le Tribunal arbitral du sport (TAS) emboîte le pas, s'appuie essentiellement sur deux précédents déjà anciens. Dans le premier, qui avait trait au rejet d'une demande de récusation d'un arbitre, le Tribunal fédéral a indiqué, à titre d'obiter dictum, qu'une violation des exigences adoptées par les parties quant aux qualifications de l'arbitre ( art. 180 al. 1 let. a LDIP ) - exigences allant au-delà des garanties constitutionnelles - ne suffit pas à justifier l'annulation de la sentence (arrêt 4P.292/1993 du 30 juin 1994 consid. 4, in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [Bulletin ASA] 1997 p. 99 ss, 103 s.). Dans le second, il a jugé douteux, au cas où les parties adopteraient des motifs de récusation plus stricts que les BGE 139 III 511 S. 513 garanties constitutionnelles, que cela puisse fonder le motif d'annulation prévu par l' art. 190 al. 2 let. a LDIP (arrêt 4P.188/2001 du 15 octobre 2001 consid. 2e, in Bulletin ASA 2002 p. 321 ss). De toute évidence, ces deux précédents n'étaient pas propres à fixer une fois pour toutes la jurisprudence en la matière. Ils l'étaient d'autant moins que, dans un arrêt encore plus ancien mais bénéficiant, lui, de l'autorité attachée à la publication officielle, le Tribunal fédéral était entré en matière sur un recours de droit public formé contre un arrêt cantonal relatif à un recours en nullité au sens de l'art. 36 let. a du Concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969 (CA; RO 1969 1117), disposition qui sanctionnait la composition irrégulière du tribunal arbitral. Or, dans son recours de droit public, la recourante faisait valoir que le tribunal arbitral n'avait pas été régulièrement constitué du fait de l'application arbitraire d'une disposition d'un règlement d'arbitrage concernant le nombre d'arbitres et leur désignation par les parties (arrêt P.160/1975 du 17 mars 1976 en la cause Bucher-Guyer A.G. contre Cour de justice du canton de Genève et Meikli Co. Ltd, in ATF 102 IA 493 consid. 5). En d'autres termes, le Tribunal fédéral n'avait pas jugé, à l'époque, que l'application d'une réglementation de droit privé adoptée par les parties et régissant la composition du tribunal arbitral devait être soustraite à son examen au motif qu'elle ne mettait pas en jeu la question de l'indépendance et de l'impartialité des membres du tribunal arbitral. Il sied d'ajouter, au demeurant, que les arrêts auxquels GEISINGER et VOSER se réfèrent dans leur ouvrage précité (p. 238 s., notes de pied 80 et 81), en plus des deux précédents qui viennent d'être évoqués, n'ont rien de topique. Il en va de même de l'arrêt publié aux ATF 117 II 346 consid. 1 et cité par le TAS, puisqu'il a trait à la violation du droit d'être entendu au sens de l' art. 190 al. 2 let. d LDIP. art. 180 al. 1 let. a LDIP BGE 139 III 511 S. 513
art. 190 al. 2 let. a LDIP art. 190 al. 2 let Depuis lors, la jurisprudence en la matière a fait sienne l'opinion professée par la majorité des auteurs. Ainsi, dans un arrêt du 10 janvier 2013, rendu en la cause 4A_146/2012, le Tribunal fédéral, se référant à TSCHANZ (ibid.), a précisé que l' art. 190 al. 2 let. a LDIP couvre deux griefs: la violation des règles - conventionnelles ( art. 179 al. 1 LDIP ) ou légales ( art. 179 al. 2 LDIP ) - sur la nomination des arbitres, d'une part; le non-respect des règles touchant l'impartialité et l'indépendance des arbitres (art. 180 al. 1 let. b et c LDIP), d'autre part (consid. 3.2). Au consid. 4.3.2 d'un autre arrêt, daté du 17 janvier 2013 et concernant la cause 4A_538/2012, il a indiqué que, par régularité de la constitution du tribunal arbitral, au sens de l' art. 190 al. 2 let. a LDIP, BGE 139 III 511 S. 514 il faut entendre, sur le vu de la note marginale du chiffre IV du chapitre 12 de la LDIP ("Tribunal arbitral"), la manière dont les arbitres ont été nommés ou remplacés ( art. 179 LDIP ) et les questions relatives à leur indépendance ( art. 180 LDIP ). Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence, laquelle est désormais bien établie. La constitution régulière du tribunal arbitral représentant une garantie essentielle pour les parties, il est logique que sa violation puisse entraîner l'annulation de la sentence (POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2 e éd. 2007, n. 790 p. 727; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., n. 797). Celui qui renonce par anticipation, en concluant une convention d'arbitrage, au droit, de rang constitutionnel ( art. 30 al. 1 Cst. pour la Suisse) et conventionnel ( art. 6 par. 1 CEDH ), à ce que sa cause soit entendue par un tribunal établi par la loi (cf. ATF 128 III 50 consid. 2c/aa p. 58 et les auteurs cités) peut raisonnablement s'attendre à ce que les membres du tribunal arbitral ou l'arbitre unique, non seulement offrent des garanties suffisantes d'indépendance et d'impartialité, mais encore répondent aux exigences que les parties ont fixées d'un commun accord (nombre, qualifications, mode de désignation) ou qui résultent d'un règlement d'arbitrage adopté par elles, voire des dispositions légales applicables à titre subsidiaire (cf. art. 179 al. 2 LDIP ). Il faut aussi lui donner les moyens d'agir au cas où ses attentes à cet égard auraient été déçues, sans qu'il ait eu la possibilité de rectifier la situation pendente lite. Ce n'est qu'à cette condition que l'on pourra lui opposer une sentence qu'il ne sera pas véritablement en mesure d'entreprendre sur le fond, sinon sous l'angle très restrictif de son incompatibilité avec l'ordre public matériel au sens de l' art. 190 al. 2 let. e LDIP et de la jurisprudence y relative (arrêt 4A_150/2012 du 12 juillet 2012 consid. 5.1). De surcroît, la solution retenue par la jurisprudence et la doctrine majoritaire a l'avantage d'être en accord avec la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12; dans ce sens, cf. GEISINGER/VOSER, ibid.). L'art. V ch. 1 let. d de cette convention dispose, en effet, que la reconnaissance et l'exécution de la sentence seront refusées, notamment, si la partie intimée à la requête d'exequatur fournit la preuve que la constitution du tribunal arbitral n'a pas été conforme à la convention des parties. Quoi qu'il en soit, il convient de ne pas surestimer l'importance pratique des litiges ayant pour objet la violation des dispositions d'une clause compromissoire relatives à la constitution du tribunal arbitral. SCHWEIZER n'y voit du reste qu'un épiphénomène (ibid.). Il est exact, en effet, que la BGE 139 III 511 S. 515
art. 190 al. 2 let. a LDIP art. 179 al. 1 LDIP art. 179 al. 2 LDIP art. 190 al. 2 let. a LDIP BGE 139 III 511 S. 514
art. 179 LDIP art. 180 LDIP art. 30 al. 1 Cst. art. 6 par. 1 CEDH art. 179 al. 2 LDIP art. 190 al. 2 let BGE 139 III 511 S. 515
quasi-totalité du contentieux touchant la constitution du tribunal arbitral, du moins au niveau du Tribunal fédéral, se rapporte à l'indépendance et à l'impartialité des arbitres.
Point n'est besoin d'examiner, ici, si le principe posé par la jurisprudence ne doit souffrir aucune exception, à tel point que même des peccadilles pourraient conduire à l'annulation d'une sentence arbitrale au titre de la violation de l' art. 190 al. 2 let. a LDIP, ou s'il faut réserver la possibilité d'y déroger lorsque les vices constatés n'affectent pas réellement la constitution du tribunal arbitral. Aussi bien, le nombre d'arbitres n'appartient pas à cette catégorie de vices. Il s'agit, au contraire, d'un élément important auquel la loi consacre une disposition spécifique - l' art. 360 CPC - applicable par analogie à l'arbitrage international en vertu du renvoi opéré à l' art. 179 al. 2 LDIP (PHILIPP HABEGGER, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2 e éd. 2013, n° 1 ad art. 360 CPC ). De fait, le système d'un tribunal arbitral composé de trois membres, s'il est certes plus coûteux que la solution du recours à un arbitre unique, comporte, en revanche, d'indéniables avantages par rapport à celle-ci: il permet qu'une opinion se forge quant aux thèses en présence sur une base plus large que si le sort du litige est abandonné à la sagacité d'une seule personne, ce qui devrait, en principe, diminuer les risques d'erreur; il assure, en outre, à chacune des deux parties, par la possibilité qui lui est offerte de désigner son propre arbitre, de pouvoir faire valoir indirectement son point de vue au sein du tribunal arbitral, même si l'arbitre en question ne doit pas se transformer en l'avocat de "sa" partie (cf. ATF 136 III 605 consid. 3.3.1 p. 612 s.), ce qui devrait augmenter automatiquement la confiance des parties vis-à-vis du tribunal arbitral; il constitue enfin le meilleur moyen de tenir compte de ce que les parties proviennent souvent d'horizons très différents du point de vue du droit, de la religion, de la culture, de la langue, de la politique et de l'économie (cf. HABEGGER, op. cit., n° 5 ad art. 360 CPC ). art. 190 al. 2 let. a LDIP art. 360 CPC art. 179 al. 2 LDIP art. 360 CPC art. 360 CPC Les remarques qui précèdent commandent, dès lors, d'écarter l'objection soulevée par le TAS et d'entrer en matière sur le grief invoqué par la recourante.
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Urteilskopf 139 III 516 76. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A.X. contre B.X. et consorts (recours en matière civile) 5A_262/2013 du 26 septembre 2013 Regeste Art. 75 Abs. 1 BGG und Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB ; Rechtsnatur der von der Kindesschutzbehörde aufgrund dieser Bestimmung getroffenen Entscheide. Die von einer Kindesschutzbehörde aufgrund von Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB getroffenen Entscheide sind vergleichbar mit superprovisorischen Massnahmen, gegen die jegliche Beschwerde an das Bundesgericht mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs ausgeschlossen ist ( Art. 75 Abs. 1 BGG ; E. 1.1-1.3). Sachverhalt ab Seite 517 BGE 139 III 516 S. 517 A. A.a M. A.X. et Mme B.X. se sont mariés en 1994. Trois enfants sont issus de leur union, à savoir E., F. et G., nés respectivement en 1998, en 1999 et en 2001. Les époux se sont séparés au mois de novembre 2008 et sont en instance de divorce depuis le mois de décembre 2010. A.b Statuant le 26 mai 2011, sur une requête de mesures protectrices déposée le 16 juin 2009 par l'épouse, le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: le Tribunal de première instance) a confié la garde des enfants à leur mère et réservé un droit de visite comprenant notamment la moitié des vacances scolaires en faveur de leur père et ordonné l'instauration d'une curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite. La curatelle a été confiée à une responsable du Service de protection des mineurs (ci-après: SPMi). La décision a été confirmée sur ces points par arrêt de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour) du 4 novembre 2011. A.c Dans l'intervalle, soit le 7 décembre 2010, l'épouse a saisi le Tribunal de première instance d'une demande unilatérale en divorce. Statuant le 29 juin 2011 sur mesures provisionnelles dans le cadre de cette procédure, le Tribunal de première instance a confirmé les décisions précédemment prises sur mesures protectrices de l'union conjugale au sujet des enfants. B. Par décision du 29 juillet 2011, le suppléant du Directeur du SPMi a prononcé une mesure dite "clause-péril" en application de l'art. 12 de la loi genevoise du 28 juin 1958 sur l'office de l'enfance et de la jeunesse (LOJeun; RSG J 6 05), suspendant ainsi "immédiatement et jusqu'à nouvel avis" le droit de visite du père envers sa fille aînée. Par décision du 4 août 2011, le suppléant du Directeur du SPMi a prononcé une seconde clause-péril, suspendant le droit de visite du père à l'égard des deux enfants cadets. Le 15 août 2011, le Tribunal tutélaire a été saisi par le SPMi d'une demande de ratification des deux clauses-péril susmentionnées. C. C.a En parallèle, dans le cadre de la procédure de divorce, la Cour de justice, statuant sur appel, a confirmé par arrêt du 9 mars 2012 le BGE 139 III 516 S. 518 jugement du Tribunal de première instance sur mesures provisoires du 29 juin 2011, prévoyant toutefois une reprise progressive des visites des enfants chez leur père, celui-ci ne les ayant plus revus depuis l'été 2011. Par décision du 19 mars 2012, le juge du divorce, statuant sur nouvelles mesures provisionnelles, a réservé au père un droit de visite sur ses deux fils cadets devant s'exercer selon des modalités progressives. La suspension de l'exercice de son droit de visite à l'égard de sa fille aînée a été maintenue pour une durée indéterminée. Cette décision a partiellement été modifiée par la Cour de justice par arrêt du 28 septembre 2012, seul le droit de visite du recourant sur son fils cadet étant toutefois quelque peu modifié. Statuant derechef sur nouvelles mesures provisionnelles par décision du 6 août 2012, le juge du divorce a, en raison de circonstances nouvelles, confié les droits parentaux sur l'enfant cadet au père, un droit de visite usuel étant réservé à la mère. D. Le Tribunal tutélaire a ratifié par ordonnance du 11 décembre 2012 les décisions de "clause-péril" prononcées les 29 juillet et 4 août 2011. Par décision du 6 mars 2013, la Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: Chambre de surveillance), statuant en qualité d'autorité de surveillance du Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (anciennement: Tribunal tutélaire) sur le recours interjeté par A.X. contre l'ordonnance précitée du 11 décembre 2012, a confirmé cette dernière. E. Par arrêt du 26 septembre 2013, le Tribunal fédéral a déclaré le recours interjeté par A.X. contre cette décision irrecevable. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. (...) 1.1 Le recours en matière civile est recevable contre des décisions rendues par des tribunaux supérieurs ( art. 75 al. 2, 1 re phrase, LTF) de dernière instance cantonale ( art. 75 al. 1 LTF ), statuant en principe sur recours (art. 75 al. 2, 2 e phrase, LTF). Une décision est prise en dernière instance cantonale, au sens de l' art. 75 al. 1 LTF, si le recourant a auparavant épuisé tous les moyens de droit ouverts devant les juridictions cantonales. Par moyen de droit au niveau cantonal, il faut entendre toute voie de droit qui BGE 139 III 516 S. 519 donne au recourant le droit d'obtenir une décision de la part de l'autorité saisie et par laquelle le recourant peut soulever les griefs qu'il entend faire valoir pour remédier au préjudice juridique qu'il allègue ( ATF 137 III 417 consid. 1.2; dans ce sens, cf. ATF 138 III 130 consid. 2.1). La voie de la révision mise à part (arrêt 4A_733/2011 du 16 juillet 2012 consid. 1.2 et les références), la voie permettant d'obtenir la modification ou la révocation d'une décision constitue donc un moyen de droit au niveau cantonal qui doit être préalablement épuisé avant que cette décision puisse être attaquée devant le Tribunal fédéral. Ainsi en va-t-il de la décision de mesures provisionnelles rendue après audition des parties, susceptible de modifier ou de révoquer les mesures superprovisionnelles auparavant ordonnées, pour leur part, sans cette audition ( ATF 137 III 417 consid. 1.2, précisé par l'arrêt 5A_508/2012 du 28 août 2012 consid. 3 et les références, in SJ 2013 I p. 33 et Pra 2013 n° 56 p. 438). 1.2 1.2.1 Lorsqu'une procédure est déjà pendante devant lui, le juge chargé de régler les relations des père et mère avec l'enfant selon les dispositions régissant le divorce ou la protection de l'union conjugale ( art. 275 al. 2 CC ) prend également les mesures nécessaires à la protection de ce dernier et charge l'autorité de protection de l'enfant de leur exécution ( art. 315a al. 1 CC ). Il peut aussi modifier, en fonction des circonstances, les mesures de protection qui ont déjà été prises ( art. 315a al. 2 CC ). 1.2.2 Aux termes de l' art. 315a al. 3 ch. 2 CC, l'autorité de protection de l'enfant demeure toutefois compétente pour prendre les mesures immédiatement nécessaires à la protection de l'enfant lorsqu'il est probable que le juge ne pourra pas les prendre à temps. La compétence réservée à l'autorité de protection de l'enfant par cette disposition ne peut donner lieu qu'à des décisions à caractère provisoire, le juge des mesures protectrices de l'union conjugale ou du divorce pouvant modifier celles-ci au cours de la procédure déjà pendante devant lui (MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 4 e éd. 2009, n. 1203 et les notes de bas de page; PETER BREITSCHMID, in Commentaire bâlois, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4 e éd. 2010, n° 9 ad art. 315-315b CC ). Ces décisions sont dès lors, de par leur nature, assimilables à des mesures superprovisionnelles, contre lesquelles tout recours au Tribunal fédéral est exclu faute d'épuisement des voies de recours cantonales ( ATF 139 III 86 consid. 1.1.1; ATF 137 III 417 consid. 1.2). BGE 139 III 516 S. 520 1.3 Les "clauses-péril" rendues par le suppléant du Directeur du SPMi en vertu de l'art. 12 al. 7 LOJeun doivent être qualifiées de décisions d'urgence au sens de l' art. 315a al. 3 ch. 2 CC. Ces clauses-péril, qui ont été ratifiées par le Tribunal tutélaire en date du 11 décembre 2012 et dont la Chambre de surveillance a confirmé le bien-fondé, n'ont suspendu que provisoirement le droit de visite du recourant. Elles pouvaient être revues et modifiées par le juge du divorce. Tel a d'ailleurs été le cas en l'espèce, le droit de visite du recourant sur ses deux enfants cadets ayant été rétabli par décision de mesures provisionnelles du juge du divorce du 19 mars 2012; le recourant s'est même ensuite vu confier les droits parentaux sur son fils cadet par décision du 6 août 2012. Par conséquent, la décision du 6 mars 2013 de la Chambre de surveillance ne constitue pas une décision prise en dernière instance au sens de l' art. 75 al. 1 LTF, de sorte que le présent recours est irrecevable.
Urteilskopf
76. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A.X. contre B.X. et consorts (recours en matière civile)
5A_262/2013 du 26 septembre 2013
Regeste Art. 75 Abs. 1 BGG und Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB ; Rechtsnatur der von der Kindesschutzbehörde aufgrund dieser Bestimmung getroffenen Entscheide. Die von einer Kindesschutzbehörde aufgrund von Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB getroffenen Entscheide sind vergleichbar mit superprovisorischen Massnahmen, gegen die jegliche Beschwerde an das Bundesgericht mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs ausgeschlossen ist ( Art. 75 Abs. 1 BGG ; E. 1.1-1.3).
Regeste
Art. 75 Abs. 1 BGG und Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB ; Rechtsnatur der von der Kindesschutzbehörde aufgrund dieser Bestimmung getroffenen Entscheide. Die von einer Kindesschutzbehörde aufgrund von Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB getroffenen Entscheide sind vergleichbar mit superprovisorischen Massnahmen, gegen die jegliche Beschwerde an das Bundesgericht mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs ausgeschlossen ist ( Art. 75 Abs. 1 BGG ; E. 1.1-1.3).
Art. 75 Abs. 1 BGG Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB Die von einer Kindesschutzbehörde aufgrund von Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB getroffenen Entscheide sind vergleichbar mit superprovisorischen Massnahmen, gegen die jegliche Beschwerde an das Bundesgericht mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs ausgeschlossen ist ( Art. 75 Abs. 1 BGG ; E. 1.1-1.3).
Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB Art. 75 Abs. 1 BGG Sachverhalt ab Seite 517
Sachverhalt ab Seite 517 BGE 139 III 516 S. 517
BGE 139 III 516 S. 517
A.
A. A.a M. A.X. et Mme B.X. se sont mariés en 1994. Trois enfants sont issus de leur union, à savoir E., F. et G., nés respectivement en 1998, en 1999 et en 2001.
A.a Les époux se sont séparés au mois de novembre 2008 et sont en instance de divorce depuis le mois de décembre 2010.
A.b Statuant le 26 mai 2011, sur une requête de mesures protectrices déposée le 16 juin 2009 par l'épouse, le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: le Tribunal de première instance) a confié la garde des enfants à leur mère et réservé un droit de visite comprenant notamment la moitié des vacances scolaires en faveur de leur père et ordonné l'instauration d'une curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite. La curatelle a été confiée à une responsable du Service de protection des mineurs (ci-après: SPMi). La décision a été confirmée sur ces points par arrêt de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour) du 4 novembre 2011.
A.b A.c Dans l'intervalle, soit le 7 décembre 2010, l'épouse a saisi le Tribunal de première instance d'une demande unilatérale en divorce.
A.c Statuant le 29 juin 2011 sur mesures provisionnelles dans le cadre de cette procédure, le Tribunal de première instance a confirmé les décisions précédemment prises sur mesures protectrices de l'union conjugale au sujet des enfants.
B. Par décision du 29 juillet 2011, le suppléant du Directeur du SPMi a prononcé une mesure dite "clause-péril" en application de l'art. 12 de la loi genevoise du 28 juin 1958 sur l'office de l'enfance et de la jeunesse (LOJeun; RSG J 6 05), suspendant ainsi "immédiatement et jusqu'à nouvel avis" le droit de visite du père envers sa fille aînée.
B. Par décision du 4 août 2011, le suppléant du Directeur du SPMi a prononcé une seconde clause-péril, suspendant le droit de visite du père à l'égard des deux enfants cadets.
Le 15 août 2011, le Tribunal tutélaire a été saisi par le SPMi d'une demande de ratification des deux clauses-péril susmentionnées.
C.
C. C.a En parallèle, dans le cadre de la procédure de divorce, la Cour de justice, statuant sur appel, a confirmé par arrêt du 9 mars 2012 le BGE 139 III 516 S. 518 jugement du Tribunal de première instance sur mesures provisoires du 29 juin 2011, prévoyant toutefois une reprise progressive des visites des enfants chez leur père, celui-ci ne les ayant plus revus depuis l'été 2011.
C.a BGE 139 III 516 S. 518
Par décision du 19 mars 2012, le juge du divorce, statuant sur nouvelles mesures provisionnelles, a réservé au père un droit de visite sur ses deux fils cadets devant s'exercer selon des modalités progressives. La suspension de l'exercice de son droit de visite à l'égard de sa fille aînée a été maintenue pour une durée indéterminée. Cette décision a partiellement été modifiée par la Cour de justice par arrêt du 28 septembre 2012, seul le droit de visite du recourant sur son fils cadet étant toutefois quelque peu modifié.
Statuant derechef sur nouvelles mesures provisionnelles par décision du 6 août 2012, le juge du divorce a, en raison de circonstances nouvelles, confié les droits parentaux sur l'enfant cadet au père, un droit de visite usuel étant réservé à la mère.
D. Le Tribunal tutélaire a ratifié par ordonnance du 11 décembre 2012 les décisions de "clause-péril" prononcées les 29 juillet et 4 août 2011.
D. Par décision du 6 mars 2013, la Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: Chambre de surveillance), statuant en qualité d'autorité de surveillance du Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (anciennement: Tribunal tutélaire) sur le recours interjeté par A.X. contre l'ordonnance précitée du 11 décembre 2012, a confirmé cette dernière.
E. Par arrêt du 26 septembre 2013, le Tribunal fédéral a déclaré le recours interjeté par A.X. contre cette décision irrecevable.
E. (résumé)
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
1. (...)
1. 1.1 Le recours en matière civile est recevable contre des décisions rendues par des tribunaux supérieurs ( art. 75 al. 2, 1 re phrase, LTF) de dernière instance cantonale ( art. 75 al. 1 LTF ), statuant en principe sur recours (art. 75 al. 2, 2 e phrase, LTF).
1.1 art. 75 al. 2, 1 re art. 75 al. 1 LTF Une décision est prise en dernière instance cantonale, au sens de l' art. 75 al. 1 LTF, si le recourant a auparavant épuisé tous les moyens de droit ouverts devant les juridictions cantonales. Par moyen de droit au niveau cantonal, il faut entendre toute voie de droit qui BGE 139 III 516 S. 519 donne au recourant le droit d'obtenir une décision de la part de l'autorité saisie et par laquelle le recourant peut soulever les griefs qu'il entend faire valoir pour remédier au préjudice juridique qu'il allègue ( ATF 137 III 417 consid. 1.2; dans ce sens, cf. ATF 138 III 130 consid. 2.1). La voie de la révision mise à part (arrêt 4A_733/2011 du 16 juillet 2012 consid. 1.2 et les références), la voie permettant d'obtenir la modification ou la révocation d'une décision constitue donc un moyen de droit au niveau cantonal qui doit être préalablement épuisé avant que cette décision puisse être attaquée devant le Tribunal fédéral. Ainsi en va-t-il de la décision de mesures provisionnelles rendue après audition des parties, susceptible de modifier ou de révoquer les mesures superprovisionnelles auparavant ordonnées, pour leur part, sans cette audition ( ATF 137 III 417 consid. 1.2, précisé par l'arrêt 5A_508/2012 du 28 août 2012 consid. 3 et les références, in SJ 2013 I p. 33 et Pra 2013 n° 56 p. 438). art. 75 al. 1 LTF BGE 139 III 516 S. 519
1.2
1.2 1.2.1 Lorsqu'une procédure est déjà pendante devant lui, le juge chargé de régler les relations des père et mère avec l'enfant selon les dispositions régissant le divorce ou la protection de l'union conjugale ( art. 275 al. 2 CC ) prend également les mesures nécessaires à la protection de ce dernier et charge l'autorité de protection de l'enfant de leur exécution ( art. 315a al. 1 CC ). Il peut aussi modifier, en fonction des circonstances, les mesures de protection qui ont déjà été prises ( art. 315a al. 2 CC ).
1.2.1 art. 275 al. 2 CC art. 315a al. 1 CC art. 315a al. 2 CC 1.2.2 Aux termes de l' art. 315a al. 3 ch. 2 CC, l'autorité de protection de l'enfant demeure toutefois compétente pour prendre les mesures immédiatement nécessaires à la protection de l'enfant lorsqu'il est probable que le juge ne pourra pas les prendre à temps.
1.2.2 art. 315a al. 3 ch. 2 CC La compétence réservée à l'autorité de protection de l'enfant par cette disposition ne peut donner lieu qu'à des décisions à caractère provisoire, le juge des mesures protectrices de l'union conjugale ou du divorce pouvant modifier celles-ci au cours de la procédure déjà pendante devant lui (MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 4 e éd. 2009, n. 1203 et les notes de bas de page; PETER BREITSCHMID, in Commentaire bâlois, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4 e éd. 2010, n° 9 ad art. 315-315b CC ). Ces décisions sont dès lors, de par leur nature, assimilables à des mesures superprovisionnelles, contre lesquelles tout recours au Tribunal fédéral est exclu faute d'épuisement des voies de recours cantonales ( ATF 139 III 86 consid. 1.1.1; ATF 137 III 417 consid. 1.2). art. 315-315b CC BGE 139 III 516 S. 520
BGE 139 III 516 S. 520
1.3 Les "clauses-péril" rendues par le suppléant du Directeur du SPMi en vertu de l'art. 12 al. 7 LOJeun doivent être qualifiées de décisions d'urgence au sens de l' art. 315a al. 3 ch. 2 CC.
1.3 art. 315a al. 3 ch. 2 CC Ces clauses-péril, qui ont été ratifiées par le Tribunal tutélaire en date du 11 décembre 2012 et dont la Chambre de surveillance a confirmé le bien-fondé, n'ont suspendu que provisoirement le droit de visite du recourant. Elles pouvaient être revues et modifiées par le juge du divorce. Tel a d'ailleurs été le cas en l'espèce, le droit de visite du recourant sur ses deux enfants cadets ayant été rétabli par décision de mesures provisionnelles du juge du divorce du 19 mars 2012; le recourant s'est même ensuite vu confier les droits parentaux sur son fils cadet par décision du 6 août 2012. Par conséquent, la décision du 6 mars 2013 de la Chambre de surveillance ne constitue pas une décision prise en dernière instance au sens de l' art. 75 al. 1 LTF, de sorte que le présent recours est irrecevable. art. 75 al. 1 LTF
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Urteilskopf 139 III 60 9. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre X. SA (recours en matière civile) 4A_163/2012 du 27 novembre 2012 Regeste Wirkungen eines Gesamtarbeitsvertrags ( Art. 357 OR ); Gleichbehandlungsklausel; Vertrag zugunsten Dritter ( Art. 112 OR ). Auslegung einer Gleichbehandlungsklausel in einem Unternehmens-GAV als echter Vertrag zugunsten der nicht als Gewerkschaftsmitglieder organisierten Arbeitnehmer, die damit über ein eigenes Recht gegenüber dem Arbeitgeber verfügen (E. 5). Sachverhalt ab Seite 61 BGE 139 III 60 S. 61 A. X. SA est une entreprise active dans le domaine du nettoyage d'avions. Elle a conclu deux conventions collectives de travail (ci-après: CCT) avec le Syndicat suisse des services publics (SSP): la CCT pour le personnel mensualisé et la CCT pour le personnel auxiliaire. Selon l'art. 1 de la CCT pour le personnel mensualisé, celle-ci est applicable à tout le personnel de X. SA Genève - sauf aux cadres (al. 3) - travaillant selon des horaires irréguliers et avec un taux d'occupation d'au moins 50 %; ce personnel reçoit un salaire mensuel (al. 1). Selon l'art. 1 de la CCT pour le personnel auxiliaire, celle-ci s'applique à tout le personnel auxiliaire de X. SA Genève; le personnel auxiliaire est rémunéré à l'heure. X. SA a engagé A. comme nettoyeuse auxiliaire. A l'origine, la durée hebdomadaire du travail était fixée à 15 heures. A partir d'une date indéterminée, A. a été amenée à travailler environ 30 heures par semaine de manière régulière; tel était le cas entre janvier 2004 et juin 2009. A. a toujours été payée à l'heure. Son salaire de base ainsi que la rémunération des heures de nuit et du dimanche ont été augmentés à chaque fois en fonction des majorations prévues dans la CCT pour le personnel auxiliaire. A. a adhéré au SSP le 1 er décembre 2008. B. Par demande déposée le 21 août 2009, A. a ouvert action en paiement contre X. SA. Elle réclamait en particulier un montant de 80'807 fr. représentant la différence entre le salaire perçu de janvier 2004 à juin 2009 et le salaire calculé conformément à la CCT pour le personnel mensualisé. L'employée soutenait en effet que la CCT pour le personnel mensualisé lui était applicable dès lors qu'elle travaillait à plus de 50 %. Par jugement du 19 juillet 2010, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a rejeté la demande sur ce point. Statuant le 20 février 2012 sur appel de A., la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance. C. A. a interjeté un recours en matière civile. Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. Dans un considérant non publié, il BGE 139 III 60 S. 62 a reconnu tout d'abord que la recourante entrait dans le champ d'application personnel de la CCT pour le personnel mensualisé. L'arrêt a été rendu à la suite d'une délibération en séance publique. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 5. Il convient à présent d'examiner si la CCT pour le personnel mensualisé est applicable à la relation de travail liant les parties et, en particulier, si la recourante peut fonder sa prétention salariale sur cette convention collective pour la période antérieure à son adhésion au syndicat. 5.1 Selon l' art. 357 al. 1 CO, les clauses normatives de la convention collective de travail - dont notamment celles relatives au salaire - n'ont en principe d'effet direct et impératif qu'envers les employeurs et travailleurs qu'elles lient, c'est-à-dire les employeurs qui sont personnellement parties à la convention, les employeurs et les travailleurs qui sont membres d'une association contractante ( art. 356 al. 1 CO ), ou encore les employeurs et les travailleurs qui ont déclaré se soumettre individuellement à la convention ( art. 356b al. 1 CO ). En outre, le champ d'application de la CCT peut être étendu par décision d'une autorité cantonale ou fédérale (art. 1 de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail [LECCT; RS 221.215.311]); en ce cas, les clauses conventionnelles s'appliquent également aux employeurs et travailleurs auxquels elle est étendue. En tant qu'ils dérogent à des clauses impératives, les accords entre employeurs et travailleurs liés par la CCT sont nuls et remplacés par ces clauses, sauf si les dérogations sont stipulées en faveur des travailleurs ( art. 357 al. 2 CO ). Par ailleurs, un employeur, lié ou non, peut convenir avec un travailleur non lié d'incorporer la CCT dans le contrat individuel de travail; il faut que les parties manifestent, fût-ce tacitement, la volonté réciproque et concordante de le faire. La CCT ne produit alors pas directement un effet normatif puisque l'employeur conserve, en principe, la faculté de résilier le contrat de travail et d'en conclure un nouveau qui déroge aux clauses normatives de la convention en défaveur du travailleur. Le travailleur peut néanmoins exiger le respect de la CCT en réclamant l'exécution des clauses de son contrat de travail qui reprennent les dispositions conventionnelles (effets dits indirects de la CCT; ATF 123 III 129 consid. 3c p. 135). BGE 139 III 60 S. 63 Un autre cas de figure se présente lorsque la CCT contient une clause faisant obligation aux employeurs liés par elle d'appliquer ses dispositions normatives à tous leurs employés, qu'ils soient membres d'une association de travailleurs ou non (clause d'égalité de traitement ou clause d'extension). Selon la jurisprudence, le travailleur non organisé ne peut déduire d'une telle clause aucune prétention civile à l'encontre de l'employeur, qui n'engage sa responsabilité qu'envers les parties à la CCT s'il n'applique pas la clause d'égalité de traitement ( ATF 81 I 1 consid. 4 p. 3 ss; ATF 123 III 129 consid. 3 p. 131 ss). Dans le dernier arrêt cité, le Tribunal fédéral a refusé de remettre en cause le principe posé dans le premier arrêt, lequel se fonde sur le texte légal et sur la volonté exprimée en son temps par le législateur fédéral ( ATF 123 III 129 consid. 3b/aa p. 133); en particulier, il a rejeté l'argument tiré de l' art. 112 al. 2 CO relatif à la stipulation pour autrui parfaite, en précisant qu'il ne s'agissait que d'une présentation différente du grief touchant la portée des clauses d'égalité de traitement et que, de toute manière, une stipulation pour autrui parfaite ne conférait pas au travailleur le droit d'actionner directement son employeur puisque que celui-ci n'est pas une "partie" au sens de l' art. 112 al. 2 CO (même arrêt consid. 3d p. 136). 5.2 L'art. 1 al. 1 de la CCT pour le personnel mensualisé contient une clause d'égalité de traitement en tant qu'il prévoit que la convention collective de travail s'applique à "tout le personnel de l'entreprise", indépendamment d'une appartenance au syndicat signataire. Contrairement aux cas envisagés dans les deux arrêts cités plus haut (consid. 5.1), la CCT en cause est une convention collective d'entreprise, c'est-à-dire qu'elle a été conclue par l'employeur lui-même, et non par une association d'employeurs. Il y a lieu de rechercher si, comme la recourante le prétend, cette circonstance a une incidence sur l'issue de la cause. La clause d'égalité de traitement (ou d'extension) contenue dans une CCT s'analyse juridiquement comme une stipulation pour autrui en faveur des travailleurs non syndiqués (PETER KREIS, Der Anschluss eines Aussenseiters an den Gesamtarbeitsvertrag, 1973, p. 46). La stipulation pour autrui, au sens de l' art. 112 CO, est une convention par laquelle un sujet, le stipulant, se fait promettre par un autre, le promettant, une prestation en faveur d'un tiers, le bénéficiaire ( ATF 117 II 315 consid. 5d p. 320). L' art. 112 CO distingue la stipulation pour autrui imparfaite (al. 1) de la stipulation pour autrui parfaite (al. 2 BGE 139 III 60 S. 64 et 3). Dans la première, le bénéficiaire est uniquement destinataire de la prestation et seul le stipulant peut agir contre le promettant. En revanche, dans la seconde, stipulant et promettant accordent au tiers le droit d'exiger directement la prestation et, le cas échéant, d'actionner le promettant (arrêt 4A_627/2011 du 8 mars 2012 consid. 3.5.1; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2 e éd. 1997, p. 419 s.). La stipulation pour autrui parfaite ne se présume pas ( ATF 123 III 129 consid. 3d p. 136). Elle peut résulter des manifestations de volonté concordantes des parties ou de l'usage ( art. 112 al. 2 CO ; arrêt précité du 8 mars 2012 consid. 3.5.1). Lorsqu'une CCT passée par des associations contient une clause d'extension, celle-ci n'est pas de nature normative, mais obligationnelle (VISCHER/ALBRECHT, Zürcher Kommentar, 4 e éd. 2006, n° 23 ad art. 356b CO ; JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar, 1999, n° 16 ad art. 356b CO ; ESTHER ANNAHEIM-BÜTTIKER, Die Stellung des Aussenseiter-Arbeitnehmers im System des Gesamtarbeitsvertragsrecht, 1990, p. 12; KREIS, op. cit., p. 47). La clause d'extension concerne uniquement les droits et obligations des parties à la convention. Le travailleur non lié censé bénéficier de la CCT ne dispose d'aucun moyen direct de faire respecter la convention à son égard (stipulation pour autrui imparfaite); il peut uniquement demander que les parties à la CCT interviennent auprès de l'employeur lié (cf. ATF 81 I 1 consid. 4 p. 4; ATF 123 III 129 consid. 3a p. 132; VISCHER/ALBRECHT, op. cit., n° 23 ad art. 356b CO ; KREIS, op. cit., p. 47). Il est toutefois possible, dans certains cas, que la clause d'égalité s'interprète comme une stipulation pour autrui parfaite; le travailleur non organisé dispose alors d'un droit propre, mais uniquement contre l'association patronale signataire de la convention, afin qu'elle agisse auprès de son membre (cf. ATF 123 III 129 consid. 3d p. 136; VISCHER/ALBRECHT, op. cit., n° 23 ad art. 356b CO ; STÖCKLI, op. cit., n° 16 ad art. 356b CO ; KREIS, op. cit., p. 47). Lorsque la clause d'extension figure dans une convention collective d'entreprise, le promettant n'est pas une association d'employeurs, mais bien l'employeur lui-même. Si la volonté des parties à la convention est d'accorder un droit propre au travailleur non syndiqué, rien n'empêche ce dernier, en ce cas, d'agir directement contre l'employeur pour obtenir le respect de la CCT (cf. VISCHER/ALBRECHT, op. cit., n° 23 ad art. 356b CO ; THOMAS GEISER, Probleme des Gesamtarbeitsvertragsrechts in der Schweiz, ARV/DTA 2004 p. 139). BGE 139 III 60 S. 65 5.3 Pour déterminer si la stipulation pour autrui contient un droit en faveur du tiers bénéficiaire, il y a lieu d'interpréter avant tout la volonté des parties, ce qui suppose de prendre en considération toutes les circonstances de l'espèce, dont en particulier les termes utilisés (GONZENBACH/ZELLWEGER/GUTKNECHT, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5 e éd. 2012, n° 9 ad art. 112 CO ). En l'espèce, la CCT pour le personnel mensualisé indique clairement qu'elle s'applique sans réserve à tout le personnel de l'entreprise remplissant les conditions posées, cadres mis à part (art. 1). En outre, l'art. 5 al. 1 CCT prévoit le prélèvement d'une participation aux frais d'exécution de la convention collective sur les salaires de tous les travailleurs soumis à ladite convention, étant précisé que cette participation sera restituée par le syndicat signataire aux salariés membres de l'association (art. 5 al. 3 CCT). Les travailleurs non organisés participent donc à la même hauteur que les employés syndiqués aux frais d'exécution de la CCT. Enfin, l'art. 14 al. 2 CCT prévoit que la convention et ses annexes font partie intégrante du contrat de travail. Il faut y voir la volonté des parties à la convention collective de n'opérer aucune distinction entre travailleurs syndiqués et non syndiqués et, en particulier, de leur accorder les mêmes droits. Il s'ensuit que la clause d'égalité de traitement figurant dans la CCT pour le personnel mensualisé doit être interprétée comme une stipulation pour autrui parfaite en faveur des travailleurs non syndiqués qui remplissent les conditions personnelles mises à l'application de la convention. 5.4 Avant le 1 er décembre 2008, la recourante n'était pas membre du SSP. Comme on l'a vu (consid. 4.3 non publié), elle entre par ailleurs dans le champ d'application personnel de la CCT pour le personnel mensualisé. Pour la période de janvier 2004 à novembre 2008, elle dispose en principe envers l'intimée d'une prétention salariale fondée sur ladite convention en vertu d'une stipulation pour autrui parfaite. Cependant, d'après les constatations de la cour cantonale, les parties ont manifesté tacitement leur volonté réciproque et concordante d'incorporer la CCT pour le personnel auxiliaire dans le contrat de travail individuel. Il convient à présent d'examiner l'éventuelle incidence de cette incorporation. Le travailleur non lié qui peut se prévaloir d'une CCT à la suite d'une incorporation de la convention dans le contrat de travail dispose d'une obligation de nature contractuelle (cf. consid. 5.1). Invoquant l' art. 357 BGE 139 III 60 S. 66 al. 2 CO, la recourante voudrait que cet accord des parties soit écarté au bénéfice de la CCT pour le personnel mensualisé. Selon la disposition susmentionnée, les accords entre employeur et travailleur liés par la convention qui dérogent à des clauses impératives de celle-ci sont nuls et remplacés par ces clauses, sauf si les dérogations sont stipulées en faveur du travailleur (principe de la clause la plus favorable; cf. STREIFF/VON KAENEL/RUDOPLH, Arbeitsvertrag: Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7 e éd. 2012, n° 3 ad art. 357 CO p. 1467). On peut se demander si le travailleur non syndiqué dont les droits découlent d'une stipulation pour autrui parfaite est lié au sens de l' art. 357 al. 2 CO. La réponse à cette question importe toutefois peu. En effet, s'il ne s'applique pas directement, l' art. 357 al. 2 CO s'applique du moins par analogie. En effet, en vertu des règles de la bonne foi ( art. 2 al. 1 CC ), l'employeur ne peut pas, par une stipulation pour autrui parfaite, accorder aux travailleurs non organisés des droits tirés d'une convention collective et, par ailleurs, limiter ces droits par le biais d'un accord contractuel, par exemple en incorporant au contrat de travail les dispositions moins favorables d'une autre convention. Il s'ensuit que la recourante peut fonder ses prétentions salariales pour la période de janvier 2004 à novembre 2008 sur la CCT pour le personnel mensualisé. 5.5 Il en va a fortiori de même pour la période de décembre 2008 à juin 2009, pendant laquelle la recourante était liée par la CCT pour le personnel mensualisé en tant que membre du syndicat signataire.
Urteilskopf
9. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre X. SA (recours en matière civile)
4A_163/2012 du 27 novembre 2012
Regeste Wirkungen eines Gesamtarbeitsvertrags ( Art. 357 OR ); Gleichbehandlungsklausel; Vertrag zugunsten Dritter ( Art. 112 OR ). Auslegung einer Gleichbehandlungsklausel in einem Unternehmens-GAV als echter Vertrag zugunsten der nicht als Gewerkschaftsmitglieder organisierten Arbeitnehmer, die damit über ein eigenes Recht gegenüber dem Arbeitgeber verfügen (E. 5).
Regeste
Wirkungen eines Gesamtarbeitsvertrags ( Art. 357 OR ); Gleichbehandlungsklausel; Vertrag zugunsten Dritter ( Art. 112 OR ). Auslegung einer Gleichbehandlungsklausel in einem Unternehmens-GAV als echter Vertrag zugunsten der nicht als Gewerkschaftsmitglieder organisierten Arbeitnehmer, die damit über ein eigenes Recht gegenüber dem Arbeitgeber verfügen (E. 5).
Art. 357 OR Art. 112 OR Auslegung einer Gleichbehandlungsklausel in einem Unternehmens-GAV als echter Vertrag zugunsten der nicht als Gewerkschaftsmitglieder organisierten Arbeitnehmer, die damit über ein eigenes Recht gegenüber dem Arbeitgeber verfügen (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 61
Sachverhalt ab Seite 61 BGE 139 III 60 S. 61
BGE 139 III 60 S. 61
A. X. SA est une entreprise active dans le domaine du nettoyage d'avions. Elle a conclu deux conventions collectives de travail (ci-après: CCT) avec le Syndicat suisse des services publics (SSP): la CCT pour le personnel mensualisé et la CCT pour le personnel auxiliaire.
A. Selon l'art. 1 de la CCT pour le personnel mensualisé, celle-ci est applicable à tout le personnel de X. SA Genève - sauf aux cadres (al. 3) - travaillant selon des horaires irréguliers et avec un taux d'occupation d'au moins 50 %; ce personnel reçoit un salaire mensuel (al. 1). Selon l'art. 1 de la CCT pour le personnel auxiliaire, celle-ci s'applique à tout le personnel auxiliaire de X. SA Genève; le personnel auxiliaire est rémunéré à l'heure.
X. SA a engagé A. comme nettoyeuse auxiliaire. A l'origine, la durée hebdomadaire du travail était fixée à 15 heures. A partir d'une date indéterminée, A. a été amenée à travailler environ 30 heures par semaine de manière régulière; tel était le cas entre janvier 2004 et juin 2009.
A. a toujours été payée à l'heure. Son salaire de base ainsi que la rémunération des heures de nuit et du dimanche ont été augmentés à chaque fois en fonction des majorations prévues dans la CCT pour le personnel auxiliaire.
A. a adhéré au SSP le 1 er décembre 2008.
B. Par demande déposée le 21 août 2009, A. a ouvert action en paiement contre X. SA. Elle réclamait en particulier un montant de 80'807 fr. représentant la différence entre le salaire perçu de janvier 2004 à juin 2009 et le salaire calculé conformément à la CCT pour le personnel mensualisé. L'employée soutenait en effet que la CCT pour le personnel mensualisé lui était applicable dès lors qu'elle travaillait à plus de 50 %.
B. Par jugement du 19 juillet 2010, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a rejeté la demande sur ce point. Statuant le 20 février 2012 sur appel de A., la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C. A. a interjeté un recours en matière civile.
C. Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. Dans un considérant non publié, il BGE 139 III 60 S. 62 a reconnu tout d'abord que la recourante entrait dans le champ d'application personnel de la CCT pour le personnel mensualisé. L'arrêt a été rendu à la suite d'une délibération en séance publique.
BGE 139 III 60 S. 62
(résumé)
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
5. Il convient à présent d'examiner si la CCT pour le personnel mensualisé est applicable à la relation de travail liant les parties et, en particulier, si la recourante peut fonder sa prétention salariale sur cette convention collective pour la période antérieure à son adhésion au syndicat.
5. 5.1 Selon l' art. 357 al. 1 CO, les clauses normatives de la convention collective de travail - dont notamment celles relatives au salaire - n'ont en principe d'effet direct et impératif qu'envers les employeurs et travailleurs qu'elles lient, c'est-à-dire les employeurs qui sont personnellement parties à la convention, les employeurs et les travailleurs qui sont membres d'une association contractante ( art. 356 al. 1 CO ), ou encore les employeurs et les travailleurs qui ont déclaré se soumettre individuellement à la convention ( art. 356b al. 1 CO ). En outre, le champ d'application de la CCT peut être étendu par décision d'une autorité cantonale ou fédérale (art. 1 de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail [LECCT; RS 221.215.311]); en ce cas, les clauses conventionnelles s'appliquent également aux employeurs et travailleurs auxquels elle est étendue. En tant qu'ils dérogent à des clauses impératives, les accords entre employeurs et travailleurs liés par la CCT sont nuls et remplacés par ces clauses, sauf si les dérogations sont stipulées en faveur des travailleurs ( art. 357 al. 2 CO ).
5.1 art. 357 al. 1 CO art. 356 al. 1 CO art. 356b al. 1 CO art. 357 al. 2 CO Par ailleurs, un employeur, lié ou non, peut convenir avec un travailleur non lié d'incorporer la CCT dans le contrat individuel de travail; il faut que les parties manifestent, fût-ce tacitement, la volonté réciproque et concordante de le faire. La CCT ne produit alors pas directement un effet normatif puisque l'employeur conserve, en principe, la faculté de résilier le contrat de travail et d'en conclure un nouveau qui déroge aux clauses normatives de la convention en défaveur du travailleur. Le travailleur peut néanmoins exiger le respect de la CCT en réclamant l'exécution des clauses de son contrat de travail qui reprennent les dispositions conventionnelles (effets dits indirects de la CCT; ATF 123 III 129 consid. 3c p. 135).
BGE 139 III 60 S. 63 Un autre cas de figure se présente lorsque la CCT contient une clause faisant obligation aux employeurs liés par elle d'appliquer ses dispositions normatives à tous leurs employés, qu'ils soient membres d'une association de travailleurs ou non (clause d'égalité de traitement ou clause d'extension). Selon la jurisprudence, le travailleur non organisé ne peut déduire d'une telle clause aucune prétention civile à l'encontre de l'employeur, qui n'engage sa responsabilité qu'envers les parties à la CCT s'il n'applique pas la clause d'égalité de traitement ( ATF 81 I 1 consid. 4 p. 3 ss; ATF 123 III 129 consid. 3 p. 131 ss). Dans le dernier arrêt cité, le Tribunal fédéral a refusé de remettre en cause le principe posé dans le premier arrêt, lequel se fonde sur le texte légal et sur la volonté exprimée en son temps par le législateur fédéral ( ATF 123 III 129 consid. 3b/aa p. 133); en particulier, il a rejeté l'argument tiré de l' art. 112 al. 2 CO relatif à la stipulation pour autrui parfaite, en précisant qu'il ne s'agissait que d'une présentation différente du grief touchant la portée des clauses d'égalité de traitement et que, de toute manière, une stipulation pour autrui parfaite ne conférait pas au travailleur le droit d'actionner directement son employeur puisque que celui-ci n'est pas une "partie" au sens de l' art. 112 al. 2 CO (même arrêt consid. 3d p. 136).
BGE 139 III 60 S. 63
art. 112 al. 2 CO art. 112 al. 2 CO 5.2 L'art. 1 al. 1 de la CCT pour le personnel mensualisé contient une clause d'égalité de traitement en tant qu'il prévoit que la convention collective de travail s'applique à "tout le personnel de l'entreprise", indépendamment d'une appartenance au syndicat signataire. Contrairement aux cas envisagés dans les deux arrêts cités plus haut (consid. 5.1), la CCT en cause est une convention collective d'entreprise, c'est-à-dire qu'elle a été conclue par l'employeur lui-même, et non par une association d'employeurs. Il y a lieu de rechercher si, comme la recourante le prétend, cette circonstance a une incidence sur l'issue de la cause.
5.2 La clause d'égalité de traitement (ou d'extension) contenue dans une CCT s'analyse juridiquement comme une stipulation pour autrui en faveur des travailleurs non syndiqués (PETER KREIS, Der Anschluss eines Aussenseiters an den Gesamtarbeitsvertrag, 1973, p. 46). La stipulation pour autrui, au sens de l' art. 112 CO, est une convention par laquelle un sujet, le stipulant, se fait promettre par un autre, le promettant, une prestation en faveur d'un tiers, le bénéficiaire ( ATF 117 II 315 consid. 5d p. 320). L' art. 112 CO distingue la stipulation pour autrui imparfaite (al. 1) de la stipulation pour autrui parfaite (al. 2 BGE 139 III 60 S. 64 et 3). Dans la première, le bénéficiaire est uniquement destinataire de la prestation et seul le stipulant peut agir contre le promettant. En revanche, dans la seconde, stipulant et promettant accordent au tiers le droit d'exiger directement la prestation et, le cas échéant, d'actionner le promettant (arrêt 4A_627/2011 du 8 mars 2012 consid. 3.5.1; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2 e éd. 1997, p. 419 s.). La stipulation pour autrui parfaite ne se présume pas ( ATF 123 III 129 consid. 3d p. 136). Elle peut résulter des manifestations de volonté concordantes des parties ou de l'usage ( art. 112 al. 2 CO ; arrêt précité du 8 mars 2012 consid. 3.5.1). art. 112 CO art. 112 CO BGE 139 III 60 S. 64
art. 112 al. 2 CO Lorsqu'une CCT passée par des associations contient une clause d'extension, celle-ci n'est pas de nature normative, mais obligationnelle (VISCHER/ALBRECHT, Zürcher Kommentar, 4 e éd. 2006, n° 23 ad art. 356b CO ; JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar, 1999, n° 16 ad art. 356b CO ; ESTHER ANNAHEIM-BÜTTIKER, Die Stellung des Aussenseiter-Arbeitnehmers im System des Gesamtarbeitsvertragsrecht, 1990, p. 12; KREIS, op. cit., p. 47). La clause d'extension concerne uniquement les droits et obligations des parties à la convention. Le travailleur non lié censé bénéficier de la CCT ne dispose d'aucun moyen direct de faire respecter la convention à son égard (stipulation pour autrui imparfaite); il peut uniquement demander que les parties à la CCT interviennent auprès de l'employeur lié (cf. ATF 81 I 1 consid. 4 p. 4; ATF 123 III 129 consid. 3a p. 132; VISCHER/ALBRECHT, op. cit., n° 23 ad art. 356b CO ; KREIS, op. cit., p. 47). art. 356b CO art. 356b CO art. 356b CO Il est toutefois possible, dans certains cas, que la clause d'égalité s'interprète comme une stipulation pour autrui parfaite; le travailleur non organisé dispose alors d'un droit propre, mais uniquement contre l'association patronale signataire de la convention, afin qu'elle agisse auprès de son membre (cf. ATF 123 III 129 consid. 3d p. 136; VISCHER/ALBRECHT, op. cit., n° 23 ad art. 356b CO ; STÖCKLI, op. cit., n° 16 ad art. 356b CO ; KREIS, op. cit., p. 47). art. 356b CO art. 356b CO Lorsque la clause d'extension figure dans une convention collective d'entreprise, le promettant n'est pas une association d'employeurs, mais bien l'employeur lui-même. Si la volonté des parties à la convention est d'accorder un droit propre au travailleur non syndiqué, rien n'empêche ce dernier, en ce cas, d'agir directement contre l'employeur pour obtenir le respect de la CCT (cf. VISCHER/ALBRECHT, op. cit., n° 23 ad art. 356b CO ; THOMAS GEISER, Probleme des Gesamtarbeitsvertragsrechts in der Schweiz, ARV/DTA 2004 p. 139). BGE 139 III 60 S. 65
art. 356b CO BGE 139 III 60 S. 65
5.3 Pour déterminer si la stipulation pour autrui contient un droit en faveur du tiers bénéficiaire, il y a lieu d'interpréter avant tout la volonté des parties, ce qui suppose de prendre en considération toutes les circonstances de l'espèce, dont en particulier les termes utilisés (GONZENBACH/ZELLWEGER/GUTKNECHT, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5 e éd. 2012, n° 9 ad art. 112 CO ).
5.3 art. 112 CO En l'espèce, la CCT pour le personnel mensualisé indique clairement qu'elle s'applique sans réserve à tout le personnel de l'entreprise remplissant les conditions posées, cadres mis à part (art. 1). En outre, l'art. 5 al. 1 CCT prévoit le prélèvement d'une participation aux frais d'exécution de la convention collective sur les salaires de tous les travailleurs soumis à ladite convention, étant précisé que cette participation sera restituée par le syndicat signataire aux salariés membres de l'association (art. 5 al. 3 CCT). Les travailleurs non organisés participent donc à la même hauteur que les employés syndiqués aux frais d'exécution de la CCT. Enfin, l'art. 14 al. 2 CCT prévoit que la convention et ses annexes font partie intégrante du contrat de travail. Il faut y voir la volonté des parties à la convention collective de n'opérer aucune distinction entre travailleurs syndiqués et non syndiqués et, en particulier, de leur accorder les mêmes droits. Il s'ensuit que la clause d'égalité de traitement figurant dans la CCT pour le personnel mensualisé doit être interprétée comme une stipulation pour autrui parfaite en faveur des travailleurs non syndiqués qui remplissent les conditions personnelles mises à l'application de la convention.
5.4 Avant le 1 er décembre 2008, la recourante n'était pas membre du SSP. Comme on l'a vu (consid. 4.3 non publié), elle entre par ailleurs dans le champ d'application personnel de la CCT pour le personnel mensualisé. Pour la période de janvier 2004 à novembre 2008, elle dispose en principe envers l'intimée d'une prétention salariale fondée sur ladite convention en vertu d'une stipulation pour autrui parfaite.
5.4 Cependant, d'après les constatations de la cour cantonale, les parties ont manifesté tacitement leur volonté réciproque et concordante d'incorporer la CCT pour le personnel auxiliaire dans le contrat de travail individuel. Il convient à présent d'examiner l'éventuelle incidence de cette incorporation.
Le travailleur non lié qui peut se prévaloir d'une CCT à la suite d'une incorporation de la convention dans le contrat de travail dispose d'une obligation de nature contractuelle (cf. consid. 5.1). Invoquant l' art. 357 BGE 139 III 60 S. 66 al. 2 CO, la recourante voudrait que cet accord des parties soit écarté au bénéfice de la CCT pour le personnel mensualisé. Selon la disposition susmentionnée, les accords entre employeur et travailleur liés par la convention qui dérogent à des clauses impératives de celle-ci sont nuls et remplacés par ces clauses, sauf si les dérogations sont stipulées en faveur du travailleur (principe de la clause la plus favorable; cf. STREIFF/VON KAENEL/RUDOPLH, Arbeitsvertrag: Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7 e éd. 2012, n° 3 ad art. 357 CO p. 1467). On peut se demander si le travailleur non syndiqué dont les droits découlent d'une stipulation pour autrui parfaite est lié au sens de l' art. 357 al. 2 CO. La réponse à cette question importe toutefois peu. En effet, s'il ne s'applique pas directement, l' art. 357 al. 2 CO s'applique du moins par analogie. En effet, en vertu des règles de la bonne foi ( art. 2 al. 1 CC ), l'employeur ne peut pas, par une stipulation pour autrui parfaite, accorder aux travailleurs non organisés des droits tirés d'une convention collective et, par ailleurs, limiter ces droits par le biais d'un accord contractuel, par exemple en incorporant au contrat de travail les dispositions moins favorables d'une autre convention. art. 357 BGE 139 III 60 S. 66 al. 2 CO BGE 139 III 60 S. 66
Art. 319-362 OR art. 357 CO art. 357 al. 2 CO art. 357 al. 2 CO art. 2 al. 1 CC Il s'ensuit que la recourante peut fonder ses prétentions salariales pour la période de janvier 2004 à novembre 2008 sur la CCT pour le personnel mensualisé.
5.5 Il en va a fortiori de même pour la période de décembre 2008 à juin 2009, pendant laquelle la recourante était liée par la CCT pour le personnel mensualisé en tant que membre du syndicat signataire.
5.5
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Urteilskopf 139 III 67 10. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG in Liquidation und Z. AG (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_435/2012 vom 4. Februar 2013 Regeste a Streitwert. Kein Streitwerterfordernis für Beschwerden in Zivilsachen gegen Urteile kantonaler Handelsgerichte ( Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG i.V.m. Art. 6 ZPO ); Streitwert als Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO (E. 1.2). Regeste b Streitverkündungsklage. Streitverkündungsklage gemäss Art. 81 f. ZPO; Voraussetzungen und Tragweite des Zulassungsverfahrens (E. 2). Sachverhalt ab Seite 67 BGE 139 III 67 S. 67 A. Am 27. Oktober 2003 wählte die Generalversammlung der Y. AG (Beschwerdegegnerin 1 und Klägerin) die X. AG (Beschwerdeführerin, Beklagte und Streitverkündungsklägerin) als Revisionsstelle. BGE 139 III 67 S. 68 Diese übte ihre Funktion bis zur Eröffnung des Konkurses über die Y. AG am 22. November 2004 aus. Zuvor hatte die Z. AG (Beschwerdegegnerin 2 und Streitverkündungsbeklagte) die Funktion der Revisionsstelle ausgeübt. B. B.a Mit Klage vom 21. Oktober 2011 beantragte die Y. AG in Liquidation dem Handelsgericht des Kantons Zürich, es sei die X. AG zu verurteilen, ihr Fr. 445'800.- nebst Zins zu 5 % seit 22. November 2004 zu bezahlen. Die Klägerin macht mit ihrer Klage Ersatz für den Schaden geltend, der durch die aus ihrer Sicht pflichtwidrige Tätigkeit der Beklagten als Revisionsstelle entstanden sei. B.b Mit Klageantwort vom 23. März 2012 beantragte die X. AG die Abweisung der Klage und stellte den Antrag auf Zulassung von Streitverkündungsklagen gegenüber der Z. AG und einem ehemaligen Verwaltungsratsmitglied der Y. AG in Liquidation. Die X. AG weist die ihr von der Klägerin vorgeworfenen Pflichtverletzungen von sich. Für den Fall, dass doch auf eine Verantwortlichkeit erkannt werden würde, sieht sie sich berechtigt, für allfällig zu leistenden Schadenersatz auf das ehemalige Verwaltungsratsmitglied der Y. AG in Liquidation Rückgriff zu nehmen, das in der fraglichen Zeitspanne für die Klägerin tätig war. Dieses sei für einen allfälligen Schaden gegenüber der Klägerin solidarisch haftbar und im Innenverhältnis für den vollen Schaden primär verantwortlich. Gleiches gelte für die Z. AG, gegen welche die X. AG im Rahmen der solidarischen Organhaftung ebenfalls Regress nehmen könne, sofern sich die Z. AG während ihrer Tätigkeit als Revisionsstelle Pflichtverletzungen zuschulden habe kommen lassen. B.c Mit Beschluss vom 3. Juli 2012 liess das Handelsgericht die Streitverkündungsklage gegen das ehemalige Verwaltungsratsmitglied der Klägerin zu (Dispositiv-Ziffer 1). Demgegenüber liess das Handelsgericht die Streitverkündungsklage gegen die Z. AG nicht zu (Dispositiv-Ziffer 2), auferlegte die auf Fr. 2'000.- bestimmten Gerichtskosten (Dispositiv-Ziffer 3) der X. AG (Dispositiv-Ziffer 4) und verurteilte diese zur Zahlung einer Parteientschädigung von Fr. 3'000.- (zuzüglich MWSt) an die Z. AG (Dispositiv-Ziffer 5). C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die X. AG dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Handelsgerichts des Kantons BGE 139 III 67 S. 69 Zürich vom 3. Juli 2012, Dispositiv-Ziffer 2, aufzuheben und die Streitverkündungsklage gegen die Z. AG zuzulassen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie unter Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 4 und 5 des angefochtenen Entscheids und Auferlegung der vorinstanzlichen Kosten an die Z. AG. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.2 Gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG ist für die Beschwerde in Zivilsachen kein Streitwert erforderlich, wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht. Die eidgenössische Zivilprozessordnung sieht nicht nur in Art. 5, sondern auch in Art. 7 ZPO eine einzige Instanz vor. Dass es den Kantonen freigestellt ist, für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung eine einzige kantonale Instanz einzurichten, ändert an der Anwendbarkeit von Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG für den Fall nichts, dass eine einzige kantonale Instanz geurteilt hat ( BGE 130 III 2 [recte: BGE 138 III 2 ] E. 1.2.2, bestätigt in BGE 138 III 799 E. 1.1). Nicht anders verhält es sich für Entscheide der Handelsgerichte, welche die Kantone gemäss Art. 6 ZPO bezeichnen können. Auch die Handelsgerichte sind in der ZPO und damit in einem Bundesgesetz im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG vorgesehen. Freilich gilt nach Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO eine Streitigkeit nur dann als handelsrechtlich, wenn gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offensteht. Dies bedeutet nach einhelliger Lehre, dass der Streitwert gemäss Art. 74 Abs. 1 BGG bei Einreichung der Klage erreicht sein muss (vgl. BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 35 f. zu Art. 6 ZPO ; DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 10 zu Art. 6 ZPO ; THEODOR HÄRTSCH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 16 f. zu Art. 6 ZPO ; DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 22 zu Art. 6 ZPO ; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, N. 4 zu Art. 6 ZPO ; HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 10 zu Art. 6 ZPO ; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, BGE 139 III 67 S. 70 S. 9). Im Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 2 ZPO bildet die Streitwertgrenze nach Art. 74 Abs. 1 BGG somit eine Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts. Für Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO fehlt zwar eine entsprechende Voraussetzung. Nach der Botschaft zur ZPO ist den Kantonen allerdings vorbehalten, mit der Zuweisung dieser Streitigkeiten an das Handelsgericht auch eine Streitwertgrenze einzuführen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7261 zu Art. 6). Der Kanton Zürich schreibt gemäss § 44 lit. b des kantonalen Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG; LS 211.1) für Streitigkeiten gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO eine Streitwertgrenze von Fr. 30'000.- vor. Auch für diese Streitigkeiten ist somit der Mindeststreitwert eine Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit des (Zürcher) Handelsgerichts. Wenn somit die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts im vorliegenden Fall davon abhängt, dass bei Einreichung der Klage ein Mindeststreitwert erreicht ist, hat dies nicht ohne weiteres zur Folge, dass Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG bedeutungslos wird. Denn auch wenn das Handelsgericht seine sachliche Zuständigkeit infolge Erreichens des Streitwerts zutreffend bejaht, kann sich der streitige Betrag im Laufe des Verfahrens vor Handelsgericht reduzieren (etwa durch Klagereduktion, teilweise Klageanerkennung oder teilweise Gegenstandslosigkeit). Es ist in einem solchen Fall denkbar, dass der massgebende Streitwert nach den Begehren, die vor dem Handelsgericht noch streitig geblieben sind ( Art. 51 BGG ), für die Beschwerde an das Bundesgericht im Sinne von Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG nicht mehr erreicht wird. Die Beschwerde an das Bundesgericht bleibt in einem solchen Fall gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG dennoch zulässig. Die Beschwerde ist im Übrigen erst recht zulässig, wenn das Handelsgericht seine sachliche Zuständigkeit zu Unrecht bejaht. Unter Vorbehalt einer rechtsgenügenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG ) ist auf die Beschwerde einzutreten. (...) 2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe die Streitverkündungsklage gegen die Beschwerdegegnerin 2 zu Unrecht nicht zugelassen und damit Art. 81 und 82 ZPO sowie Art. 759 OR verletzt. BGE 139 III 67 S. 71 2.1 Gemäss Art. 81 Abs. 1 ZPO kann die streitverkündende Partei ihre Ansprüche, die sie im Falle des Unterliegens gegen die streitberufene Person zu haben glaubt, beim Gericht, das mit der Hauptklage befasst ist, geltend machen. Bei dieser sog. Streitverkündungsklage ("appel en cause"; "azione di chiamata in causa"; so der Titel des Abschnittes, in den die Art. 81 f. ZPO eingeordnet sind), handelt es sich um eine qualifizierte Form der einfachen Streitverkündung ( Art. 78-80 ZPO ): Anders als bei der einfachen Streitverkündung wird bei der Streitverkündungsklage die Drittperson nicht nur um Mitwirkung gerufen, sondern mit Klage unmittelbar ins Recht gefasst (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 7284 zu Art. 79 und 80; zur Entstehung dieses den Prozessrechten der Kantone Genf, Waadt und Wallis entlehnten Instituts vgl. die Urteile 4A_431/2009 vom 18. November 2009 E. 2.2 und 4A_503/2009 vom 7. April 2009 E. 4). Mit der Erhebung einer Streitverkündungsklage können Ansprüche verschiedener Beteiligter in einem einzigen Prozess - statt in sukzessiven Einzelverfahren - behandelt werden (Botschaft, a.a.O.). Der Prozess erweitert sich dadurch zu einem Gesamt- bzw. Mehrparteienverfahren, in dem sowohl über die Leistungspflicht des Beklagten (Hauptprozess) als auch über den Anspruch der unterliegenden Partei gegenüber einem Dritten (Streitverkündungsprozess) befunden wird (LORENZ DROESE, Die Streitverkündungsklage nach Art. 81 f. ZPO, SZZP 2010 S. 307). Dabei wird anders als bei der einfachen Streitverkündung nicht bloss das Urteil aus dem Erstprozess auch gegenüber der streitberufenen Partei mit bindender Wirkung ausgestattet, sondern unmittelbar ein Entscheid über die Ansprüche der streitverkündenden gegen die streitberufene Person gefällt und insofern der Erst- und Folgeprozess zusammengefasst (TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 1 zu Art. 81 ZPO ;RAINER WEY, Die Streitverkündungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: HAVE Haftpflichtprozess 2010, Fellmann/Weber [Hrsg.], 2010, S. 58). Die Erweiterung zu einem Gesamtverfahren ändert freilich nichts daran, dass mit der Haupt- und Streitverkündungsklage je eigene Prozessrechtsverhältnisse begründet werden mit unterschiedlichen Parteikonstellationen und Rechtsbegehren (dazu ausführlich NINA FREI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung 2010, N. 45 f. zu Art. 81 ZPO ; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 1 zu Art. 81 ZPO ; GROSS/ZUBER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung 2012, N. 42 zu Art. 81 ZPO ; zum Begriff des Prozessrechtsverhältnisses vgl. BOHNET/BERTI, Le lien d'instance BGE 139 III 67 S. 72 [Prozessrechtsverhältnis] ou l'essence du procès civil suisse - und ein Plädoyer für eine zivilprozessuale Grammatik, SZZP 2011 S. 75 ff.). 2.2 Gemäss der bundesrätlichen Botschaft (a.a.O., S. 7284 zu Art. 79 und 80) bietet das mit Erhebung der Streitverkündungsklage entstehende Gesamtverfahren zahlreiche Vorteile: Da die Streitverkündungsklage nicht nur am Ort des Hauptprozesses, sondern direkt beim befassten Gericht erhoben wird, werden widersprüchliche Urteile im Erst- und Folgeprozess vermieden. Den Parteien bleibt zudem ein möglicherweise aufwendiger Gerichtsstandwechsel erspart. Schliesslich werden Synergien genutzt, da die Aktenkenntnis des Gerichts in zwei Prozessen verwendet werden kann. Auch für die Beweiserhebung bieten sich Vorteile. Es ist beispielsweise möglich, einen Augenschein oder eine Zeugenbefragung am selben Gerichtstag gleichzeitig für beide Prozesse durchzuführen oder ein und dasselbe Sachverständigengutachten in beiden Prozessen zu verwenden. Insgesamt kann sich dadurch eine namhafte Kosten- und Ressourcenersparnis für die Parteien und das Gericht ergeben. Dennoch ist die Streitverkündungsklage gemäss der Botschaft (a.a.O.) nicht ganz unproblematisch: So zwingt sie die dritte Person je nachdem zur Prozessführung an einen "fremden" Gerichtsstand. Ausserdem hat sie für den hängigen Hauptprozess notwendigerweise Verzögerungen und Komplikationen zur Folge. 2.3 Namentlich wegen solcher Nachteile stellten die ehemaligen Prozessordnungen der Kantone Genf, Waadt und Wallis die Zulassung der Streitverkündungsklage in das (prozessökonomische) Ermessen des Gerichts (GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 8 zu Art. 81 ZPO mit Hinweis auf BGE 132 I 13 ). Auch Art. 82 ZPO sieht vor, dass das Gericht die Zulassung der Streitverkündungsklage in einem Zwischenverfahren prüfen und darüber mit anfechtbarem Prozessentscheid befinden muss ( Art. 82 Abs. 4 ZPO ; vgl. auch Botschaft, a.a.O., S. 7285 zu Art. 79 und 80 wo dieses Verfahren als "inzidentes Zulassungsverfahren" bezeichnet wird). Anders als die früheren Prozessordnungen der Kantone Genf, Waadt und Wallis stellt die ZPO die Zulassung der Streitverkündungsklage aber nicht in das gerichtliche Ermessen: Dem Gericht steht es nicht frei, ob es die Streitverkündungsklage aus prozessökonomischen Gründen (z.B. wegen einer möglichen Komplizierung des Verfahrens) zulassen will oder nicht (so die herrschende Lehre: JACQUES HALDY, L'appel en cause, in: Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour le praticien, Bohnet [Hrsg.], 2010, S. 169; BGE 139 III 67 S. 73 ders., SZZP 2/2012 S. 103; WEY, a.a.O., S. 71; DROESE, a.a.O., S. 310; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 8 zu Art. 81 ZPO ; DOMEJ, a.a.O., N. 7 zu Art. 82 ZPO ; TARKAN GÖKSU, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 6 zu Art. 81 ZPO ; URS BERTSCHINGER, Streitverkündungsklage und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, in: Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, 2011, Lorandi/Staehelin [Hrsg.], S. 822 f.; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, N. 3.71; in diesem Sinne auch GROSS/ZUBER, a.a.O., N. 32 zu Art. 81 ZPO, wonach die Zulassung der Streitverkündungsklage nicht vom Ausgang einer Interessenabwägung abhängig sei; a.M. aber FREI, a.a.O., N. 19 f. zu Art. 81 ZPO ; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [...], 2011, S. 310 f.; DANIEL SCHWANDER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 19 zu Art. 82 ZPO ; HOFMANN/LÜSCHER, a.a.O., S. 56; vgl. zur Problematik auch BERNARD CORBOZ, Les dispositions générales du CPC [Titres 3 à 6], in: Le Code de procédure civile - Aspects choisis, Foëx/Jeandin [Hrsg.], 2011, S. 55). Sind die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, ist die Streitverkündungsklage ohne weiteres zuzulassen. Prozessökonomischen Anliegen ist nicht mit der Zulassungsverweigerung der Streitverkündungsklage Rechnung zu tragen, sondern mit der in Art. 82 Abs. 3 i.V.m. Art. 125 lit. a und c ZPO vorgesehenen Möglichkeit, den Haupt- und Streitverkündungsprozess zu trennen oder allenfalls das Verfahren auf einzelne Fragen oder auf einzelne Rechtsbegehren zu beschränken (HALDY, a.a.O., S. 169; WEY, a.a.O., S. 71; BERTSCHINGER, a.a.O., S. 823; GROSS/ZUBER, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 82 ZPO ; SCHWANDER, a.a.O., N. 20 zu Art. 82 ZPO ). 2.4 Nebst den allgemeinen Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 ZPO, welche für alle Klagen gelten, steht die Zulässigkeit der Streitverkündungsklage unter den besonderen Voraussetzungen gemäss den Art. 81 und 82 ZPO (WEY, a.a.O., S. 67; TREZZINI, a.a.O., S. 308): 2.4.1 Als zeitliche Voraussetzung gilt nach Art. 82 Abs. 1 Satz 1 ZPO, dass die Streitverkündungsklage spätestens mit der Replik im Hauptprozess zu beantragen ist. Aus Art. 81 Abs. 3 ZPO folgt sodann, dass die Streitverkündungsklage nur zulässig ist, wenn der Hauptprozess im ordentlichen Verfahren durchgeführt wird. Als negative Voraussetzung legt Art. 81 Abs. 2 ZPO fest, dass es sich bei der streitverkündenden Partei um eine Partei des Hauptverfahrens handeln muss (FREI, a.a.O., N. 25 zu Art. 81 ZPO ): Die Streitverkündung darf nicht BGE 139 III 67 S. 74 durch eine bereits streitberufene Person erfolgen ( Verbot des sog. Kettenappells ; vgl. Botschaft, a.a.O., S. 7285 zu Art. 79 und 80). 2.4.2 Der bundesrätliche Entwurf sah in Art. 79 Abs. 1 lit. b und c E-ZPO weiter vor, dass für die mit der Haupt- und Streitverkündungsklage geltend gemachten Ansprüche die gleiche sachliche Zuständigkeit und gleiche Verfahrensart gelten müssen, während der nunmehr in Kraft stehende Art. 81 Abs. 1 ZPO diese Erfordernisse nicht mehr ausdrücklich enthält. Aus den Protokollen der parlamentarischen Beratungen ergibt sich jedoch, dass die Streichung dieser Erfordernisse lediglich als "redaktionelle Vereinfachung" verstanden wurde, weil deren Erwähnung als "überflüssig" angesehen wurde (Voten Blocher und Wicki, AB 2007 S 509). Daraus ist mit der herrschenden Lehre zu folgern, dass die Voraussetzungen der gleichen sachlichen Zuständigkeit und gleichen Verfahrensart in Art. 81 ZPO implizit mitenthalten sind (SCHWANDER, a.a.O., N. 29 zu Art. 81 ZPO ; FREI, a.a.O., N. 33, 37 zu Art. 81 ZPO ; GÖKSU, a.a.O., N. 17 zu Art. 81 ZPO ; in Bezug auf die gleiche sachliche Zuständigkeit auch TREZZINI, a.a.O., S. 309; WEY, a.a.O., S. 64 f.; DROESE, a.a.O., S. 313 sowie in Bezug auf die gleiche Verfahrensart DOMEJ, a.a.O., N. 12 zu Art. 81 ZPO ; a.M. aber HALDY, a.a.O., S. 165 ff.). 2.4.3 Aus Art. 81 Abs. 1 ZPO ergibt sich schliesslich die Voraussetzung, dass der mit der Streitverkündungsklage geltend gemachte Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Hauptklageanspruch stehen muss (FREI, a.a.O., N. 23 zu Art. 81 ZPO ; TREZZINI, a.a.O., S. 309 f.; GROSS/ZUBER, a.a.O., N. 31 zu Art. 81 ZPO ; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 10 zu Art. 81 ZPO ). Dies ergibt sich aus der Formulierung des Normtextes, gemäss welcher die Streitverkündungsklage einen Anspruch zum Gegenstand haben muss, welchen die streitverkündende Partei "im Falle des Unterliegens gegen die streitberufene Partei zu haben glaubt" (vgl. HALDY, a.a.O., S. 164). Mit der Streitverkündungsklage können somit nur Ansprüche geltend gemacht werden, die vom Bestand des Hauptklageanspruchs abhängen (DOMEJ, a.a.O., N. 3 zu Art. 81 ZPO ). Dabei handelt es sich namentlich um Regress-, Gewährleistungs- und Schadloshaltungsansprüche, aber etwa auch um vertragliche oder gesetzliche Rückgriffsrechte (SCHWANDER, a.a.O., N. 16 zu Art. 81 ZPO ; GÖKSU, a.a.O., N. 9 zu Art. 81 ZPO ; GROSS/ZUBER, a.a.O., N. 33 zu Art. 81 ZPO ). Werden solche Ansprüche geltend gemacht, besteht der sachliche Zusammenhang zum Hauptklageanspruch und ist auch das Rechtsschutzinteresse gegeben. Eine gesonderte Prüfung von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO erübrigt sich BGE 139 III 67 S. 75 (DROESE, a.a.O., S. 312; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 10 zu Art. 81 ZPO ; GÖKSU, a.a.O., N. 10 zu Art. 81 ZPO ). Damit das Gericht den sachlichen Zusammenhang der eingeklagten Ansprüche überprüfen kann, müssen gemäss Art. 82 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Rechtsbegehren, welche die streitverkündende Partei gegen die streitberufene Person zu stellen gedenkt, genannt und kurz begründet werden (DOMEJ, a.a.O., N. 4 zu Art. 82 ZPO ; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 4 zu Art. 82 ZPO ). Aus der Begründung muss sich ergeben, ob der behauptete Anspruch der streitverkündenden Partei vom Bestand des Hauptklageanspruchs abhängig ist. Zum Zwecke der Zulassungsprüfung ist dabei freilich nicht erforderlich, eine einlässliche Klageschrift einzureichen (Botschaft, a.a.O., S. 7285), denn das Zulassungsverfahren ist kein summarisches Vorprüfungsverfahren (BERTSCHINGER, a.a.O., S. 823): Die Tatbestandsvoraussetzungen des mit der Streitverkündungsklage geltend gemachten Anspruchs brauchen nicht glaubhaft gemacht zu werden und es findet auch keine Prüfung statt, ob der Anspruch im Falle des Unterliegens des Streitverkündungsklägers gegenüber dem Hauptkläger materiell begründet ist (vgl. DROESE, a.a.O., S. 315). Zur Bejahung eines sachlichen Zusammenhangs ist ausreichend, wenn der Anspruch nach der Darstellung der streitverkündenden Partei vom Ausgang des Hauptklageverfahrens abhängig ist und damit ein potentielles Regressinteresse aufgezeigt wird (vgl. BERTSCHINGER, a.a.O., S. 824). 2.5 2.5.1 Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid bezeichnet die Beschwerdeführerin den mit der Streitverkündungsklage gegen die Beschwerdegegnerin 2 geltend gemachten Anspruch als Regressanspruch. Diesen begründet sie mit der solidarischen Haftung der Organe der Beschwerdegegnerin 1 im Rahmen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit nach Art. 759 OR. Die Beschwerdeführerin machte vor der Vorinstanz geltend, sie habe gerade in der Anfangszeit nach ihrer Wahl aufgrund der Revisionstätigkeit der Beschwerdegegnerin 2 (ihrer Vorgängerin), insbesondere aufgrund der Jahresrevision 2002 und des Revisionsberichts zur Sanierung der Beschwerdegegnerin 1 vom 8. September 2003, ohne weitere Überprüfung davon ausgehen können, es bestehe keine Besorgnis einer Überschuldung bzw. keine Veranlassung zur Vornahme bestimmter Massnahmen. Wenn nun aber die Beschwerdegegnerin 2 vor Amtsantritt der Beschwerdeführerin eine Pflichtverletzung begangen haben sollte, etwa durch unterlassene Anzeige der offensichtlichen BGE 139 III 67 S. 76 Überschuldung beim Richter, so habe die Beschwerdegegnerin 2 nicht nur den daraus erwachsenden Schaden bis zu ihrem Ausscheiden aus dem Amt nicht verhindert, sondern auch den Schaden nicht verhindert, der seit dem Amtsantritt der Beschwerdeführerin bis zur Konkurseröffnung entstanden sei. Die Beschwerdegegnerin 2 sei daher für denjenigen Schaden vollumfänglich solidarisch ersatzpflichtig, zu dessen Ersatz die Beschwerdegegnerin 1 im Falle des Unterliegens im Hauptprozess verurteilt werde. 2.5.2 Die Vorinstanz hielt diesen Ausführungen entgegen, es erscheine als ausgeschlossen, dass beide Revisionsstellen den während der gleichen Zeitperiode aufgelaufenen Fortsetzungsschaden adäquat verursacht haben. Wenn das Gericht bei der Beurteilung der Hauptklage zum Schluss gelange, die Beschwerdeführerin habe es ab einem bestimmten Zeitpunkt X pflichtwidrig unterlassen, den Richter zu benachrichtigen, da zu diesem Zeitpunkt der dafür erforderliche Tatbestand eingetreten war, dann habe die Beschwerdeführerin - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - dafür einzustehen. In Bezug auf diesen Schaden kann nach Auffassung der Vorinstanz "von vornherein keine adäquat kausale Verursachung" durch die Beschwerdegegnerin 2 mehr angenommen werden, da allfällige Pflichtverletzungen aus deren früherer Tätigkeit (z.B. bei der Erstellung des Revisionsberichtes 2002 oder demjenigen vom 8. September 2003 betreffend Sanierung) von den dann stattfindenden Pflichtverletzungen der Beschwerdeführerin aus eigener Revisionstätigkeit "verdrängt" würden. Haftet die Beschwerdeführerin, weil sie selber in pflichtwidriger Weise tätig wurde oder aufgrund der Umstände ein bestimmtes Tätigwerden pflichtwidrig unterliess, wirkt sich gemäss der Vorinstanz eine allfällige Pflichtverletzung der Beschwerdegegnerin 2 "nicht mehr aus". Vor diesem Hintergrund ist nach Auffassung der Vorinstanz eine Regressforderung seitens der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin 2 nicht plausibel gemacht und die Streitverkündungsklage bereits deshalb nicht zuzulassen. 2.6 Mit diesen Erwägungen verkennt die Vorinstanz die Tragweite und den Prüfungsumfang des Zulassungsverfahrens. Anstatt den sachlichen Zusammenhang der Haupt- und Streitverkündungsklage zu prüfen, unterzieht die Vorinstanz den mit der Streitverkündungsklage geltend gemachten Anspruch einer eigentlichen materiellen Prüfung. Dabei kommt sie zum Schluss, dass dieser von vornherein nicht bestehen könne, und nimmt damit das Ergebnis eines allfälligen Erkenntnisverfahrens in unzulässiger Weise bereits vorweg. BGE 139 III 67 S. 77 Im Rahmen des Zulassungsverfahrens ist lediglich zu prüfen, ob der mit der Streitverkündungsklage geltend gemachte Anspruch vom Bestand des Hauptklageanspruchs abhängig ist. Dies ist bei Regressansprüchen gestützt auf Art. 759 OR, wie sie die Beschwerdeführerin vorliegend gegen die Beschwerdegegnerin 2 geltend machen will, ohne weiteres der Fall (vgl. Urteil 4A_431/2009 vom 18. November 2009 E. 2.4). Damit ist der von Art. 81 Abs. 1 ZPO geforderte sachliche Zusammenhang gegeben. Ob der Anspruch im Falle des Unterliegens des Streitverkündungsklägers gegenüber dem Hauptkläger auch tatsächlich materiell begründet ist, bildet nicht Gegenstand des Zulassungsverfahrens, sondern des Erkenntnisverfahrens im Streitverkündungsprozess. Davon abgesehen hält auch die materielle Prüfung des Streitverkündungsanspruchs durch die Vorinstanz vor Bundesrecht nicht stand: Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet, lässt sich eine allfällige Pflichtverletzung der Revisionsstelle nicht einfach aus der Welt schaffen, weil deren Nachfolgerin ebenfalls eine Pflicht verletzt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Pflichtverletzung eine andere so "verdrängen" kann, dass deren Wirkungen von vornherein gänzlich entfallen. Entgegen den apodiktischen Ausführungen der Vorinstanz erscheint jedenfalls nicht a priori ausgeschlossen, dass der Schaden, für den eine Revisionsstelle in Anspruch genommen wird, bereits auf eine Pflichtverletzung der Vorgängerin zurückzuführen ist und damit der Tatbestand einer solidarischen Verantwortlichkeit nach Art. 759 OR gegeben ist. Gemäss den Schweizer Prüfungsstandards der Treuhand-Kammer enthebt die Neuwahl einer anderen Revisionsstelle die alte Revisionsstelle nicht etwa von der Verpflichtung zur Anzeige der Überschuldung beim Richter, da meist unklar ist, wann die neue Revisionsstelle die finanzielle Situation erkennen kann (Treuhand-Kammer [Hrsg.], Schweizer Prüfungsstandards [PS], Ausgabe 2010, PS 290 NN Abs. 2, S. 134). Daraufist indessen nicht weiter einzugehen, da diese Frage im Streitverkündungsprozess zu prüfen sein wird. Im Übrigen lässt sich den für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen ( Art. 105 Abs. 1 BGG ) der Vorinstanz nicht entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin 1 (Klägerin) mit der Beschwerdegegnerin 2 ausserprozessual einen Vergleich abgeschlossen hätte, wie dies die Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Vernehmlassung behauptet. Damit erübrigt sich auch die Prüfung, ob und inwieweit der Geschädigte durch solche Vergleiche die Solidarität und den BGE 139 III 67 S. 78 Rückgriff überhaupt ausschliessen kann, so dass damit schon die Grundlage einer Streitverkündung entfallen könnte, weil kein sachlicher Zusammenhang zum Hauptklageanspruch (oben E. 2.4.3) mehr bestehen kann. 2.7 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Zulassung der Streitverkündungsklage zu Unrecht verweigert. Da es sich bei dem mit der Streitverkündungsklage gegen die Beschwerdegegnerin 2 geltend gemachten Anspruch um einen Regressanspruch nach Art. 759 OR handelt, ist der sachliche Zusammenhang nach Art. 81 Abs. 1 ZPO gegeben. Auch die übrigen Zulassungsvoraussetzungen sind erfüllt: Die Beschwerdeführerin hat die Streitverkündungsklage rechtzeitig mit ihrer Klageantwort erhoben ( Art. 82 Abs. 1 ZPO ), beim Hauptverfahren handelt es sich um ein ordentliches Verfahren ( Art. 81 Abs. 3 ZPO ), ein unzulässiger Kettenappell liegt nicht vor ( Art. 81 Abs. 2 ZPO ), gemäss den (unangefochtenen) Ausführungen der Vorinstanz ist diese sowohl für die Haupt- als auch die Streitverkündungsklage sachlich zuständig und auch das Erfordernis der gleichen Verfahrensart (ordentliches Verfahren) ist gegeben.
Urteilskopf
10. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG in Liquidation und Z. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_435/2012 vom 4. Februar 2013
Regeste a Streitwert. Kein Streitwerterfordernis für Beschwerden in Zivilsachen gegen Urteile kantonaler Handelsgerichte ( Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG i.V.m. Art. 6 ZPO ); Streitwert als Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO (E. 1.2).
Regeste a
Streitwert. Kein Streitwerterfordernis für Beschwerden in Zivilsachen gegen Urteile kantonaler Handelsgerichte ( Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG i.V.m. Art. 6 ZPO ); Streitwert als Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO (E. 1.2).
Kein Streitwerterfordernis für Beschwerden in Zivilsachen gegen Urteile kantonaler Handelsgerichte ( Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG i.V.m. Art. 6 ZPO ); Streitwert als Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO (E. 1.2).
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG Art. 6 ZPO Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO Regeste b Streitverkündungsklage. Streitverkündungsklage gemäss Art. 81 f. ZPO; Voraussetzungen und Tragweite des Zulassungsverfahrens (E. 2).
Regeste b
Streitverkündungsklage. Streitverkündungsklage gemäss Art. 81 f. ZPO; Voraussetzungen und Tragweite des Zulassungsverfahrens (E. 2).
Streitverkündungsklage gemäss Art. 81 f. ZPO; Voraussetzungen und Tragweite des Zulassungsverfahrens (E. 2).
Sachverhalt ab Seite 67
Sachverhalt ab Seite 67 BGE 139 III 67 S. 67
BGE 139 III 67 S. 67
A. Am 27. Oktober 2003 wählte die Generalversammlung der Y. AG (Beschwerdegegnerin 1 und Klägerin) die X. AG (Beschwerdeführerin, Beklagte und Streitverkündungsklägerin) als Revisionsstelle. BGE 139 III 67 S. 68 Diese übte ihre Funktion bis zur Eröffnung des Konkurses über die Y. AG am 22. November 2004 aus. Zuvor hatte die Z. AG (Beschwerdegegnerin 2 und Streitverkündungsbeklagte) die Funktion der Revisionsstelle ausgeübt.
A. BGE 139 III 67 S. 68
B.
B. B.a Mit Klage vom 21. Oktober 2011 beantragte die Y. AG in Liquidation dem Handelsgericht des Kantons Zürich, es sei die X. AG zu verurteilen, ihr Fr. 445'800.- nebst Zins zu 5 % seit 22. November 2004 zu bezahlen.
B.a Die Klägerin macht mit ihrer Klage Ersatz für den Schaden geltend, der durch die aus ihrer Sicht pflichtwidrige Tätigkeit der Beklagten als Revisionsstelle entstanden sei.
B.b Mit Klageantwort vom 23. März 2012 beantragte die X. AG die Abweisung der Klage und stellte den Antrag auf Zulassung von Streitverkündungsklagen gegenüber der Z. AG und einem ehemaligen Verwaltungsratsmitglied der Y. AG in Liquidation.
B.b Die X. AG weist die ihr von der Klägerin vorgeworfenen Pflichtverletzungen von sich. Für den Fall, dass doch auf eine Verantwortlichkeit erkannt werden würde, sieht sie sich berechtigt, für allfällig zu leistenden Schadenersatz auf das ehemalige Verwaltungsratsmitglied der Y. AG in Liquidation Rückgriff zu nehmen, das in der fraglichen Zeitspanne für die Klägerin tätig war. Dieses sei für einen allfälligen Schaden gegenüber der Klägerin solidarisch haftbar und im Innenverhältnis für den vollen Schaden primär verantwortlich. Gleiches gelte für die Z. AG, gegen welche die X. AG im Rahmen der solidarischen Organhaftung ebenfalls Regress nehmen könne, sofern sich die Z. AG während ihrer Tätigkeit als Revisionsstelle Pflichtverletzungen zuschulden habe kommen lassen.
B.c Mit Beschluss vom 3. Juli 2012 liess das Handelsgericht die Streitverkündungsklage gegen das ehemalige Verwaltungsratsmitglied der Klägerin zu (Dispositiv-Ziffer 1). Demgegenüber liess das Handelsgericht die Streitverkündungsklage gegen die Z. AG nicht zu (Dispositiv-Ziffer 2), auferlegte die auf Fr. 2'000.- bestimmten Gerichtskosten (Dispositiv-Ziffer 3) der X. AG (Dispositiv-Ziffer 4) und verurteilte diese zur Zahlung einer Parteientschädigung von Fr. 3'000.- (zuzüglich MWSt) an die Z. AG (Dispositiv-Ziffer 5).
B.c C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die X. AG dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Handelsgerichts des Kantons BGE 139 III 67 S. 69 Zürich vom 3. Juli 2012, Dispositiv-Ziffer 2, aufzuheben und die Streitverkündungsklage gegen die Z. AG zuzulassen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie unter Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 4 und 5 des angefochtenen Entscheids und Auferlegung der vorinstanzlichen Kosten an die Z. AG.
C. BGE 139 III 67 S. 69
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
1.
1. 1.2 Gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG ist für die Beschwerde in Zivilsachen kein Streitwert erforderlich, wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht. Die eidgenössische Zivilprozessordnung sieht nicht nur in Art. 5, sondern auch in Art. 7 ZPO eine einzige Instanz vor. Dass es den Kantonen freigestellt ist, für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung eine einzige kantonale Instanz einzurichten, ändert an der Anwendbarkeit von Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG für den Fall nichts, dass eine einzige kantonale Instanz geurteilt hat ( BGE 130 III 2 [recte: BGE 138 III 2 ] E. 1.2.2, bestätigt in BGE 138 III 799 E. 1.1).
1.2 Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG Art. 7 ZPO Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG Nicht anders verhält es sich für Entscheide der Handelsgerichte, welche die Kantone gemäss Art. 6 ZPO bezeichnen können. Auch die Handelsgerichte sind in der ZPO und damit in einem Bundesgesetz im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG vorgesehen. Freilich gilt nach Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO eine Streitigkeit nur dann als handelsrechtlich, wenn gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offensteht. Dies bedeutet nach einhelliger Lehre, dass der Streitwert gemäss Art. 74 Abs. 1 BGG bei Einreichung der Klage erreicht sein muss (vgl. BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 35 f. zu Art. 6 ZPO ; DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 10 zu Art. 6 ZPO ; THEODOR HÄRTSCH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 16 f. zu Art. 6 ZPO ; DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 22 zu Art. 6 ZPO ; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, N. 4 zu Art. 6 ZPO ; HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 10 zu Art. 6 ZPO ; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, BGE 139 III 67 S. 70 S. 9). Im Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 2 ZPO bildet die Streitwertgrenze nach Art. 74 Abs. 1 BGG somit eine Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts. Für Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO fehlt zwar eine entsprechende Voraussetzung. Nach der Botschaft zur ZPO ist den Kantonen allerdings vorbehalten, mit der Zuweisung dieser Streitigkeiten an das Handelsgericht auch eine Streitwertgrenze einzuführen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7261 zu Art. 6). Der Kanton Zürich schreibt gemäss § 44 lit. b des kantonalen Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG; LS 211.1) für Streitigkeiten gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO eine Streitwertgrenze von Fr. 30'000.- vor. Auch für diese Streitigkeiten ist somit der Mindeststreitwert eine Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit des (Zürcher) Handelsgerichts.
Art. 6 ZPO Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO Art. 74 Abs. 1 BGG Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO BGE 139 III 67 S. 70
Art. 6 Abs. 2 ZPO Art. 74 Abs. 1 BGG Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO Wenn somit die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts im vorliegenden Fall davon abhängt, dass bei Einreichung der Klage ein Mindeststreitwert erreicht ist, hat dies nicht ohne weiteres zur Folge, dass Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG bedeutungslos wird. Denn auch wenn das Handelsgericht seine sachliche Zuständigkeit infolge Erreichens des Streitwerts zutreffend bejaht, kann sich der streitige Betrag im Laufe des Verfahrens vor Handelsgericht reduzieren (etwa durch Klagereduktion, teilweise Klageanerkennung oder teilweise Gegenstandslosigkeit). Es ist in einem solchen Fall denkbar, dass der massgebende Streitwert nach den Begehren, die vor dem Handelsgericht noch streitig geblieben sind ( Art. 51 BGG ), für die Beschwerde an das Bundesgericht im Sinne von Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG nicht mehr erreicht wird. Die Beschwerde an das Bundesgericht bleibt in einem solchen Fall gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG dennoch zulässig. Die Beschwerde ist im Übrigen erst recht zulässig, wenn das Handelsgericht seine sachliche Zuständigkeit zu Unrecht bejaht.
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG Art. 51 BGG Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG Unter Vorbehalt einer rechtsgenügenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG ) ist auf die Beschwerde einzutreten.
Art. 106 Abs. 2 BGG (...)
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe die Streitverkündungsklage gegen die Beschwerdegegnerin 2 zu Unrecht nicht zugelassen und damit Art. 81 und 82 ZPO sowie Art. 759 OR verletzt. BGE 139 III 67 S. 71
2. Art. 81 und 82 ZPO Art. 759 OR BGE 139 III 67 S. 71
2.1 Gemäss Art. 81 Abs. 1 ZPO kann die streitverkündende Partei ihre Ansprüche, die sie im Falle des Unterliegens gegen die streitberufene Person zu haben glaubt, beim Gericht, das mit der Hauptklage befasst ist, geltend machen. Bei dieser sog. Streitverkündungsklage ("appel en cause"; "azione di chiamata in causa"; so der Titel des Abschnittes, in den die Art. 81 f. ZPO eingeordnet sind), handelt es sich um eine qualifizierte Form der einfachen Streitverkündung ( Art. 78-80 ZPO ): Anders als bei der einfachen Streitverkündung wird bei der Streitverkündungsklage die Drittperson nicht nur um Mitwirkung gerufen, sondern mit Klage unmittelbar ins Recht gefasst (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 7284 zu Art. 79 und 80; zur Entstehung dieses den Prozessrechten der Kantone Genf, Waadt und Wallis entlehnten Instituts vgl. die Urteile 4A_431/2009 vom 18. November 2009 E. 2.2 und 4A_503/2009 vom 7. April 2009 E. 4).
2.1 Art. 81 Abs. 1 ZPO Art. 78-80 ZPO Mit der Erhebung einer Streitverkündungsklage können Ansprüche verschiedener Beteiligter in einem einzigen Prozess - statt in sukzessiven Einzelverfahren - behandelt werden (Botschaft, a.a.O.). Der Prozess erweitert sich dadurch zu einem Gesamt- bzw. Mehrparteienverfahren, in dem sowohl über die Leistungspflicht des Beklagten (Hauptprozess) als auch über den Anspruch der unterliegenden Partei gegenüber einem Dritten (Streitverkündungsprozess) befunden wird (LORENZ DROESE, Die Streitverkündungsklage nach Art. 81 f. ZPO, SZZP 2010 S. 307). Dabei wird anders als bei der einfachen Streitverkündung nicht bloss das Urteil aus dem Erstprozess auch gegenüber der streitberufenen Partei mit bindender Wirkung ausgestattet, sondern unmittelbar ein Entscheid über die Ansprüche der streitverkündenden gegen die streitberufene Person gefällt und insofern der Erst- und Folgeprozess zusammengefasst (TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 1 zu Art. 81 ZPO ;RAINER WEY, Die Streitverkündungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: HAVE Haftpflichtprozess 2010, Fellmann/Weber [Hrsg.], 2010, S. 58). Die Erweiterung zu einem Gesamtverfahren ändert freilich nichts daran, dass mit der Haupt- und Streitverkündungsklage je eigene Prozessrechtsverhältnisse begründet werden mit unterschiedlichen Parteikonstellationen und Rechtsbegehren (dazu ausführlich NINA FREI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung 2010, N. 45 f. zu Art. 81 ZPO ; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 1 zu Art. 81 ZPO ; GROSS/ZUBER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung 2012, N. 42 zu Art. 81 ZPO ; zum Begriff des Prozessrechtsverhältnisses vgl. BOHNET/BERTI, Le lien d'instance BGE 139 III 67 S. 72 [Prozessrechtsverhältnis] ou l'essence du procès civil suisse - und ein Plädoyer für eine zivilprozessuale Grammatik, SZZP 2011 S. 75 ff.).
Art. 81 ZPO Art. 81 ZPO Art. 81 ZPO Art. 81 ZPO BGE 139 III 67 S. 72
2.2 Gemäss der bundesrätlichen Botschaft (a.a.O., S. 7284 zu Art. 79 und 80) bietet das mit Erhebung der Streitverkündungsklage entstehende Gesamtverfahren zahlreiche Vorteile: Da die Streitverkündungsklage nicht nur am Ort des Hauptprozesses, sondern direkt beim befassten Gericht erhoben wird, werden widersprüchliche Urteile im Erst- und Folgeprozess vermieden. Den Parteien bleibt zudem ein möglicherweise aufwendiger Gerichtsstandwechsel erspart. Schliesslich werden Synergien genutzt, da die Aktenkenntnis des Gerichts in zwei Prozessen verwendet werden kann. Auch für die Beweiserhebung bieten sich Vorteile. Es ist beispielsweise möglich, einen Augenschein oder eine Zeugenbefragung am selben Gerichtstag gleichzeitig für beide Prozesse durchzuführen oder ein und dasselbe Sachverständigengutachten in beiden Prozessen zu verwenden. Insgesamt kann sich dadurch eine namhafte Kosten- und Ressourcenersparnis für die Parteien und das Gericht ergeben.
2.2 Dennoch ist die Streitverkündungsklage gemäss der Botschaft (a.a.O.) nicht ganz unproblematisch: So zwingt sie die dritte Person je nachdem zur Prozessführung an einen "fremden" Gerichtsstand. Ausserdem hat sie für den hängigen Hauptprozess notwendigerweise Verzögerungen und Komplikationen zur Folge.
2.3 Namentlich wegen solcher Nachteile stellten die ehemaligen Prozessordnungen der Kantone Genf, Waadt und Wallis die Zulassung der Streitverkündungsklage in das (prozessökonomische) Ermessen des Gerichts (GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 8 zu Art. 81 ZPO mit Hinweis auf BGE 132 I 13 ). Auch Art. 82 ZPO sieht vor, dass das Gericht die Zulassung der Streitverkündungsklage in einem Zwischenverfahren prüfen und darüber mit anfechtbarem Prozessentscheid befinden muss ( Art. 82 Abs. 4 ZPO ; vgl. auch Botschaft, a.a.O., S. 7285 zu Art. 79 und 80 wo dieses Verfahren als "inzidentes Zulassungsverfahren" bezeichnet wird). Anders als die früheren Prozessordnungen der Kantone Genf, Waadt und Wallis stellt die ZPO die Zulassung der Streitverkündungsklage aber nicht in das gerichtliche Ermessen: Dem Gericht steht es nicht frei, ob es die Streitverkündungsklage aus prozessökonomischen Gründen (z.B. wegen einer möglichen Komplizierung des Verfahrens) zulassen will oder nicht (so die herrschende Lehre: JACQUES HALDY, L'appel en cause, in: Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour le praticien, Bohnet [Hrsg.], 2010, S. 169; BGE 139 III 67 S. 73 ders., SZZP 2/2012 S. 103; WEY, a.a.O., S. 71; DROESE, a.a.O., S. 310; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 8 zu Art. 81 ZPO ; DOMEJ, a.a.O., N. 7 zu Art. 82 ZPO ; TARKAN GÖKSU, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 6 zu Art. 81 ZPO ; URS BERTSCHINGER, Streitverkündungsklage und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, in: Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, 2011, Lorandi/Staehelin [Hrsg.], S. 822 f.; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, N. 3.71; in diesem Sinne auch GROSS/ZUBER, a.a.O., N. 32 zu Art. 81 ZPO, wonach die Zulassung der Streitverkündungsklage nicht vom Ausgang einer Interessenabwägung abhängig sei; a.M. aber FREI, a.a.O., N. 19 f. zu Art. 81 ZPO ; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [...], 2011, S. 310 f.; DANIEL SCHWANDER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 19 zu Art. 82 ZPO ; HOFMANN/LÜSCHER, a.a.O., S. 56; vgl. zur Problematik auch BERNARD CORBOZ, Les dispositions générales du CPC [Titres 3 à 6], in: Le Code de procédure civile - Aspects choisis, Foëx/Jeandin [Hrsg.], 2011, S. 55). Sind die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, ist die Streitverkündungsklage ohne weiteres zuzulassen. Prozessökonomischen Anliegen ist nicht mit der Zulassungsverweigerung der Streitverkündungsklage Rechnung zu tragen, sondern mit der in Art. 82 Abs. 3 i.V.m. Art. 125 lit. a und c ZPO vorgesehenen Möglichkeit, den Haupt- und Streitverkündungsprozess zu trennen oder allenfalls das Verfahren auf einzelne Fragen oder auf einzelne Rechtsbegehren zu beschränken (HALDY, a.a.O., S. 169; WEY, a.a.O., S. 71; BERTSCHINGER, a.a.O., S. 823; GROSS/ZUBER, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 82 ZPO ; SCHWANDER, a.a.O., N. 20 zu Art. 82 ZPO ).
2.3 Art. 81 ZPO Art. 82 ZPO Art. 82 Abs. 4 ZPO BGE 139 III 67 S. 73
Art. 81 ZPO Art. 82 ZPO Art. 81 ZPO Art. 81 ZPO Art. 81 ZPO Art. 82 ZPO Art. 125 lit. a und c ZPO Art. 82 ZPO Art. 82 ZPO 2.4 Nebst den allgemeinen Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 ZPO, welche für alle Klagen gelten, steht die Zulässigkeit der Streitverkündungsklage unter den besonderen Voraussetzungen gemäss den Art. 81 und 82 ZPO (WEY, a.a.O., S. 67; TREZZINI, a.a.O., S. 308):
2.4 Art. 59 ZPO Art. 81 und 82 ZPO 2.4.1 Als zeitliche Voraussetzung gilt nach Art. 82 Abs. 1 Satz 1 ZPO, dass die Streitverkündungsklage spätestens mit der Replik im Hauptprozess zu beantragen ist. Aus Art. 81 Abs. 3 ZPO folgt sodann, dass die Streitverkündungsklage nur zulässig ist, wenn der Hauptprozess im ordentlichen Verfahren durchgeführt wird. Als negative Voraussetzung legt Art. 81 Abs. 2 ZPO fest, dass es sich bei der streitverkündenden Partei um eine Partei des Hauptverfahrens handeln muss (FREI, a.a.O., N. 25 zu Art. 81 ZPO ): Die Streitverkündung darf nicht BGE 139 III 67 S. 74 durch eine bereits streitberufene Person erfolgen ( Verbot des sog. Kettenappells ; vgl. Botschaft, a.a.O., S. 7285 zu Art. 79 und 80).
2.4.1 Art. 82 Abs. 1 Satz 1 ZPO Art. 81 Abs. 3 ZPO Art. 81 Abs. 2 ZPO Art. 81 ZPO BGE 139 III 67 S. 74
2.4.2 Der bundesrätliche Entwurf sah in Art. 79 Abs. 1 lit. b und c E-ZPO weiter vor, dass für die mit der Haupt- und Streitverkündungsklage geltend gemachten Ansprüche die gleiche sachliche Zuständigkeit und gleiche Verfahrensart gelten müssen, während der nunmehr in Kraft stehende Art. 81 Abs. 1 ZPO diese Erfordernisse nicht mehr ausdrücklich enthält. Aus den Protokollen der parlamentarischen Beratungen ergibt sich jedoch, dass die Streichung dieser Erfordernisse lediglich als "redaktionelle Vereinfachung" verstanden wurde, weil deren Erwähnung als "überflüssig" angesehen wurde (Voten Blocher und Wicki, AB 2007 S 509). Daraus ist mit der herrschenden Lehre zu folgern, dass die Voraussetzungen der gleichen sachlichen Zuständigkeit und gleichen Verfahrensart in Art. 81 ZPO implizit mitenthalten sind (SCHWANDER, a.a.O., N. 29 zu Art. 81 ZPO ; FREI, a.a.O., N. 33, 37 zu Art. 81 ZPO ; GÖKSU, a.a.O., N. 17 zu Art. 81 ZPO ; in Bezug auf die gleiche sachliche Zuständigkeit auch TREZZINI, a.a.O., S. 309; WEY, a.a.O., S. 64 f.; DROESE, a.a.O., S. 313 sowie in Bezug auf die gleiche Verfahrensart DOMEJ, a.a.O., N. 12 zu Art. 81 ZPO ; a.M. aber HALDY, a.a.O., S. 165 ff.).
2.4.2 Art. 81 Abs. 1 ZPO Art. 81 ZPO Art. 81 ZPO Art. 81 ZPO Art. 81 ZPO Art. 81 ZPO 2.4.3 Aus Art. 81 Abs. 1 ZPO ergibt sich schliesslich die Voraussetzung, dass der mit der Streitverkündungsklage geltend gemachte Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Hauptklageanspruch stehen muss (FREI, a.a.O., N. 23 zu Art. 81 ZPO ; TREZZINI, a.a.O., S. 309 f.; GROSS/ZUBER, a.a.O., N. 31 zu Art. 81 ZPO ; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 10 zu Art. 81 ZPO ). Dies ergibt sich aus der Formulierung des Normtextes, gemäss welcher die Streitverkündungsklage einen Anspruch zum Gegenstand haben muss, welchen die streitverkündende Partei "im Falle des Unterliegens gegen die streitberufene Partei zu haben glaubt" (vgl. HALDY, a.a.O., S. 164). Mit der Streitverkündungsklage können somit nur Ansprüche geltend gemacht werden, die vom Bestand des Hauptklageanspruchs abhängen (DOMEJ, a.a.O., N. 3 zu Art. 81 ZPO ). Dabei handelt es sich namentlich um Regress-, Gewährleistungs- und Schadloshaltungsansprüche, aber etwa auch um vertragliche oder gesetzliche Rückgriffsrechte (SCHWANDER, a.a.O., N. 16 zu Art. 81 ZPO ; GÖKSU, a.a.O., N. 9 zu Art. 81 ZPO ; GROSS/ZUBER, a.a.O., N. 33 zu Art. 81 ZPO ). Werden solche Ansprüche geltend gemacht, besteht der sachliche Zusammenhang zum Hauptklageanspruch und ist auch das Rechtsschutzinteresse gegeben. Eine gesonderte Prüfung von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO erübrigt sich BGE 139 III 67 S. 75 (DROESE, a.a.O., S. 312; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 10 zu Art. 81 ZPO ; GÖKSU, a.a.O., N. 10 zu Art. 81 ZPO ).
2.4.3 Art. 81 Abs. 1 ZPO Art. 81 ZPO Art. 81 ZPO Art. 81 ZPO Art. 81 ZPO Art. 81 ZPO Art. 81 ZPO Art. 81 ZPO Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO BGE 139 III 67 S. 75
Art. 81 ZPO Art. 81 ZPO Damit das Gericht den sachlichen Zusammenhang der eingeklagten Ansprüche überprüfen kann, müssen gemäss Art. 82 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Rechtsbegehren, welche die streitverkündende Partei gegen die streitberufene Person zu stellen gedenkt, genannt und kurz begründet werden (DOMEJ, a.a.O., N. 4 zu Art. 82 ZPO ; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 4 zu Art. 82 ZPO ). Aus der Begründung muss sich ergeben, ob der behauptete Anspruch der streitverkündenden Partei vom Bestand des Hauptklageanspruchs abhängig ist. Zum Zwecke der Zulassungsprüfung ist dabei freilich nicht erforderlich, eine einlässliche Klageschrift einzureichen (Botschaft, a.a.O., S. 7285), denn das Zulassungsverfahren ist kein summarisches Vorprüfungsverfahren (BERTSCHINGER, a.a.O., S. 823): Die Tatbestandsvoraussetzungen des mit der Streitverkündungsklage geltend gemachten Anspruchs brauchen nicht glaubhaft gemacht zu werden und es findet auch keine Prüfung statt, ob der Anspruch im Falle des Unterliegens des Streitverkündungsklägers gegenüber dem Hauptkläger materiell begründet ist (vgl. DROESE, a.a.O., S. 315). Zur Bejahung eines sachlichen Zusammenhangs ist ausreichend, wenn der Anspruch nach der Darstellung der streitverkündenden Partei vom Ausgang des Hauptklageverfahrens abhängig ist und damit ein potentielles Regressinteresse aufgezeigt wird (vgl. BERTSCHINGER, a.a.O., S. 824).
Art. 82 Abs. 1 Satz 2 ZPO Art. 82 ZPO Art. 82 ZPO 2.5
2.5 2.5.1 Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid bezeichnet die Beschwerdeführerin den mit der Streitverkündungsklage gegen die Beschwerdegegnerin 2 geltend gemachten Anspruch als Regressanspruch. Diesen begründet sie mit der solidarischen Haftung der Organe der Beschwerdegegnerin 1 im Rahmen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit nach Art. 759 OR. Die Beschwerdeführerin machte vor der Vorinstanz geltend, sie habe gerade in der Anfangszeit nach ihrer Wahl aufgrund der Revisionstätigkeit der Beschwerdegegnerin 2 (ihrer Vorgängerin), insbesondere aufgrund der Jahresrevision 2002 und des Revisionsberichts zur Sanierung der Beschwerdegegnerin 1 vom 8. September 2003, ohne weitere Überprüfung davon ausgehen können, es bestehe keine Besorgnis einer Überschuldung bzw. keine Veranlassung zur Vornahme bestimmter Massnahmen. Wenn nun aber die Beschwerdegegnerin 2 vor Amtsantritt der Beschwerdeführerin eine Pflichtverletzung begangen haben sollte, etwa durch unterlassene Anzeige der offensichtlichen BGE 139 III 67 S. 76 Überschuldung beim Richter, so habe die Beschwerdegegnerin 2 nicht nur den daraus erwachsenden Schaden bis zu ihrem Ausscheiden aus dem Amt nicht verhindert, sondern auch den Schaden nicht verhindert, der seit dem Amtsantritt der Beschwerdeführerin bis zur Konkurseröffnung entstanden sei. Die Beschwerdegegnerin 2 sei daher für denjenigen Schaden vollumfänglich solidarisch ersatzpflichtig, zu dessen Ersatz die Beschwerdegegnerin 1 im Falle des Unterliegens im Hauptprozess verurteilt werde.
2.5.1 Art. 759 OR BGE 139 III 67 S. 76
2.5.2 Die Vorinstanz hielt diesen Ausführungen entgegen, es erscheine als ausgeschlossen, dass beide Revisionsstellen den während der gleichen Zeitperiode aufgelaufenen Fortsetzungsschaden adäquat verursacht haben. Wenn das Gericht bei der Beurteilung der Hauptklage zum Schluss gelange, die Beschwerdeführerin habe es ab einem bestimmten Zeitpunkt X pflichtwidrig unterlassen, den Richter zu benachrichtigen, da zu diesem Zeitpunkt der dafür erforderliche Tatbestand eingetreten war, dann habe die Beschwerdeführerin - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - dafür einzustehen. In Bezug auf diesen Schaden kann nach Auffassung der Vorinstanz "von vornherein keine adäquat kausale Verursachung" durch die Beschwerdegegnerin 2 mehr angenommen werden, da allfällige Pflichtverletzungen aus deren früherer Tätigkeit (z.B. bei der Erstellung des Revisionsberichtes 2002 oder demjenigen vom 8. September 2003 betreffend Sanierung) von den dann stattfindenden Pflichtverletzungen der Beschwerdeführerin aus eigener Revisionstätigkeit "verdrängt" würden. Haftet die Beschwerdeführerin, weil sie selber in pflichtwidriger Weise tätig wurde oder aufgrund der Umstände ein bestimmtes Tätigwerden pflichtwidrig unterliess, wirkt sich gemäss der Vorinstanz eine allfällige Pflichtverletzung der Beschwerdegegnerin 2 "nicht mehr aus". Vor diesem Hintergrund ist nach Auffassung der Vorinstanz eine Regressforderung seitens der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin 2 nicht plausibel gemacht und die Streitverkündungsklage bereits deshalb nicht zuzulassen.
2.5.2 2.6 Mit diesen Erwägungen verkennt die Vorinstanz die Tragweite und den Prüfungsumfang des Zulassungsverfahrens. Anstatt den sachlichen Zusammenhang der Haupt- und Streitverkündungsklage zu prüfen, unterzieht die Vorinstanz den mit der Streitverkündungsklage geltend gemachten Anspruch einer eigentlichen materiellen Prüfung. Dabei kommt sie zum Schluss, dass dieser von vornherein nicht bestehen könne, und nimmt damit das Ergebnis eines allfälligen Erkenntnisverfahrens in unzulässiger Weise bereits vorweg. BGE 139 III 67 S. 77
2.6 BGE 139 III 67 S. 77
Im Rahmen des Zulassungsverfahrens ist lediglich zu prüfen, ob der mit der Streitverkündungsklage geltend gemachte Anspruch vom Bestand des Hauptklageanspruchs abhängig ist. Dies ist bei Regressansprüchen gestützt auf Art. 759 OR, wie sie die Beschwerdeführerin vorliegend gegen die Beschwerdegegnerin 2 geltend machen will, ohne weiteres der Fall (vgl. Urteil 4A_431/2009 vom 18. November 2009 E. 2.4). Damit ist der von Art. 81 Abs. 1 ZPO geforderte sachliche Zusammenhang gegeben. Ob der Anspruch im Falle des Unterliegens des Streitverkündungsklägers gegenüber dem Hauptkläger auch tatsächlich materiell begründet ist, bildet nicht Gegenstand des Zulassungsverfahrens, sondern des Erkenntnisverfahrens im Streitverkündungsprozess.
Art. 759 OR Art. 81 Abs. 1 ZPO Davon abgesehen hält auch die materielle Prüfung des Streitverkündungsanspruchs durch die Vorinstanz vor Bundesrecht nicht stand: Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet, lässt sich eine allfällige Pflichtverletzung der Revisionsstelle nicht einfach aus der Welt schaffen, weil deren Nachfolgerin ebenfalls eine Pflicht verletzt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Pflichtverletzung eine andere so "verdrängen" kann, dass deren Wirkungen von vornherein gänzlich entfallen. Entgegen den apodiktischen Ausführungen der Vorinstanz erscheint jedenfalls nicht a priori ausgeschlossen, dass der Schaden, für den eine Revisionsstelle in Anspruch genommen wird, bereits auf eine Pflichtverletzung der Vorgängerin zurückzuführen ist und damit der Tatbestand einer solidarischen Verantwortlichkeit nach Art. 759 OR gegeben ist. Gemäss den Schweizer Prüfungsstandards der Treuhand-Kammer enthebt die Neuwahl einer anderen Revisionsstelle die alte Revisionsstelle nicht etwa von der Verpflichtung zur Anzeige der Überschuldung beim Richter, da meist unklar ist, wann die neue Revisionsstelle die finanzielle Situation erkennen kann (Treuhand-Kammer [Hrsg.], Schweizer Prüfungsstandards [PS], Ausgabe 2010, PS 290 NN Abs. 2, S. 134). Daraufist indessen nicht weiter einzugehen, da diese Frage im Streitverkündungsprozess zu prüfen sein wird.
Art. 759 OR Im Übrigen lässt sich den für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen ( Art. 105 Abs. 1 BGG ) der Vorinstanz nicht entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin 1 (Klägerin) mit der Beschwerdegegnerin 2 ausserprozessual einen Vergleich abgeschlossen hätte, wie dies die Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Vernehmlassung behauptet. Damit erübrigt sich auch die Prüfung, ob und inwieweit der Geschädigte durch solche Vergleiche die Solidarität und den BGE 139 III 67 S. 78 Rückgriff überhaupt ausschliessen kann, so dass damit schon die Grundlage einer Streitverkündung entfallen könnte, weil kein sachlicher Zusammenhang zum Hauptklageanspruch (oben E. 2.4.3) mehr bestehen kann.
Art. 105 Abs. 1 BGG BGE 139 III 67 S. 78
2.7 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Zulassung der Streitverkündungsklage zu Unrecht verweigert. Da es sich bei dem mit der Streitverkündungsklage gegen die Beschwerdegegnerin 2 geltend gemachten Anspruch um einen Regressanspruch nach Art. 759 OR handelt, ist der sachliche Zusammenhang nach Art. 81 Abs. 1 ZPO gegeben. Auch die übrigen Zulassungsvoraussetzungen sind erfüllt: Die Beschwerdeführerin hat die Streitverkündungsklage rechtzeitig mit ihrer Klageantwort erhoben ( Art. 82 Abs. 1 ZPO ), beim Hauptverfahren handelt es sich um ein ordentliches Verfahren ( Art. 81 Abs. 3 ZPO ), ein unzulässiger Kettenappell liegt nicht vor ( Art. 81 Abs. 2 ZPO ), gemäss den (unangefochtenen) Ausführungen der Vorinstanz ist diese sowohl für die Haupt- als auch die Streitverkündungsklage sachlich zuständig und auch das Erfordernis der gleichen Verfahrensart (ordentliches Verfahren) ist gegeben.
2.7 Art. 759 OR Art. 81 Abs. 1 ZPO Art. 82 Abs. 1 ZPO Art. 81 Abs. 3 ZPO Art. 81 Abs. 2 ZPO
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Urteilskopf 139 III 78 11. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen F. und G. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_378/2012 vom 6. Dezember 2012 Regeste Art. 145 Abs. 2 lit. b und Art. 314 Abs. 1 ZPO ; Fristenstillstand bei Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid. Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO gilt auch für das Berufungsverfahren und damit für die Berufungsfrist gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid (E. 4). Die Pflicht des Gerichts gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO, die Parteien auf die Ausnahmen vom Fristenstillstand hinzuweisen, stellt eine Gültigkeitsvorschrift dar. Fehlt der Hinweis, stehen die Fristen still (E. 5). Sachverhalt ab Seite 79 BGE 139 III 78 S. 79 A. Gegen das Baugesuch von F. und G. (nachfolgend: Beschwerdegegner) erhoben A., B., C., D. und E. (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 28. Juni 2011 beim Bezirksgericht Höfe privatrechtliche Baueinsprache. Mit Verfügung vom 16. Dezember 2011 trat das Bezirksgericht (Einzelrichter im summarischen Verfahren) mangels sachlicher Zuständigkeit darauf nicht ein. Die Rechtsmittelbelehrung in dieser Verfügung lautete wie folgt: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Kantonsgericht in 6430 Schwyz Berufung eingereicht werden. Die Berufung ist schriftlich und begründet (mindestens im Doppel) einzureichen und hat die Berufungsanträge zu enthalten. Mit der Berufung kann geltend gemacht werden: a) unrichtige Rechtsanwendung; b) unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Diese Verfügung wurde den Beschwerdeführern am 20. Dezember 2011 zugestellt. B. Gegen die bezirksgerichtliche Verfügung vom 16. Dezember 2011 erhoben die Beschwerdeführer am 12. Januar 2012 (Postaufgabe) beim Kantonsgericht Schwyz Berufung. Mit Beschluss vom 12. April 2012 trat das Kantonsgericht auf die Berufung wegen verspäteter Einreichung nicht ein. C. Dem Bundesgericht beantragen die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde in Zivilsachen vom 18. Mai 2012, der Beschluss vom 12. April 2012 sei aufzuheben und die Sache zur Beurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs hat das Bundesgericht der Beschwerde mit Verfügung vom 6. Juni 2012 antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Kantonsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegner verlangen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen BGE 139 III 78 S. 80 Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Das Kantonsgericht ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gelangt, die Berufung sei verspätet erfolgt. Die Ausnahme vom Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO (SR 272) gelte auch für das Rechtsmittelverfahren und damit auch für die Berufungsfrist. Diese sei deshalb vom 18. Dezember 2011 bis und mit 2. Januar 2012 nicht stillgestanden und die Beschwerdeführer hätten die Berufung demnach erst nach Ablauf der zehntägigen Frist gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht. Daran ändere nichts, dass in der Rechtsmittelbelehrung der bezirksgerichtlichen Verfügung der Hinweis auf die Nichtgeltung des Fristenstillstands bei summarischen Verfahren gemäss Art. 145 Abs. 3 i.V.m. Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO fehle. Wie aus der Berufungsschrift vom 12. Januar 2012 hervorgehe, habe der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer Kenntnis vom fehlenden Fristenstillstand nach Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO gehabt. Berufe er sich nun trotz dieser Kenntnis auf den fehlenden Hinweis in der Rechtsmittelbelehrung, handle er wider Treu und Glauben ( Art. 52 ZPO ). 3.2 Die Beschwerdeführer legen vor Bundesgericht dar, die Ausnahme vom Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO betreffe nur das erstinstanzliche summarische Verfahren, nicht hingegen das Rechtsmittelverfahren. Sodann hätte selbst dann, wenn Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO auf das Rechtsmittelverfahren anwendbar gewesen wäre, der Fristenstillstand gelten sollen, da die bezirksgerichtliche Rechtsmittelbelehrung den Hinweis gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO nicht enthalte. Schliesslich sei die Geltendmachung des fehlenden Hinweises gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO auch nicht rechtsmissbräuchlich. Im Ergebnis hätten sie deshalb die Berufung vom 12. Januar 2012 innerhalb der Berufungsfrist von zehn Tagen eingereicht. 3.3 Die Beschwerdegegner führen an, Art. 145 ZPO sei auch auf das Rechtsmittelverfahren anwendbar. Zudem bleibe die Praxis zu falschen Rechtsmittelbelehrungen trotz der Hinweispflicht in Art. 145 Abs. 3 ZPO anwendbar. Hätten demnach die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer vorliegend um die Ausnahme vom Fristenstillstand gewusst, habe der unterlassene Hinweis von vornherein keine Folgen. BGE 139 III 78 S. 81 4. 4.1 Gemäss Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO gilt der Fristenstillstand für "das summarische Verfahren" nicht. Nachfolgend ist zu erörtern, ob dieser Hinweis auf das summarische Verfahren nicht nur das erstinstanzliche Summarverfahren ( Art. 248 ff. ZPO ), sondern auch das Rechtsmittelverfahren gegen einen Summarentscheid umfasst. 4.2 In der Lehre und kantonalen Praxis wird einhellig bejaht, dass der Fristenstillstand bei einem Rechtsmittel gegen einen erstinstanzlichen Summarentscheid nicht gilt, demnach Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO auch auf die Frist für die Berufung gegen einen Summarentscheid anwendbar ist (vgl. beispielsweise HUNGERBÜHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 3 zu Art. 314 ZPO ; JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 3 zu Art. 314 ZPO ; JACQUEMOUD-ROSSARI, Les voies de recours, in: Le Code de procédure civile - Aspects choisis, 2011, S. 121 f.; TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 1373; REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2010, N. 6 f., N. 13 und N. 22 zu Art. 314 ZPO ; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 2 zu Art. 314 ZPO ; TAPPY, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III 122; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, § 26 N. 15; Entscheid FS.2012.1 des Kantonsgerichts St. Gallen vom 29. März 2012; Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 19. Januar 2012, das dem Urteil 5D_21/2012 vom 20. Februar 2012 zugrunde liegt; Urteil ZK1 11 33 des Kantonsgerichts Graubünden vom 18. Juli 2011 E. 1a/ab). 4.3 Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage noch nicht geäussert. Die Gesetzesauslegung hat deshalb zu beantworten, ob sich die Ausnahme gemäss Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO auch auf die Berufungsfrist gegen Entscheide des summarischen Verfahrens bezieht. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinns und der dem Text zugrunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe BGE 139 III 78 S. 82 dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben ( BGE 138 III 166 E. 3.2 S. 168; BGE 137 III 470 E. 6.4 S. 472). 4.4 4.4.1 Der Wortlaut von Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO nennt einzig das "summarische Verfahren". 4.4.2 Art. 138 Abs. 2 lit. b des Vorentwurfs der Expertenkommission zur ZPO vom Juni 2003 (nachfolgend VE-ZPO) verwies zusätzlich in Klammer auf die entsprechenden Artikel des summarischen Verfahrens (damals Art. 258 ff. VE-ZPO, heute Art. 248 ff. ZPO ). Dieser Zusatz wurde in Art. 143 Abs. 2 lit. c des Entwurfs vom 28. Juni 2006 zur ZPO (nachfolgend E-ZPO; BBl 2006 7444) nicht mehr aufgeführt. Das vorliegend aufgeworfene Problem wurde im Gesetzgebungsverfahren nicht thematisiert. 4.4.3 Art. 145 ZPO findet sich im 1. Teil ("Allgemeine Bestimmungen") der Zivilprozessordnung. Die Bestimmung umfasst sowohl gesetzliche als auch richterliche Fristen. Zu den gesetzlichen Fristen zählen namentlich die Rechtsmittelfristen. Art. 145 ZPO bezieht sich demnach aufgrund seiner Stellung als auch seines Inhalts auch auf das Rechtsmittelverfahren. 4.4.4 Typisches Merkmal des summarischen Verfahrens ist neben der Flexibilität dessen Schnelligkeit (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO [nachfolgend Botschaft ZPO], BBl 2006 7349 Ziff. 5.17; BGE 138 III 252 E. 2.1 S. 254). Das Ziel der Verfahrensbeschleunigung soll nicht nur im erstinstanzlichen Verfahren gelten, sondern auch im Rechtsmittelverfahren, weshalb eine verkürzte Rechtsmittelfrist gilt ( Art. 314 Abs. 1 und Art. 321 Abs. 2 ZPO ). Hinzu kommt, dass die Regeln über das summarische Verfahren auch für das Berufungsverfahren gelten (vgl. BGE 138 III 252 E. 2.1 S. 254). 4.4.5 Aus diesen Gründen wird ersichtlich, dass die Ausnahme nach Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO auch im Rechtsmittelverfahren gelten muss. Dieses Ergebnis drängt sich auch aus einem anderen Grund auf: Im bundesgerichtlichen Verfahren gilt der Fristenstillstand für die vorsorglichen Massnahmen nicht ( Art. 46 Abs. 2 BGG ; die in Art. 46 Abs. 2 und Art. 98 BGG verwendeten Begriffe der vorsorglichen Massnahme sind im Bereich der Zivilsachen gleichbedeutend: BGE 135 III 430 E. 1.1 S. 431; BGE 134 III 667 E. 1.3 S. 668). Würde BGE 139 III 78 S. 83 man Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO einzig auf das erstinstanzliche Verfahren anwenden, hätte dies zur Folge, dass diejenigen vorsorglichen Massnahmen nach Art. 98 BGG, die im Summarverfahren gemäss ZPO ergehen, nur vor der ersten Instanz und vor dem Bundesgericht vom Fristenstillstand ausgenommen wären, nicht aber vor der zweiten Instanz (vgl. dazu TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 15 zu Art. 145 ZPO ). 4.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO auch auf das Rechtsmittelverfahren gegen im summarischen Verfahren ergangene Entscheide Anwendung findet. 5. 5.1 Das Kantonsgericht hat demnach grundsätzlich zu Recht den Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO für die Berechnung der Berufungsfrist nicht beachtet. Es bleibt zu prüfen, ob der fehlende Hinweis gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO daran etwas zu ändern vermag. 5.2 Nach Art. 238 lit. f ZPO hat der Entscheid eine Rechtsmittelbelehrung zu enthalten, sofern die Parteien auf die Rechtsmittel nicht verzichtet haben. Diese Bestimmung des ordentlichen Verfahrens gilt auch für im summarischen Verfahren ergangene Entscheide ( Art. 219 ZPO ). Da die Ausnahme vom Fristenstillstand nach Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO wie erwähnt auch auf das Rechtsmittelverfahren Anwendung findet, bildet der Hinweis gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO Bestandteil der Rechtsmittelbelehrung. Nachfolgend ist zu erörtern, welche Bedeutung der Hinweispflicht nach Art. 145 Abs. 3 ZPO zukommt. 5.3 Nach einem überwiegenden Teil der Lehre ist die Hinweispflicht zwingend und bewirkt deren Fehlen, dass der Fristenstillstand entgegen Art. 145 Abs. 2 ZPO gilt (vgl. beispielsweise MERZ, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], a.a.O., N. 17 zu Art. 145 ZPO ; TREZZINI, a.a.O., S. 613, wonach der Hinweis eine "conditio sine qua non" für die Ausnahme vom Fristenstillstand darstelle; STAEHELIN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 4 zu Art. 145 ZPO ; REETZ, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 23 zu Vorbemerkungen Art. 308-318 ZPO ; HOFFMANN-NOWOTNY, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 9 zu Art. 145 ZPO ; MARBACHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 7 zu Art. 145 ZPO ; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 5 zu Art. 145 ZPO ; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 17 BGE 139 III 78 S. 84 N. 11). BENN weist zusätzlich darauf hin, dass die bundesgerichtliche Praxis zu den fehlerhaften Rechtsmittelbelehrungen, wonach die Partei sich nur auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verlassen darf, wenn dies nicht gegen Treu und Glauben verstösst, aufgrund des klaren Wortlauts von Art. 145 Abs. 3 ZPO nicht angewendet werden sollte (BENN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 8 zu Art. 145 ZPO ). Gleicher Meinung sind implizit wohl auch HOFMANN/LÜSCHER, nach denen die - auf Treu und Glauben beruhende - Hinweispflicht auch gegenüber anwaltlich vertretenen Parteien gilt (HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, S. 25 und S. 75). Gegenteiliges vertritt hingegen TAPPY, nach dem die erwähnte Rechtsfolge (Geltung des Fristenstillstands bei fehlendem Hinweis) unter dem Vorbehalt steht, dass die Partei gestützt auf die Praxis zu fehlerhaften Rechtsmittelbelehrungen in ihrem Vertrauen nicht zu schützen ist (TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 16 zu Art. 145 ZPO ). In der kantonalen Praxis haben etwa die Kantonsgerichte der Kantone Waadt und Freiburg diese Lehrmeinung übernommen und wenden Art. 145 Abs. 2 ZPO (das heisst kein Fristenstillstand) auch bei fehlendem Hinweis nach Art. 145 Abs. 3 ZPO in der Rechtsmittelbelehrung an, sofern die Partei anwaltlich vertreten ist (Urteil 101 2012-89 des Kantonsgerichts Freiburg vom 25. April 2012; Urteil HC/2012/28 des Kantonsgerichts Waadt vom 18. November 2011 E. 4). 5.4 5.4.1 Der Wortlaut von Art. 145 Abs. 3 ZPO auferlegt dem Gericht die Pflicht, die Parteien auf die Ausnahmen vom Fristenstillstand ( Art. 145 Abs. 2 ZPO ) hinzuweisen. Die Hinweispflicht gilt nach dem Gesetzestext für die "Parteien", wobei nicht danach unterschieden wird, ob diese anwaltlich vertreten sind oder nicht (anders als beispielsweise bei der Aufklärungspflicht gemäss Art. 97 ZPO ). 5.4.2 Art. 145 Abs. 3 ZPO verfolgt den Zweck, in Bezug auf den Fristenstillstand Rechtssicherheit zu schaffen. Insoweit sollte dem Gericht - und nicht den Parteien - die Pflicht übertragen werden, dies im Auge zu behalten und darauf aufmerksam zu machen. Für die Ausnahmen vom Fristenstillstand sollten sich die Parteien auf die Ausführungen des Gerichts verlassen dürfen. Dieser Zweck der Hinweispflicht würde für sich aber noch nicht ausschliessen, das Vertrauen der Partei in den falschen oder fehlenden BGE 139 III 78 S. 85 Hinweis auf die Ausnahme gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO auszuschliessen. Denn das Vertrauen einer Partei in eine falsche oder unvollständige Rechtsmittelbelehrung wird nur dann geschützt, wenn sie sich nach Treu und Glauben (nunmehr Art. 52 ZPO ) auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verlassen durfte. Wer die Unrichtigkeit erkannte oder hätte erkennen können, verdient keinen Schutz (vgl. zu dieser Praxis BGE 138 I 49 E. 8.3 S. 53 f.; BGE 135 III 374 E. 1.2.2.1 S. 376). 5.4.3 Zu prüfen ist, ob die Materialien zuverlässigen Aufschluss darüber geben, welche Bedeutung der Hinweispflicht gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO zukommt. Nach ständiger Rechtsprechung stellen die Materialien gerade bei jüngeren Gesetzen ein wichtiges Erkenntnismittel dar, von dem im Rahmen der Auslegung stets Gebrauch zu machen ist ( BGE 137 III 470 E. 6.5.2 S. 472 mit Hinweisen). Art. 138 Abs. 3 VE-ZPO hatte bereits fast denselben Wortlaut wie der heutige Art. 145 Abs. 3 ZPO und lautete wie folgt: "Die Parteien sind auf die Ausnahmen vom Stillstand der Fristen hinzuweisen." Der Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission vom Juni 2003 führte dazu in der Kommentierung zu Art. 138 VE-ZPO Folgendes aus: "Das Gericht muss die Parteien auf eine solche Ausnahme hinweisen (Abs. 3). Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Ordnungsvorschrift, sondern dieser Hinweis ist konstitutiv für den ausnahmsweisen Fristenlauf während der Gerichtsferien. Wird er unterlassen, so stehen die Fristen still." Diese Kommentarstelle versah die Expertenkommission mit einem Verweis auf die entsprechende Praxis im Kanton Zürich (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, N. 17 zu § 140 GVG ; diese zürcherische Praxis geht zurück auf einen Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 21. April 1978, in: SJZ 74/1978 S. 196). Trotz einiger Kritik im Vernehmlassungsverfahren (vgl. dazu die Zusammenstellung der Vernehmlassungen zum Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Schweizerische Zivilprozessordnung, 2004, S. 384 f.; JACQUEMOUD-ROSSARI, Les parties et les actes des parties; le défaut; la notification et les délais, in: Le Projet de Code de procédure civile fédérale, 2008, S. 128) wurde die Bestimmung in Art. 143 Abs. 3 E-ZPO (BBl 2006 7444) beibehalten und enthielt bereits den heutigen Wortlaut von Art. 145 Abs. 3 ZPO. Die Botschaft zur ZPO präzisierte dies wie folgt (Botschaft ZPO, BBl 2006 7309 Ziff. 5.9.3 zu Art. 143 E-ZPO): "Das Gericht muss die Parteien auf diese Ausnahmen hinweisen (...). Fehlt der Hinweis, stehen die Fristen BGE 139 III 78 S. 86 gleichwohl still." Art. 143 Abs. 3 E-ZPO gab weder in den vorberatenden Kommissionen noch in den eidgenössischen Räten zu Diskussionen Anlass. Die Hinweispflicht gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO stellt demnach eine Gültigkeitsvorschrift dar. Dem Gesetzgeber war zudem (was insbesondere aus dem Verweis auf die zitierte Praxis des Kantons Zürich ersichtlich wird) durchaus bewusst, dass die Hinweispflicht gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO auch auf die Rechtsmittelbelehrungen Anwendung finden würde. Angesichts dieser ausdrücklichen Statuierung der Hinweispflicht (die sich beispielsweise in anderen Bundesgesetzen wie Art. 22a VwVG nicht findet) bleibt - insbesondere gestützt auf die klaren Materialien - nun aber kein Spielraum, um die konstitutive Hinweispflicht dadurch aufzuweichen, als sich die Parteien einzig darauf berufen könnten, wenn sie den Mangel nicht erkannten oder hätten erkennen können. Offensichtlich nimmt der Gesetzgeber mit dieser Regelung in Kauf, dass die Hinweispflicht gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO in gewissem Sinn absolut gilt. 5.5 Die Beschwerde erweist sich demnach insoweit als begründet. Ist der Fristenstillstand mangels entsprechendem Hinweis in der Rechtsmittelbelehrung zu beachten, ist die Berufung rechtzeitig erfolgt ( Art. 145 Abs. 1 lit. c, Art. 146 Abs. 1 und Art. 143 Abs. 1 ZPO ) und ist das Kantonsgericht zu Unrecht von einer verspäteten Berufung ausgegangen. Es erübrigt sich demnach, die weiteren von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen zu prüfen ( BGE 136 III 534 E. 4.4 S. 538).
Urteilskopf
11. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen F. und G. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_378/2012 vom 6. Dezember 2012
Regeste Art. 145 Abs. 2 lit. b und Art. 314 Abs. 1 ZPO ; Fristenstillstand bei Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid. Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO gilt auch für das Berufungsverfahren und damit für die Berufungsfrist gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid (E. 4). Die Pflicht des Gerichts gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO, die Parteien auf die Ausnahmen vom Fristenstillstand hinzuweisen, stellt eine Gültigkeitsvorschrift dar. Fehlt der Hinweis, stehen die Fristen still (E. 5).
Regeste
Art. 145 Abs. 2 lit. b und Art. 314 Abs. 1 ZPO ; Fristenstillstand bei Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid. Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO gilt auch für das Berufungsverfahren und damit für die Berufungsfrist gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid (E. 4). Die Pflicht des Gerichts gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO, die Parteien auf die Ausnahmen vom Fristenstillstand hinzuweisen, stellt eine Gültigkeitsvorschrift dar. Fehlt der Hinweis, stehen die Fristen still (E. 5).
Art. 145 Abs. 2 lit. b und Art. 314 Abs. 1 ZPO Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO gilt auch für das Berufungsverfahren und damit für die Berufungsfrist gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid (E. 4). Die Pflicht des Gerichts gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO, die Parteien auf die Ausnahmen vom Fristenstillstand hinzuweisen, stellt eine Gültigkeitsvorschrift dar. Fehlt der Hinweis, stehen die Fristen still (E. 5).
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO Art. 145 Abs. 3 ZPO Sachverhalt ab Seite 79
Sachverhalt ab Seite 79 BGE 139 III 78 S. 79
BGE 139 III 78 S. 79
A. Gegen das Baugesuch von F. und G. (nachfolgend: Beschwerdegegner) erhoben A., B., C., D. und E. (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 28. Juni 2011 beim Bezirksgericht Höfe privatrechtliche Baueinsprache.
A. Mit Verfügung vom 16. Dezember 2011 trat das Bezirksgericht (Einzelrichter im summarischen Verfahren) mangels sachlicher Zuständigkeit darauf nicht ein. Die Rechtsmittelbelehrung in dieser Verfügung lautete wie folgt:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Kantonsgericht in 6430 Schwyz Berufung eingereicht werden. Die Berufung ist schriftlich und begründet (mindestens im Doppel) einzureichen und hat die Berufungsanträge zu enthalten. Mit der Berufung kann geltend gemacht werden: a) unrichtige Rechtsanwendung; b) unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen.
Diese Verfügung wurde den Beschwerdeführern am 20. Dezember 2011 zugestellt.
B. Gegen die bezirksgerichtliche Verfügung vom 16. Dezember 2011 erhoben die Beschwerdeführer am 12. Januar 2012 (Postaufgabe) beim Kantonsgericht Schwyz Berufung. Mit Beschluss vom 12. April 2012 trat das Kantonsgericht auf die Berufung wegen verspäteter Einreichung nicht ein.
B. C. Dem Bundesgericht beantragen die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde in Zivilsachen vom 18. Mai 2012, der Beschluss vom 12. April 2012 sei aufzuheben und die Sache zur Beurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs hat das Bundesgericht der Beschwerde mit Verfügung vom 6. Juni 2012 antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
C. Das Kantonsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegner verlangen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen BGE 139 III 78 S. 80 Aus den Erwägungen:
BGE 139 III 78 S. 80
3.
3. 3.1 Das Kantonsgericht ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gelangt, die Berufung sei verspätet erfolgt. Die Ausnahme vom Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO (SR 272) gelte auch für das Rechtsmittelverfahren und damit auch für die Berufungsfrist. Diese sei deshalb vom 18. Dezember 2011 bis und mit 2. Januar 2012 nicht stillgestanden und die Beschwerdeführer hätten die Berufung demnach erst nach Ablauf der zehntägigen Frist gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht.
3.1 Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO Art. 314 Abs. 1 ZPO Daran ändere nichts, dass in der Rechtsmittelbelehrung der bezirksgerichtlichen Verfügung der Hinweis auf die Nichtgeltung des Fristenstillstands bei summarischen Verfahren gemäss Art. 145 Abs. 3 i.V.m. Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO fehle. Wie aus der Berufungsschrift vom 12. Januar 2012 hervorgehe, habe der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer Kenntnis vom fehlenden Fristenstillstand nach Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO gehabt. Berufe er sich nun trotz dieser Kenntnis auf den fehlenden Hinweis in der Rechtsmittelbelehrung, handle er wider Treu und Glauben ( Art. 52 ZPO ).
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO Art. 52 ZPO 3.2 Die Beschwerdeführer legen vor Bundesgericht dar, die Ausnahme vom Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO betreffe nur das erstinstanzliche summarische Verfahren, nicht hingegen das Rechtsmittelverfahren. Sodann hätte selbst dann, wenn Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO auf das Rechtsmittelverfahren anwendbar gewesen wäre, der Fristenstillstand gelten sollen, da die bezirksgerichtliche Rechtsmittelbelehrung den Hinweis gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO nicht enthalte. Schliesslich sei die Geltendmachung des fehlenden Hinweises gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO auch nicht rechtsmissbräuchlich.
3.2 Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO Art. 145 Abs. 3 ZPO Art. 145 Abs. 3 ZPO Im Ergebnis hätten sie deshalb die Berufung vom 12. Januar 2012 innerhalb der Berufungsfrist von zehn Tagen eingereicht.
3.3 Die Beschwerdegegner führen an, Art. 145 ZPO sei auch auf das Rechtsmittelverfahren anwendbar. Zudem bleibe die Praxis zu falschen Rechtsmittelbelehrungen trotz der Hinweispflicht in Art. 145 Abs. 3 ZPO anwendbar. Hätten demnach die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer vorliegend um die Ausnahme vom Fristenstillstand gewusst, habe der unterlassene Hinweis von vornherein keine Folgen. BGE 139 III 78 S. 81
3.3 Art. 145 ZPO Art. 145 Abs. 3 ZPO BGE 139 III 78 S. 81
4.
4. 4.1 Gemäss Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO gilt der Fristenstillstand für "das summarische Verfahren" nicht. Nachfolgend ist zu erörtern, ob dieser Hinweis auf das summarische Verfahren nicht nur das erstinstanzliche Summarverfahren ( Art. 248 ff. ZPO ), sondern auch das Rechtsmittelverfahren gegen einen Summarentscheid umfasst.
4.1 Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO Art. 248 ff. ZPO 4.2 In der Lehre und kantonalen Praxis wird einhellig bejaht, dass der Fristenstillstand bei einem Rechtsmittel gegen einen erstinstanzlichen Summarentscheid nicht gilt, demnach Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO auch auf die Frist für die Berufung gegen einen Summarentscheid anwendbar ist (vgl. beispielsweise HUNGERBÜHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 3 zu Art. 314 ZPO ; JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 3 zu Art. 314 ZPO ; JACQUEMOUD-ROSSARI, Les voies de recours, in: Le Code de procédure civile - Aspects choisis, 2011, S. 121 f.; TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 1373; REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2010, N. 6 f., N. 13 und N. 22 zu Art. 314 ZPO ; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 2 zu Art. 314 ZPO ; TAPPY, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III 122; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, § 26 N. 15; Entscheid FS.2012.1 des Kantonsgerichts St. Gallen vom 29. März 2012; Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 19. Januar 2012, das dem Urteil 5D_21/2012 vom 20. Februar 2012 zugrunde liegt; Urteil ZK1 11 33 des Kantonsgerichts Graubünden vom 18. Juli 2011 E. 1a/ab).
4.2 Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO Art. 314 ZPO Art. 314 ZPO Art. 314 ZPO Art. 314 ZPO 4.3 Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage noch nicht geäussert. Die Gesetzesauslegung hat deshalb zu beantworten, ob sich die Ausnahme gemäss Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO auch auf die Berufungsfrist gegen Entscheide des summarischen Verfahrens bezieht.
4.3 Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinns und der dem Text zugrunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe BGE 139 III 78 S. 82 dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben ( BGE 138 III 166 E. 3.2 S. 168; BGE 137 III 470 E. 6.4 S. 472).
BGE 139 III 78 S. 82
4.4
4.4 4.4.1 Der Wortlaut von Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO nennt einzig das "summarische Verfahren".
4.4.1 Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO 4.4.2 Art. 138 Abs. 2 lit. b des Vorentwurfs der Expertenkommission zur ZPO vom Juni 2003 (nachfolgend VE-ZPO) verwies zusätzlich in Klammer auf die entsprechenden Artikel des summarischen Verfahrens (damals Art. 258 ff. VE-ZPO, heute Art. 248 ff. ZPO ). Dieser Zusatz wurde in Art. 143 Abs. 2 lit. c des Entwurfs vom 28. Juni 2006 zur ZPO (nachfolgend E-ZPO; BBl 2006 7444) nicht mehr aufgeführt. Das vorliegend aufgeworfene Problem wurde im Gesetzgebungsverfahren nicht thematisiert.
4.4.2 Art. 248 ff. ZPO 4.4.3 Art. 145 ZPO findet sich im 1. Teil ("Allgemeine Bestimmungen") der Zivilprozessordnung. Die Bestimmung umfasst sowohl gesetzliche als auch richterliche Fristen. Zu den gesetzlichen Fristen zählen namentlich die Rechtsmittelfristen. Art. 145 ZPO bezieht sich demnach aufgrund seiner Stellung als auch seines Inhalts auch auf das Rechtsmittelverfahren.
4.4.3 Art. 145 ZPO Art. 145 ZPO 4.4.4 Typisches Merkmal des summarischen Verfahrens ist neben der Flexibilität dessen Schnelligkeit (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO [nachfolgend Botschaft ZPO], BBl 2006 7349 Ziff. 5.17; BGE 138 III 252 E. 2.1 S. 254). Das Ziel der Verfahrensbeschleunigung soll nicht nur im erstinstanzlichen Verfahren gelten, sondern auch im Rechtsmittelverfahren, weshalb eine verkürzte Rechtsmittelfrist gilt ( Art. 314 Abs. 1 und Art. 321 Abs. 2 ZPO ). Hinzu kommt, dass die Regeln über das summarische Verfahren auch für das Berufungsverfahren gelten (vgl. BGE 138 III 252 E. 2.1 S. 254).
4.4.4 Art. 314 Abs. 1 und Art. 321 Abs. 2 ZPO 4.4.5 Aus diesen Gründen wird ersichtlich, dass die Ausnahme nach Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO auch im Rechtsmittelverfahren gelten muss. Dieses Ergebnis drängt sich auch aus einem anderen Grund auf: Im bundesgerichtlichen Verfahren gilt der Fristenstillstand für die vorsorglichen Massnahmen nicht ( Art. 46 Abs. 2 BGG ; die in Art. 46 Abs. 2 und Art. 98 BGG verwendeten Begriffe der vorsorglichen Massnahme sind im Bereich der Zivilsachen gleichbedeutend: BGE 135 III 430 E. 1.1 S. 431; BGE 134 III 667 E. 1.3 S. 668). Würde BGE 139 III 78 S. 83 man Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO einzig auf das erstinstanzliche Verfahren anwenden, hätte dies zur Folge, dass diejenigen vorsorglichen Massnahmen nach Art. 98 BGG, die im Summarverfahren gemäss ZPO ergehen, nur vor der ersten Instanz und vor dem Bundesgericht vom Fristenstillstand ausgenommen wären, nicht aber vor der zweiten Instanz (vgl. dazu TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 15 zu Art. 145 ZPO ).
4.4.5 Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO Art. 46 Abs. 2 BGG Art. 46 Abs. 2 und Art. 98 BGG BGE 139 III 78 S. 83
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO Art. 98 BGG Art. 145 ZPO 4.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO auch auf das Rechtsmittelverfahren gegen im summarischen Verfahren ergangene Entscheide Anwendung findet.
4.5 Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO 5.
5. 5.1 Das Kantonsgericht hat demnach grundsätzlich zu Recht den Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO für die Berechnung der Berufungsfrist nicht beachtet. Es bleibt zu prüfen, ob der fehlende Hinweis gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO daran etwas zu ändern vermag.
5.1 Art. 145 Abs. 1 ZPO Art. 145 Abs. 3 ZPO 5.2 Nach Art. 238 lit. f ZPO hat der Entscheid eine Rechtsmittelbelehrung zu enthalten, sofern die Parteien auf die Rechtsmittel nicht verzichtet haben. Diese Bestimmung des ordentlichen Verfahrens gilt auch für im summarischen Verfahren ergangene Entscheide ( Art. 219 ZPO ). Da die Ausnahme vom Fristenstillstand nach Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO wie erwähnt auch auf das Rechtsmittelverfahren Anwendung findet, bildet der Hinweis gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO Bestandteil der Rechtsmittelbelehrung.
5.2 Art. 238 lit. f ZPO Art. 219 ZPO Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO Art. 145 Abs. 3 ZPO Nachfolgend ist zu erörtern, welche Bedeutung der Hinweispflicht nach Art. 145 Abs. 3 ZPO zukommt.
Art. 145 Abs. 3 ZPO 5.3 Nach einem überwiegenden Teil der Lehre ist die Hinweispflicht zwingend und bewirkt deren Fehlen, dass der Fristenstillstand entgegen Art. 145 Abs. 2 ZPO gilt (vgl. beispielsweise MERZ, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], a.a.O., N. 17 zu Art. 145 ZPO ; TREZZINI, a.a.O., S. 613, wonach der Hinweis eine "conditio sine qua non" für die Ausnahme vom Fristenstillstand darstelle; STAEHELIN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 4 zu Art. 145 ZPO ; REETZ, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 23 zu Vorbemerkungen Art. 308-318 ZPO ; HOFFMANN-NOWOTNY, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 9 zu Art. 145 ZPO ; MARBACHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 7 zu Art. 145 ZPO ; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 5 zu Art. 145 ZPO ; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 17 BGE 139 III 78 S. 84 N. 11). BENN weist zusätzlich darauf hin, dass die bundesgerichtliche Praxis zu den fehlerhaften Rechtsmittelbelehrungen, wonach die Partei sich nur auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verlassen darf, wenn dies nicht gegen Treu und Glauben verstösst, aufgrund des klaren Wortlauts von Art. 145 Abs. 3 ZPO nicht angewendet werden sollte (BENN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 8 zu Art. 145 ZPO ). Gleicher Meinung sind implizit wohl auch HOFMANN/LÜSCHER, nach denen die - auf Treu und Glauben beruhende - Hinweispflicht auch gegenüber anwaltlich vertretenen Parteien gilt (HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, S. 25 und S. 75).
5.3 Art. 145 Abs. 2 ZPO Art. 145 ZPO Art. 145 ZPO Art. 308-318 ZPO Art. 145 ZPO Art. 145 ZPO Art. 145 ZPO BGE 139 III 78 S. 84
Art. 145 Abs. 3 ZPO Art. 145 ZPO Gegenteiliges vertritt hingegen TAPPY, nach dem die erwähnte Rechtsfolge (Geltung des Fristenstillstands bei fehlendem Hinweis) unter dem Vorbehalt steht, dass die Partei gestützt auf die Praxis zu fehlerhaften Rechtsmittelbelehrungen in ihrem Vertrauen nicht zu schützen ist (TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 16 zu Art. 145 ZPO ). In der kantonalen Praxis haben etwa die Kantonsgerichte der Kantone Waadt und Freiburg diese Lehrmeinung übernommen und wenden Art. 145 Abs. 2 ZPO (das heisst kein Fristenstillstand) auch bei fehlendem Hinweis nach Art. 145 Abs. 3 ZPO in der Rechtsmittelbelehrung an, sofern die Partei anwaltlich vertreten ist (Urteil 101 2012-89 des Kantonsgerichts Freiburg vom 25. April 2012; Urteil HC/2012/28 des Kantonsgerichts Waadt vom 18. November 2011 E. 4).
Art. 145 ZPO Art. 145 Abs. 2 ZPO Art. 145 Abs. 3 ZPO 5.4
5.4 5.4.1 Der Wortlaut von Art. 145 Abs. 3 ZPO auferlegt dem Gericht die Pflicht, die Parteien auf die Ausnahmen vom Fristenstillstand ( Art. 145 Abs. 2 ZPO ) hinzuweisen. Die Hinweispflicht gilt nach dem Gesetzestext für die "Parteien", wobei nicht danach unterschieden wird, ob diese anwaltlich vertreten sind oder nicht (anders als beispielsweise bei der Aufklärungspflicht gemäss Art. 97 ZPO ).
5.4.1 Art. 145 Abs. 3 ZPO Art. 145 Abs. 2 ZPO Art. 97 ZPO 5.4.2 Art. 145 Abs. 3 ZPO verfolgt den Zweck, in Bezug auf den Fristenstillstand Rechtssicherheit zu schaffen. Insoweit sollte dem Gericht - und nicht den Parteien - die Pflicht übertragen werden, dies im Auge zu behalten und darauf aufmerksam zu machen. Für die Ausnahmen vom Fristenstillstand sollten sich die Parteien auf die Ausführungen des Gerichts verlassen dürfen.
5.4.2 Art. 145 Abs. 3 ZPO Dieser Zweck der Hinweispflicht würde für sich aber noch nicht ausschliessen, das Vertrauen der Partei in den falschen oder fehlenden BGE 139 III 78 S. 85 Hinweis auf die Ausnahme gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO auszuschliessen. Denn das Vertrauen einer Partei in eine falsche oder unvollständige Rechtsmittelbelehrung wird nur dann geschützt, wenn sie sich nach Treu und Glauben (nunmehr Art. 52 ZPO ) auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verlassen durfte. Wer die Unrichtigkeit erkannte oder hätte erkennen können, verdient keinen Schutz (vgl. zu dieser Praxis BGE 138 I 49 E. 8.3 S. 53 f.; BGE 135 III 374 E. 1.2.2.1 S. 376).
BGE 139 III 78 S. 85
Art. 145 Abs. 2 ZPO Art. 52 ZPO 5.4.3 Zu prüfen ist, ob die Materialien zuverlässigen Aufschluss darüber geben, welche Bedeutung der Hinweispflicht gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO zukommt. Nach ständiger Rechtsprechung stellen die Materialien gerade bei jüngeren Gesetzen ein wichtiges Erkenntnismittel dar, von dem im Rahmen der Auslegung stets Gebrauch zu machen ist ( BGE 137 III 470 E. 6.5.2 S. 472 mit Hinweisen).
5.4.3 Art. 145 Abs. 3 ZPO Art. 138 Abs. 3 VE-ZPO hatte bereits fast denselben Wortlaut wie der heutige Art. 145 Abs. 3 ZPO und lautete wie folgt: "Die Parteien sind auf die Ausnahmen vom Stillstand der Fristen hinzuweisen." Der Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission vom Juni 2003 führte dazu in der Kommentierung zu Art. 138 VE-ZPO Folgendes aus: "Das Gericht muss die Parteien auf eine solche Ausnahme hinweisen (Abs. 3). Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Ordnungsvorschrift, sondern dieser Hinweis ist konstitutiv für den ausnahmsweisen Fristenlauf während der Gerichtsferien. Wird er unterlassen, so stehen die Fristen still." Diese Kommentarstelle versah die Expertenkommission mit einem Verweis auf die entsprechende Praxis im Kanton Zürich (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, N. 17 zu § 140 GVG ; diese zürcherische Praxis geht zurück auf einen Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 21. April 1978, in: SJZ 74/1978 S. 196).
Art. 145 Abs. 3 ZPO § 140 GVG Trotz einiger Kritik im Vernehmlassungsverfahren (vgl. dazu die Zusammenstellung der Vernehmlassungen zum Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Schweizerische Zivilprozessordnung, 2004, S. 384 f.; JACQUEMOUD-ROSSARI, Les parties et les actes des parties; le défaut; la notification et les délais, in: Le Projet de Code de procédure civile fédérale, 2008, S. 128) wurde die Bestimmung in Art. 143 Abs. 3 E-ZPO (BBl 2006 7444) beibehalten und enthielt bereits den heutigen Wortlaut von Art. 145 Abs. 3 ZPO. Die Botschaft zur ZPO präzisierte dies wie folgt (Botschaft ZPO, BBl 2006 7309 Ziff. 5.9.3 zu Art. 143 E-ZPO): "Das Gericht muss die Parteien auf diese Ausnahmen hinweisen (...). Fehlt der Hinweis, stehen die Fristen BGE 139 III 78 S. 86 gleichwohl still." Art. 143 Abs. 3 E-ZPO gab weder in den vorberatenden Kommissionen noch in den eidgenössischen Räten zu Diskussionen Anlass.
Art. 145 Abs. 3 ZPO BGE 139 III 78 S. 86
Die Hinweispflicht gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO stellt demnach eine Gültigkeitsvorschrift dar. Dem Gesetzgeber war zudem (was insbesondere aus dem Verweis auf die zitierte Praxis des Kantons Zürich ersichtlich wird) durchaus bewusst, dass die Hinweispflicht gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO auch auf die Rechtsmittelbelehrungen Anwendung finden würde. Angesichts dieser ausdrücklichen Statuierung der Hinweispflicht (die sich beispielsweise in anderen Bundesgesetzen wie Art. 22a VwVG nicht findet) bleibt - insbesondere gestützt auf die klaren Materialien - nun aber kein Spielraum, um die konstitutive Hinweispflicht dadurch aufzuweichen, als sich die Parteien einzig darauf berufen könnten, wenn sie den Mangel nicht erkannten oder hätten erkennen können. Offensichtlich nimmt der Gesetzgeber mit dieser Regelung in Kauf, dass die Hinweispflicht gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO in gewissem Sinn absolut gilt.
Art. 145 Abs. 3 ZPO Art. 145 Abs. 3 ZPO Art. 22a VwVG Art. 145 Abs. 3 ZPO 5.5 Die Beschwerde erweist sich demnach insoweit als begründet. Ist der Fristenstillstand mangels entsprechendem Hinweis in der Rechtsmittelbelehrung zu beachten, ist die Berufung rechtzeitig erfolgt ( Art. 145 Abs. 1 lit. c, Art. 146 Abs. 1 und Art. 143 Abs. 1 ZPO ) und ist das Kantonsgericht zu Unrecht von einer verspäteten Berufung ausgegangen. Es erübrigt sich demnach, die weiteren von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen zu prüfen ( BGE 136 III 534 E. 4.4 S. 538).
5.5 Art. 145 Abs. 1 lit. c, Art. 146 Abs. 1 und Art. 143 Abs. 1 ZPO
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Urteilskopf 139 III 7 2. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A.X. et B.X. contre H.Z. et consorts (recours en matière civile) 4A_313/2012 du 5 novembre 2012 Regeste Art. 169 ZGB, Art. 266m, 266n und 266o OR, Art. 2 Abs. 2 ZGB ; Mietvertrag, Zustellung der Kündigung, Familienwohnung, Rechtsmissbrauch. Bestand einer Familienwohnung im Sinne von Art. 266m und 266n OR. Beweislastverteilung (E. 2.2). Ratio legis der doppelten Zustellung nach Art. 266n OR (E. 2.3.1). Die Mieterin, die sich auf Art. 266n OR beruft und geltend macht, die Kündigung sei nichtig, da diese ihrem Ehemann nicht zugestellt worden sei, verhält sich rechtsmissbräuchlich, wenn der Ehemann die Familienwohnung verlassen hat und sich für die Kündigung überhaupt nicht interessiert (E. 2.3.2). Sachverhalt ab Seite 8 BGE 139 III 7 S. 8 A. A.X. et sa mère, B.X., sont locataires, depuis le 1 er juillet 1993, d'un appartement de trois pièces au 4 e étage de l'immeuble sis 2, rue (...), à Genève. B.X. n'a jamais habité l'appartement, mais elle a signé le contrat de bail en qualité de colocataire pour fournir ainsi au bailleur une sorte de garantie en faveur de sa fille. Le 4 février 2002, A.X. a épousé M., lequel a pris le nom de famille de son épouse. Il résulte des témoignages que les époux ont vécu ensemble dans l'appartement, puis que M.X. a quitté le domicile conjugal pour aller vivre chez une amie. La date de son départ n'a pas pu être établie avec certitude. Depuis octobre 2004, H.Z. et F.Z. sont les propriétaires de l'appartement et, par voie de conséquence, les bailleurs. Par avis officiel expédié le 19 mai 2009 à A.X., à l'adresse de l'appartement loué, et à B.X., tant à son adresse effective qu'à celle de l'appartement loué, les bailleurs ont résilié le bail pour le 31 août 2009, en invoquant le besoin personnel de loger un de leurs proches. Les plis recommandés n'ont pas été retirés par les locataires. B. Par requête adressée le 20 juillet 2009 à la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du canton de Genève, A.X., B.X. et M.X. ont conclu à la nullité du congé, pour le motif qu'il n'avait pas été notifié à l'époux de A.X. Subsidiairement, ils ont demandé une prolongation de bail pour une durée de quatre ans. Les bailleurs se sont opposés à la demande, en faisant valoir que l'appartement n'était plus le logement d'une famille en raison du départ de M.X. et que la prolongation du bail avait été demandée tardivement. Ils ont, de leur côté, demandé l'évacuation des locataires et les deux procédures ont été jointes. Les deux requêtes jointes n'ayant pas été conciliées, le Tribunal des baux et loyers a été saisi. BGE 139 III 7 S. 9 M.X. ne s'est pas présenté en comparution personnelle et n'a pas pris de conclusions, ni en première instance, ni en appel, montrant ainsi qu'il se désintéressait de la procédure et, par voie de conséquence, du sort de l'appartement en cause. Par jugement du 19 mai 2011, le Tribunal des baux et loyers a déclaré valable le congé donné par H.Z. et F.Z. à A.X. et à B.X. pour l'appartement loué et a condamné les locataires à évacuer les lieux immédiatement, avec suite de débours. Saisie d'un appel formé par A.X. et B.X., la Cour de justice, Chambre des baux et loyers, a confirmé le jugement attaqué par arrêt du 23 avril 2012. La cour cantonale a considéré qu'il appartenait aux locataires de prouver les faits permettant de constater que l'appartement était encore un logement familial au moment de la notification de la résiliation et qu'ils n'étaient pas parvenus à apporter cette preuve. Ainsi, les bailleurs n'étaient pas tenus de notifier séparément la résiliation à l'époux de A.X. Quant à la demande de prolongation du bail, elle a été formée tardivement, de sorte que le contrat s'est éteint et que les locataires doivent restituer les locaux. C. A.X. et B.X. exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 23 avril 2012. Invoquant une violation (...) des art. 8 CC, 266n et 266o CO, elles concluent, sous suite de dépens, à l'annulation des jugements cantonaux et au constat de la nullité du congé; subsidiairement, elles demandent le renvoi de la cause à la cour cantonale. (...) Les intimés ont conclu au rejet du recours avec suite de dépens. (...) Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.2 Les recourantes se plaignent d'une violation de l' art. 8 CC en tant que norme régissant la répartition du fardeau de la preuve. Il résulte des constatations cantonales que les parties sont liées par un contrat de bail à loyer ( art. 253 CO ), qui ne présente aucun caractère international. En l'absence d'une disposition spéciale instituant une présomption, l' art. 8 CC répartit le fardeau de la preuve pour toutes les prétentions fondées sur le droit fédéral et détermine, sur cette base, laquelle des BGE 139 III 7 S. 10 parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve ( ATF 129 III 18 consid. 2.6 p. 24; ATF 127 III 519 consid. 2a p. 522). Il en résulte que la partie demanderesse doit prouver les faits qui fondent sa prétention, tandis que la partie adverse doit prouver les faits qui entraînent l'extinction ou la perte du droit ( ATF 130 III 321 consid. 3.1 p. 323). Ainsi, les faits qui empêchent la naissance d'un droit ou en provoquent l'extinction doivent être prouvés par la partie qui les allègue ( ATF 132 III 186 consid. 8.3 p. 206). S'il existe une exception à une règle générale, il appartient à la partie qui invoque cette exception de prouver que les conditions en sont remplies ( ATF 132 III 186 consid. 5.1 p. 197). En l'espèce, les bailleurs ont prouvé qu'ils avaient donné le congé en envoyant à chacune des locataires une formule agréée par le canton, dûment remplie, qui indique au locataire la manière dont il doit procéder s'il entend contester le congé ou demander la prolongation du bail ( art. 266l al. 2 CO ; art. 9 al. 1 OBLF [RS 221.213.11]). Ils ont ainsi établi les faits permettant de constater, selon la règle générale, la validité formelle de la résiliation. Les recourantes invoquent cependant une règle d'exception pour le cas particulier où la chose louée est un logement familial ( art. 266m et 266n CO ). Il ressort clairement du titre marginal de la loi que l' art. 266l CO exprime le principe général et que l'hypothèse d'un logement familial constitue une exception. Il découle des principes rappelés ci-dessus que celui qui invoque une règle d'exception pour paralyser les effets d'un acte juridique doit prouver les faits permettant de constater que les conditions de l'exception sont réalisées. La doctrine s'est également exprimée dans ce sens (MURIEL BARRELET, in Droit du bail à loyer, Bohnet/Montini [éd.], 2010, n° 4 ad art. 266n CO ). C'est en vain que les recourantes s'appuient sur l' ATF 136 III 257 (consid. 2.2 p. 259 s.), ainsi que sur l'avis d'un auteur de doctrine (IVO SCHWANDER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4 e éd. 2010, n° 10 ad art. 169 CC ), pour soutenir qu'il appartient à la personne qui allègue la perte du caractère familial du logement d'en apporter la preuve. Dans cet arrêt publié, le Tribunal fédéral, sous l'angle de l' art. 169 CC, a tranché un litige pendant entre deux conjoints; il a indiqué que lorsqu'il est établi qu'un logement - en l'espèce une villa que l'époux, titulaire des droits réels, désirait vendre - remplissait les caractéristiques du logement familial, il appartient alors à l'époux (qui a l'intention de vendre) de démontrer que tel n'est plus le cas au départ de l'épouse. Sous cet angle, ce précédent n'a donc aucun point BGE 139 III 7 S. 11 commun avec la situation d'espèce qui nécessite de répartir le fardeau de la preuve, non pas entre les conjoints, mais entre les recourantes (colocataires) et les bailleurs. Quant à la décision du Tribunal fédéral du 23 mars 2007 (arrêt 4C.441/2006) également citée par les recourantes, elle ne leur est d'aucune aide. Elle laisse plutôt entendre que c'est bien à l'époque de la notification de la résiliation que le locataire doit démontrer le caractère familial du logement (cf. arrêt précité consid. 4.3.2). La cour cantonale n'a dès lors pas violé les règles sur le fardeau de la preuve découlant de l' art. 8 CC en affirmant qu'il incombait aux locataires de prouver les faits permettant de constater que le logement loué, au moment de la notification de la résiliation, constituait un logement familial. Le grief soulevé à ce sujet par les recourantes est donc également infondé. 2.3 Invoquant une violation des art. 266n et 266o CO, les recourantes se prévalent de la jurisprudence selon laquelle, en cas de conflit conjugal, le logement ne perd pas nécessairement son caractère familial dès que les époux cessent de vivre ensemble (cf. ATF 136 III 257 consid. 2.1 p. 259). Il ressort cependant de l'arrêt cité que cette jurisprudence est intimement liée à la ratio legis des dispositions précitées. 2.3.1 Les art. 169 CC, 266m et 266n CO ont été conçus dans le même but et tendent à protéger de manière particulière les époux ou partenaires enregistrés dans leur faculté d'occuper le logement de la famille. La notion de logement de famille recouvre le lieu qui remplit la fonction de logement et de centre de vie de la famille. Seuls bénéficient de cette protection les époux mariés avec ou sans enfant(s) ( ATF 136 III 257 consid. 2.1 p. 259) et les partenaires enregistrés (RO 2005 5702). Le logement perd son caractère familial en cas de dissolution définitive du mariage ou du partenariat enregistré, lorsque les deux époux ou partenaires ont renoncé à le considérer comme tel, lorsqu'ils l'ont quitté ou ont décidé de son attribution définitive à l'un d'eux ( ATF 114 II 396 consid. 5b p. 399). Le logement perd également son caractère familial lorsque l'époux ou le partenaire bénéficiaire de la protection légale quitte, de son propre chef, le logement familial de manière définitive ou pour une durée indéterminée ( ATF 136 III 257 consid. 2.1 p. 259; cf. également: PETER HIGI, Zürcher Kommentar, BGE 139 III 7 S. 12 1995, n° 15 ad art. 266m-266n CO ; BURKHALTER/MARTINEZ-FAVRE, Le droit suisse du bail à loyer, Commentaire, 2011, n° 10 ad art. 266l-266o CO ). La réglementation des art. 169 CC, 266m et 266n CO est conçue pour éviter, en cas de conflit conjugal (ou entre partenaires), que l'époux (ou le partenaire), qui n'est pas titulaire du droit réel ou du droit personnel dont dépend le logement familial, se trouve privé de toute possibilité de l'occuper parce que l'autre, ayant quitté les lieux, ou ayant la volonté de lui nuire, dispose du droit réel sur le logement ou ne fait pas valoir ses droits de locataire (cf. ATF 114 II 396 consid. 5a p. 399). Ainsi, il est prévu que, dans le cas d'un congé donné par le bailleur, celui-ci doit être communiqué séparément au locataire et à son conjoint ou partenaire (non titulaire du bail) afin que chacun puisse faire valoir, indépendamment de l'autre, les droits qui appartiennent normalement au locataire. Cette double notification est prévue sous peine de nullité ( art. 266o CO ). La double notification a donc pour but de protéger l'époux (ou le partenaire enregistré) non titulaire du bail contre le risque de ne pas recevoir la notification et d'être ainsi privé de toute possibilité de s'opposer au congé ou de demander une prolongation du bail ( ATF 118 II 42 consid. 3b p. 44). 2.3.2 En l'espèce, il n'a pas été constaté que l'époux de la première recourante aurait signé le bail en qualité de colocataire ou qu'il y aurait adhéré à la suite du mariage (cf. art. 11.3 al. 4 du contrat-cadre romand déclaré de force obligatoire générale par l'Arrêté y relatif du Conseil fédéral du 5 septembre 2001 [FF 2001 5509 et 5515]). Il n'a donc, sous l'angle des droits réels et du droit des obligations, aucun droit sur le logement en cause. L' art. 266n CO est conçu pour le protéger en cas de résiliation par le bailleur et lui permettre de faire valoir, le cas échéant, les droits qui appartiennent à un locataire. Or, il ressort des constatations cantonales que l'époux de la première recourante a quitté définitivement les lieux, qu'il se désintéresse de la présente procédure et, par voie de conséquence, du sort de l'appartement en cause. Quant aux deux recourantes, elles ont reçu chacune, à leur adresse, une notification sur formule officielle qui leur indiquait quels étaient leurs droits. Elles n'ont donc en rien été lésées par l'absence de notification à l'époux. Si elles ne sont pas allées chercher les plis recommandés qui leur étaient destinés, elles ne peuvent s'en prendre qu'à elles-mêmes. Par leur argumentation, les recourantes invoquent en réalité l'intérêt d'un tiers (à savoir l'époux de la première recourante), alors que BGE 139 III 7 S. 13 ce dernier se désintéresse totalement de la question. Elles tentent ainsi d'utiliser une norme protectrice d'une manière totalement étrangère à son but, ce qui constitue un abus de droit (cf. ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 p. 169; ATF 134 I 65 consid. 5.1 p. 72 s.; expressément sous l'angle de l' art. 169 CC : YVAN GUICHARD, Les restrictions au droit de disposer du logement de la famille, 2002, p. 143 s. et note de pied 475). Leur argumentation doit donc être écartée. 2.4 Dès lors que les recourantes ne peuvent pas se prévaloir de l'absence de notification à l'époux de la première recourante d'une part parce qu'elles n'ont pas prouvé qu'il s'agissait encore d'un logement familial et, d'autre part, parce qu'elles invoquent de manière abusive une norme protectrice conçue dans l'intérêt d'un tiers, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en écartant la conclusion tendant à faire constater la nullité de la résiliation. Comme les recourantes n'ont pas saisi l'autorité de conciliation dans les trente jours dès réception du congé (ce qui a été constaté par la cour cantonale), c'est à juste titre que leur demande de prolongation du bail a été rejetée ( art. 273 al. 2 let. a CO ). Le bail ayant ainsi pris fin, les locataires ont l'obligation de restituer la chose louée ( art. 267 al. 1 CO ), de sorte qu'elles ont été condamnées à évacuer les lieux sans violer le droit fédéral.
Urteilskopf
2. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A.X. et B.X. contre H.Z. et consorts (recours en matière civile)
4A_313/2012 du 5 novembre 2012
Regeste Art. 169 ZGB, Art. 266m, 266n und 266o OR, Art. 2 Abs. 2 ZGB ; Mietvertrag, Zustellung der Kündigung, Familienwohnung, Rechtsmissbrauch. Bestand einer Familienwohnung im Sinne von Art. 266m und 266n OR. Beweislastverteilung (E. 2.2). Ratio legis der doppelten Zustellung nach Art. 266n OR (E. 2.3.1). Die Mieterin, die sich auf Art. 266n OR beruft und geltend macht, die Kündigung sei nichtig, da diese ihrem Ehemann nicht zugestellt worden sei, verhält sich rechtsmissbräuchlich, wenn der Ehemann die Familienwohnung verlassen hat und sich für die Kündigung überhaupt nicht interessiert (E. 2.3.2).
Regeste
Art. 169 ZGB, Art. 266m, 266n und 266o OR, Art. 2 Abs. 2 ZGB ; Mietvertrag, Zustellung der Kündigung, Familienwohnung, Rechtsmissbrauch. Bestand einer Familienwohnung im Sinne von Art. 266m und 266n OR. Beweislastverteilung (E. 2.2). Ratio legis der doppelten Zustellung nach Art. 266n OR (E. 2.3.1). Die Mieterin, die sich auf Art. 266n OR beruft und geltend macht, die Kündigung sei nichtig, da diese ihrem Ehemann nicht zugestellt worden sei, verhält sich rechtsmissbräuchlich, wenn der Ehemann die Familienwohnung verlassen hat und sich für die Kündigung überhaupt nicht interessiert (E. 2.3.2).
Art. 169 ZGB Art. 266m, 266n und 266o OR Art. 2 Abs. 2 ZGB Bestand einer Familienwohnung im Sinne von Art. 266m und 266n OR. Beweislastverteilung (E. 2.2).
Art. 266m und 266n OR Ratio legis der doppelten Zustellung nach Art. 266n OR (E. 2.3.1).
Art. 266n OR Die Mieterin, die sich auf Art. 266n OR beruft und geltend macht, die Kündigung sei nichtig, da diese ihrem Ehemann nicht zugestellt worden sei, verhält sich rechtsmissbräuchlich, wenn der Ehemann die Familienwohnung verlassen hat und sich für die Kündigung überhaupt nicht interessiert (E. 2.3.2).
Art. 266n OR Sachverhalt ab Seite 8
Sachverhalt ab Seite 8 BGE 139 III 7 S. 8
BGE 139 III 7 S. 8
A. A.X. et sa mère, B.X., sont locataires, depuis le 1 er juillet 1993, d'un appartement de trois pièces au 4 e étage de l'immeuble sis 2, rue (...), à Genève.
A. B.X. n'a jamais habité l'appartement, mais elle a signé le contrat de bail en qualité de colocataire pour fournir ainsi au bailleur une sorte de garantie en faveur de sa fille.
Le 4 février 2002, A.X. a épousé M., lequel a pris le nom de famille de son épouse. Il résulte des témoignages que les époux ont vécu ensemble dans l'appartement, puis que M.X. a quitté le domicile conjugal pour aller vivre chez une amie. La date de son départ n'a pas pu être établie avec certitude.
Depuis octobre 2004, H.Z. et F.Z. sont les propriétaires de l'appartement et, par voie de conséquence, les bailleurs.
Par avis officiel expédié le 19 mai 2009 à A.X., à l'adresse de l'appartement loué, et à B.X., tant à son adresse effective qu'à celle de l'appartement loué, les bailleurs ont résilié le bail pour le 31 août 2009, en invoquant le besoin personnel de loger un de leurs proches. Les plis recommandés n'ont pas été retirés par les locataires.
B. Par requête adressée le 20 juillet 2009 à la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du canton de Genève, A.X., B.X. et M.X. ont conclu à la nullité du congé, pour le motif qu'il n'avait pas été notifié à l'époux de A.X. Subsidiairement, ils ont demandé une prolongation de bail pour une durée de quatre ans.
B. Les bailleurs se sont opposés à la demande, en faisant valoir que l'appartement n'était plus le logement d'une famille en raison du départ de M.X. et que la prolongation du bail avait été demandée tardivement. Ils ont, de leur côté, demandé l'évacuation des locataires et les deux procédures ont été jointes.
Les deux requêtes jointes n'ayant pas été conciliées, le Tribunal des baux et loyers a été saisi. BGE 139 III 7 S. 9
BGE 139 III 7 S. 9
M.X. ne s'est pas présenté en comparution personnelle et n'a pas pris de conclusions, ni en première instance, ni en appel, montrant ainsi qu'il se désintéressait de la procédure et, par voie de conséquence, du sort de l'appartement en cause.
Par jugement du 19 mai 2011, le Tribunal des baux et loyers a déclaré valable le congé donné par H.Z. et F.Z. à A.X. et à B.X. pour l'appartement loué et a condamné les locataires à évacuer les lieux immédiatement, avec suite de débours.
Saisie d'un appel formé par A.X. et B.X., la Cour de justice, Chambre des baux et loyers, a confirmé le jugement attaqué par arrêt du 23 avril 2012. La cour cantonale a considéré qu'il appartenait aux locataires de prouver les faits permettant de constater que l'appartement était encore un logement familial au moment de la notification de la résiliation et qu'ils n'étaient pas parvenus à apporter cette preuve. Ainsi, les bailleurs n'étaient pas tenus de notifier séparément la résiliation à l'époux de A.X. Quant à la demande de prolongation du bail, elle a été formée tardivement, de sorte que le contrat s'est éteint et que les locataires doivent restituer les locaux.
C. A.X. et B.X. exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 23 avril 2012. Invoquant une violation (...) des art. 8 CC, 266n et 266o CO, elles concluent, sous suite de dépens, à l'annulation des jugements cantonaux et au constat de la nullité du congé; subsidiairement, elles demandent le renvoi de la cause à la cour cantonale. (...)
C. art. 8 CC Les intimés ont conclu au rejet du recours avec suite de dépens. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
2.
2. 2.2 Les recourantes se plaignent d'une violation de l' art. 8 CC en tant que norme régissant la répartition du fardeau de la preuve.
2.2 art. 8 CC Il résulte des constatations cantonales que les parties sont liées par un contrat de bail à loyer ( art. 253 CO ), qui ne présente aucun caractère international. art. 253 CO En l'absence d'une disposition spéciale instituant une présomption, l' art. 8 CC répartit le fardeau de la preuve pour toutes les prétentions fondées sur le droit fédéral et détermine, sur cette base, laquelle des BGE 139 III 7 S. 10 parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve ( ATF 129 III 18 consid. 2.6 p. 24; ATF 127 III 519 consid. 2a p. 522). Il en résulte que la partie demanderesse doit prouver les faits qui fondent sa prétention, tandis que la partie adverse doit prouver les faits qui entraînent l'extinction ou la perte du droit ( ATF 130 III 321 consid. 3.1 p. 323). Ainsi, les faits qui empêchent la naissance d'un droit ou en provoquent l'extinction doivent être prouvés par la partie qui les allègue ( ATF 132 III 186 consid. 8.3 p. 206). S'il existe une exception à une règle générale, il appartient à la partie qui invoque cette exception de prouver que les conditions en sont remplies ( ATF 132 III 186 consid. 5.1 p. 197). art. 8 CC BGE 139 III 7 S. 10
En l'espèce, les bailleurs ont prouvé qu'ils avaient donné le congé en envoyant à chacune des locataires une formule agréée par le canton, dûment remplie, qui indique au locataire la manière dont il doit procéder s'il entend contester le congé ou demander la prolongation du bail ( art. 266l al. 2 CO ; art. 9 al. 1 OBLF [RS 221.213.11]). Ils ont ainsi établi les faits permettant de constater, selon la règle générale, la validité formelle de la résiliation. art. 266l al. 2 CO art. 9 al. 1 OBLF Les recourantes invoquent cependant une règle d'exception pour le cas particulier où la chose louée est un logement familial ( art. 266m et 266n CO ). Il ressort clairement du titre marginal de la loi que l' art. 266l CO exprime le principe général et que l'hypothèse d'un logement familial constitue une exception. Il découle des principes rappelés ci-dessus que celui qui invoque une règle d'exception pour paralyser les effets d'un acte juridique doit prouver les faits permettant de constater que les conditions de l'exception sont réalisées. La doctrine s'est également exprimée dans ce sens (MURIEL BARRELET, in Droit du bail à loyer, Bohnet/Montini [éd.], 2010, n° 4 ad art. 266n CO ). art. 266m et 266n CO art. 266l CO art. 266n CO C'est en vain que les recourantes s'appuient sur l' ATF 136 III 257 (consid. 2.2 p. 259 s.), ainsi que sur l'avis d'un auteur de doctrine (IVO SCHWANDER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4 e éd. 2010, n° 10 ad art. 169 CC ), pour soutenir qu'il appartient à la personne qui allègue la perte du caractère familial du logement d'en apporter la preuve. Dans cet arrêt publié, le Tribunal fédéral, sous l'angle de l' art. 169 CC, a tranché un litige pendant entre deux conjoints; il a indiqué que lorsqu'il est établi qu'un logement - en l'espèce une villa que l'époux, titulaire des droits réels, désirait vendre - remplissait les caractéristiques du logement familial, il appartient alors à l'époux (qui a l'intention de vendre) de démontrer que tel n'est plus le cas au départ de l'épouse. Sous cet angle, ce précédent n'a donc aucun point BGE 139 III 7 S. 11 commun avec la situation d'espèce qui nécessite de répartir le fardeau de la preuve, non pas entre les conjoints, mais entre les recourantes (colocataires) et les bailleurs. art. 169 CC art. 169 CC BGE 139 III 7 S. 11
Quant à la décision du Tribunal fédéral du 23 mars 2007 (arrêt 4C.441/2006) également citée par les recourantes, elle ne leur est d'aucune aide. Elle laisse plutôt entendre que c'est bien à l'époque de la notification de la résiliation que le locataire doit démontrer le caractère familial du logement (cf. arrêt précité consid. 4.3.2).
La cour cantonale n'a dès lors pas violé les règles sur le fardeau de la preuve découlant de l' art. 8 CC en affirmant qu'il incombait aux locataires de prouver les faits permettant de constater que le logement loué, au moment de la notification de la résiliation, constituait un logement familial. art. 8 CC Le grief soulevé à ce sujet par les recourantes est donc également infondé.
2.3 Invoquant une violation des art. 266n et 266o CO, les recourantes se prévalent de la jurisprudence selon laquelle, en cas de conflit conjugal, le logement ne perd pas nécessairement son caractère familial dès que les époux cessent de vivre ensemble (cf. ATF 136 III 257 consid. 2.1 p. 259). Il ressort cependant de l'arrêt cité que cette jurisprudence est intimement liée à la ratio legis des dispositions précitées.
2.3 art. 266n et 266o CO 2.3.1 Les art. 169 CC, 266m et 266n CO ont été conçus dans le même but et tendent à protéger de manière particulière les époux ou partenaires enregistrés dans leur faculté d'occuper le logement de la famille.
2.3.1 art. 169 CC La notion de logement de famille recouvre le lieu qui remplit la fonction de logement et de centre de vie de la famille. Seuls bénéficient de cette protection les époux mariés avec ou sans enfant(s) ( ATF 136 III 257 consid. 2.1 p. 259) et les partenaires enregistrés (RO 2005 5702).
Le logement perd son caractère familial en cas de dissolution définitive du mariage ou du partenariat enregistré, lorsque les deux époux ou partenaires ont renoncé à le considérer comme tel, lorsqu'ils l'ont quitté ou ont décidé de son attribution définitive à l'un d'eux ( ATF 114 II 396 consid. 5b p. 399). Le logement perd également son caractère familial lorsque l'époux ou le partenaire bénéficiaire de la protection légale quitte, de son propre chef, le logement familial de manière définitive ou pour une durée indéterminée ( ATF 136 III 257 consid. 2.1 p. 259; cf. également: PETER HIGI, Zürcher Kommentar, BGE 139 III 7 S. 12 1995, n° 15 ad art. 266m-266n CO ; BURKHALTER/MARTINEZ-FAVRE, Le droit suisse du bail à loyer, Commentaire, 2011, n° 10 ad art. 266l-266o CO ).
BGE 139 III 7 S. 12
art. 266m-266n CO art. 266l-266o CO La réglementation des art. 169 CC, 266m et 266n CO est conçue pour éviter, en cas de conflit conjugal (ou entre partenaires), que l'époux (ou le partenaire), qui n'est pas titulaire du droit réel ou du droit personnel dont dépend le logement familial, se trouve privé de toute possibilité de l'occuper parce que l'autre, ayant quitté les lieux, ou ayant la volonté de lui nuire, dispose du droit réel sur le logement ou ne fait pas valoir ses droits de locataire (cf. ATF 114 II 396 consid. 5a p. 399). art. 169 CC Ainsi, il est prévu que, dans le cas d'un congé donné par le bailleur, celui-ci doit être communiqué séparément au locataire et à son conjoint ou partenaire (non titulaire du bail) afin que chacun puisse faire valoir, indépendamment de l'autre, les droits qui appartiennent normalement au locataire. Cette double notification est prévue sous peine de nullité ( art. 266o CO ). La double notification a donc pour but de protéger l'époux (ou le partenaire enregistré) non titulaire du bail contre le risque de ne pas recevoir la notification et d'être ainsi privé de toute possibilité de s'opposer au congé ou de demander une prolongation du bail ( ATF 118 II 42 consid. 3b p. 44). art. 266o CO 2.3.2 En l'espèce, il n'a pas été constaté que l'époux de la première recourante aurait signé le bail en qualité de colocataire ou qu'il y aurait adhéré à la suite du mariage (cf. art. 11.3 al. 4 du contrat-cadre romand déclaré de force obligatoire générale par l'Arrêté y relatif du Conseil fédéral du 5 septembre 2001 [FF 2001 5509 et 5515]). Il n'a donc, sous l'angle des droits réels et du droit des obligations, aucun droit sur le logement en cause. L' art. 266n CO est conçu pour le protéger en cas de résiliation par le bailleur et lui permettre de faire valoir, le cas échéant, les droits qui appartiennent à un locataire. Or, il ressort des constatations cantonales que l'époux de la première recourante a quitté définitivement les lieux, qu'il se désintéresse de la présente procédure et, par voie de conséquence, du sort de l'appartement en cause.
2.3.2 art. 266n CO Quant aux deux recourantes, elles ont reçu chacune, à leur adresse, une notification sur formule officielle qui leur indiquait quels étaient leurs droits. Elles n'ont donc en rien été lésées par l'absence de notification à l'époux. Si elles ne sont pas allées chercher les plis recommandés qui leur étaient destinés, elles ne peuvent s'en prendre qu'à elles-mêmes. Par leur argumentation, les recourantes invoquent en réalité l'intérêt d'un tiers (à savoir l'époux de la première recourante), alors que BGE 139 III 7 S. 13 ce dernier se désintéresse totalement de la question. Elles tentent ainsi d'utiliser une norme protectrice d'une manière totalement étrangère à son but, ce qui constitue un abus de droit (cf. ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 p. 169; ATF 134 I 65 consid. 5.1 p. 72 s.; expressément sous l'angle de l' art. 169 CC : YVAN GUICHARD, Les restrictions au droit de disposer du logement de la famille, 2002, p. 143 s. et note de pied 475). Leur argumentation doit donc être écartée.
BGE 139 III 7 S. 13
art. 169 CC 2.4 Dès lors que les recourantes ne peuvent pas se prévaloir de l'absence de notification à l'époux de la première recourante d'une part parce qu'elles n'ont pas prouvé qu'il s'agissait encore d'un logement familial et, d'autre part, parce qu'elles invoquent de manière abusive une norme protectrice conçue dans l'intérêt d'un tiers, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en écartant la conclusion tendant à faire constater la nullité de la résiliation.
2.4 Comme les recourantes n'ont pas saisi l'autorité de conciliation dans les trente jours dès réception du congé (ce qui a été constaté par la cour cantonale), c'est à juste titre que leur demande de prolongation du bail a été rejetée ( art. 273 al. 2 let. a CO ). art. 273 al. 2 let. a CO Le bail ayant ainsi pris fin, les locataires ont l'obligation de restituer la chose louée ( art. 267 al. 1 CO ), de sorte qu'elles ont été condamnées à évacuer les lieux sans violer le droit fédéral. art. 267 al. 1 CO
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Urteilskopf 139 III 86 12. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Ethical Coffee Company SA et Ethical Coffee Company (Suisse) SA contre Société des produits Nestlé SA et Nestlé Nespresso SA (recours en matière civile) 4A_508/2012 du 9 janvier 2013 Regeste a Art. 261 ff. ZPO. Gesuch um superprovisorische und vorsorgliche Massnahmen. Rechtsmittel gegen eine "Zwischenentscheidung", die nach Anhörung der Parteien ( Art. 265 Abs. 2 ZPO ) ergangen ist, aber bevor der Richter - vorbehalten neuer Umstände - über alle notwendigen Grundlagen verfügt, um über die beantragten Massnahmen eine endgültige Entscheidung zu treffen, die das vorsorgliche Verfahren abschliesst (E. 1). Regeste b Art. 261 Abs. 1 ZPO. Eingetragene Marke; Glaubhaftigkeit der Gültigkeit (E. 4). Gefahr eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils für die gesuchstellende Partei (E. 5). Erwägungen ab Seite 87 BGE 139 III 86 S. 87 Extrait des considérants: 1. Les intimées contestent la recevabilité du recours à un double titre: l'exigence d'épuisement préalable des voies de droit cantonales ne serait pas satisfaite; en outre, la décision ne serait pas susceptible de causer un préjudice irréparable. 1.1 De l'avis des intimées, le présent recours est irrecevable dès lors qu'il est dirigé contre une décision de mesures superprovisionnelles à laquelle succédera nécessairement une ordonnance provisionnelle de l'autorité cantonale. Les recourantes soutiennent en revanche que l'ordonnance attaquée, nonobstant son intitulé, est en réalité une ordonnance de mesures provisionnelles qui, comme telle, est susceptible d'être déférée au Tribunal fédéral. 1.1.1 Les mesures superprovisionnelles sont rendues en cas d'urgence particulière; elles se distinguent des mesures provisionnelles (ordinaires) uniquement par le fait qu'elles sont rendues sans que la partie adverse soit entendue préalablement ( art. 265 al. 1 CPC ). Si le juge BGE 139 III 86 S. 88 rend de telles mesures, il doit ensuite rapidement entendre la partie adverse et statuer sans délai sur la requête de mesures provisionnelles proprement dites ( art. 265 al. 2 CPC ). Il rend alors une décision sur mesures provisionnelles qui remplace la décision superprovisionnelle. Les mesures provisionnelles restent en principe en vigueur jusqu'à l'entrée en force de la décision au fond; elle peuvent toutefois être modifiées ou révoquées si les circonstances se sont modifiées après leur prononcé, ou s'il s'avère par la suite qu'elles sont injustifiées ( art. 268 CPC ). Les mesures provisionnelles rendues par un tribunal de première instance peuvent être déférées à l'autorité cantonale supérieure par la voie de l'appel ou du recours stricto sensu ( art. 308 al. 1 let. b et art. 319 let. a CPC ); celles rendues par le tribunal supérieur, statuant sur recours ou comme instance cantonale unique, peuvent être portées devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile ou du recours constitutionnel subsidiaire ( art. 98 LTF ). Les mesures superprovisionnelles ne sont en revanche pas susceptibles de recours, ni auprès de l'autorité cantonale supérieure lorsqu'elles émanent d'une autorité inférieure, ni auprès du Tribunal fédéral. L'exclusion de tout recours au Tribunal fédéral découle de l'obligation d'épuiser les voies de recours cantonales; la procédure provisionnelle doit être poursuivie devant l'autorité saisie afin d'obtenir le remplacement des mesures superprovisionnelles par des mesures provisionnelles. Au demeurant, cette exclusion du recours se justifie aussi par le fait que le requérant parviendra en principe plus rapidement à ses fins en continuant la procédure devant le juge saisi plutôt qu'en déposant un recours auprès d'une nouvelle autorité ( ATF 137 III 417 ). Lorsqu'un recours dirigé contre des mesures provisionnelles est admis, que la décision attaquée est annulée, et la cause renvoyée au juge précédent pour nouvelle décision, la procédure se trouve ramenée au stade où elle se trouvait juste avant que la décision annulée soit rendue, c'est-à-dire à un stade où les mesures superprovisionnelles sont encore en vigueur. L'annulation de la décision de mesures provisionnelles fait ainsi renaître les mesures superprovisionnelles (arrêt 4A_178/2011 du 28 juin 2011 consid. 4, non publié à l' ATF 137 III 324 ; apparemment contra LORENZA FERRARI HOFER, Discussions d'arrêts actuels, PJA 2012 p. 281 n os 24-26). 1.1.2 Le juge à qui la cause est renvoyée doit à nouveau, et sans délai, statuer sur la requête de mesures provisionnelles proprement dites, BGE 139 III 86 S. 89 et donc rendre une nouvelle décision de mesures provisionnelles (ordinaires) terminant en principe la procédure provisionnelle, sous réserve d'éléments nouveaux ( art. 268 al. 1 CPC ). Il se peut toutefois que le juge ne soit pas en mesure de statuer à bref délai, notamment lorsque, comme en l'espèce, il est tenu de requérir au préalable une expertise technique succincte. Dans une telle hypothèse, il lui appartient le cas échéant de statuer, au vu des éléments dont il dispose à ce stade, sur le maintien, la modification ou la suppression des mesures précédemment ordonnées à titre superprovisionnel, et ce, pour la durée restante de la procédure provisionnelle, jusqu'à ce qu'il ait réuni les éléments nécessaires pour se prononcer en principe définitivement sur les mesures provisionnelles requises (cf. arrêt 4A_178/2011 précité consid. 4). Une telle décision, qui pourrait être qualifiée d'intermédiaire, a un caractère particulier. Elle intervient après l'audition des parties, mais avant que le juge statue sur la requête de mesures provisionnelles proprement dites et mette ainsi fin à la procédure provisionnelle, sous réserve d'éléments nouveaux. Cette décision intermédiaire ne restera pas en vigueur jusqu'à la décision au fond, mais devra être remplacée par une décision de mesures provisionnelles dès que le juge disposera des éléments nécessaires pour rendre une telle décision, ce qui pourra, selon les circonstances, prendre du temps. Se pose donc la question de savoir si la décision intermédiaire doit être assimilée à une décision de mesures provisionnelles ou à une décision de mesures superprovisionnelles; en dépend l'existence ou non d'une possibilité de recours. Les mesures superprovisionnelles ont pour trait spécifique d'être rendues avant l'audition de la partie adverse, en cas d'urgence particulière; l'exclusion de toute voie de recours contre de telles mesures est notamment justifiée par le fait qu'elles sont censées avoir une durée très limitée et être remplacées à bref délai par des mesures provisionnelles attaquables. En conséquence, l'on ne saurait assimiler à une telle protection superprovisoire des mesures prononcées après audition des parties, et susceptibles de rester en vigueur durant un laps de temps important. En bref, lorsque le juge statue sur le sort des mesures superprovisionnelles réactivées par l'annulation d'une décision sur mesures provisionnelles et qu'il le fait à titre intermédiaire, pour la durée restante de la procédure provisionnelle, il rend une décision de mesures provisionnelles susceptible de recours. BGE 139 III 86 S. 90 1.2 De l'avis des intimées, la décision attaquée - de nature incidente - n'est pas susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l' art. 93 al. 1 let. a LTF, dès lors qu'elle n'est pas vouée à rester en vigueur jusqu'à la décision finale au fond, mais seulement jusqu'à la décision sur mesures provisionnelles, que le juge rendra dès réception du rapport d'expert. La date à laquelle le juge pourra rendre une nouvelle décision fondée sur l'expertise requise et ainsi clore la procédure provisionnelle est inconnue; selon les circonstances, la procédure peut durer. Même si la décision au fond interviendra à une date plus tardive que la décision sur mesures provisionnelles, on ne discerne pas en quoi il y aurait une différence essentielle dans la nature des durées des deux procédures qui imposerait une interprétation différente de la notion de préjudice irréparable. Pour les motifs exposés par la cour de céans dans son arrêt du 26 juin 2012 (arrêt 4A_36/2012 du 26 juin 2012 consid. 1.3, in sic! 2012 p. 627), il y a lieu d'admettre un risque de préjudice irréparable découlant de la décision attaquée. (...) 4. Les recourantes reprochent ensuite au juge précédent d'avoir appliqué arbitrairement l' art. 261 al. 1 CPC en admettant que la marque de forme des intimées était vraisemblablement valable. Elles relèvent que la cour de céans a annulé les mesures provisionnelles du 11 novembre 2011 pour arbitraire, au motif que le juge avait tranché en faveur des intimées sans disposer d'éléments de preuve sérieux; en rendant la même décision que dans l'ordonnance annulée, alors que la situation demeurait inchangée et que l'expertise n'avait pas encore été ordonnée, l'autorité cantonale aurait versé dans l'arbitraire. Elle aurait également appliqué de façon arbitraire les règles sur le fardeau de la preuve quant à la validité de la marque. 4.1 A défaut d'éléments nouveaux, et en particulier avant le dépôt de l'expertise exigée par la cour de céans dans son arrêt du 26 juin 2012, le juge précédent ne pouvait pas rendre une nouvelle décision mettant fin à la procédure de mesures provisionnelles. Il ne l'a pas fait. Les recourantes perdent de vue que la décision attaquée est une décision intermédiaire, rendue sur la base des éléments disponibles à ce stade, éléments par définition insuffisants pour rendre une décision provisionnelle en principe définitive. Si l'ordonnance du 11 novembre 2011, favorable aux intimées, a dû être annulée en raison de l'insuffisance des éléments nécessaires pour trancher la requête de mesures BGE 139 III 86 S. 91 provisionnelles proprement dites, cela n'implique pas nécessairement de priver les intimées de toute protection provisoire jusqu'à ce que puisse être rendue une décision réglant en principe définitivement le sort de la requête. 4.2 Celui qui requiert des mesures provisionnelles doit rendre vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte - ou risque de l'être -, et qu'il s'expose de ce fait à un préjudice difficilement réparable ( art. 261 al. 1 CPC ). Un fait est rendu vraisemblable si le juge, en se basant sur des éléments objectifs, a l'impression que le fait invoqué s'est produit, sans pour autant devoir exclure la possibilité qu'il ait pu se dérouler autrement ( ATF 132 III 715 consid. 3.1 p. 720; ATF 130 III 321 consid. 3.3 p. 325); le juge peut en outre se limiter à un examen sommaire des questions de droit ( ATF 131 III 473 consid. 2.3 p. 476; ATF 108 II 69 consid. 2a p. 72). L'enregistrement d'une marque n'intervient que si l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle n'a constaté aucun motif de nullité formel ou matériel (art. 30 de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance [LPM; RS 232.11]). Il n'est pas arbitraire d'en déduire que la marque est, de prime abord et à défaut d'autres éléments, vraisemblablement valable (cf. KAMEN TROLLER, Précis du droit suisse des biens immatériels, 2 e éd. 2006, p. 421; EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR vol. III/1, 2 e éd. 2009, p. 146 n. 475; voir aussi LUCAS DAVID, Die Bindung des Zivilrichters ans verwaltungsrechtliche Präjudiz, sic! 2012 p. 442). L'arrêt de la cour de céans du 26 juin 2012 retient dans ce sens qu'il appartenait aux recourantes de rendre vraisemblable que la marque des intimées ne pouvait pas être protégée (cf. ATF 132 III 83 consid. 3.2). En l'espèce, le juge précédent a retenu dans la décision attaquée que rien n'entamait en l'état la vraisemblance de la validité de la marque. Les recourantes ne présentent pas de critique spécifique sur ce point et ne démontrent en particulier pas quels éléments ressortant du dossier impliquaient d'admettre la vraisemblance de l'invalidité de la marque. Les recourantes insistent sur le fait que dans des procédures opposant les intimées à d'autres vendeurs de capsules à café, le juge des mesures provisionnelles n'a pas interdit la commercialisation. Il s'agit là pour partie de faits nouveaux irrecevables. Quoi qu'il en soit, le juge des mesures provisionnelles statue à l'aune de la simple BGE 139 III 86 S. 92 vraisemblance et la cour de céans n'examine sa décision que sous l'angle restreint de l'arbitraire; le fait que des décisions divergentes aient pu être rendues dans des procédures similaires impliquant d'autres parties, au surplus pour des motifs inconnus, n'impliquerait pas que le grief d'arbitraire soit fondé. Quant au grief soulevé à propos du risque de confusion généré par la vente de capsules concurrentes, les recourantes se placent exclusivement sur le terrain de l'inégalité de traitement, sans soutenir ni démontrer - à supposer qu'elles puissent encore le faire à ce stade - que l'admission d'un tel risque relèverait d'une application arbitraire de la LPM. 5. Les recourantes se plaignent encore d'arbitraire dans l'application de l' art. 261 al. 1 let. b CPC. Elles reprochent au juge précédent d'avoir procédé à une appréciation arbitraire des intérêts en présence, en considérant à tort, et en porte-à-faux avec l'arrêt du 26 juin 2012, que la commercialisation des capsules entraînerait un préjudice irréparable pour les intimées, et supérieur au préjudice que les recourantes subiraient en cas d'interdiction de la commercialisation. Les recourantes partent d'une fausse prémisse: il n'y a pas à opposer les préjudices auxquels les parties sont exposées pour décider s'il y a lieu d'interdire ou non la commercialisation d'un produit par voie de mesures provisionnelles. Encore une fois, ces mesures sont prononcées si la partie requérante rend vraisemblable qu'une prétention dont elle est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être ( art. 261 al. 1 let. a CPC ; art. 59 let. d LPM), et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable ( art. 261 al. 1 let. b CPC ). Il suffit que la partie requérante risque un préjudice difficilement réparable - élément dont les recourantes ne contestent pas en soi la réalisation; il n'est pas nécessaire que ce préjudice soit plus important ou plus vraisemblable que celui qu'encourrait la partie adverse au cas où les mesures requises seraient ordonnées. Au besoin, des sûretés peuvent être ordonnées pour protéger la partie adverse, ce qui a précisément été fait. Pour le surplus, les recourantes ne prétendent pas qu'une mesure moins incisive aurait pu et dû être prononcée. Elles ne critiquent pas le montant des sûretés requises.
Urteilskopf
12. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Ethical Coffee Company SA et Ethical Coffee Company (Suisse) SA contre Société des produits Nestlé SA et Nestlé Nespresso SA (recours en matière civile)
4A_508/2012 du 9 janvier 2013
Regeste a Art. 261 ff. ZPO. Gesuch um superprovisorische und vorsorgliche Massnahmen. Rechtsmittel gegen eine "Zwischenentscheidung", die nach Anhörung der Parteien ( Art. 265 Abs. 2 ZPO ) ergangen ist, aber bevor der Richter - vorbehalten neuer Umstände - über alle notwendigen Grundlagen verfügt, um über die beantragten Massnahmen eine endgültige Entscheidung zu treffen, die das vorsorgliche Verfahren abschliesst (E. 1).
Regeste a
Art. 261 ff. ZPO. Gesuch um superprovisorische und vorsorgliche Massnahmen. Rechtsmittel gegen eine "Zwischenentscheidung", die nach Anhörung der Parteien ( Art. 265 Abs. 2 ZPO ) ergangen ist, aber bevor der Richter - vorbehalten neuer Umstände - über alle notwendigen Grundlagen verfügt, um über die beantragten Massnahmen eine endgültige Entscheidung zu treffen, die das vorsorgliche Verfahren abschliesst (E. 1).
Art. 261 ff. ZPO Gesuch um superprovisorische und vorsorgliche Massnahmen. Rechtsmittel gegen eine "Zwischenentscheidung", die nach Anhörung der Parteien ( Art. 265 Abs. 2 ZPO ) ergangen ist, aber bevor der Richter - vorbehalten neuer Umstände - über alle notwendigen Grundlagen verfügt, um über die beantragten Massnahmen eine endgültige Entscheidung zu treffen, die das vorsorgliche Verfahren abschliesst (E. 1).
Art. 265 Abs. 2 ZPO Regeste b Art. 261 Abs. 1 ZPO. Eingetragene Marke; Glaubhaftigkeit der Gültigkeit (E. 4). Gefahr eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils für die gesuchstellende Partei (E. 5).
Regeste b
Art. 261 Abs. 1 ZPO. Eingetragene Marke; Glaubhaftigkeit der Gültigkeit (E. 4). Gefahr eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils für die gesuchstellende Partei (E. 5).
Art. 261 Abs. 1 ZPO Eingetragene Marke; Glaubhaftigkeit der Gültigkeit (E. 4).
Gefahr eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils für die gesuchstellende Partei (E. 5).
Erwägungen ab Seite 87
Erwägungen ab Seite 87 BGE 139 III 86 S. 87
BGE 139 III 86 S. 87
Extrait des considérants:
1. Les intimées contestent la recevabilité du recours à un double titre: l'exigence d'épuisement préalable des voies de droit cantonales ne serait pas satisfaite; en outre, la décision ne serait pas susceptible de causer un préjudice irréparable.
1. 1.1 De l'avis des intimées, le présent recours est irrecevable dès lors qu'il est dirigé contre une décision de mesures superprovisionnelles à laquelle succédera nécessairement une ordonnance provisionnelle de l'autorité cantonale. Les recourantes soutiennent en revanche que l'ordonnance attaquée, nonobstant son intitulé, est en réalité une ordonnance de mesures provisionnelles qui, comme telle, est susceptible d'être déférée au Tribunal fédéral.
1.1 1.1.1 Les mesures superprovisionnelles sont rendues en cas d'urgence particulière; elles se distinguent des mesures provisionnelles (ordinaires) uniquement par le fait qu'elles sont rendues sans que la partie adverse soit entendue préalablement ( art. 265 al. 1 CPC ). Si le juge BGE 139 III 86 S. 88 rend de telles mesures, il doit ensuite rapidement entendre la partie adverse et statuer sans délai sur la requête de mesures provisionnelles proprement dites ( art. 265 al. 2 CPC ). Il rend alors une décision sur mesures provisionnelles qui remplace la décision superprovisionnelle. Les mesures provisionnelles restent en principe en vigueur jusqu'à l'entrée en force de la décision au fond; elle peuvent toutefois être modifiées ou révoquées si les circonstances se sont modifiées après leur prononcé, ou s'il s'avère par la suite qu'elles sont injustifiées ( art. 268 CPC ).
1.1.1 art. 265 al. 1 CPC BGE 139 III 86 S. 88
art. 265 al. 2 CPC art. 268 CPC Les mesures provisionnelles rendues par un tribunal de première instance peuvent être déférées à l'autorité cantonale supérieure par la voie de l'appel ou du recours stricto sensu ( art. 308 al. 1 let. b et art. 319 let. a CPC ); celles rendues par le tribunal supérieur, statuant sur recours ou comme instance cantonale unique, peuvent être portées devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile ou du recours constitutionnel subsidiaire ( art. 98 LTF ). Les mesures superprovisionnelles ne sont en revanche pas susceptibles de recours, ni auprès de l'autorité cantonale supérieure lorsqu'elles émanent d'une autorité inférieure, ni auprès du Tribunal fédéral. L'exclusion de tout recours au Tribunal fédéral découle de l'obligation d'épuiser les voies de recours cantonales; la procédure provisionnelle doit être poursuivie devant l'autorité saisie afin d'obtenir le remplacement des mesures superprovisionnelles par des mesures provisionnelles. Au demeurant, cette exclusion du recours se justifie aussi par le fait que le requérant parviendra en principe plus rapidement à ses fins en continuant la procédure devant le juge saisi plutôt qu'en déposant un recours auprès d'une nouvelle autorité ( ATF 137 III 417 ). art. 308 al. 1 let. b et art. 319 let. a CPC art. 98 LTF Lorsqu'un recours dirigé contre des mesures provisionnelles est admis, que la décision attaquée est annulée, et la cause renvoyée au juge précédent pour nouvelle décision, la procédure se trouve ramenée au stade où elle se trouvait juste avant que la décision annulée soit rendue, c'est-à-dire à un stade où les mesures superprovisionnelles sont encore en vigueur. L'annulation de la décision de mesures provisionnelles fait ainsi renaître les mesures superprovisionnelles (arrêt 4A_178/2011 du 28 juin 2011 consid. 4, non publié à l' ATF 137 III 324 ; apparemment contra LORENZA FERRARI HOFER, Discussions d'arrêts actuels, PJA 2012 p. 281 n os 24-26).
1.1.2 Le juge à qui la cause est renvoyée doit à nouveau, et sans délai, statuer sur la requête de mesures provisionnelles proprement dites, BGE 139 III 86 S. 89 et donc rendre une nouvelle décision de mesures provisionnelles (ordinaires) terminant en principe la procédure provisionnelle, sous réserve d'éléments nouveaux ( art. 268 al. 1 CPC ). Il se peut toutefois que le juge ne soit pas en mesure de statuer à bref délai, notamment lorsque, comme en l'espèce, il est tenu de requérir au préalable une expertise technique succincte. Dans une telle hypothèse, il lui appartient le cas échéant de statuer, au vu des éléments dont il dispose à ce stade, sur le maintien, la modification ou la suppression des mesures précédemment ordonnées à titre superprovisionnel, et ce, pour la durée restante de la procédure provisionnelle, jusqu'à ce qu'il ait réuni les éléments nécessaires pour se prononcer en principe définitivement sur les mesures provisionnelles requises (cf. arrêt 4A_178/2011 précité consid. 4).
1.1.2 BGE 139 III 86 S. 89
art. 268 al. 1 CPC Une telle décision, qui pourrait être qualifiée d'intermédiaire, a un caractère particulier. Elle intervient après l'audition des parties, mais avant que le juge statue sur la requête de mesures provisionnelles proprement dites et mette ainsi fin à la procédure provisionnelle, sous réserve d'éléments nouveaux. Cette décision intermédiaire ne restera pas en vigueur jusqu'à la décision au fond, mais devra être remplacée par une décision de mesures provisionnelles dès que le juge disposera des éléments nécessaires pour rendre une telle décision, ce qui pourra, selon les circonstances, prendre du temps. Se pose donc la question de savoir si la décision intermédiaire doit être assimilée à une décision de mesures provisionnelles ou à une décision de mesures superprovisionnelles; en dépend l'existence ou non d'une possibilité de recours.
Les mesures superprovisionnelles ont pour trait spécifique d'être rendues avant l'audition de la partie adverse, en cas d'urgence particulière; l'exclusion de toute voie de recours contre de telles mesures est notamment justifiée par le fait qu'elles sont censées avoir une durée très limitée et être remplacées à bref délai par des mesures provisionnelles attaquables. En conséquence, l'on ne saurait assimiler à une telle protection superprovisoire des mesures prononcées après audition des parties, et susceptibles de rester en vigueur durant un laps de temps important. En bref, lorsque le juge statue sur le sort des mesures superprovisionnelles réactivées par l'annulation d'une décision sur mesures provisionnelles et qu'il le fait à titre intermédiaire, pour la durée restante de la procédure provisionnelle, il rend une décision de mesures provisionnelles susceptible de recours. BGE 139 III 86 S. 90
BGE 139 III 86 S. 90
1.2 De l'avis des intimées, la décision attaquée - de nature incidente - n'est pas susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l' art. 93 al. 1 let. a LTF, dès lors qu'elle n'est pas vouée à rester en vigueur jusqu'à la décision finale au fond, mais seulement jusqu'à la décision sur mesures provisionnelles, que le juge rendra dès réception du rapport d'expert.
1.2 art. 93 al. 1 let. a LTF La date à laquelle le juge pourra rendre une nouvelle décision fondée sur l'expertise requise et ainsi clore la procédure provisionnelle est inconnue; selon les circonstances, la procédure peut durer. Même si la décision au fond interviendra à une date plus tardive que la décision sur mesures provisionnelles, on ne discerne pas en quoi il y aurait une différence essentielle dans la nature des durées des deux procédures qui imposerait une interprétation différente de la notion de préjudice irréparable. Pour les motifs exposés par la cour de céans dans son arrêt du 26 juin 2012 (arrêt 4A_36/2012 du 26 juin 2012 consid. 1.3, in sic! 2012 p. 627), il y a lieu d'admettre un risque de préjudice irréparable découlant de la décision attaquée.
(...)
4. Les recourantes reprochent ensuite au juge précédent d'avoir appliqué arbitrairement l' art. 261 al. 1 CPC en admettant que la marque de forme des intimées était vraisemblablement valable. Elles relèvent que la cour de céans a annulé les mesures provisionnelles du 11 novembre 2011 pour arbitraire, au motif que le juge avait tranché en faveur des intimées sans disposer d'éléments de preuve sérieux; en rendant la même décision que dans l'ordonnance annulée, alors que la situation demeurait inchangée et que l'expertise n'avait pas encore été ordonnée, l'autorité cantonale aurait versé dans l'arbitraire. Elle aurait également appliqué de façon arbitraire les règles sur le fardeau de la preuve quant à la validité de la marque.
4. art. 261 al. 1 CPC 4.1 A défaut d'éléments nouveaux, et en particulier avant le dépôt de l'expertise exigée par la cour de céans dans son arrêt du 26 juin 2012, le juge précédent ne pouvait pas rendre une nouvelle décision mettant fin à la procédure de mesures provisionnelles. Il ne l'a pas fait. Les recourantes perdent de vue que la décision attaquée est une décision intermédiaire, rendue sur la base des éléments disponibles à ce stade, éléments par définition insuffisants pour rendre une décision provisionnelle en principe définitive. Si l'ordonnance du 11 novembre 2011, favorable aux intimées, a dû être annulée en raison de l'insuffisance des éléments nécessaires pour trancher la requête de mesures BGE 139 III 86 S. 91 provisionnelles proprement dites, cela n'implique pas nécessairement de priver les intimées de toute protection provisoire jusqu'à ce que puisse être rendue une décision réglant en principe définitivement le sort de la requête.
4.1 BGE 139 III 86 S. 91
4.2 Celui qui requiert des mesures provisionnelles doit rendre vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte - ou risque de l'être -, et qu'il s'expose de ce fait à un préjudice difficilement réparable ( art. 261 al. 1 CPC ). Un fait est rendu vraisemblable si le juge, en se basant sur des éléments objectifs, a l'impression que le fait invoqué s'est produit, sans pour autant devoir exclure la possibilité qu'il ait pu se dérouler autrement ( ATF 132 III 715 consid. 3.1 p. 720; ATF 130 III 321 consid. 3.3 p. 325); le juge peut en outre se limiter à un examen sommaire des questions de droit ( ATF 131 III 473 consid. 2.3 p. 476; ATF 108 II 69 consid. 2a p. 72).
4.2 art. 261 al. 1 CPC L'enregistrement d'une marque n'intervient que si l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle n'a constaté aucun motif de nullité formel ou matériel (art. 30 de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance [LPM; RS 232.11]). Il n'est pas arbitraire d'en déduire que la marque est, de prime abord et à défaut d'autres éléments, vraisemblablement valable (cf. KAMEN TROLLER, Précis du droit suisse des biens immatériels, 2 e éd. 2006, p. 421; EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR vol. III/1, 2 e éd. 2009, p. 146 n. 475; voir aussi LUCAS DAVID, Die Bindung des Zivilrichters ans verwaltungsrechtliche Präjudiz, sic! 2012 p. 442). L'arrêt de la cour de céans du 26 juin 2012 retient dans ce sens qu'il appartenait aux recourantes de rendre vraisemblable que la marque des intimées ne pouvait pas être protégée (cf. ATF 132 III 83 consid. 3.2).
En l'espèce, le juge précédent a retenu dans la décision attaquée que rien n'entamait en l'état la vraisemblance de la validité de la marque. Les recourantes ne présentent pas de critique spécifique sur ce point et ne démontrent en particulier pas quels éléments ressortant du dossier impliquaient d'admettre la vraisemblance de l'invalidité de la marque.
Les recourantes insistent sur le fait que dans des procédures opposant les intimées à d'autres vendeurs de capsules à café, le juge des mesures provisionnelles n'a pas interdit la commercialisation. Il s'agit là pour partie de faits nouveaux irrecevables. Quoi qu'il en soit, le juge des mesures provisionnelles statue à l'aune de la simple BGE 139 III 86 S. 92 vraisemblance et la cour de céans n'examine sa décision que sous l'angle restreint de l'arbitraire; le fait que des décisions divergentes aient pu être rendues dans des procédures similaires impliquant d'autres parties, au surplus pour des motifs inconnus, n'impliquerait pas que le grief d'arbitraire soit fondé. Quant au grief soulevé à propos du risque de confusion généré par la vente de capsules concurrentes, les recourantes se placent exclusivement sur le terrain de l'inégalité de traitement, sans soutenir ni démontrer - à supposer qu'elles puissent encore le faire à ce stade - que l'admission d'un tel risque relèverait d'une application arbitraire de la LPM.
BGE 139 III 86 S. 92
5. Les recourantes se plaignent encore d'arbitraire dans l'application de l' art. 261 al. 1 let. b CPC. Elles reprochent au juge précédent d'avoir procédé à une appréciation arbitraire des intérêts en présence, en considérant à tort, et en porte-à-faux avec l'arrêt du 26 juin 2012, que la commercialisation des capsules entraînerait un préjudice irréparable pour les intimées, et supérieur au préjudice que les recourantes subiraient en cas d'interdiction de la commercialisation.
5. art. 261 al. 1 let. b CPC Les recourantes partent d'une fausse prémisse: il n'y a pas à opposer les préjudices auxquels les parties sont exposées pour décider s'il y a lieu d'interdire ou non la commercialisation d'un produit par voie de mesures provisionnelles. Encore une fois, ces mesures sont prononcées si la partie requérante rend vraisemblable qu'une prétention dont elle est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être ( art. 261 al. 1 let. a CPC ; art. 59 let. d LPM), et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable ( art. 261 al. 1 let. b CPC ). Il suffit que la partie requérante risque un préjudice difficilement réparable - élément dont les recourantes ne contestent pas en soi la réalisation; il n'est pas nécessaire que ce préjudice soit plus important ou plus vraisemblable que celui qu'encourrait la partie adverse au cas où les mesures requises seraient ordonnées. Au besoin, des sûretés peuvent être ordonnées pour protéger la partie adverse, ce qui a précisément été fait. Pour le surplus, les recourantes ne prétendent pas qu'une mesure moins incisive aurait pu et dû être prononcée. Elles ne critiquent pas le montant des sûretés requises. art. 261 al. 1 let. a CPC art. 59 let art. 261 al. 1 let. b CPC
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Urteilskopf
13. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. N.V. gegen Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_83/2012 vom 5. Dezember 2012
Regeste Art. 273 SchKG ; Haftung für Arrestschaden. Prüfung der Widerrechtlichkeit als Voraussetzung zur verschuldensunabhängigen Haftung (E. 4.1 und 4.2).
Regeste
Art. 273 SchKG ; Haftung für Arrestschaden. Prüfung der Widerrechtlichkeit als Voraussetzung zur verschuldensunabhängigen Haftung (E. 4.1 und 4.2).
Art. 273 SchKG Prüfung der Widerrechtlichkeit als Voraussetzung zur verschuldensunabhängigen Haftung (E. 4.1 und 4.2).
Sachverhalt ab Seite 93
Sachverhalt ab Seite 93 BGE 139 III 93 S. 93
BGE 139 III 93 S. 93
A.
A. A.a Die X. N.V. ist eine in Curaçao/Niederländische Antillen domizilierte Gesellschaft.
A.a A.b T., U. und V., alle mit Wohnsitz im Ausland, sind die Erben von S. Er verstarb als niederländischer Staatsangehöriger am 19. August 2003 mit letztem Wohnsitz in der Schweiz, wo er Eigentümer einer Liegenschaft war. Als Testamentsvollstrecker und Abwicklungstreuhänder setzte er Z., in Abcoude/Niederlande, ein.
A.b B.
B. B.a Auf Begehren der X. N.V. erliess der Gerichtspräsident 1, Gerichtskreis XI Interlaken-Oberhasli, gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG am 22. Februar 2006 einen Arrestbefehl gegenüber T., U. und V. für eine Forderung von Fr. 5'707'502.- nebst Zinsen aus einem Darlehensvertrag. Als Arrestgegenstände wurden die Liegenschaft A. Gbbl. 2158, die Gegenstände (Möbel, etc.) im Gebäude, sowie der beim Notar W. in Interlaken hinterlegte Kaufpreis bezeichnet. Der Arrest wurde vom Betreibungs- und Konkursamt Berner Oberland, Dienststelle Interlaken, gleichentags vollzogen (Arresturkunden vom 21. April 2006). BGE 139 III 93 S. 94
B.a Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG BGE 139 III 93 S. 94
B.b Der Arrest wurde mit Einspracheentscheid vom 2. Mai 2006 bestätigt. Das Obergericht des Kantons Bern hob (auf Appellation hin) den Arrest am 18. August 2006 auf. Die staatsrechtliche Beschwerde der X. N.V. wurde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (Urteil 5P.355/2006 des Bundesgerichts vom 8. November 2006). (...)
B.b C.
C. C.a Am 19. April 2007 erhob Z. als Willensvollstrecker beim Gerichtskreis XI Interlaken-Oberhasli Klage gegen die X. N.V. und verlangte Schadenersatz aus Haftung für Arrest gemäss Art. 273 SchKG. Der Schaden wurde im Wesentlichen mit verschiedenen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Übertragung der Liegenschaft an R. begründet, welche durch die ungerechtfertigte Arrestlegung entstanden seien.
C.a Art. 273 SchKG C.b Am 29. Dezember 2010 wurde die X. N.V. vom Gerichtskreis verpflichtet, Z. den Betrag von Fr. 79'568.50 nebst (näher bestimmten) Zinsen zu bezahlen. Mit Appellationsentscheid vom 9. Dezember 2011 verpflichtete das Obergericht des Kantons Bern (Zivilabteilung, 1. Zivilkammer) die X. N.V., Z. den (reduzierten) Betrag von Fr. 37'038.50 nebst Zins zu 5 % seit dem 8. November 2006 zu bezahlen.
C.b D. Die X. N.V. hat am 25. Januar 2012 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin verlangt, der Entscheid des Obergerichts vom 9. Dezember 2011 sei aufzuheben und die Klage von Z. (Beschwerdegegner) vom 19. April 2007 sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. (...)
D. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab, soweit darauf eingetreten wird.
(Auszug)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
4. Gemäss Art. 273 Abs. 1 SchKG haftet der Gläubiger dem Schuldner als auch dem Dritten für den aus einem ungerechtfertigen Arrest erwachsenen Schaden. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Frage, ob die Voraussetzungen zur Haftung für Arrestschaden gegeben sind.
4. Art. 273 Abs. 1 SchKG 4.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass das Obergericht den Arrest im Einspracheverfahren mit Entscheid vom 18. August 2006 aufgehoben hat, weil die Arrestforderung nicht fällig und durch ein Pfand BGE 139 III 93 S. 95 gedeckt sei, und dass die staatsrechtliche Beschwerde erfolglos blieb. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auffassung des Obergerichts, welches die Widerrechtlichkeit des Arrestes mit der Begründung bejaht hat, dass die Arresteinsprache gutgeheissen worden ist.
4.1 BGE 139 III 93 S. 95
4.1.1 Das Obergericht folgt der Auffassung, die von der Lehre ganz überwiegend geteilt wird (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. IV, 2003, N. 11 zu Art. 273 SchKG ; STOFFEL/CHABLOZ, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 16 zu Art. 273 SchKG ; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 51 Rz. 81; MEIER-DIETERLE, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 7 zu Art. 273 SchKG ; KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2012, S. 382 Rz. 1507). Die Beschwerdeführerin hält mit Hinweis auf die abweichende Meinung von ARTHO VON GUNTEN (Die Arresteinsprache, 2001, S. 118) entgegen, dass der Arresteinspracheentscheid im Schadenersatzprozess nach Art. 273 SchKG nicht bindend sei, weil die Einsprache im summarischen Verfahren beurteilt werde und das Prozessthema verschieden sei.
4.1.1 Art. 273 SchKG Art. 273 SchKG Art. 273 SchKG Art. 273 SchKG 4.1.2 Diese Argumentation überzeugt nicht. Gerade weil das Prozessthema im Schadenersatzprozess verschieden und der Einspracherichter zuständig ist, über die Arrestbewilligung zu entscheiden, ist der Richter im Schadenersatzprozess an die rechtskräftig beurteilte Vorfrage gebunden. Diese Überlegung zur Vorfrage kommt bereits in einem frühen Urteil des Bundesgerichts zum Ausdruck (BGE 22 S. 884 E. 3 S. 888). In der Botschaft zum revidierten SchKG werden sodann das Fehlen eines Arrestgrundes, das Nichtbestehen der Gläubigerforderung und der Arrest auf Vermögen, das im Eigentum Dritter steht, als Hauptfälle des ungerechtfertigten Arrestes bezeichnet (Botschaft über die Änderung des SchKG vom 8. Mai 1991, BBl 1991 III 1, 167 f. Ziff. 208.3). Kommt der Arresteinspracherichter nach Prüfung dieser Gründe zur Arrestbewilligung (vgl. Art. 272 Abs. 1 SchKG ) zum Ergebnis, dass die Einsprache gutzuheissen ist, steht fest, dass das Mittel des Arrestes falsch war. Wenn das Obergericht im Haftungsprozess aus Arrestschaden die auf Arresteinsprache hin rechtskräftig beurteilte Vorfrage nicht mehr überprüft hat, ist dies nicht zu beanstanden. Es erübrigt sich, auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin gegen die (Eventual-)Begründung der Vorinstanz einzugehen, wonach der Arresteinspracheentscheid bzw. die Aufhebung des Arrestes bei erneuter Prüfung rechtens wäre. BGE 139 III 93 S. 96
4.1.2 Art. 272 Abs. 1 SchKG BGE 139 III 93 S. 96
4.2
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Urteilskopf
14. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Demokratische Juristinnen und Juristen Zürich (DJZ) und Mitb. gegen Kanton Zürich und Kantonsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
5C_2/2012 vom 17. Dezember 2012
Regeste Art. 450 Abs. 1 ZGB ; Beschwerde beim zuständigen Gericht; Regelung im Kanton Zürich. Der Zürcher Bezirksrat darf im zivilrechtlichen Bereich als Gericht im materiellen Sinn anerkannt und vom kantonalen Recht als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bezeichnet werden (E. 3 und 4).
Regeste
Art. 450 Abs. 1 ZGB ; Beschwerde beim zuständigen Gericht; Regelung im Kanton Zürich. Der Zürcher Bezirksrat darf im zivilrechtlichen Bereich als Gericht im materiellen Sinn anerkannt und vom kantonalen Recht als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bezeichnet werden (E. 3 und 4).
Art. 450 Abs. 1 ZGB Der Zürcher Bezirksrat darf im zivilrechtlichen Bereich als Gericht im materiellen Sinn anerkannt und vom kantonalen Recht als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bezeichnet werden (E. 3 und 4).
Sachverhalt ab Seite 98
Sachverhalt ab Seite 98 BGE 139 III 98 S. 98
BGE 139 III 98 S. 98
Die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) vom 19. Dezember 2008 betreffend Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht (nArt. 360 ff. ZGB; AS 2011 725) wird auf den 1. Januar 2013 in Kraft treten (AS 2011 767). Im Kanton Zürich regelt das Einführungsgesetz vom 25. Juni 2012 zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR; LS 232.3) die Organisation und die Zuständigkeit der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) und die Aufsicht über diese Behörde (§ 1 lit. a EG KESR) sowie das Verfahren vor der KESB und den gerichtlichen BGE 139 III 98 S. 99 Beschwerdeinstanzen (§ 1 lit. d EG KESR). Im Einzelnen ist Folgendes vorgesehen:
BGE 139 III 98 S. 99
§ 13. Die vom Regierungsrat bezeichnete Direktion ist Aufsichtsbehörde über die KESB gemäss Art. 441 Abs. 1 ZGB.
Art. 441 Abs. 1 ZGB § 14. Der Bezirksrat beaufsichtigt Wohn- und Pflegeeinrichtungen gemäss Art. 387 ZGB, soweit das Gesetz keine andere Behörde für zuständig erklärt.
Art. 387 ZGB § 62. 1 Beschwerden betreffend fürsorgerische Unterbringung ( Art. 426 ff. ZGB ) werden in erster Instanz vom Einzelgericht gemäss § 30 GOG beurteilt.
Art. 426 ff. ZGB 2 Für Beschwerden gegen Entscheide der KESB richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach Art. 442 ZGB. Für Beschwerden gegen ärztlich angeordnete Unterbringungen und gegen Entscheide von Einrichtungen gemäss Art. 439 Abs. 1 ZGB ist das Einzelgericht am Ort der Einrichtung zuständig.
Art. 442 ZGB Art. 439 Abs. 1 ZGB § 63. 1 Beschwerden gemäss Art. 450 Abs. 1 ZGB werden in erster Instanz vom Bezirksrat beurteilt. Zuständig ist
Art. 450 Abs. 1 ZGB a) die Bezirksratspräsidentin oder der Bezirksratspräsident bei Entscheiden, die ein einzelnes Mitglied der KESB getroffen hat,
b) der Bezirksrat in den übrigen Fällen; er entscheidet in Dreierbesetzung.
2 Vorbehalten bleiben die vom Einzelgericht gemäss § 30 GOG zu beurteilenden Beschwerden betreffend fürsorgerische Unterbringung.
§ 64. Für Beschwerden gegen Entscheide des Bezirksrates und des Einzelgerichts gemäss § 30 GOG ist das Obergericht zuständig.
Der Verein Demokratische Juristinnen und Juristen Zürich (DJZ), Y. und Z. (Beschwerdeführer) haben eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Sie beantragen dem Bundesgericht, § 63 Abs. 1 EG KESR aufzuheben. Der Kanton Zürich, vertreten durch den Regierungsrat, hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Kantonsrat des Kantons Zürich beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
3. Ab 1. Januar 2013 gilt gemäss nArt. 450 Abs. 1 ZGB, dass gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden kann. Als Beschwerdeinstanz hat der kantonale Gesetzgeber den Bezirksrat eingesetzt. Zu prüfen ist, ob die Zuständigkeitsordnung mit der bundesgesetzlichen Regelung des BGE 139 III 98 S. 100 Erwachsenenschutzes und dabei namentlich mit nArt. 450 Abs. 1 ZGB als vereinbar erscheint.
3. BGE 139 III 98 S. 100
3.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinns und der dem Text zu Grunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (vgl. BGE 138 II 105 E. 5.2 S. 107 f.; BGE 138 III 166 E. 3.2 S. 168 und 359 E. 6.2 S. 361). Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Gesetzesmaterialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (vgl. BGE 133 III 497 E. 4.1 S. 499; BGE 137 III 470 E. 6.5.2 S. 472).
3.1 3.2 Nach nArt. 450 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde Beschwerde "beim zuständigen Gericht" ("devant le juge compétent"; "davanti al giudice competente") erhoben werden. Der Wortlaut ist insoweit klar. Gewisse Zweifel daran begründet allerdings die Zuständigkeitsregelung in nArt. 441 ZGB, wonach die Kantone "die Aufsichtsbehörden" ("la ou les autorités de surveillance"; "le autorità di vigilanza") bestimmen (Abs. 1) und der Bundesrat Bestimmungen über die Aufsicht erlassen kann (Abs. 2). Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich dazu Folgendes:
3.2 3.2.1 In Übereinstimmung mit dem Wortlaut von nArt. 450 Abs. 1 ZGB verlangte der Vorentwurf (VE) in Art. 444, dass die Kantone die Aufsichtsbehörden bestimmen (Abs. 1), dass über Beschwerden ein Gericht entscheidet (Abs. 2) und dass der Bundesrat Bestimmungen über die Aufsicht erlässt (Abs. 3). Die Formulierung "Über Beschwerden entscheidet ein Gericht" (Art. 444 Abs. 2 VE) steht vor dem Hintergrund, dass nach der Idee der Expertenkommission bereits die Erwachsenenschutzbehörde ein "Fachgericht" (Art. 443 Abs. 1 VE) sein sollte und deshalb über Beschwerden gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde wiederum ein Gericht befinden sollte. Der Begriff des Gerichts wurde allerdings nicht im BGE 139 III 98 S. 101 formellen, sondern im materiellen Sinn verstanden, wonach jedes auf Gesetz beruhende Organ, das unabhängig und nicht weisungsgebunden arbeitet sowie den Sachverhalt selber ermittelt, Gericht ist (Erwachsenenschutz, Bericht zum Vorentwurf, Juni 2003, S. 19 und 79 f.).
3.2.1 BGE 139 III 98 S. 101
3.2.2 Die Vorgabe, dass die Erwachsenenschutzbehörde ein "Gericht" sein müsse, stiess im Vernehmlassungsverfahren auf Ablehnung. Es wurde eingewendet, dass die notwendige Professionalität auch mit einer Fachbehörde gewährleistet werden könne, die eine Verwaltungsbehörde sei. Der bundesrätliche Entwurf (E) trug der Kritik Rechnung und schrieb nur eine "Fachbehörde" als Erwachsenenschutzbehörde vor (Art. 440 E). Er verzichtete auf die ausdrückliche Vorschrift, dass über Beschwerden ein Gericht entscheidet, und gestattete den Kantonen, "Aufsichtsbehörden" zu bestimmen (Art. 441 Abs. 1 E), d.h. weiterhin, entsprechend dem bisherigen Recht, zwei Aufsichtsbehörden einzusetzen und das heutige System beizubehalten. In der Botschaft wird dazu ausgeführt, da die Erwachsenenschutzbehörde künftig eine Fachbehörde sei und es bei der Anordnung von Massnahmen um Eingriffe in das Grundrecht der persönlichen Freiheit gehe, sollten ihre Entscheide nicht mehr an eine Verwaltungsbehörde weitergezogen werden können. Vielmehr sollten sie im Rechtsmittelverfahren direkt von dem Gericht beurteilt werden, das vom kantonalen Recht bezeichnet werde. Den Kantonen stehe es frei, das für Beschwerden zuständige Gericht mit der allgemeinen Aufsicht zu betrauen oder zwei gerichtliche Rechtsmittelinstanzen vorzusehen. Mit dem Begriff "Gericht" sei nicht zwingend ein formelles Gericht gemeint. Vielmehr gehe es darum, dass das Organ den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genüge. Es müsse unabhängig und unparteiisch sein, die rechtserheblichen Tatsachen selber ermitteln, die einschlägigen Rechtsnormen auf diesen Sachverhalt anwenden und einen verbindlichen Entscheid fällen. Verlangt werde dagegen nicht, dass das Gericht nur aus Berufsrichterinnen und Berufsrichtern bestehe (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001, 7010 f. Ziff. 1.2.4 und 7074 zu Art. 441 E).
3.2.2 Art. 6 Ziff. 1 EMRK 3.2.3 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer haben die Eidgenössischen Räte den vom Bundesrat vorgelegten Text nicht in Unkenntnis der Frage nach der richtigen Behördenorganisation verabschiedet. Die Regelung über die Erwachsenenschutzbehörde und BGE 139 III 98 S. 102 damit die Behördenorganisation insgesamt war einer der kritischen Punkte - wie zuvor im Vorentwurf - auch der bundesrätlichen Vorlage. Im Ständerat als Erstrat wiesen die Kommissionssprecher auf die Vielfalt der kantonalen Lösungen hin, die es zu beachten gelte (vgl. insbesondere das Votum Bonhôte, AB 2007 S 821 f.). Den einschlägigen Bestimmungen (Art. 440 ff. E) wurde unter Hinweis auf die Autonomie der Kantone in der Behördenorganisation alsdann zugestimmt (AB 2007 S 840 f.). Vorab wegen der vorgeschlagenen Behördenorganisation und dem damit verbundenen Eingriff in einen kantonalen Zuständigkeitsbereich wurden im Nationalrat erfolglos ein Rückweisungsantrag (AB 2008 N 1510-1514) und mehrere Abänderungsanträge (AB 2008 N 1535-1539) gestellt, die bundesrätliche Vorlage zum Schluss aber angenommen. In praktisch sämtlichen Wortmeldungen von Befürwortern und Gegnern wurde dabei die Autonomie der Kantone in der Organisation ihrer Behörden hervorgehoben.
3.2.3 BGE 139 III 98 S. 102
3.3 Der Schluss aus den Gesetzesmaterialien, dass die Kantone nicht gezwungen werden wollten, als Beschwerdeinstanz gemäss nArt. 450 Abs. 1 ZGB ein Gericht im formellen Sinne einzusetzen, wird im Schrifttum - soweit es sich äussert - mehrheitlich unwidersprochen wiedergegeben (vgl. VOGEL/WIDER, Das neue Erwachsenenschutzrecht, Zeitschrift für Vormundschaftswesen [ZVW] 64/2009 S. 73 ff., 77 Ziff. 3.2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2010, S. 18 N. 1.65; HERMANN SCHMID, Erwachsenenschutz, Kommentar, 2010, N. 10 zu nArt. 450 ZGB; MEIER/LUKIC, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, 2011, S. 44 N. 95; PATRICK FASSBIND, in: ZGB, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl. 2011, N. 1 zu nArt. 441 und N. 1 zu nArt. 450 ZGB; Praxisanleitung Erwachsenenschutzrecht, Hrsg. KOKES, 2012, Rz. 1.83 S. 28; COTTIER/STECK, Das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, FamPra.ch 2012 S. 981 ff., 988 Ziff. III/2 bei/in Anm. 52).
3.3 3.4 Vom Schluss aus den Gesetzesmaterialien abzuweichen, besteht auch insoweit kein Grund, als das Bundesgericht für die Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung durch ein "Gericht" ( Art. 397d ZGB in der Fassung von 1978/81) festgehalten hat, dass der Bundesgesetzgeber von einem materiellen Begriff des Gerichts ausgeht und dass es für die Frage, ob die Psychiatrische Gerichtskommission ein Gericht im Sinne des Bundesrechts ist, demnach ausschliesslich darauf ankommt, ob sie die erforderliche Unabhängigkeit besitzt (vgl. BGE 139 III 98 S. 103 BGE 108 Ia 178 E. 4b S. 186 f.). Die Auslegungsregel gemäss Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB, dass die Kantone nur ein Gericht als zuständig bezeichnen dürfen, wo das Gesetz ausdrücklich von einem Gericht spricht (vgl. BGE 118 Ia 473 E. 5b S. 479), führt zu keinem anderen Ergebnis, da auch nach dem materiellen Begriff des Gerichts ein Gericht im Gesetzessinne vorliegt.
3.4 Art. 397d ZGB BGE 139 III 98 S. 103
Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB 3.5 Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit sinngemäss der Vorrang des Bundesrechts als verletzt gerügt wird. Der Bundesgesetzgeber verlangt von den Kantonen nicht, dass sie ein Gericht im formellen Sinne als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der KESB einsetzen ( Art. 49 Abs. 1 BV ; vgl. BGE 129 I 330 E. 3.1 S. 334).
3.5 Art. 49 Abs. 1 BV 4. Genügt ein Gericht im materiellen Sinne als Beschwerdeinstanz gemäss nArt. 450 Abs. 1 ZGB, bleibt doch die Frage, ob der Bezirksrat die Anforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und der Bundesverfassung an ein Gericht erfüllt.
4. 4.1 Im Kapitel über die Behörden nennt die Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV; SR 131.211) nach dem Kantonsrat (Art. 50 ff.), dem Regierungsrat (Art. 60 ff.) und der Rechtspflege (Art. 73 ff.) als weitere Behörden die Statthalterin oder den Statthalter, den Bezirksrat und die gerichtlichen Instanzen des Bezirks, die von den Stimmberechtigten des Bezirks gewählt werden und die Aufgaben erfüllen, die ihnen das Gesetz überträgt, insbesondere solche der Aufsicht, der Rechtsprechung und der Verwaltung (Art. 80 KV). Der Bezirksrat und dessen Präsident, der Statthalter, sind Behörden, die auf Entwicklungen zu Beginn des neunzehnten Jahrhunderts zurückgehen und sich als alte Institutionen nur schlecht in die gewaltenteilige Welt des heutigen Rechtsstaats einfügen. Als Vertreter der Regierung im Bezirk kam dem Statthalter "namentlich die Vollziehung der Aufträge des Regierungsrates zu" (Art. 45 Abs. 2 der Verfassung von 1869). Er und der Bezirksrat überwachten vor Ort die Gemeinden und nahmen verschiedenste vorab öffentlich-rechtliche Aufsichts- und Entscheidfunktionen für den Kanton auf Bezirksebene wahr (vgl. HANS STRÄULI, Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869, 1902, S. 184 ff.). Weil der Statthalter bzw. der Bezirksrat stets auch Justizfunktionen ausgeübt hat und nach dem Willen des Gesetzgebers weiterhin ausüben soll, wurde das Verfahren vor seiner Instanz rechtsstaatlich zunehmend einwandfrei ausgestaltet und seine Unabhängigkeit von der Verwaltung BGE 139 III 98 S. 104 zunehmend gestärkt. Grundlage ist heute das Bezirksverwaltungsgesetz vom 10. März 1985 (BezVG; LS 173.1). Statthalter und Bezirksrat sind danach beim Entscheid über ein Rechtsmittel an keine Weisungen gebunden, ausgenommen bei der Rückweisung durch eine höhere Instanz (§ 3 BezVG). Trotz der gesetzlich zuerkannten Unabhängigkeit in der Rechtsprechung geht die Lehre davon aus, dem Bezirksrat bzw. dem Statthalter komme die für eine gerichtliche Instanz erforderliche Unabhängigkeit kaum zu. Er nehme Verwaltungs- und Aufsichtsfunktionen wahr und sei in diesem Bereich weisungsgebunden. Die Kumulation von Kompetenzen könne zur Folge haben, dass der Bezirksrat bzw. der Statthalter in der gleichen Angelegenheit einerseits als unabhängige Rechtsmittelinstanz und andererseits als Aufsichtsbehörde tätig werde, was sich mit der gerichtlichen Unabhängigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK kaum vereinbaren lasse (vgl. KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, N. 26 zu § 4 und N. 82 zu § 19 VRG; EVI SCHWARZENBACH, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Häner/Rüssli/Schwarzenbach [Hrsg.], 2007, N. 9 zu Art. 80 KV/ZH ). Weil nArt. 450 ZGB als Beschwerdeinstanz ein Gericht verlange, dürfte die Bezeichnung des Bezirksrates als erste Beschwerdeinstanz bundesrechtswidrig sein (vgl. JAAG/RÜSSLI, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 4. Aufl. 2012, N. 2005a S. 149).
4.1 BGE 139 III 98 S. 104
Art. 6 Ziff. 1 EMRK Art. 80 KV/ZH 4.2 Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat gemäss Art. 30 Abs. 1 BV Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Laut Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren verhandelt wird. Als Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. von Art. 30 Abs. 1 BV gilt eine Behörde, die nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft. Sie braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates eingegliedert zu sein, muss jedoch organisatorisch und personell, nach der Art ihrer Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren Beeinflussungen und nach ihrem äusseren Erscheinungsbild sowohl gegenüber anderen Behörden als auch gegenüber den Parteien unabhängig und unparteiisch sein (vgl. BGE 126 I 228 E. 2a/bb S. 230 f.). Nebst den BGE 139 III 98 S. 105 Merkmalen der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit gehört zu seinem Wesen, dass ein Gericht die rechtserheblichen Tatsachen selber erhebt, die Rechtssätze auf diesen in einem rechtsstaatlichen Verfahren ermittelten Sachverhalt anwendet und für die Parteien bindende Entscheidungen in der Sache fällt (vgl. BGE 118 Ia 473 E. 5a S. 478; BGE 124 II 58 E. 1c S. 63). Es muss über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht verfügen (vgl. BGE 123 I 87 E. 3a S. 90; BGE 126 I 33 E. 2a S. 34 und 144 E. 3c S. 152).
4.2 Art. 30 Abs. 1 BV Art. 6 Ziff. 1 EMRK Art. 6 Ziff. 1 EMRK Art. 30 Abs. 1 BV BGE 139 III 98 S. 105
4.3 Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Bezirksrates sowie sein Wesen zeigen sich in der gesetzlichen Ausgestaltung wie folgt:
4.3 4.3.1 Der Statthalter als Präsident und die weiteren Mitglieder des Bezirksrates werden von den Stimmberechtigten des Bezirks gewählt (Art. 80 KV und § 9 BezVG). Die Amtsdauer beträgt vier Jahre (Art. 41 Abs. 1 KV und § 32 Abs. 1 des Gesetzes vom 1. September 2003 über die politischen Rechte [GPR; LS 161]). Grundsätzlich dürfen die Mitglieder des Bezirksrates bzw. der Statthalter nicht gleichzeitig Mitglieder einer anderen Behörde innerhalb desselben Bezirks sein (§ 25 Abs. 2 lit. b GPR). Unvereinbarkeit besteht ferner als Mitglied eines Gemeindeorgans und als vollamtliches oder teilamtliches Mitglied des Verwaltungsgerichts (§ 27 Abs. 1 lit. b GPR). Der Statthalter bzw. der Bezirksrat ist in der Rechtsprechung unabhängig (§ 3 BezVG) und hat als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der KESB (§ 63 Abs. 1 EG KESR) die gesetzlichen Ausstandsgründe zu beachten (nArt. 450f ZGB i.V.m. Art. 47 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]).
4.3.1 4.3.2 Art. 30 Abs. 1 BV Art. 6 Ziff. 1 EMRK Art. 6 EMRK BGE 139 III 98 S. 106
4.3.3 In tatsächlicher Hinsicht kann mit der Beschwerde die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (nArt. 450a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Mit Bezug auf die Ermittlung des Sachverhalts wird eingewendet, der Bezirksrat sei nicht zur Einvernahme von Zeugen befugt und könne deshalb nicht als unabhängiges Gericht gelten. Der Hinweis auf § 26c des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) und dessen Entstehungsgeschichte ist indessen nicht stichhaltig. Das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen richtet sich gemäss § 40 EG KESR zuerst nach den Bestimmungen des ZGB und dieses Gesetzes (Abs. 1), in zweiter Linie nach den Bestimmungen des GOG (LS 211.1; Abs. 2) und subsidiär nach den sinngemäss anwendbaren Bestimmungen der ZPO (Abs. 3). Laut Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011 wurde ausdrücklich darauf verzichtet, zusätzlich die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes für anwendbar zu erklären (Amtsblatt [ABl] 2011 2611 f. und 2654 zu § 41 Abs. 3). Die Befugnis zur Einvernahme von Zeugen wurde dem Bezirksrat bereits mit der Revision des EG ZGB von 2000/2001 eingeräumt. Gemäss § 56a EG ZGB kann der Bezirksrat in familienrechtlichen Angelegenheiten ( Art. 90-455 ZGB ) Zeugen einvernehmen, wobei die entsprechenden Bestimmungen der Zivilprozessordnung sinngemäss anwendbar sind. Gemäss Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 22. September 1999 wurde dem Bezirksrat dieses Beweismittel ausdrücklich und vorbehaltlos zur Verfügung gestellt, weil das Verwaltungsverfahren keine Möglichkeit der Zeugeneinvernahme vorsieht (ABl 1999 1216/1292). Der Einwand, der Bezirksrat sei ausserstande, Zeugen einzuvernehmen, überzeugt auch deshalb nicht, weil selbst von der KESB als der Verwaltung zugehöriger Fachbehörde gemäss § 53 EG KESR die Einvernahme von Zeugen erwartet wird (vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011, ABl 2011 2663 zu § 54). Dass die gleiche Befugnis der im selben Gesetz vorgesehenen Beschwerdeinstanz nicht zukommen soll, bedürfte einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, die hier fehlt.
4.3.3 Art. 90-455 ZGB 4.3.4 Gerichtsorganisatorisch steht der Bezirksrat als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der KESB (§ 63 EG KESR) auf der gleichen Stufe wie das Einzelgericht als Beschwerdeinstanz im Bereich der fürsorgerischen Unterbringung (§ 62 EG KESR). Beide Instanzen fällen je in ihrem Sachgebiet verbindliche Beschwerdeentscheide, die der Weiterziehung an das Obergericht unterliegen BGE 139 III 98 S. 107 (§ 64 EG KESR und § 50 GOG). Das Obergericht überprüft die angefochtenen Beschwerdeentscheide in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei (nArt. 450a ZGB; vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011, ABl 2011 2669).
4.3.4 BGE 139 III 98 S. 107
4.3.5 Aufgrund der gesetzlichen Ausgestaltung sind der Statthalter und der Bezirksrat von den Stimmberechtigten des jeweiligen Bezirks auf eine feste Amtsdauer gewählte Behörden, die sowohl gegenüber den anderen Behörden wie auch gegenüber den Parteien unabhängig und in der Rechtsprechung nicht weisungsgebunden sind. Ihre Entscheide beruhen auf vollständiger Sachverhaltsermittlung und freier Rechtsanwendung und sind verbindlich unter Vorbehalt der Anfechtung beim Obergericht, das auf Beschwerde hin wiederum sämtliche Tat- und Rechtsfragen uneingeschränkt prüfen kann. Von daher gesehen genügen Statthalter und Bezirksrat den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK an ein Gericht.
4.3.5 Art. 30 Abs. 1 BV Art. 6 Ziff. 1 EMRK 4.4 Unabhängigkeit in der Rechtsprechung ist dem Bezirksrat gesetzlich zuerkannt. Es bleibt zu prüfen, ob an dieser Unabhängigkeit deswegen Zweifel aufkommen, weil dem Bezirksrat neben seiner Funktion als Beschwerdeinstanz gemäss § 63 Abs. 1 EG KESR gesetzlich weitere Aufgaben übertragen sind, die ihn insgesamt eher als Verwaltungsbehörde denn als Gerichtsbehörde erscheinen lassen. In Frage steht somit, ob das äussere Erscheinungsbild des Bezirksrates auch den Eindruck der Unabhängigkeit vermitteln kann.
4.4 4.4.1 Das Bezirksverwaltungsgesetz sieht in § 10 vor, dass dem Bezirksrat vor allem die Aufsicht über die Gemeinden und der Entscheid über Rechtsmittel in Gemeindesachen obliegen (Abs. 1) und dass der Bezirksrat die Bezirksaufgaben besorgt, für die keine andere Behörde zuständig ist (Abs. 2). Für das Statthalteramt bestimmt § 12 BezVG, dass ihm vor allem die Aufsicht über die Ortspolizei, das Strassenwesen der Gemeinden und das Feuerwehrwesen, der Entscheid über Rechtsmittel aus diesen Gebieten und die Handhabung des Übertretungsstrafrechts obliegen (Abs. 1) und dass die Statthalterin oder der Statthalter besondere Aufträge des Regierungsrates vollzieht (Abs. 3). Bezirksräte und Statthalterämter erstatten den vorgesetzten Behörden jährlich Bericht über ihre Tätigkeit (§ 8 BezVG).
4.4.1 4.4.2 BGE 139 III 98 S. 108
4.4.3 Im zivilrechtlichen Bereich sind die dem Bezirksrat bzw. Statthalteramt zugewiesenen Aufgaben beschränkt. Sie bestehen noch in der Stiftungsaufsicht (§ 37 EG ZGB) und in der Zuständigkeit für das Begehren um Vollziehung einer vom Schenkgeber im Interesse des Bezirkes oder mehrerer Gemeinden desselben gemachten Auflage (§ 38 EG ZGB; vgl. JAAG/RÜSSLI, a.a.O., N. 1608-1610 S. 125). Die grosse Zahl von Funktionen des Bezirksrates und vereinzelt auch des Statthalteramtes in familienrechtlichen Angelegenheiten werden durch das EG KESR aufgehoben und eingeschränkt auf die Aufsicht über Wohn- und Pflegeeinrichtungen (§ 14), die Zuständigkeit für die erstinstanzliche Beurteilung von Beschwerden (§ 63) und die Aufbewahrung von Akten gewisser vormundschaftlicher Verfahren (§ 80 EG KESR). Rechtsprechungsfunktion und Verwaltungsaufgaben des Bezirksrates im zivilrechtlichen Bereich sind damit klar getrennt, so dass der Eindruck, der Bezirksrat sei blosser Teil der Verwaltung und keine eigenständige Gerichtsbehörde nicht entsteht. Unvereinbarkeiten sind mit Bezug auf die Beaufsichtigung von Wohn- und Pflegeeinrichtungen und der erstinstanzlichen Entscheidzuständigkeit über Beschwerden denkbar. Die Regelung ist indessen bundesrechtlich nicht ausgeschlossen, und dass sich aus dieser Doppelfunktion in seltenen Einzelfällen eine Unvereinbarkeit BGE 139 III 98 S. 109 ergeben kann, rechtfertigt ein Eingreifen im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nicht. Entsprechende Sachverhalte sind aus der Praxis bekannt und gegebenenfalls im Rechtsmittelverfahren zu bereinigen (für ein Beispiel: Urteil 5A_532/2007 vom 8. April 2008 E. 2.4 und 2.5).
4.4.3 BGE 139 III 98 S. 109
4.4.4 Dass dem Bezirksrat dem äusseren Anschein nach die Unabhängigkeit als gerichtliche Beschwerdeinstanz fehlt, begründen die Beschwerdeführer zur Hauptsache damit, dass der Bezirksrat die Gemeinden, die einen Zweckverband eingehenden Gemeinden und die interkommunalen Zusammenschlüsse beaufsichtigt, die die Mitglieder der KESB ernennen (§ 8 EG KESR), deren Entscheide der Bezirksrat wiederum auf Beschwerde hin erstinstanzlich zu überprüfen hat. Derartige Zweifel an der richterlichen Unabhängigkeit könnten sich allenfalls als begründet erweisen, wenn die KESB aus Mitgliedern des Gemeinderates bestünde oder sonst wie politisch zusammengesetzt wäre. Die Voraussetzung ist indessen nicht erfüllt. Die KESB ist eine Fachbehörde (nArt. 440 ZGB) und wird aufgrund der Regelung in §§ 4 ff. EG KESR nach rein fachlichen Gesichtspunkten gebildet. Das neue Erwachsenenschutzrecht schliesst die bisherige Behördenstruktur, bei der jede politische Gemeinde eine Vormundschaftsbehörde bestellt und der Vorsitz von einem Mitglied des Gemeinderates geführt wird, grundsätzlich aus, und bei der Auswahl der Behördenmitglieder ist die Fachkompetenz massgebend, nicht die politische Ausrichtung (vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011, ABl 2011 2607 f. und 2625 zu § 8). Die geltend gemachte Verquickung mit der öffentlich-rechtlichen Aufsichtsfunktion gegenüber Gemeinden und der zivilrechtlichen Rechtsprechungsfunktion gegenüber Entscheiden der KESB als Fachbehörde besteht nicht und stellt die dem Bezirksrat gesetzlich zuerkannte Unabhängigkeit in der Rechtsprechung nicht in Frage.
4.4.4 4.4.5 BGE 139 III 98 S. 110
Art. 6 EMRK Art. 6 EMRK Art. 6 EMRK 4.5 Aus den dargelegten Gründen darf angenommen werden, dass der Bezirksrat als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der KESB (§ 63 Abs. 1 EG KESR) die Anforderungen an ein Gericht gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK insgesamt erfüllt.
4.5 Art. 30 Abs. 1 BV Art. 6 Ziff. 1 EMRK
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Urteilskopf
14. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Demokratische Juristinnen und Juristen Zürich (DJZ) und Mitb. gegen Kanton Zürich und Kantonsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
5C_2/2012 vom 17. Dezember 2012
Regeste Art. 450 Abs. 1 ZGB ; Beschwerde beim zuständigen Gericht; Regelung im Kanton Zürich. Der Zürcher Bezirksrat darf im zivilrechtlichen Bereich als Gericht im materiellen Sinn anerkannt und vom kantonalen Recht als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bezeichnet werden (E. 3 und 4).
Regeste
Art. 450 Abs. 1 ZGB ; Beschwerde beim zuständigen Gericht; Regelung im Kanton Zürich. Der Zürcher Bezirksrat darf im zivilrechtlichen Bereich als Gericht im materiellen Sinn anerkannt und vom kantonalen Recht als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bezeichnet werden (E. 3 und 4).
Art. 450 Abs. 1 ZGB Der Zürcher Bezirksrat darf im zivilrechtlichen Bereich als Gericht im materiellen Sinn anerkannt und vom kantonalen Recht als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bezeichnet werden (E. 3 und 4).
Sachverhalt ab Seite 98
Sachverhalt ab Seite 98 BGE 139 III 98 S. 98
BGE 139 III 98 S. 98
Die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) vom 19. Dezember 2008 betreffend Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht (nArt. 360 ff. ZGB; AS 2011 725) wird auf den 1. Januar 2013 in Kraft treten (AS 2011 767). Im Kanton Zürich regelt das Einführungsgesetz vom 25. Juni 2012 zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR; LS 232.3) die Organisation und die Zuständigkeit der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) und die Aufsicht über diese Behörde (§ 1 lit. a EG KESR) sowie das Verfahren vor der KESB und den gerichtlichen BGE 139 III 98 S. 99 Beschwerdeinstanzen (§ 1 lit. d EG KESR). Im Einzelnen ist Folgendes vorgesehen:
BGE 139 III 98 S. 99
§ 13. Die vom Regierungsrat bezeichnete Direktion ist Aufsichtsbehörde über die KESB gemäss Art. 441 Abs. 1 ZGB.
Art. 441 Abs. 1 ZGB § 14. Der Bezirksrat beaufsichtigt Wohn- und Pflegeeinrichtungen gemäss Art. 387 ZGB, soweit das Gesetz keine andere Behörde für zuständig erklärt.
Art. 387 ZGB § 62. 1 Beschwerden betreffend fürsorgerische Unterbringung ( Art. 426 ff. ZGB ) werden in erster Instanz vom Einzelgericht gemäss § 30 GOG beurteilt.
Art. 426 ff. ZGB 2 Für Beschwerden gegen Entscheide der KESB richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach Art. 442 ZGB. Für Beschwerden gegen ärztlich angeordnete Unterbringungen und gegen Entscheide von Einrichtungen gemäss Art. 439 Abs. 1 ZGB ist das Einzelgericht am Ort der Einrichtung zuständig.
Art. 442 ZGB Art. 439 Abs. 1 ZGB § 63. 1 Beschwerden gemäss Art. 450 Abs. 1 ZGB werden in erster Instanz vom Bezirksrat beurteilt. Zuständig ist
Art. 450 Abs. 1 ZGB a) die Bezirksratspräsidentin oder der Bezirksratspräsident bei Entscheiden, die ein einzelnes Mitglied der KESB getroffen hat,
b) der Bezirksrat in den übrigen Fällen; er entscheidet in Dreierbesetzung.
2 Vorbehalten bleiben die vom Einzelgericht gemäss § 30 GOG zu beurteilenden Beschwerden betreffend fürsorgerische Unterbringung.
§ 64. Für Beschwerden gegen Entscheide des Bezirksrates und des Einzelgerichts gemäss § 30 GOG ist das Obergericht zuständig.
Der Verein Demokratische Juristinnen und Juristen Zürich (DJZ), Y. und Z. (Beschwerdeführer) haben eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Sie beantragen dem Bundesgericht, § 63 Abs. 1 EG KESR aufzuheben. Der Kanton Zürich, vertreten durch den Regierungsrat, hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Kantonsrat des Kantons Zürich beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
3. Ab 1. Januar 2013 gilt gemäss nArt. 450 Abs. 1 ZGB, dass gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden kann. Als Beschwerdeinstanz hat der kantonale Gesetzgeber den Bezirksrat eingesetzt. Zu prüfen ist, ob die Zuständigkeitsordnung mit der bundesgesetzlichen Regelung des BGE 139 III 98 S. 100 Erwachsenenschutzes und dabei namentlich mit nArt. 450 Abs. 1 ZGB als vereinbar erscheint.
3. BGE 139 III 98 S. 100
3.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinns und der dem Text zu Grunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (vgl. BGE 138 II 105 E. 5.2 S. 107 f.; BGE 138 III 166 E. 3.2 S. 168 und 359 E. 6.2 S. 361). Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Gesetzesmaterialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (vgl. BGE 133 III 497 E. 4.1 S. 499; BGE 137 III 470 E. 6.5.2 S. 472).
3.1 3.2 Nach nArt. 450 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde Beschwerde "beim zuständigen Gericht" ("devant le juge compétent"; "davanti al giudice competente") erhoben werden. Der Wortlaut ist insoweit klar. Gewisse Zweifel daran begründet allerdings die Zuständigkeitsregelung in nArt. 441 ZGB, wonach die Kantone "die Aufsichtsbehörden" ("la ou les autorités de surveillance"; "le autorità di vigilanza") bestimmen (Abs. 1) und der Bundesrat Bestimmungen über die Aufsicht erlassen kann (Abs. 2). Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich dazu Folgendes:
3.2 3.2.1 In Übereinstimmung mit dem Wortlaut von nArt. 450 Abs. 1 ZGB verlangte der Vorentwurf (VE) in Art. 444, dass die Kantone die Aufsichtsbehörden bestimmen (Abs. 1), dass über Beschwerden ein Gericht entscheidet (Abs. 2) und dass der Bundesrat Bestimmungen über die Aufsicht erlässt (Abs. 3). Die Formulierung "Über Beschwerden entscheidet ein Gericht" (Art. 444 Abs. 2 VE) steht vor dem Hintergrund, dass nach der Idee der Expertenkommission bereits die Erwachsenenschutzbehörde ein "Fachgericht" (Art. 443 Abs. 1 VE) sein sollte und deshalb über Beschwerden gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde wiederum ein Gericht befinden sollte. Der Begriff des Gerichts wurde allerdings nicht im BGE 139 III 98 S. 101 formellen, sondern im materiellen Sinn verstanden, wonach jedes auf Gesetz beruhende Organ, das unabhängig und nicht weisungsgebunden arbeitet sowie den Sachverhalt selber ermittelt, Gericht ist (Erwachsenenschutz, Bericht zum Vorentwurf, Juni 2003, S. 19 und 79 f.).
3.2.1 BGE 139 III 98 S. 101
3.2.2 Die Vorgabe, dass die Erwachsenenschutzbehörde ein "Gericht" sein müsse, stiess im Vernehmlassungsverfahren auf Ablehnung. Es wurde eingewendet, dass die notwendige Professionalität auch mit einer Fachbehörde gewährleistet werden könne, die eine Verwaltungsbehörde sei. Der bundesrätliche Entwurf (E) trug der Kritik Rechnung und schrieb nur eine "Fachbehörde" als Erwachsenenschutzbehörde vor (Art. 440 E). Er verzichtete auf die ausdrückliche Vorschrift, dass über Beschwerden ein Gericht entscheidet, und gestattete den Kantonen, "Aufsichtsbehörden" zu bestimmen (Art. 441 Abs. 1 E), d.h. weiterhin, entsprechend dem bisherigen Recht, zwei Aufsichtsbehörden einzusetzen und das heutige System beizubehalten. In der Botschaft wird dazu ausgeführt, da die Erwachsenenschutzbehörde künftig eine Fachbehörde sei und es bei der Anordnung von Massnahmen um Eingriffe in das Grundrecht der persönlichen Freiheit gehe, sollten ihre Entscheide nicht mehr an eine Verwaltungsbehörde weitergezogen werden können. Vielmehr sollten sie im Rechtsmittelverfahren direkt von dem Gericht beurteilt werden, das vom kantonalen Recht bezeichnet werde. Den Kantonen stehe es frei, das für Beschwerden zuständige Gericht mit der allgemeinen Aufsicht zu betrauen oder zwei gerichtliche Rechtsmittelinstanzen vorzusehen. Mit dem Begriff "Gericht" sei nicht zwingend ein formelles Gericht gemeint. Vielmehr gehe es darum, dass das Organ den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genüge. Es müsse unabhängig und unparteiisch sein, die rechtserheblichen Tatsachen selber ermitteln, die einschlägigen Rechtsnormen auf diesen Sachverhalt anwenden und einen verbindlichen Entscheid fällen. Verlangt werde dagegen nicht, dass das Gericht nur aus Berufsrichterinnen und Berufsrichtern bestehe (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001, 7010 f. Ziff. 1.2.4 und 7074 zu Art. 441 E).
3.2.2 Art. 6 Ziff. 1 EMRK 3.2.3 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer haben die Eidgenössischen Räte den vom Bundesrat vorgelegten Text nicht in Unkenntnis der Frage nach der richtigen Behördenorganisation verabschiedet. Die Regelung über die Erwachsenenschutzbehörde und BGE 139 III 98 S. 102 damit die Behördenorganisation insgesamt war einer der kritischen Punkte - wie zuvor im Vorentwurf - auch der bundesrätlichen Vorlage. Im Ständerat als Erstrat wiesen die Kommissionssprecher auf die Vielfalt der kantonalen Lösungen hin, die es zu beachten gelte (vgl. insbesondere das Votum Bonhôte, AB 2007 S 821 f.). Den einschlägigen Bestimmungen (Art. 440 ff. E) wurde unter Hinweis auf die Autonomie der Kantone in der Behördenorganisation alsdann zugestimmt (AB 2007 S 840 f.). Vorab wegen der vorgeschlagenen Behördenorganisation und dem damit verbundenen Eingriff in einen kantonalen Zuständigkeitsbereich wurden im Nationalrat erfolglos ein Rückweisungsantrag (AB 2008 N 1510-1514) und mehrere Abänderungsanträge (AB 2008 N 1535-1539) gestellt, die bundesrätliche Vorlage zum Schluss aber angenommen. In praktisch sämtlichen Wortmeldungen von Befürwortern und Gegnern wurde dabei die Autonomie der Kantone in der Organisation ihrer Behörden hervorgehoben.
3.2.3 BGE 139 III 98 S. 102
3.3 Der Schluss aus den Gesetzesmaterialien, dass die Kantone nicht gezwungen werden wollten, als Beschwerdeinstanz gemäss nArt. 450 Abs. 1 ZGB ein Gericht im formellen Sinne einzusetzen, wird im Schrifttum - soweit es sich äussert - mehrheitlich unwidersprochen wiedergegeben (vgl. VOGEL/WIDER, Das neue Erwachsenenschutzrecht, Zeitschrift für Vormundschaftswesen [ZVW] 64/2009 S. 73 ff., 77 Ziff. 3.2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2010, S. 18 N. 1.65; HERMANN SCHMID, Erwachsenenschutz, Kommentar, 2010, N. 10 zu nArt. 450 ZGB; MEIER/LUKIC, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, 2011, S. 44 N. 95; PATRICK FASSBIND, in: ZGB, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl. 2011, N. 1 zu nArt. 441 und N. 1 zu nArt. 450 ZGB; Praxisanleitung Erwachsenenschutzrecht, Hrsg. KOKES, 2012, Rz. 1.83 S. 28; COTTIER/STECK, Das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, FamPra.ch 2012 S. 981 ff., 988 Ziff. III/2 bei/in Anm. 52).
3.3 3.4 Vom Schluss aus den Gesetzesmaterialien abzuweichen, besteht auch insoweit kein Grund, als das Bundesgericht für die Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung durch ein "Gericht" ( Art. 397d ZGB in der Fassung von 1978/81) festgehalten hat, dass der Bundesgesetzgeber von einem materiellen Begriff des Gerichts ausgeht und dass es für die Frage, ob die Psychiatrische Gerichtskommission ein Gericht im Sinne des Bundesrechts ist, demnach ausschliesslich darauf ankommt, ob sie die erforderliche Unabhängigkeit besitzt (vgl. BGE 139 III 98 S. 103 BGE 108 Ia 178 E. 4b S. 186 f.). Die Auslegungsregel gemäss Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB, dass die Kantone nur ein Gericht als zuständig bezeichnen dürfen, wo das Gesetz ausdrücklich von einem Gericht spricht (vgl. BGE 118 Ia 473 E. 5b S. 479), führt zu keinem anderen Ergebnis, da auch nach dem materiellen Begriff des Gerichts ein Gericht im Gesetzessinne vorliegt.
3.4 Art. 397d ZGB BGE 139 III 98 S. 103
Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB 3.5 Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit sinngemäss der Vorrang des Bundesrechts als verletzt gerügt wird. Der Bundesgesetzgeber verlangt von den Kantonen nicht, dass sie ein Gericht im formellen Sinne als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der KESB einsetzen ( Art. 49 Abs. 1 BV ; vgl. BGE 129 I 330 E. 3.1 S. 334).
3.5 Art. 49 Abs. 1 BV 4. Genügt ein Gericht im materiellen Sinne als Beschwerdeinstanz gemäss nArt. 450 Abs. 1 ZGB, bleibt doch die Frage, ob der Bezirksrat die Anforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und der Bundesverfassung an ein Gericht erfüllt.
4. 4.1 Im Kapitel über die Behörden nennt die Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV; SR 131.211) nach dem Kantonsrat (Art. 50 ff.), dem Regierungsrat (Art. 60 ff.) und der Rechtspflege (Art. 73 ff.) als weitere Behörden die Statthalterin oder den Statthalter, den Bezirksrat und die gerichtlichen Instanzen des Bezirks, die von den Stimmberechtigten des Bezirks gewählt werden und die Aufgaben erfüllen, die ihnen das Gesetz überträgt, insbesondere solche der Aufsicht, der Rechtsprechung und der Verwaltung (Art. 80 KV). Der Bezirksrat und dessen Präsident, der Statthalter, sind Behörden, die auf Entwicklungen zu Beginn des neunzehnten Jahrhunderts zurückgehen und sich als alte Institutionen nur schlecht in die gewaltenteilige Welt des heutigen Rechtsstaats einfügen. Als Vertreter der Regierung im Bezirk kam dem Statthalter "namentlich die Vollziehung der Aufträge des Regierungsrates zu" (Art. 45 Abs. 2 der Verfassung von 1869). Er und der Bezirksrat überwachten vor Ort die Gemeinden und nahmen verschiedenste vorab öffentlich-rechtliche Aufsichts- und Entscheidfunktionen für den Kanton auf Bezirksebene wahr (vgl. HANS STRÄULI, Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869, 1902, S. 184 ff.). Weil der Statthalter bzw. der Bezirksrat stets auch Justizfunktionen ausgeübt hat und nach dem Willen des Gesetzgebers weiterhin ausüben soll, wurde das Verfahren vor seiner Instanz rechtsstaatlich zunehmend einwandfrei ausgestaltet und seine Unabhängigkeit von der Verwaltung BGE 139 III 98 S. 104 zunehmend gestärkt. Grundlage ist heute das Bezirksverwaltungsgesetz vom 10. März 1985 (BezVG; LS 173.1). Statthalter und Bezirksrat sind danach beim Entscheid über ein Rechtsmittel an keine Weisungen gebunden, ausgenommen bei der Rückweisung durch eine höhere Instanz (§ 3 BezVG). Trotz der gesetzlich zuerkannten Unabhängigkeit in der Rechtsprechung geht die Lehre davon aus, dem Bezirksrat bzw. dem Statthalter komme die für eine gerichtliche Instanz erforderliche Unabhängigkeit kaum zu. Er nehme Verwaltungs- und Aufsichtsfunktionen wahr und sei in diesem Bereich weisungsgebunden. Die Kumulation von Kompetenzen könne zur Folge haben, dass der Bezirksrat bzw. der Statthalter in der gleichen Angelegenheit einerseits als unabhängige Rechtsmittelinstanz und andererseits als Aufsichtsbehörde tätig werde, was sich mit der gerichtlichen Unabhängigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK kaum vereinbaren lasse (vgl. KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, N. 26 zu § 4 und N. 82 zu § 19 VRG; EVI SCHWARZENBACH, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Häner/Rüssli/Schwarzenbach [Hrsg.], 2007, N. 9 zu Art. 80 KV/ZH ). Weil nArt. 450 ZGB als Beschwerdeinstanz ein Gericht verlange, dürfte die Bezeichnung des Bezirksrates als erste Beschwerdeinstanz bundesrechtswidrig sein (vgl. JAAG/RÜSSLI, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 4. Aufl. 2012, N. 2005a S. 149).
4.1 BGE 139 III 98 S. 104
Art. 6 Ziff. 1 EMRK Art. 80 KV/ZH 4.2 Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat gemäss Art. 30 Abs. 1 BV Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Laut Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren verhandelt wird. Als Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. von Art. 30 Abs. 1 BV gilt eine Behörde, die nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft. Sie braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates eingegliedert zu sein, muss jedoch organisatorisch und personell, nach der Art ihrer Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren Beeinflussungen und nach ihrem äusseren Erscheinungsbild sowohl gegenüber anderen Behörden als auch gegenüber den Parteien unabhängig und unparteiisch sein (vgl. BGE 126 I 228 E. 2a/bb S. 230 f.). Nebst den BGE 139 III 98 S. 105 Merkmalen der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit gehört zu seinem Wesen, dass ein Gericht die rechtserheblichen Tatsachen selber erhebt, die Rechtssätze auf diesen in einem rechtsstaatlichen Verfahren ermittelten Sachverhalt anwendet und für die Parteien bindende Entscheidungen in der Sache fällt (vgl. BGE 118 Ia 473 E. 5a S. 478; BGE 124 II 58 E. 1c S. 63). Es muss über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht verfügen (vgl. BGE 123 I 87 E. 3a S. 90; BGE 126 I 33 E. 2a S. 34 und 144 E. 3c S. 152).
4.2 Art. 30 Abs. 1 BV Art. 6 Ziff. 1 EMRK Art. 6 Ziff. 1 EMRK Art. 30 Abs. 1 BV BGE 139 III 98 S. 105
4.3 Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Bezirksrates sowie sein Wesen zeigen sich in der gesetzlichen Ausgestaltung wie folgt:
4.3 4.3.1 Der Statthalter als Präsident und die weiteren Mitglieder des Bezirksrates werden von den Stimmberechtigten des Bezirks gewählt (Art. 80 KV und § 9 BezVG). Die Amtsdauer beträgt vier Jahre (Art. 41 Abs. 1 KV und § 32 Abs. 1 des Gesetzes vom 1. September 2003 über die politischen Rechte [GPR; LS 161]). Grundsätzlich dürfen die Mitglieder des Bezirksrates bzw. der Statthalter nicht gleichzeitig Mitglieder einer anderen Behörde innerhalb desselben Bezirks sein (§ 25 Abs. 2 lit. b GPR). Unvereinbarkeit besteht ferner als Mitglied eines Gemeindeorgans und als vollamtliches oder teilamtliches Mitglied des Verwaltungsgerichts (§ 27 Abs. 1 lit. b GPR). Der Statthalter bzw. der Bezirksrat ist in der Rechtsprechung unabhängig (§ 3 BezVG) und hat als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der KESB (§ 63 Abs. 1 EG KESR) die gesetzlichen Ausstandsgründe zu beachten (nArt. 450f ZGB i.V.m. Art. 47 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]).
4.3.1 4.3.2 Art. 30 Abs. 1 BV Art. 6 Ziff. 1 EMRK Art. 6 EMRK BGE 139 III 98 S. 106
4.3.3 In tatsächlicher Hinsicht kann mit der Beschwerde die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (nArt. 450a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Mit Bezug auf die Ermittlung des Sachverhalts wird eingewendet, der Bezirksrat sei nicht zur Einvernahme von Zeugen befugt und könne deshalb nicht als unabhängiges Gericht gelten. Der Hinweis auf § 26c des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) und dessen Entstehungsgeschichte ist indessen nicht stichhaltig. Das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen richtet sich gemäss § 40 EG KESR zuerst nach den Bestimmungen des ZGB und dieses Gesetzes (Abs. 1), in zweiter Linie nach den Bestimmungen des GOG (LS 211.1; Abs. 2) und subsidiär nach den sinngemäss anwendbaren Bestimmungen der ZPO (Abs. 3). Laut Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011 wurde ausdrücklich darauf verzichtet, zusätzlich die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes für anwendbar zu erklären (Amtsblatt [ABl] 2011 2611 f. und 2654 zu § 41 Abs. 3). Die Befugnis zur Einvernahme von Zeugen wurde dem Bezirksrat bereits mit der Revision des EG ZGB von 2000/2001 eingeräumt. Gemäss § 56a EG ZGB kann der Bezirksrat in familienrechtlichen Angelegenheiten ( Art. 90-455 ZGB ) Zeugen einvernehmen, wobei die entsprechenden Bestimmungen der Zivilprozessordnung sinngemäss anwendbar sind. Gemäss Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 22. September 1999 wurde dem Bezirksrat dieses Beweismittel ausdrücklich und vorbehaltlos zur Verfügung gestellt, weil das Verwaltungsverfahren keine Möglichkeit der Zeugeneinvernahme vorsieht (ABl 1999 1216/1292). Der Einwand, der Bezirksrat sei ausserstande, Zeugen einzuvernehmen, überzeugt auch deshalb nicht, weil selbst von der KESB als der Verwaltung zugehöriger Fachbehörde gemäss § 53 EG KESR die Einvernahme von Zeugen erwartet wird (vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011, ABl 2011 2663 zu § 54). Dass die gleiche Befugnis der im selben Gesetz vorgesehenen Beschwerdeinstanz nicht zukommen soll, bedürfte einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, die hier fehlt.
4.3.3 Art. 90-455 ZGB 4.3.4 Gerichtsorganisatorisch steht der Bezirksrat als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der KESB (§ 63 EG KESR) auf der gleichen Stufe wie das Einzelgericht als Beschwerdeinstanz im Bereich der fürsorgerischen Unterbringung (§ 62 EG KESR). Beide Instanzen fällen je in ihrem Sachgebiet verbindliche Beschwerdeentscheide, die der Weiterziehung an das Obergericht unterliegen BGE 139 III 98 S. 107 (§ 64 EG KESR und § 50 GOG). Das Obergericht überprüft die angefochtenen Beschwerdeentscheide in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei (nArt. 450a ZGB; vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011, ABl 2011 2669).
4.3.4 BGE 139 III 98 S. 107
4.3.5 Aufgrund der gesetzlichen Ausgestaltung sind der Statthalter und der Bezirksrat von den Stimmberechtigten des jeweiligen Bezirks auf eine feste Amtsdauer gewählte Behörden, die sowohl gegenüber den anderen Behörden wie auch gegenüber den Parteien unabhängig und in der Rechtsprechung nicht weisungsgebunden sind. Ihre Entscheide beruhen auf vollständiger Sachverhaltsermittlung und freier Rechtsanwendung und sind verbindlich unter Vorbehalt der Anfechtung beim Obergericht, das auf Beschwerde hin wiederum sämtliche Tat- und Rechtsfragen uneingeschränkt prüfen kann. Von daher gesehen genügen Statthalter und Bezirksrat den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK an ein Gericht.
4.3.5 Art. 30 Abs. 1 BV Art. 6 Ziff. 1 EMRK 4.4 Unabhängigkeit in der Rechtsprechung ist dem Bezirksrat gesetzlich zuerkannt. Es bleibt zu prüfen, ob an dieser Unabhängigkeit deswegen Zweifel aufkommen, weil dem Bezirksrat neben seiner Funktion als Beschwerdeinstanz gemäss § 63 Abs. 1 EG KESR gesetzlich weitere Aufgaben übertragen sind, die ihn insgesamt eher als Verwaltungsbehörde denn als Gerichtsbehörde erscheinen lassen. In Frage steht somit, ob das äussere Erscheinungsbild des Bezirksrates auch den Eindruck der Unabhängigkeit vermitteln kann.
4.4 4.4.1 Das Bezirksverwaltungsgesetz sieht in § 10 vor, dass dem Bezirksrat vor allem die Aufsicht über die Gemeinden und der Entscheid über Rechtsmittel in Gemeindesachen obliegen (Abs. 1) und dass der Bezirksrat die Bezirksaufgaben besorgt, für die keine andere Behörde zuständig ist (Abs. 2). Für das Statthalteramt bestimmt § 12 BezVG, dass ihm vor allem die Aufsicht über die Ortspolizei, das Strassenwesen der Gemeinden und das Feuerwehrwesen, der Entscheid über Rechtsmittel aus diesen Gebieten und die Handhabung des Übertretungsstrafrechts obliegen (Abs. 1) und dass die Statthalterin oder der Statthalter besondere Aufträge des Regierungsrates vollzieht (Abs. 3). Bezirksräte und Statthalterämter erstatten den vorgesetzten Behörden jährlich Bericht über ihre Tätigkeit (§ 8 BezVG).
4.4.1 4.4.2 BGE 139 III 98 S. 108
4.4.3 Im zivilrechtlichen Bereich sind die dem Bezirksrat bzw. Statthalteramt zugewiesenen Aufgaben beschränkt. Sie bestehen noch in der Stiftungsaufsicht (§ 37 EG ZGB) und in der Zuständigkeit für das Begehren um Vollziehung einer vom Schenkgeber im Interesse des Bezirkes oder mehrerer Gemeinden desselben gemachten Auflage (§ 38 EG ZGB; vgl. JAAG/RÜSSLI, a.a.O., N. 1608-1610 S. 125). Die grosse Zahl von Funktionen des Bezirksrates und vereinzelt auch des Statthalteramtes in familienrechtlichen Angelegenheiten werden durch das EG KESR aufgehoben und eingeschränkt auf die Aufsicht über Wohn- und Pflegeeinrichtungen (§ 14), die Zuständigkeit für die erstinstanzliche Beurteilung von Beschwerden (§ 63) und die Aufbewahrung von Akten gewisser vormundschaftlicher Verfahren (§ 80 EG KESR). Rechtsprechungsfunktion und Verwaltungsaufgaben des Bezirksrates im zivilrechtlichen Bereich sind damit klar getrennt, so dass der Eindruck, der Bezirksrat sei blosser Teil der Verwaltung und keine eigenständige Gerichtsbehörde nicht entsteht. Unvereinbarkeiten sind mit Bezug auf die Beaufsichtigung von Wohn- und Pflegeeinrichtungen und der erstinstanzlichen Entscheidzuständigkeit über Beschwerden denkbar. Die Regelung ist indessen bundesrechtlich nicht ausgeschlossen, und dass sich aus dieser Doppelfunktion in seltenen Einzelfällen eine Unvereinbarkeit BGE 139 III 98 S. 109 ergeben kann, rechtfertigt ein Eingreifen im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nicht. Entsprechende Sachverhalte sind aus der Praxis bekannt und gegebenenfalls im Rechtsmittelverfahren zu bereinigen (für ein Beispiel: Urteil 5A_532/2007 vom 8. April 2008 E. 2.4 und 2.5).
4.4.3 BGE 139 III 98 S. 109
4.4.4 Dass dem Bezirksrat dem äusseren Anschein nach die Unabhängigkeit als gerichtliche Beschwerdeinstanz fehlt, begründen die Beschwerdeführer zur Hauptsache damit, dass der Bezirksrat die Gemeinden, die einen Zweckverband eingehenden Gemeinden und die interkommunalen Zusammenschlüsse beaufsichtigt, die die Mitglieder der KESB ernennen (§ 8 EG KESR), deren Entscheide der Bezirksrat wiederum auf Beschwerde hin erstinstanzlich zu überprüfen hat. Derartige Zweifel an der richterlichen Unabhängigkeit könnten sich allenfalls als begründet erweisen, wenn die KESB aus Mitgliedern des Gemeinderates bestünde oder sonst wie politisch zusammengesetzt wäre. Die Voraussetzung ist indessen nicht erfüllt. Die KESB ist eine Fachbehörde (nArt. 440 ZGB) und wird aufgrund der Regelung in §§ 4 ff. EG KESR nach rein fachlichen Gesichtspunkten gebildet. Das neue Erwachsenenschutzrecht schliesst die bisherige Behördenstruktur, bei der jede politische Gemeinde eine Vormundschaftsbehörde bestellt und der Vorsitz von einem Mitglied des Gemeinderates geführt wird, grundsätzlich aus, und bei der Auswahl der Behördenmitglieder ist die Fachkompetenz massgebend, nicht die politische Ausrichtung (vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011, ABl 2011 2607 f. und 2625 zu § 8). Die geltend gemachte Verquickung mit der öffentlich-rechtlichen Aufsichtsfunktion gegenüber Gemeinden und der zivilrechtlichen Rechtsprechungsfunktion gegenüber Entscheiden der KESB als Fachbehörde besteht nicht und stellt die dem Bezirksrat gesetzlich zuerkannte Unabhängigkeit in der Rechtsprechung nicht in Frage.
4.4.4 4.4.5 BGE 139 III 98 S. 110
Art. 6 EMRK Art. 6 EMRK Art. 6 EMRK 4.5 Aus den dargelegten Gründen darf angenommen werden, dass der Bezirksrat als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der KESB (§ 63 Abs. 1 EG KESR) die Anforderungen an ein Gericht gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK insgesamt erfüllt.
4.5 Art. 30 Abs. 1 BV Art. 6 Ziff. 1 EMRK
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Urteilskopf 140 III 101 18. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant du canton de Genève (recours en matière civile) 5A_872/2013 du 17 janvier 2014 Regeste Art. 426 und 450e Abs. 3 ZGB ; Entscheid über die Unterbringung zur Behandlung oder Betreuung. Elemente, über die das Gutachten der sachverständigen Person, auf das sich der Unterbringungsentscheid stützt, Auskunft geben muss (E. 6.2.2). Massgebende Gründe tatsächlicher und rechtlicher Natur, die im Unterbringungsentscheid aufzuführen sind (E. 6.2.3). Sachverhalt ab Seite 101 BGE 140 III 101 S. 101 A. A.a A. (1975) fait l'objet d'une mesure de tutelle, respectivement de curatelle de portée générale, depuis 2009. Elle a été hospitalisée à plusieurs reprises à la Clinique psychiatrique de Belle-Idée en raison de décompensations psychotiques. Elle refuse de collaborer avec les services sociaux, les représentants légaux et le corps médical, et ne bénéficie d'aucun suivi médical approprié ni de traitement de pharmacothérapie. Le 3 avril 2013, les curatrices de l'intéressée ont requis du Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant du canton de Genève (TPAE) un placement à des fins d'assistance. L'intéressée avait été hospitalisée le 22 mars 2013 sur décision de la Dresse B., en raison d'un trouble délirant persistant avec délires de persécution hypocondriaques, d'irritabilité, d'impulsivité et d'agressivité. Le 30 avril 2013, le Dr C. a ordonné sa sortie de clinique, dès lors que son délire avait diminué grâce aux médicaments, même s'il restait persistant. A.b Le 4 juin 2013, les curatrices de A. ont de nouveau requis qu'elle soit placée à des fins d'assistance, au motif que son état s'était BGE 140 III 101 S. 102 progressivement péjoré depuis sa sortie de la clinique, et qu'il était urgent qu'elle soit hospitalisée afin de la protéger contre elle-même et d'éviter tout passage à l'acte hétéro-agressif. Par ordonnance du 12 août 2013, une expertise psychiatrique a été mise en oeuvre. Le rapport d'expertise a été établi le 13 septembre 2013 par la Dresse E. B. Par ordonnance du 27 septembre 2013, le TPAE a ordonné le placement à des fins d'assistance de A. auprès de la Clinique de Belle-Idée. Par acte déposé le 7 octobre 2013, l'intéressée a recouru contre cette décision. Entendue lors de l'audience du 10 octobre 2013, la Dresse E. a, en substance, confirmé la teneur de son rapport du 13 septembre 2013, indiquant notamment que l'intéressée représentait un danger pour elle-même et pour autrui. C. La Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours par décision du 15 octobre 2013. D. Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par A. contre cette décision. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 6. 6.2 6.2.1 Aux termes de l' art. 426 CC, une personne peut être placée dans une institution appropriée lorsque, en raison de troubles psychiques, d'une déficience mentale ou d'un grave état d'abandon, l'assistance ou le traitement nécessaires ne peuvent lui être fournis d'une autre manière (al. 1). La personne concernée est libérée dès que les conditions du placement ne sont plus remplies (al. 3). La personne concernée ou l'un de ses proches peut demander sa libération en tout temps. La décision doit être prise sans délai (al. 4). 6.2.2 En cas de troubles psychiques, la décision de placement à des fins d'assistance doit être prise sur la base d'un rapport d'expertise ( art. 450e al. 3 CC ). Dans son rapport, l'expert doit se prononcer sur l'état de santé de l'intéressé. Il doit également indiquer en quoi les éventuels troubles psychiques risquent de mettre en danger la vie de la personne concernée ou son intégrité personnelle, respectivement celles d'autrui, et si cela entraîne chez elle la nécessité d'être assistée ou de prendre un traitement ( ATF 137 III 289 consid. 4.5 p. 292 s.; arrêt 5A_469/2013 du 17 juillet 2013 consid. 2.4). Dans l'affirmative, BGE 140 III 101 S. 103 il incombe à l'expert de préciser quels seraient les risques concrets pour la vie ou la santé de cette personne, respectivement pour les tiers, si la prise en charge préconisée n'était pas mise en oeuvre (à propos de la notion de danger concret: arrêts 5A_288/2011 du 19 mai 2011 consid. 5.3; 5A_312/2007 du 10 juillet 2007 consid. 2.3; cf. également infra consid. 6.2.3). Il doit encore indiquer si, en vertu du besoin de protection de l'intéressé, un internement ou une rétention dans un établissement est indispensable, ou si l'assistance ou le traitement nécessaires pourraient lui être fournis de manière ambulatoire. Le rapport d'expertise précisera également si la personne concernée paraît, de manière crédible, prendre conscience de sa maladie et de la nécessité d'un traitement. Enfin, l'expert doit indiquer s'il existe un établissement approprié et, le cas échéant, pourquoi l'établissement proposé entre effectivement en ligne de compte ( ATF 137 III 289 consid. 4.5 p. 292 s.; à propos de la notion d'institution "appropriée": ATF 112 II 486 consid. 4c p. 490; ATF 114 II 213 consid. 7 p. 218 s.). Lorsque l'expertise sur laquelle l'autorité s'est fondée pour prononcer le placement apparaît incomplète, le Tribunal fédéral renvoie le dossier pour complément d'instruction (arrêts 5A_469/2013 du 17 juillet 2013 consid. 2.3 in fine; 5A_879/2012 du 12 décembre 2012 consid. 4). 6.2.3 Les décisions qui peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral doivent contenir les motifs déterminants de fait et de droit ( art. 112 al. 1 let. b LTF ). S'agissant d'une décision de placement à des fins d'assistance, cela implique que l'arrêt entrepris expose tout d'abord sur la base de quels éléments de fait le tribunal a retenu l'existence d'un état de faiblesse ("Schwächezustand") au sens de l' art. 426 al. 1 CC, à savoir un trouble psychique, une déficience mentale ou un grave état d'abandon (arrêt 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3). La décision de l'autorité doit en outre indiquer, en fait, quel danger concret, dûment établi par expertise, pour la vie ou la santé de l'intéressé subsisterait, dans le cas d'espèce, si le traitement ou l'assistance n'était pas mis en oeuvre (arrêts 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3; 5A_288/2011 du 19 mai 2011 consid. 5.3; 5A_312/2007 du 10 juillet 2007 consid. 2.3), l'existence d'un risque purement financier n'étant a priori pas suffisant. Le risque de danger pour les tiers peut également être pris en compte ( art. 426 al. 2 CC ). Ensuite, l'autorité doit déterminer sur la base de ces faits si, d'un point de vue BGE 140 III 101 S. 104 juridique, une assistance ou un traitement est "nécessaire" au sens de l' art. 426 al. 1 CC, et pourquoi tel serait le cas. Lorsqu'elle arrive à la conclusion que le traitement, respectivement l'assistance, est nécessaire, l'autorité doit exposer les faits sur la base desquels elle considère que le placement (ou le maintien en institution) est conforme au principe de la proportionnalité, c'est-à-dire pour quels motifs une assistance ou un traitement ambulatoire n'est pas envisageable (par exemple, parce qu'il est impossible de faire administrer le traitement par des proches de l'intéressé, ou parce que l'intéressé n'a pas conscience de sa maladie et de son besoin de traitement; arrêt 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3). Enfin, l'autorité doit expliquer pour quelles raisons elle considère l'institution proposée comme "appropriée" (geeignet; idoneo), question qui relève également du droit (arrêt 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3). 6.3 En l'espèce, la liste des questions qui ont été posées à l'expert n'est pas conforme à la jurisprudence. En particulier, la question du danger concret qui existerait pour la recourante ou pour des tiers si le placement n'était pas mis en oeuvre n'a pas été posée. Ni l'arrêt entrepris, ni l'expertise psychiatrique ne se prononcent sur cette question. Ils se contentent de mentionner, de manière toute générale, que l'intéressée représente un risque pour elle-même, sans préciser de quel risque il s'agit, ce qui est insuffisant (cf. supra consid. 6.2.2 et 6.2.3). En particulier, alors qu'il est précisé dans l'arrêt entrepris que "la recourante nécessite impérativement une prise en charge psychiatrique et un traitement neuroleptique à long terme", on ne sait pas à quel danger concret pour sa vie ou pour sa santé elle serait exposée en l'absence d'un tel suivi, étant précisé que les conséquences mentionnées de son trouble, à savoir des dépenses médicales et juridiques dépassant son budget et incontrôlables, ne sont en l'occurrence pas pertinentes s'agissant d'un placement à des fins d'assistance (cf. supra consid. 6.2.3). En définitive, l'autorité cantonale ne pouvait pas confirmer la décision de placement sans requérir un complément d'expertise sur cette question. Pour ces motifs, la décision entreprise doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour complément d'instruction. Un délai de 30 jours est imparti à l'autorité précédente pour compléter les faits et rendre une nouvelle décision. Dans l'hypothèse où l'autorité n'aurait pas statué dans ce délai, la décision de placement à des fins d'assistance du 27 septembre 2013 sera caduque.
Urteilskopf
18. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant du canton de Genève (recours en matière civile)
5A_872/2013 du 17 janvier 2014
Regeste Art. 426 und 450e Abs. 3 ZGB ; Entscheid über die Unterbringung zur Behandlung oder Betreuung. Elemente, über die das Gutachten der sachverständigen Person, auf das sich der Unterbringungsentscheid stützt, Auskunft geben muss (E. 6.2.2). Massgebende Gründe tatsächlicher und rechtlicher Natur, die im Unterbringungsentscheid aufzuführen sind (E. 6.2.3).
Regeste
Art. 426 und 450e Abs. 3 ZGB ; Entscheid über die Unterbringung zur Behandlung oder Betreuung. Elemente, über die das Gutachten der sachverständigen Person, auf das sich der Unterbringungsentscheid stützt, Auskunft geben muss (E. 6.2.2). Massgebende Gründe tatsächlicher und rechtlicher Natur, die im Unterbringungsentscheid aufzuführen sind (E. 6.2.3).
Art. 426 und 450e Abs. 3 ZGB Elemente, über die das Gutachten der sachverständigen Person, auf das sich der Unterbringungsentscheid stützt, Auskunft geben muss (E. 6.2.2).
Massgebende Gründe tatsächlicher und rechtlicher Natur, die im Unterbringungsentscheid aufzuführen sind (E. 6.2.3).
Sachverhalt ab Seite 101
Sachverhalt ab Seite 101 BGE 140 III 101 S. 101
BGE 140 III 101 S. 101
A.
A. A.a A. (1975) fait l'objet d'une mesure de tutelle, respectivement de curatelle de portée générale, depuis 2009. Elle a été hospitalisée à plusieurs reprises à la Clinique psychiatrique de Belle-Idée en raison de décompensations psychotiques. Elle refuse de collaborer avec les services sociaux, les représentants légaux et le corps médical, et ne bénéficie d'aucun suivi médical approprié ni de traitement de pharmacothérapie.
A.a Le 3 avril 2013, les curatrices de l'intéressée ont requis du Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant du canton de Genève (TPAE) un placement à des fins d'assistance. L'intéressée avait été hospitalisée le 22 mars 2013 sur décision de la Dresse B., en raison d'un trouble délirant persistant avec délires de persécution hypocondriaques, d'irritabilité, d'impulsivité et d'agressivité. Le 30 avril 2013, le Dr C. a ordonné sa sortie de clinique, dès lors que son délire avait diminué grâce aux médicaments, même s'il restait persistant.
A.b Le 4 juin 2013, les curatrices de A. ont de nouveau requis qu'elle soit placée à des fins d'assistance, au motif que son état s'était BGE 140 III 101 S. 102 progressivement péjoré depuis sa sortie de la clinique, et qu'il était urgent qu'elle soit hospitalisée afin de la protéger contre elle-même et d'éviter tout passage à l'acte hétéro-agressif. Par ordonnance du 12 août 2013, une expertise psychiatrique a été mise en oeuvre. Le rapport d'expertise a été établi le 13 septembre 2013 par la Dresse E.
A.b BGE 140 III 101 S. 102
B. Par ordonnance du 27 septembre 2013, le TPAE a ordonné le placement à des fins d'assistance de A. auprès de la Clinique de Belle-Idée.
B. Par acte déposé le 7 octobre 2013, l'intéressée a recouru contre cette décision. Entendue lors de l'audience du 10 octobre 2013, la Dresse E. a, en substance, confirmé la teneur de son rapport du 13 septembre 2013, indiquant notamment que l'intéressée représentait un danger pour elle-même et pour autrui.
C. La Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours par décision du 15 octobre 2013.
C. D. Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par A. contre cette décision.
D. (résumé)
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
6.
6. 6.2
6.2 6.2.1 Aux termes de l' art. 426 CC, une personne peut être placée dans une institution appropriée lorsque, en raison de troubles psychiques, d'une déficience mentale ou d'un grave état d'abandon, l'assistance ou le traitement nécessaires ne peuvent lui être fournis d'une autre manière (al. 1). La personne concernée est libérée dès que les conditions du placement ne sont plus remplies (al. 3). La personne concernée ou l'un de ses proches peut demander sa libération en tout temps. La décision doit être prise sans délai (al. 4).
6.2.1 art. 426 CC 6.2.2 En cas de troubles psychiques, la décision de placement à des fins d'assistance doit être prise sur la base d'un rapport d'expertise ( art. 450e al. 3 CC ). Dans son rapport, l'expert doit se prononcer sur l'état de santé de l'intéressé. Il doit également indiquer en quoi les éventuels troubles psychiques risquent de mettre en danger la vie de la personne concernée ou son intégrité personnelle, respectivement celles d'autrui, et si cela entraîne chez elle la nécessité d'être assistée ou de prendre un traitement ( ATF 137 III 289 consid. 4.5 p. 292 s.; arrêt 5A_469/2013 du 17 juillet 2013 consid. 2.4). Dans l'affirmative, BGE 140 III 101 S. 103 il incombe à l'expert de préciser quels seraient les risques concrets pour la vie ou la santé de cette personne, respectivement pour les tiers, si la prise en charge préconisée n'était pas mise en oeuvre (à propos de la notion de danger concret: arrêts 5A_288/2011 du 19 mai 2011 consid. 5.3; 5A_312/2007 du 10 juillet 2007 consid. 2.3; cf. également infra consid. 6.2.3). Il doit encore indiquer si, en vertu du besoin de protection de l'intéressé, un internement ou une rétention dans un établissement est indispensable, ou si l'assistance ou le traitement nécessaires pourraient lui être fournis de manière ambulatoire. Le rapport d'expertise précisera également si la personne concernée paraît, de manière crédible, prendre conscience de sa maladie et de la nécessité d'un traitement. Enfin, l'expert doit indiquer s'il existe un établissement approprié et, le cas échéant, pourquoi l'établissement proposé entre effectivement en ligne de compte ( ATF 137 III 289 consid. 4.5 p. 292 s.; à propos de la notion d'institution "appropriée": ATF 112 II 486 consid. 4c p. 490; ATF 114 II 213 consid. 7 p. 218 s.).
6.2.2 art. 450e al. 3 CC BGE 140 III 101 S. 103
Lorsque l'expertise sur laquelle l'autorité s'est fondée pour prononcer le placement apparaît incomplète, le Tribunal fédéral renvoie le dossier pour complément d'instruction (arrêts 5A_469/2013 du 17 juillet 2013 consid. 2.3 in fine; 5A_879/2012 du 12 décembre 2012 consid. 4).
6.2.3 Les décisions qui peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral doivent contenir les motifs déterminants de fait et de droit ( art. 112 al. 1 let. b LTF ). S'agissant d'une décision de placement à des fins d'assistance, cela implique que l'arrêt entrepris expose tout d'abord sur la base de quels éléments de fait le tribunal a retenu l'existence d'un état de faiblesse ("Schwächezustand") au sens de l' art. 426 al. 1 CC, à savoir un trouble psychique, une déficience mentale ou un grave état d'abandon (arrêt 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3).
6.2.3 art. 112 al. 1 let. b LTF art. 426 al. 1 CC La décision de l'autorité doit en outre indiquer, en fait, quel danger concret, dûment établi par expertise, pour la vie ou la santé de l'intéressé subsisterait, dans le cas d'espèce, si le traitement ou l'assistance n'était pas mis en oeuvre (arrêts 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3; 5A_288/2011 du 19 mai 2011 consid. 5.3; 5A_312/2007 du 10 juillet 2007 consid. 2.3), l'existence d'un risque purement financier n'étant a priori pas suffisant. Le risque de danger pour les tiers peut également être pris en compte ( art. 426 al. 2 CC ). Ensuite, l'autorité doit déterminer sur la base de ces faits si, d'un point de vue BGE 140 III 101 S. 104 juridique, une assistance ou un traitement est "nécessaire" au sens de l' art. 426 al. 1 CC, et pourquoi tel serait le cas. art. 426 al. 2 CC BGE 140 III 101 S. 104
art. 426 al. 1 CC Lorsqu'elle arrive à la conclusion que le traitement, respectivement l'assistance, est nécessaire, l'autorité doit exposer les faits sur la base desquels elle considère que le placement (ou le maintien en institution) est conforme au principe de la proportionnalité, c'est-à-dire pour quels motifs une assistance ou un traitement ambulatoire n'est pas envisageable (par exemple, parce qu'il est impossible de faire administrer le traitement par des proches de l'intéressé, ou parce que l'intéressé n'a pas conscience de sa maladie et de son besoin de traitement; arrêt 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3).
Enfin, l'autorité doit expliquer pour quelles raisons elle considère l'institution proposée comme "appropriée" (geeignet; idoneo), question qui relève également du droit (arrêt 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3).
6.3 En l'espèce, la liste des questions qui ont été posées à l'expert n'est pas conforme à la jurisprudence. En particulier, la question du danger concret qui existerait pour la recourante ou pour des tiers si le placement n'était pas mis en oeuvre n'a pas été posée. Ni l'arrêt entrepris, ni l'expertise psychiatrique ne se prononcent sur cette question. Ils se contentent de mentionner, de manière toute générale, que l'intéressée représente un risque pour elle-même, sans préciser de quel risque il s'agit, ce qui est insuffisant (cf. supra consid. 6.2.2 et 6.2.3). En particulier, alors qu'il est précisé dans l'arrêt entrepris que "la recourante nécessite impérativement une prise en charge psychiatrique et un traitement neuroleptique à long terme", on ne sait pas à quel danger concret pour sa vie ou pour sa santé elle serait exposée en l'absence d'un tel suivi, étant précisé que les conséquences mentionnées de son trouble, à savoir des dépenses médicales et juridiques dépassant son budget et incontrôlables, ne sont en l'occurrence pas pertinentes s'agissant d'un placement à des fins d'assistance (cf. supra consid. 6.2.3). En définitive, l'autorité cantonale ne pouvait pas confirmer la décision de placement sans requérir un complément d'expertise sur cette question.
6.3 Pour ces motifs, la décision entreprise doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour complément d'instruction. Un délai de 30 jours est imparti à l'autorité précédente pour compléter les faits et rendre une nouvelle décision. Dans l'hypothèse où l'autorité n'aurait pas statué dans ce délai, la décision de placement à des fins d'assistance du 27 septembre 2013 sera caduque.
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Urteilskopf 140 III 105 19. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB Thun (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_236/2014 vom 11. April 2014 Regeste Art. 426 Abs. 1, Art. 431 und 450e Abs. 3 ZGB ; fürsorgerische Unterbringung; Gutachten der sachverständigen Person. Zum Inhalt des Gutachtens bei Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung und deren periodischer Überprüfung. Zur Zulässigkeit des Fachrichters für die Begutachtung (E. 2.3-2.8). Sachverhalt ab Seite 105 BGE 140 III 105 S. 105 A. Am 8. August 2013 ordnete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thun gestützt auf Art. 426 ZGB die fürsorgerische Unterbringung von X. in der Einrichtung D. an. Das in einem früheren Verfahren eingeholte Gutachten des Psychiatriezentrums C. (PZM) vom 12. Oktober 2012 hält fest, dass X. sowohl die Kriterien des gesetzlichen Schwächezustandes der Geistesschwäche als auch der Trunksucht erfülle. B. Mit Verfügung vom 6. Februar 2014 bestätigte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thun im Rahmen der periodischen Überprüfung die fürsorgerische Unterbringung. Dagegen beschwerte sich X. beim Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht. Das Obergericht hörte die Betroffene an. Zudem stellten die zum Spruchkörper gehörenden Fachrichter Dr. med. F. sowie Fachrichterin G. der Beschwerdeführerin Fragen. In den Akten des Verfahrens befinden sich der Austrittsbericht von Dr. med. E. vom 3. Juli 2013, der Arztbericht von Dr. med. B. vom 21. Juni 2013 betreffend ein früheres Verfahren sowie der Bericht der Einrichtung D. vom 4. Februar 2014. Mit Entscheid vom 20. Februar 2014 wies die angerufene Instanz die Beschwerde ab. BGE 140 III 105 S. 106 C. Mit Eingabe vom 20. März 2014 hat X. gegen den Entscheid des Obergerichts beim Bundesgericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt die sofortige Entlassung. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.3 Das Obergericht verweist unter anderem auf die Alkoholabhängigkeit der Beschwerdeführerin und geht damit von einer psychischen Störung aus (zur Alkoholerkrankung als psychische Störung: BGE 137 III 289 E. 4.2 S. 291). Nach Art. 450e Abs. 3 ZGB muss bei psychischen Störungen gestützt auf ein Gutachten einer sachverständigen Person entschieden werden. Das in Beachtung von Art. 450e Abs. 3 ZGB einzuholende Gutachten hat es der Beschwerdeinstanz zu ermöglichen, die sich aus Art. 426 Abs. 1 ZGB ergebenden Rechtsfragen zu beantworten (vgl. BGE 137 III 289 E. 4.5, aArt. 397e Ziff. 5 ZGB betreffend; siehe auch Urteil 5A_189/2013 vom 11. April 2013 E. 2.2). Ob eine Expertise den Voraussetzungen von Art. 450e Abs. 3 ZGB entspricht, ist Rechtsfrage, die der freien Prüfung durch das Bundesgericht unterliegt. Ist kein Gutachten vorhanden oder erweist sich dieses als unvollständig, liegen mit anderen Worten offensichtliche rechtliche Mängel vor, hebt das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid auf. Erweist sich das Gutachten als unvollständig, ist es durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen zu ergänzen (Urteile 5A_879/2012 vom 12. Dezember 2012 E. 4; 5A_469/2013 vom 17. Juli 2013 E. 2.3; zum Ganzen: BGE 140 III 101 E. 6.2.2). 2.4 Das gestützt auf Art. 450e Abs. 3 ZGB einzuholende Gutachten hat sich insbesondere über den Gesundheitszustand der betroffenen Person, aber auch darüber zu äussern, wie sich allfällige gesundheitliche Störungen hinsichtlich der Gefahr einer Selbst- bzw. Drittgefährdung oder einer Verwahrlosung auswirken können und ob sich daraus ein Handlungsbedarf ergibt ( BGE 137 III 289 E. 4.5). In diesem Zusammenhang interessiert insbesondere, ob ein Bedarf an der Behandlung einer festgestellten psychischen Erkrankung bzw. an Betreuung der betroffenen Person besteht. Wird ein Behandlungs- bzw. Betreuungsbedarf bejaht, ist weiter wesentlich, mit welcher konkreten Gefahr für die Gesundheit oder das Leben der betroffenen Person bzw. von Dritten zu rechnen ist, wenn die Behandlung der gutachterlich festgestellten Krankheit bzw. die Betreuung unterbleibt BGE 140 III 105 S. 107 (zum Erfordernis der konkreten Gefahr: Urteile 5A_312/2007 vom 10. Juli 2007 E. 2.3; 5A_288/2011 vom 19. Mai 2011 E. 5.3). Im Weiteren ist durch den Gutachter Antwort darauf zu geben, ob aufgrund des festgestellten Handlungsbedarfs eine stationäre Behandlung bzw. Betreuung unerlässlich ist. Dabei hat der Experte auch darüber Auskunft zu geben, ob die betroffene Person über glaubwürdige Krankheits- und Behandlungseinsicht verfügt. Schliesslich hat der Experte zu beantworten, ob eine Anstalt zur Verfügung steht und wenn ja, warum die vorgeschlagene Anstalt infrage kommt (siehe zum Ganzen: BGE 140 III 101 E. 6.2.2 unter Hinweis auf BGE 137 III 289 E. 4.5; BGE 112 II 486 E. 4c S. 490; BGE 114 II 213 E. 7 S. 218 zur Geeignetheit der Einrichtung). 2.5 Wie sich aus den Akten ergibt, handelt es sich vorliegend um einen Entscheid der Beschwerdeinstanz im Rahmen von Art. 431 ZGB. Danach überprüft die Erwachsenenschutzbehörde spätestens sechs Monate nach Beginn der Unterbringung, ob die Voraussetzungen noch erfüllt sind und ob die Einrichtung weiterhin geeignet ist (Abs. 1). Alsdann führt sie innerhalb von weiteren sechs Monaten eine zweite Überprüfung durch; anschliessend erfolgt die Überprüfung so oft wie nötig, mindestens aber jährlich (Abs. 2). 2.6 Der auf Verfahren der fürsorgerischen Unterbringung vor der Beschwerdeinstanz anwendbare Art. 450e Abs. 3 ZGB unterscheidet nicht danach, ob es sich beim besagten Verfahren um eine Unterbringung oder eine periodische Überprüfung oder um einen Entscheid aufgrund eines Entlassungsgesuchs der betroffenen Person handelt. Unter der Herrschaft von Art. 397e Ziff. 5 ZGB in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1978, in Kraft seit 1. Januar 1981 (AS 1980 31; BBl 1977 III 1) hatte der Beizug eines Sachverständigen bei jedem Einweisungs-, Zurückbehaltungs- und Aufhebungsentscheid unabhängig vom Ausgang des Verfahrens zu erfolgen (Urteil 5A_63/2013 vom 7. Februar 2013 E. 5.1.2; THOMAS GEISER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 19 zu Art. 397e ZGB ). Zudem wurde auch ein aktuelles Gutachten verlangt. Der Botschaft des Bundesrates und den parlamentarischen Beratungen lässt sich mit Bezug auf die Auslegung der geltenden Fassung von Art. 450e Abs. 3 ZGB nichts anderes entnehmen. 2.7 Der Verwendung von Gutachten früherer Verfahren sind allein schon deshalb enge Grenzen gesetzt, weil sich der Gutachter zu den BGE 140 III 105 S. 108 Fragen des konkreten Verfahrens zu äussern hat. Ist wie hier die Fortführung einer früher angeordneten fürsorgerischen Unterbringung zu prüfen und darüber zu befinden, ob die betroffene Person weiter in der Einrichtung zurückbehalten werden darf, so hat sich das nach Art. 450e Abs. 3 ZGB erforderliche Gutachten darüber zu äussern, ob und inwiefern in den im früheren bzw. ursprünglichen Gutachten festgestellten tatsächlichen Parametern (vgl. dazu E. 2.4) eine Änderung eingetreten ist. Aufgrund einer anderen Fragestellung kann somit nicht einfach auf das in einem früheren Verfahren eingeholte Gutachten des PZM vom 12. Oktober 2012 abgestellt werden (dazu: Urteil 5A_63/2013 vom 7. Februar 2013 E. 5.2, aArt. 397e Ziff. 5 ZGB betreffend). Der Austrittsbericht von Dr. med. E. vom 3. Juli 2013, der Arztbericht von Dr. med. B. vom 21. Juni 2013 betreffend ein früheres Verfahren sowie der Bericht der Einrichtung D. vom 4. Februar 2014 vermögen die an ein Gutachten gestellten Anforderungen nicht zu erfüllen. Dass ein Fachrichter den Beizug eines unabhängigen Gutachters nicht zu ersetzen vermag, hat das Bundesgericht in BGE 137 III 289 E. 4.4 S. 292 bereits klargestellt. Insgesamt erweist sich der angefochtene Entscheid und das ihm zugrunde liegende Verfahren unter dem Blickwinkel von Art. 450e Abs. 3 ZGB als bundesrechtswidrig. 2.8 Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Sache ist zur Einholung eines den Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung konformen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dieser wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung des begründeten bundesgerichtlichen Urteils gesetzt, um die Ergänzung des Sachverhalts aufgrund der bundesgerichtlichen Vorgaben vorzunehmen und neu zu entscheiden. Wird nicht innert dieser Frist entschieden, fällt die fürsorgerische Unterbringung ohne Weiteres dahin (vgl. dazu Urteil 5A_879/2012 vom 12. Dezember 2012). Die Vorinstanz wird überdies die Anforderungen an die Begründung des Entscheids im Lichte von Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG zu beachten haben (dazu: BGE 140 III 101 E. 6.2.3 mit Hinweis auf Urteil 5A_189/2013 vom 11. April 2013 E. 2.3 [in deutscher Sprache]).
Urteilskopf
19. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB Thun (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_236/2014 vom 11. April 2014
Regeste Art. 426 Abs. 1, Art. 431 und 450e Abs. 3 ZGB ; fürsorgerische Unterbringung; Gutachten der sachverständigen Person. Zum Inhalt des Gutachtens bei Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung und deren periodischer Überprüfung. Zur Zulässigkeit des Fachrichters für die Begutachtung (E. 2.3-2.8).
Regeste
Art. 426 Abs. 1, Art. 431 und 450e Abs. 3 ZGB ; fürsorgerische Unterbringung; Gutachten der sachverständigen Person. Zum Inhalt des Gutachtens bei Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung und deren periodischer Überprüfung. Zur Zulässigkeit des Fachrichters für die Begutachtung (E. 2.3-2.8).
Art. 431 und 450e Abs. 3 ZGB Zum Inhalt des Gutachtens bei Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung und deren periodischer Überprüfung. Zur Zulässigkeit des Fachrichters für die Begutachtung (E. 2.3-2.8).
Sachverhalt ab Seite 105
Sachverhalt ab Seite 105 BGE 140 III 105 S. 105
BGE 140 III 105 S. 105
A. Am 8. August 2013 ordnete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thun gestützt auf Art. 426 ZGB die fürsorgerische Unterbringung von X. in der Einrichtung D. an. Das in einem früheren Verfahren eingeholte Gutachten des Psychiatriezentrums C. (PZM) vom 12. Oktober 2012 hält fest, dass X. sowohl die Kriterien des gesetzlichen Schwächezustandes der Geistesschwäche als auch der Trunksucht erfülle.
A. Art. 426 ZGB B. Mit Verfügung vom 6. Februar 2014 bestätigte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thun im Rahmen der periodischen Überprüfung die fürsorgerische Unterbringung. Dagegen beschwerte sich X. beim Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht. Das Obergericht hörte die Betroffene an. Zudem stellten die zum Spruchkörper gehörenden Fachrichter Dr. med. F. sowie Fachrichterin G. der Beschwerdeführerin Fragen. In den Akten des Verfahrens befinden sich der Austrittsbericht von Dr. med. E. vom 3. Juli 2013, der Arztbericht von Dr. med. B. vom 21. Juni 2013 betreffend ein früheres Verfahren sowie der Bericht der Einrichtung D. vom 4. Februar 2014. Mit Entscheid vom 20. Februar 2014 wies die angerufene Instanz die Beschwerde ab. BGE 140 III 105 S. 106
B. BGE 140 III 105 S. 106
C. Mit Eingabe vom 20. März 2014 hat X. gegen den Entscheid des Obergerichts beim Bundesgericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt die sofortige Entlassung.
C. (Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
2.
2. 2.3 Das Obergericht verweist unter anderem auf die Alkoholabhängigkeit der Beschwerdeführerin und geht damit von einer psychischen Störung aus (zur Alkoholerkrankung als psychische Störung: BGE 137 III 289 E. 4.2 S. 291). Nach Art. 450e Abs. 3 ZGB muss bei psychischen Störungen gestützt auf ein Gutachten einer sachverständigen Person entschieden werden. Das in Beachtung von Art. 450e Abs. 3 ZGB einzuholende Gutachten hat es der Beschwerdeinstanz zu ermöglichen, die sich aus Art. 426 Abs. 1 ZGB ergebenden Rechtsfragen zu beantworten (vgl. BGE 137 III 289 E. 4.5, aArt. 397e Ziff. 5 ZGB betreffend; siehe auch Urteil 5A_189/2013 vom 11. April 2013 E. 2.2). Ob eine Expertise den Voraussetzungen von Art. 450e Abs. 3 ZGB entspricht, ist Rechtsfrage, die der freien Prüfung durch das Bundesgericht unterliegt. Ist kein Gutachten vorhanden oder erweist sich dieses als unvollständig, liegen mit anderen Worten offensichtliche rechtliche Mängel vor, hebt das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid auf. Erweist sich das Gutachten als unvollständig, ist es durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen zu ergänzen (Urteile 5A_879/2012 vom 12. Dezember 2012 E. 4; 5A_469/2013 vom 17. Juli 2013 E. 2.3; zum Ganzen: BGE 140 III 101 E. 6.2.2).
2.3 Art. 450e Abs. 3 ZGB Art. 450e Abs. 3 ZGB Art. 426 Abs. 1 ZGB Art. 450e Abs. 3 ZGB 2.4 Das gestützt auf Art. 450e Abs. 3 ZGB einzuholende Gutachten hat sich insbesondere über den Gesundheitszustand der betroffenen Person, aber auch darüber zu äussern, wie sich allfällige gesundheitliche Störungen hinsichtlich der Gefahr einer Selbst- bzw. Drittgefährdung oder einer Verwahrlosung auswirken können und ob sich daraus ein Handlungsbedarf ergibt ( BGE 137 III 289 E. 4.5). In diesem Zusammenhang interessiert insbesondere, ob ein Bedarf an der Behandlung einer festgestellten psychischen Erkrankung bzw. an Betreuung der betroffenen Person besteht. Wird ein Behandlungs- bzw. Betreuungsbedarf bejaht, ist weiter wesentlich, mit welcher konkreten Gefahr für die Gesundheit oder das Leben der betroffenen Person bzw. von Dritten zu rechnen ist, wenn die Behandlung der gutachterlich festgestellten Krankheit bzw. die Betreuung unterbleibt BGE 140 III 105 S. 107 (zum Erfordernis der konkreten Gefahr: Urteile 5A_312/2007 vom 10. Juli 2007 E. 2.3; 5A_288/2011 vom 19. Mai 2011 E. 5.3). Im Weiteren ist durch den Gutachter Antwort darauf zu geben, ob aufgrund des festgestellten Handlungsbedarfs eine stationäre Behandlung bzw. Betreuung unerlässlich ist. Dabei hat der Experte auch darüber Auskunft zu geben, ob die betroffene Person über glaubwürdige Krankheits- und Behandlungseinsicht verfügt. Schliesslich hat der Experte zu beantworten, ob eine Anstalt zur Verfügung steht und wenn ja, warum die vorgeschlagene Anstalt infrage kommt (siehe zum Ganzen: BGE 140 III 101 E. 6.2.2 unter Hinweis auf BGE 137 III 289 E. 4.5; BGE 112 II 486 E. 4c S. 490; BGE 114 II 213 E. 7 S. 218 zur Geeignetheit der Einrichtung).
2.4 Art. 450e Abs. 3 ZGB BGE 140 III 105 S. 107
2.5 Wie sich aus den Akten ergibt, handelt es sich vorliegend um einen Entscheid der Beschwerdeinstanz im Rahmen von Art. 431 ZGB. Danach überprüft die Erwachsenenschutzbehörde spätestens sechs Monate nach Beginn der Unterbringung, ob die Voraussetzungen noch erfüllt sind und ob die Einrichtung weiterhin geeignet ist (Abs. 1). Alsdann führt sie innerhalb von weiteren sechs Monaten eine zweite Überprüfung durch; anschliessend erfolgt die Überprüfung so oft wie nötig, mindestens aber jährlich (Abs. 2).
2.5 Art. 431 ZGB 2.6 Der auf Verfahren der fürsorgerischen Unterbringung vor der Beschwerdeinstanz anwendbare Art. 450e Abs. 3 ZGB unterscheidet nicht danach, ob es sich beim besagten Verfahren um eine Unterbringung oder eine periodische Überprüfung oder um einen Entscheid aufgrund eines Entlassungsgesuchs der betroffenen Person handelt. Unter der Herrschaft von Art. 397e Ziff. 5 ZGB in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1978, in Kraft seit 1. Januar 1981 (AS 1980 31; BBl 1977 III 1) hatte der Beizug eines Sachverständigen bei jedem Einweisungs-, Zurückbehaltungs- und Aufhebungsentscheid unabhängig vom Ausgang des Verfahrens zu erfolgen (Urteil 5A_63/2013 vom 7. Februar 2013 E. 5.1.2; THOMAS GEISER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 19 zu Art. 397e ZGB ). Zudem wurde auch ein aktuelles Gutachten verlangt. Der Botschaft des Bundesrates und den parlamentarischen Beratungen lässt sich mit Bezug auf die Auslegung der geltenden Fassung von Art. 450e Abs. 3 ZGB nichts anderes entnehmen.
2.6 Art. 450e Abs. 3 ZGB Art. 397e Ziff. 5 ZGB Art. 397e ZGB Art. 450e Abs. 3 ZGB 2.7 Der Verwendung von Gutachten früherer Verfahren sind allein schon deshalb enge Grenzen gesetzt, weil sich der Gutachter zu den BGE 140 III 105 S. 108 Fragen des konkreten Verfahrens zu äussern hat. Ist wie hier die Fortführung einer früher angeordneten fürsorgerischen Unterbringung zu prüfen und darüber zu befinden, ob die betroffene Person weiter in der Einrichtung zurückbehalten werden darf, so hat sich das nach Art. 450e Abs. 3 ZGB erforderliche Gutachten darüber zu äussern, ob und inwiefern in den im früheren bzw. ursprünglichen Gutachten festgestellten tatsächlichen Parametern (vgl. dazu E. 2.4) eine Änderung eingetreten ist. Aufgrund einer anderen Fragestellung kann somit nicht einfach auf das in einem früheren Verfahren eingeholte Gutachten des PZM vom 12. Oktober 2012 abgestellt werden (dazu: Urteil 5A_63/2013 vom 7. Februar 2013 E. 5.2, aArt. 397e Ziff. 5 ZGB betreffend). Der Austrittsbericht von Dr. med. E. vom 3. Juli 2013, der Arztbericht von Dr. med. B. vom 21. Juni 2013 betreffend ein früheres Verfahren sowie der Bericht der Einrichtung D. vom 4. Februar 2014 vermögen die an ein Gutachten gestellten Anforderungen nicht zu erfüllen. Dass ein Fachrichter den Beizug eines unabhängigen Gutachters nicht zu ersetzen vermag, hat das Bundesgericht in BGE 137 III 289 E. 4.4 S. 292 bereits klargestellt. Insgesamt erweist sich der angefochtene Entscheid und das ihm zugrunde liegende Verfahren unter dem Blickwinkel von Art. 450e Abs. 3 ZGB als bundesrechtswidrig.
2.7 BGE 140 III 105 S. 108
Art. 450e Abs. 3 ZGB Art. 450e Abs. 3 ZGB 2.8 Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Sache ist zur Einholung eines den Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung konformen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dieser wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung des begründeten bundesgerichtlichen Urteils gesetzt, um die Ergänzung des Sachverhalts aufgrund der bundesgerichtlichen Vorgaben vorzunehmen und neu zu entscheiden. Wird nicht innert dieser Frist entschieden, fällt die fürsorgerische Unterbringung ohne Weiteres dahin (vgl. dazu Urteil 5A_879/2012 vom 12. Dezember 2012). Die Vorinstanz wird überdies die Anforderungen an die Begründung des Entscheids im Lichte von Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG zu beachten haben (dazu: BGE 140 III 101 E. 6.2.3 mit Hinweis auf Urteil 5A_189/2013 vom 11. April 2013 E. 2.3 [in deutscher Sprache]).
2.8 Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG
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Urteilskopf 140 III 109 20. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (IGE) gegen Die Schweizerische Post AG (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_528/2013 vom 21. März 2014 Regeste Art. 2 lit. a MSchG ; Zeichen des Gemeinguts; Unterscheidungskraft. Schutzvoraussetzungen für originär und derivativ unterscheidungskräftige Zeichen (E. 5.3). Sachverhalt ab Seite 109 BGE 140 III 109 S. 109 A. Die Schweizerische Post AG (Beschwerdegegnerin) hinterlegte am 28. März 2012 die Wort-/Bildmarke ePostSelect (fig.) mit dem Farbanspruch gelb, schwarz. Sie sieht wie folgt aus: Mit Verfügung vom 12. November 2012 (Ziffer 1) wies das IGE das Markeneintragungsgesuch für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als mangels originärer Unterscheidungskraft zum Gemeingut gehörend zurück. BGE 140 III 109 S. 110 B. Gegen diese Verfügung erhob die Schweizerische Post AG Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und stellte folgende Anträge: "1. Es sei Ziffer 1 der Verfügung des Institutes für Geistiges Eigentum vom 12. November 2012 betreffend das Markeneintragungsgesuch Nr. 51077/2012 'ePostSelect' (fig.) aufzuheben. 2. a. Das Zeichen 'ePostSelect' (fig.) sei für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als originär kennzeichnungskräftig in das Markenregister einzutragen. b. Eventualiter. Das Zeichen 'ePostSelect' (fig.) sei, soweit es nicht gemäss oben genanntem Antrag eingetragen wird, mit dem Farbanspruch 'schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone 116 C/109U)' für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als originär kennzeichnungskräftig in das Markenregister einzutragen. 3. (...)." Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde am 29. August 2013 im Sinne des Eventualantrags gut. Es hob in der Folge die Verfügung des IGE vom 12. November 2012 auf und wies das IGE an, der Marke Nr. 51077/2012 ePostSelect (fig.) mit dem Farbanspruch "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" Schutz für die beantragten Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9, 38 und 42 zu gewähren. C. Das IGE beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil vom 29. August 2013 sei aufzuheben und das Markeneintragungsgesuch Nr. 51077/2012 ePostSelect (fig.) für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. (...) 5.2 5.2.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Wort-/Bildmarke "ePostSelect (fig.)" ohne Präzisierung des Farbanspruchs für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen keine originäre Unterscheidungskraft zukommt. 5.3 Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob durch die Präzisierung der Farbe im Sinne des Eventualantrags "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" eine Kennzeichnungskraft erreicht wird, die genügt, um dem Zeichen für die beanspruchten Waren und BGE 140 III 109 S. 111 Dienstleistungen originäre Unterscheidungskraft zu verleihen, wie die Vorinstanz für die mit "E-Mail" zusammenhängenden Dienstleistungen angenommen hat. 5.3.1 Dies ist zu verneinen. Dem Beschwerdeführer kann ohne Weiteres gefolgt werden, wenn er geltend macht, dass es an der fehlenden originären Unterscheidungskraft des strittigen Zeichens nichts ändert, wenn der Farbanspruch "gelb" im Sinne des Eventualantrags präziser mit "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone 116C/119U)" umschrieben wird. Die gelbe Farbe in der Markenabbildung bleibt damit identisch wie im Hauptantrag und einzig die Beschreibung ändert. Allein der Umstand, dass das Zeichen damit einzig mit einem bestimmten Gelbton geschützt ist und nicht in beliebigen Farbschattierungen von hell- bis dunkelgelb, ändert an der Wahrnehmung des Zeichens bei den massgeblichen Verkehrskreisen nichts und vermag den Gesamteindruck des Zeichens nicht in einer Weise zu beeinflussen, um diesem die notwendige originäre Unterscheidungskraft zu verschaffen. 5.3.2 Die Vorinstanz führte zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung an, die gelbe Farbe gemäss dem im Eventualantrag präzisierten Farbanspruch sei für die Beschwerdegegnerin unter der Nummer P-496219 als im Verkehr durchgesetzte Farbmarke für die folgenden Dienstleistungen im Register eingetragen: "36: Zahlungsverkehr, Kontoführung. 39: Brief- und Pakettransport, Beförderung von Schnellpost, Beförderung von Paketen und abgehender Briefpost im internationalen Verkehr, Busbetrieb nach Fahrplan." Aufgrund der Entwicklung, immer mehr Dienstleistungen auch elektronisch anzubieten, so die Vorinstanz, stellten elektronische Postdienstleistungen eine zeitgemässe Form dieser traditionellen Postdienstleistungen dar. Wenn bei elektronischen Dienstleistungen in der Marke der Farbton verwendet werde, der für die entsprechenden traditionellen Dienstleistungen eines Unternehmens durchgesetzt sei, entstehe bei den Adressaten eine gedankliche Verbindung zwischen den Produkten. Das neue Produkt werde dem Hersteller der bereits existierenden Angebote zugeordnet. "Gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" im Zeichen sei deshalb für "E-Post" oder "E-Mail" kennzeichnungskräftiger als die unbestimmte Farbe "Gelb". Dies genüge, um dem Zeichen für entsprechende Dienstleistungen Unterscheidungskraft zu verleihen. BGE 140 III 109 S. 112 Mit diesen Erwägungen vermischt die Vorinstanz die Schutzvoraussetzungen für originär und derivativ unterscheidungskräftige Marken und verstösst damit gegen Art. 2 lit. a MSchG, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht. Als originär unterscheidungskräftig kann ein Zeichen geschützt werden, wenn es aufgrund einer minimalen ursprünglichen Unterscheidungskraft abstrakt geeignet ist, die mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu individualisieren, und es dem Verbraucher dadurch ermöglicht, diese im allgemeinen Angebot gleichartiger Waren und Dienstleistungen wiedererkennen zu können ( Art. 1 Abs. 1 MSchG [SR 232.11]; BGE 137 III 403 E. 3.3.2 S. 409 mit Hinweisen; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht [...], 2002, N. 17 zu Art. 1 MSchG, N. 39 zu Art. 2 MSchG ). Bei der Prüfung, ob diese Schutzvoraussetzung erfüllt ist, ist das Zeichen abstrakt zu betrachten, so wie es vom Hinterleger angemeldet worden ist. Die Auswirkungen des bereits erfolgten oder künftigen Zeichengebrauchs auf die Wahrnehmung durch die massgeblichen Verkehrskreise müssen ausser Betracht bleiben (vgl. EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Kennzeichenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 204 ff.). Das Zeichen muss aus sich selbst heraus und unabhängig von seinem Gebrauch geeignet sein, die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden (vgl. dazu DAVID ASCHMANN, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Michael Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 21 zu Art. 1 MSchG ). Erst wenn einem Zeichen nach dieser Prüfung die originäre Unterscheidungskraft fehlt und es somit als Gemeingut an sich nicht schutzfähig ist, stellt sich die Frage, ob es infolge Verkehrsdurchsetzung durch langdauernden und/oder intensiven Gebrauch derivativ Kennzeichnungskraft erlangt hat und als durchgesetzte Marke im Sinne von Art. 2 lit. a zweiter Halbsatz MSchG geschützt werden kann. Im Verkehr durchgesetzt hat sich ein Zeichen, wenn es von einem erheblichen Teil der Adressaten der betreffenden Waren oder Dienstleistungen im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden wird ( BGE 131 III 121 E. 6 S. 131; BGE 130 III 328 E. 3.1; BGE 128 III 441 E. 1.2). Die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens kann aus Tatsachen abgeleitet werden, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahrnehmung des Zeichens durch das Publikum erlauben. Dazu gehören BGE 140 III 109 S. 113 etwa langjährige bedeutsame Umsätze, die unter einem Zeichen getätigt worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen. Möglich ist aber auch der direkte Nachweis durch eine repräsentative Befragung des massgebenden Publikums ( BGE 131 III 121 E. 6 S. 131; BGE 130 III 328 E. 3.1 S. 332, je mit Hinweisen; Urteil 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 6.2, in: sic! 3/2009 S. 167 ff.). Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde im vorliegenden Markeneintragungsverfahren eine Verkehrsdurchsetzung für die strittige Marke ePostSelect (fig.) nicht geltend gemacht bzw. kein Schutz des Zeichens als durchgesetzte Marke beantragt und steht demnach ein solcher aufgrund der Dispositionsmaxime hier nicht zur Diskussion. Zu prüfen war demnach ausschliesslich, ob dem Zeichen originäre Unterscheidungskraft zukommt, was unter Fokussierung auf das konkret angemeldete Zeichen zu erfolgen hat und nach dem vorstehend Ausgeführten zu verneinen ist. Wie das Publikum den Farbton Gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U) infolge dessen Gebrauchs im Wirtschaftsverkehr wahrnimmt, hätte die Vorinstanz im Rahmen dieser abstrakten Beurteilung des Zeichens nicht berücksichtigen dürfen. Denn daraus könnte allenfalls einzig auf eine derivative Unterscheidungskraft des strittigen Zeichens geschlossen werden, sofern überhaupt - was hier offenbleiben mag - davon ausgegangen werden kann, dass die Verwendung des präzisierten Gelbtons durch die Beschwerdegegnerin zur Bezeichnung von traditionellen Postdienstleistungen der Klassen 36 und 39 dazu führt, dass die angesprochenen Verkehrskreise auch das hier strittige Zeichen, das diesen Farbton ebenfalls als Zeichenelement enthält, durch Gedankenassoziation der Beschwerdegegnerin zuordnen, wenn es zur Bezeichnung von anderen, nämlich elektronischen Postdienstleistungen gebraucht wird. Durch ihr Vorgehen vermischte die Vorinstanz in unzulässiger Weise die Wahrnehmung des Zeichens durch die Abnehmer infolge dessen Gebrauchs im Verkehr mit der für die originäre Unterscheidungskraft entscheidenden mutmasslichen abstrakten Wahrnehmung der Abnehmer, bei welcher der Zeichengebrauch keine Rolle spielen darf. 5.3.3 Die Vorinstanz bejahte demnach eine originäre Unterscheidungskraft des Zeichens gemäss Eventualantrag für elektronische Postdienstleistungen zu Unrecht und ordnete zu Unrecht an, dass der Beschwerdeführer dieses als schutzfähige Marke einzutragen habe. Ob sie überdies das markenrechtliche Spezialitätsprinzip und BGE 140 III 109 S. 114 ihre Pflicht zur Entscheidbegründung nach Art. 35 Abs. 1 und Art. 61 Abs. 2 VwVG (SR 172.021) verletzte, indem sie die festgestellte Schutzfähigkeit des strittigen Zeichens für "E-Mail" (Klasse 38) ohne Begründung auf sämtliche anderen Dienstleistungen der Klassen 38 und 42 und auf Waren der Klasse 9 - für die das strittige Zeichen nach dem Ausgeführten ebenfalls beschreibend ist - ausdehnte, wie der Beschwerdeführer weiter rügt, kann bei diesem Ergebnis offenbleiben. Aufgrund der vorinstanzlichen Überlegungen kommt kein Schutz des streitbetroffenen Zeichens als originär unterscheidungskräftige Marke, wie explizit begehrt, sondern allenfalls nur ein Schutz des Zeichens als im Verkehr durchgesetzte Marke im Sinne von Art. 2 lit. a zweiter Halbsatz MSchG mit entsprechendem Vermerk im Register nach Art. 40 Abs. 2 lit. c MSchV (SR 232.111) in Betracht, der aber hier nicht beantragt wurde und für den jeglicher Nachweis der Verkehrsdurchsetzung fehlt. Der Beschwerdeführer weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass ein entsprechender Vermerk im Register eine wichtige Funktion zur Information Dritter darüber erfüllt, ob eine Marke im Register als originär oder nur als derivativ unterscheidungskräftig eingetragen wurde (vgl. dazu BGE 112 II 73 E. 3b S. 77). Dies ist insbesondere bei der Beurteilung der Fragen nach der Gleichbehandlung im Markeneintragungsverfahren oder nach dem Schutzumfang des Zeichens im Konfliktfall von Bedeutung und dient der Rechtssicherheit. Die Auffassung der Vorinstanz würde bedeuten, dass der Inhaber einer durchgesetzten Marke für weitere, nicht unterscheidungskräftige Zeichen Schutz beanspruchen könnte, ohne die Verkehrsdurchsetzung für das neue Zeichen nachweisen zu müssen. Dies lässt sich mit Art. 2 lit. a MSchG nicht vereinbaren.
Urteilskopf
20. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (IGE) gegen Die Schweizerische Post AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_528/2013 vom 21. März 2014
Regeste Art. 2 lit. a MSchG ; Zeichen des Gemeinguts; Unterscheidungskraft. Schutzvoraussetzungen für originär und derivativ unterscheidungskräftige Zeichen (E. 5.3).
Regeste
Art. 2 lit. a MSchG ; Zeichen des Gemeinguts; Unterscheidungskraft. Schutzvoraussetzungen für originär und derivativ unterscheidungskräftige Zeichen (E. 5.3).
Art. 2 lit. a MSchG Schutzvoraussetzungen für originär und derivativ unterscheidungskräftige Zeichen (E. 5.3).
Sachverhalt ab Seite 109
Sachverhalt ab Seite 109 BGE 140 III 109 S. 109
BGE 140 III 109 S. 109
A. Die Schweizerische Post AG (Beschwerdegegnerin) hinterlegte am 28. März 2012 die Wort-/Bildmarke ePostSelect (fig.) mit dem Farbanspruch gelb, schwarz. Sie sieht wie folgt aus:
A. Mit Verfügung vom 12. November 2012 (Ziffer 1) wies das IGE das Markeneintragungsgesuch für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als mangels originärer Unterscheidungskraft zum Gemeingut gehörend zurück. BGE 140 III 109 S. 110
BGE 140 III 109 S. 110
B. Gegen diese Verfügung erhob die Schweizerische Post AG Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und stellte folgende Anträge:
B. "1. Es sei Ziffer 1 der Verfügung des Institutes für Geistiges Eigentum vom 12. November 2012 betreffend das Markeneintragungsgesuch Nr. 51077/2012 'ePostSelect' (fig.) aufzuheben.
2. a. Das Zeichen 'ePostSelect' (fig.) sei für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als originär kennzeichnungskräftig in das Markenregister einzutragen. b. Eventualiter. Das Zeichen 'ePostSelect' (fig.) sei, soweit es nicht gemäss oben genanntem Antrag eingetragen wird, mit dem Farbanspruch 'schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone 116 C/109U)' für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als originär kennzeichnungskräftig in das Markenregister einzutragen.
3. (...)."
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde am 29. August 2013 im Sinne des Eventualantrags gut. Es hob in der Folge die Verfügung des IGE vom 12. November 2012 auf und wies das IGE an, der Marke Nr. 51077/2012 ePostSelect (fig.) mit dem Farbanspruch "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" Schutz für die beantragten Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9, 38 und 42 zu gewähren.
C. Das IGE beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil vom 29. August 2013 sei aufzuheben und das Markeneintragungsgesuch Nr. 51077/2012 ePostSelect (fig.) für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen zurückzuweisen.
C. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
5. (...)
5. 5.2
5.2 5.2.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Wort-/Bildmarke "ePostSelect (fig.)" ohne Präzisierung des Farbanspruchs für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen keine originäre Unterscheidungskraft zukommt.
5.2.4 5.3 Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob durch die Präzisierung der Farbe im Sinne des Eventualantrags "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" eine Kennzeichnungskraft erreicht wird, die genügt, um dem Zeichen für die beanspruchten Waren und BGE 140 III 109 S. 111 Dienstleistungen originäre Unterscheidungskraft zu verleihen, wie die Vorinstanz für die mit "E-Mail" zusammenhängenden Dienstleistungen angenommen hat.
5.3 BGE 140 III 109 S. 111
5.3.1 Dies ist zu verneinen. Dem Beschwerdeführer kann ohne Weiteres gefolgt werden, wenn er geltend macht, dass es an der fehlenden originären Unterscheidungskraft des strittigen Zeichens nichts ändert, wenn der Farbanspruch "gelb" im Sinne des Eventualantrags präziser mit "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone 116C/119U)" umschrieben wird. Die gelbe Farbe in der Markenabbildung bleibt damit identisch wie im Hauptantrag und einzig die Beschreibung ändert. Allein der Umstand, dass das Zeichen damit einzig mit einem bestimmten Gelbton geschützt ist und nicht in beliebigen Farbschattierungen von hell- bis dunkelgelb, ändert an der Wahrnehmung des Zeichens bei den massgeblichen Verkehrskreisen nichts und vermag den Gesamteindruck des Zeichens nicht in einer Weise zu beeinflussen, um diesem die notwendige originäre Unterscheidungskraft zu verschaffen.
5.3.1 5.3.2 Die Vorinstanz führte zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung an, die gelbe Farbe gemäss dem im Eventualantrag präzisierten Farbanspruch sei für die Beschwerdegegnerin unter der Nummer P-496219 als im Verkehr durchgesetzte Farbmarke für die folgenden Dienstleistungen im Register eingetragen:
5.3.2 "36: Zahlungsverkehr, Kontoführung.
39: Brief- und Pakettransport, Beförderung von Schnellpost, Beförderung von Paketen und abgehender Briefpost im internationalen Verkehr, Busbetrieb nach Fahrplan."
Aufgrund der Entwicklung, immer mehr Dienstleistungen auch elektronisch anzubieten, so die Vorinstanz, stellten elektronische Postdienstleistungen eine zeitgemässe Form dieser traditionellen Postdienstleistungen dar. Wenn bei elektronischen Dienstleistungen in der Marke der Farbton verwendet werde, der für die entsprechenden traditionellen Dienstleistungen eines Unternehmens durchgesetzt sei, entstehe bei den Adressaten eine gedankliche Verbindung zwischen den Produkten. Das neue Produkt werde dem Hersteller der bereits existierenden Angebote zugeordnet. "Gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" im Zeichen sei deshalb für "E-Post" oder "E-Mail" kennzeichnungskräftiger als die unbestimmte Farbe "Gelb". Dies genüge, um dem Zeichen für entsprechende Dienstleistungen Unterscheidungskraft zu verleihen. BGE 140 III 109 S. 112
BGE 140 III 109 S. 112
Mit diesen Erwägungen vermischt die Vorinstanz die Schutzvoraussetzungen für originär und derivativ unterscheidungskräftige Marken und verstösst damit gegen Art. 2 lit. a MSchG, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht.
Art. 2 lit. a MSchG Als originär unterscheidungskräftig kann ein Zeichen geschützt werden, wenn es aufgrund einer minimalen ursprünglichen Unterscheidungskraft abstrakt geeignet ist, die mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu individualisieren, und es dem Verbraucher dadurch ermöglicht, diese im allgemeinen Angebot gleichartiger Waren und Dienstleistungen wiedererkennen zu können ( Art. 1 Abs. 1 MSchG [SR 232.11]; BGE 137 III 403 E. 3.3.2 S. 409 mit Hinweisen; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht [...], 2002, N. 17 zu Art. 1 MSchG, N. 39 zu Art. 2 MSchG ). Bei der Prüfung, ob diese Schutzvoraussetzung erfüllt ist, ist das Zeichen abstrakt zu betrachten, so wie es vom Hinterleger angemeldet worden ist. Die Auswirkungen des bereits erfolgten oder künftigen Zeichengebrauchs auf die Wahrnehmung durch die massgeblichen Verkehrskreise müssen ausser Betracht bleiben (vgl. EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Kennzeichenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 204 ff.). Das Zeichen muss aus sich selbst heraus und unabhängig von seinem Gebrauch geeignet sein, die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden (vgl. dazu DAVID ASCHMANN, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Michael Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 21 zu Art. 1 MSchG ).
Art. 1 Abs. 1 MSchG Art. 1 MSchG Art. 2 MSchG Art. 1 MSchG Erst wenn einem Zeichen nach dieser Prüfung die originäre Unterscheidungskraft fehlt und es somit als Gemeingut an sich nicht schutzfähig ist, stellt sich die Frage, ob es infolge Verkehrsdurchsetzung durch langdauernden und/oder intensiven Gebrauch derivativ Kennzeichnungskraft erlangt hat und als durchgesetzte Marke im Sinne von Art. 2 lit. a zweiter Halbsatz MSchG geschützt werden kann. Im Verkehr durchgesetzt hat sich ein Zeichen, wenn es von einem erheblichen Teil der Adressaten der betreffenden Waren oder Dienstleistungen im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden wird ( BGE 131 III 121 E. 6 S. 131; BGE 130 III 328 E. 3.1; BGE 128 III 441 E. 1.2). Die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens kann aus Tatsachen abgeleitet werden, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahrnehmung des Zeichens durch das Publikum erlauben. Dazu gehören BGE 140 III 109 S. 113 etwa langjährige bedeutsame Umsätze, die unter einem Zeichen getätigt worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen. Möglich ist aber auch der direkte Nachweis durch eine repräsentative Befragung des massgebenden Publikums ( BGE 131 III 121 E. 6 S. 131; BGE 130 III 328 E. 3.1 S. 332, je mit Hinweisen; Urteil 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 6.2, in: sic! 3/2009 S. 167 ff.).
BGE 140 III 109 S. 113
Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde im vorliegenden Markeneintragungsverfahren eine Verkehrsdurchsetzung für die strittige Marke ePostSelect (fig.) nicht geltend gemacht bzw. kein Schutz des Zeichens als durchgesetzte Marke beantragt und steht demnach ein solcher aufgrund der Dispositionsmaxime hier nicht zur Diskussion. Zu prüfen war demnach ausschliesslich, ob dem Zeichen originäre Unterscheidungskraft zukommt, was unter Fokussierung auf das konkret angemeldete Zeichen zu erfolgen hat und nach dem vorstehend Ausgeführten zu verneinen ist. Wie das Publikum den Farbton Gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U) infolge dessen Gebrauchs im Wirtschaftsverkehr wahrnimmt, hätte die Vorinstanz im Rahmen dieser abstrakten Beurteilung des Zeichens nicht berücksichtigen dürfen. Denn daraus könnte allenfalls einzig auf eine derivative Unterscheidungskraft des strittigen Zeichens geschlossen werden, sofern überhaupt - was hier offenbleiben mag - davon ausgegangen werden kann, dass die Verwendung des präzisierten Gelbtons durch die Beschwerdegegnerin zur Bezeichnung von traditionellen Postdienstleistungen der Klassen 36 und 39 dazu führt, dass die angesprochenen Verkehrskreise auch das hier strittige Zeichen, das diesen Farbton ebenfalls als Zeichenelement enthält, durch Gedankenassoziation der Beschwerdegegnerin zuordnen, wenn es zur Bezeichnung von anderen, nämlich elektronischen Postdienstleistungen gebraucht wird. Durch ihr Vorgehen vermischte die Vorinstanz in unzulässiger Weise die Wahrnehmung des Zeichens durch die Abnehmer infolge dessen Gebrauchs im Verkehr mit der für die originäre Unterscheidungskraft entscheidenden mutmasslichen abstrakten Wahrnehmung der Abnehmer, bei welcher der Zeichengebrauch keine Rolle spielen darf.
5.3.3 Die Vorinstanz bejahte demnach eine originäre Unterscheidungskraft des Zeichens gemäss Eventualantrag für elektronische Postdienstleistungen zu Unrecht und ordnete zu Unrecht an, dass der Beschwerdeführer dieses als schutzfähige Marke einzutragen habe. Ob sie überdies das markenrechtliche Spezialitätsprinzip und BGE 140 III 109 S. 114 ihre Pflicht zur Entscheidbegründung nach Art. 35 Abs. 1 und Art. 61 Abs. 2 VwVG (SR 172.021) verletzte, indem sie die festgestellte Schutzfähigkeit des strittigen Zeichens für "E-Mail" (Klasse 38) ohne Begründung auf sämtliche anderen Dienstleistungen der Klassen 38 und 42 und auf Waren der Klasse 9 - für die das strittige Zeichen nach dem Ausgeführten ebenfalls beschreibend ist - ausdehnte, wie der Beschwerdeführer weiter rügt, kann bei diesem Ergebnis offenbleiben.
5.3.3 BGE 140 III 109 S. 114
Art. 35 Abs. 1 und Art. 61 Abs. 2 VwVG Aufgrund der vorinstanzlichen Überlegungen kommt kein Schutz des streitbetroffenen Zeichens als originär unterscheidungskräftige Marke, wie explizit begehrt, sondern allenfalls nur ein Schutz des Zeichens als im Verkehr durchgesetzte Marke im Sinne von Art. 2 lit. a zweiter Halbsatz MSchG mit entsprechendem Vermerk im Register nach Art. 40 Abs. 2 lit. c MSchV (SR 232.111) in Betracht, der aber hier nicht beantragt wurde und für den jeglicher Nachweis der Verkehrsdurchsetzung fehlt. Der Beschwerdeführer weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass ein entsprechender Vermerk im Register eine wichtige Funktion zur Information Dritter darüber erfüllt, ob eine Marke im Register als originär oder nur als derivativ unterscheidungskräftig eingetragen wurde (vgl. dazu BGE 112 II 73 E. 3b S. 77). Dies ist insbesondere bei der Beurteilung der Fragen nach der Gleichbehandlung im Markeneintragungsverfahren oder nach dem Schutzumfang des Zeichens im Konfliktfall von Bedeutung und dient der Rechtssicherheit.
Art. 40 Abs. 2 lit. c MSchV Die Auffassung der Vorinstanz würde bedeuten, dass der Inhaber einer durchgesetzten Marke für weitere, nicht unterscheidungskräftige Zeichen Schutz beanspruchen könnte, ohne die Verkehrsdurchsetzung für das neue Zeichen nachweisen zu müssen. Dies lässt sich mit Art. 2 lit. a MSchG nicht vereinbaren.
Art. 2 lit. a MSchG
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Urteilskopf
21. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. Versicherung S.p.A. gegen Y. Versicherungen AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_408/2013 vom 17. Januar 2014
Regeste Art. 1 Abs. 2 IPRG und Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ. Internationale Zuständigkeit. Konventionsautonome Bestimmung des Gerichtsstands am Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung bei einem internationalen (Retro-) Rückversicherungsvertrag (E. 3-7).
Regeste
Art. 1 Abs. 2 IPRG und Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ. Internationale Zuständigkeit. Konventionsautonome Bestimmung des Gerichtsstands am Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung bei einem internationalen (Retro-) Rückversicherungsvertrag (E. 3-7).
Art. 1 Abs. 2 IPRG Konventionsautonome Bestimmung des Gerichtsstands am Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung bei einem internationalen (Retro-) Rückversicherungsvertrag (E. 3-7).
Sachverhalt ab Seite 115
Sachverhalt ab Seite 115 BGE 140 III 115 S. 115
BGE 140 III 115 S. 115
A. Die X. Versicherung S.p.A. (Beschwerdeführerin) ist eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in A., Italien, die Y. Versicherungen AG (Beschwerdegegnerin) eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in B.
A. Die Beschwerdegegnerin beantragte am 2. November 2012 beim Handelsgericht des Kantons Zürich, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, ihr Fr. 1'159'741.96 zuzüglich Verzugszinsen zu bezahlen. Sie stützte den geltend gemachten Anspruch auf einen angeblichen Rückversicherungsvertrag zwischen ihr (bzw. ihrer Rechtsvorgängerin) und der Beschwerdeführerin für die Versicherungsperiode zwischen dem 1. Oktober 1987 und dem 30. September 1988. Bei diesem Vertrag gehe es um die Deckung von Haftungsrisiken, welche die Beschwerdegegnerin aus dem Versicherungsprogramm des Erstversicherers Z. mit Sitz in C. übernommen habe und die P. AG beträfen. BGE 140 III 115 S. 116
BGE 140 III 115 S. 116
Die Beschwerdeführerin vertrat im Verfahren die Auffassung, das Handelsgericht sei örtlich nicht zuständig. Diese Unzuständigkeitseinrede wies das Handelsgericht mit Beschluss vom 13. Juni 2013 ab. Zwei Gerichtsmitglieder hielten in einem Minderheitsantrag dafür, auf die Klage sei nicht einzutreten.
B. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, der Beschluss vom 13. Juni 2013 sei aufzuheben, soweit damit ihre Unzuständigkeitseinrede abgewiesen wurde, und es sei die Unzuständigkeitseinrede gutzuheissen und auf die Klage nicht einzutreten. Eventuell sei das Verfahren zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
B. (Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
Erwägungen 2. Art. 106 Abs. 1 BGG Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG Art. 42 Abs. 2 BGG BGE 140 III 115 S. 117 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat ( Art. 105 Abs. 1 BGG ). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht ( Art. 105 Abs. 2 BGG ). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" ( BGE 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein ( Art. 97 Abs. 1 BGG ). Soweit Feststellungen oder Schlüsse allerdings nicht auf der beweismässigen Würdigung von vorgebrachten Umständen oder konkreten Anhaltspunkten beruhen, sondern ausschliesslich aufgrund von Erfahrungssätzen getroffen wurden, die sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ableiten, und daher allgemein für gleich gelagerte Fälle Geltung beanspruchen, mithin die Funktion von Normen übernehmen, können sie vom Bundesgericht im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen frei überprüft werden ( BGE 136 III 486 E. 5 S. 489; BGE 132 III 305 E. 3.5; BGE 122 III 61 E. 2c/bb; BGE 117 II 256 E. 2b; BGE 115 II 440 E. 5b; je mit Hinweisen).
BGE 140 III 115 S. 117
Art. 105 Abs. 1 BGG Art. 95 BGG Art. 105 Abs. 2 BGG Art. 97 Abs. 1 BGG 3. Die Beschwerdegegnerin hat ihren Sitz in der Schweiz, während sich der Sitz der Beschwerdeführerin in Italien befindet. Es liegt damit eine internationale Streitigkeit vor ( Art. 1 Abs. 1 IPRG [SR 291]). Sowohl Italien als Mitglied der Europäischen Union wie auch die Schweiz sind Vertragsstaaten des Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.12). Es liegt eine Zivil- und Handelssache im Sinne von Art. 1 Abs. 1 LugÜ vor und die Klage wurde nach Inkrafttreten des revidierten LugÜ im Verfahrensstaat (1. Januar 2011) erhoben ( Art. 63 Abs. 1 LugÜ ; OETIKER/WEIBEL, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 3 zu Art. 63 LugÜ ). Die Frage nach der internationalen örtlichen Zuständigkeit ist somit nach den Bestimmungen dieses Staatsvertrags zu beurteilen ( Art. 1 Abs. 2 IPRG ), und zwar - da die Parteien keine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne von Art. 23 LugÜ getroffen haben - nach den übrigen Bestimmung über die Zuständigkeit. Dabei fallen die Sonderbestimmungen von Art. 8 ff. LugÜ für Versicherungssachen ausser Betracht, da Rückversicherungsverträge nicht in deren Anwendungsbereich fallen (OETIKER/JENNY, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 46 zu Art. 8 LugÜ ; vgl. auch KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. BGE 140 III 115 S. 118 2011, N. 6 zu Art. 8 EuGVO; DIRK LOOSCHELDERS, Grundfragen des deutschen und internationalen Rückversicherungsrechts, Versicherungsrecht 2012 S. 1 ff., 9, je mit weiteren Hinweisen). Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt und ist vorliegend unbestritten.
3. Art. 1 Abs. 1 IPRG Art. 1 Abs. 1 LugÜ Art. 63 Abs. 1 LugÜ Art. 63 LugÜ Art. 1 Abs. 2 IPRG Art. 23 LugÜ Art. 8 ff. LugÜ Art. 8 LugÜ BGE 140 III 115 S. 118
Unumstritten ist ferner, dass es sich beim Rückversicherungsvertrag um einen Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung handelt und dementsprechend zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit für Ansprüche daraus Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ anwendbar ist (vgl. KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 44 zu Art. 5 EuGVO).
Die Bestimmungen über "Besondere Zuständigkeiten" nach Art. 5-7 LugÜ regeln, in welchen Fällen eine Person mit Wohnsitz oder Sitz in einem Vertragsstaat vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaats verklagt werden kann (HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 1 f. zu Art. 5 LugÜ ). Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich i.V.m. Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ bestimmt, dass für (sämtliche) Klagen aus Dienstleistungsverträgen die Gerichte am Ort in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat zuständig sind, an dem die Dienstleistungen nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen, mithin die Gerichte am Erfüllungsort der charakteristischen Vertragsleistung (HOFMANN/ KUNZ, a.a.O., N. 175, 212 ff., 220 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 1, 83, 105 ff. zu Art. 5 LugÜ ).
Art. 5-7 LugÜ Art. 5 LugÜ Art. 5 LugÜ Der vorliegende Streit dreht sich um die Frage, wo der Erfüllungsort der charakteristischen Leistung im Zusammenhang mit einem Rückversicherungsvertrag zu liegen kommt. Zu prüfen ist, worin die charakteristische Vertragsleistung bei einem Rückversicherungsvertrag besteht und welche Vertragspartei diese wo erbringt.
4. Die Vorinstanz hielt vorab fest, der Dienstleistungserbringungsort sei konventionsautonom, d.h. unabhängig von dem in der Sache anwendbaren Recht zu eruieren, womit - gemäss den Zielen der Revision von Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ - insbesondere die komplexe materiellrechtliche Unterscheidung zwischen Hol-, Bring- und Versendungsschulden umgangen werden solle. Der Dienstleistungsort sei unabhängig vom auf den Vertrag anwendbaren Recht zu bestimmen und es sei folglich auch nicht zu prüfen, ob die Leistung des Rückversicherers aufgrund des einschlägigen Vertragsstatuts als Bringschuld zu qualifizieren sei. BGE 140 III 115 S. 119
4. BGE 140 III 115 S. 119
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, der Ort, wo der Vertrag erfüllt werden müsse, sei angesichts der in Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ festgehaltenen Formulierung "gemäss Vertrag" nach wie vor nach dem Vertragsstatut - der lex causae - zu eruieren. Materiellrechtliche Überlegungen zur Bestimmung des Erfüllungsortes dürften nicht ausgeschlossen werden. Im Vertrag sei Schweizer Recht vereinbart worden und gemäss Schweizer Recht seien Geldschulden Bringschulden. Folglich müsse am Ort des Gläubigers, in casu bei der Beschwerdegegnerin, erfüllt werden.
Diese Rüge geht fehl. Unter der Bestimmung von Art. 5 Ziff. 1 aLugÜ (AS 1991 2439) war die Zuständigkeit nach dem Erfüllungsort der konkret streitigen Verpflichtung zu eruieren (vgl. dazu BGE 135 III 556 E. 3.1 S. 558 f.), für dessen Bestimmung es auf die anwendbare lex causae ankam. Daran hat sich nach der Revision des LugÜ für Vertragsklagen im Allgemeinen, d.h. für solche die unter Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ fallen, weil sie nicht Kaufverträge über bewegliche Sachen oder Dienstleistungsverträge betreffen, nichts geändert. In diesem Bereich ist der Erfüllungsort der streitgegenständlichen Verpflichtung nach wie vor nach der lex causae zu bestimmen (PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/ Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 27 f. zu Art. 5 LugÜ ; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 275 ff. zu Art. 5 LugÜ ; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 220; ALEXANDER R. MARKUS, Vertragsgerichtsstände nach Art. 5 Ziff. 1 revLugÜ/EuGVVO - ein EuGH zwischen Klarheit und grosser Komplexität, AJP 2010 S. 971 ff., 975; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 29 ff. zu Art. 5 EuGVO).
Art. 5 LugÜ Art. 5 LugÜ Diese Lösung hat indessen Nachteile. Namentlich wird der Gerichtsstand am Erfüllungsort, wenn dieser bei praktisch dominierenden Zahlungsverpflichtungen aufgrund der lex causae am Sitz des klagenden angeblichen Gläubigers zu liegen kommt, von der Gegenpartei oftmals als überraschend und exorbitant empfunden. Ferner kann es durch ein Abstellen auf den Erfüllungsort der konkret strittigen Forderung zu einer Zersplitterung von Gerichtsständen für Ansprüche aus demselben Vertrag kommen und besteht bei divergierenden Lösungen für gleichgelagerte Situationen je nach anwendbarem Recht die Gefahr von Kompetenzkonflikten (OBERHAMMER, a.a.O., N. 29 zu Art. 5 LugÜ ; ACOCELLA, a.a.O., N. 105 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 166 zu Art. 5 LugÜ ; MARKUS, a.a.O., S. 972; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 5 EuGVO; WALTER/ BGE 140 III 115 S. 120 DOMEJ, a.a.O., S. 217 und 221). Angesichts dieser Nachteile wurde für Klagen aus Kaufverträgen über bewegliche Sachen und aus Dienstleistungsverträgen mit Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ neu ein Erfüllungsortsgerichtsstand geschaffen, bei dem einerseits der Gerichtsstand neu übereinkommensautonom, also ohne Anknüpfung an die lex causae, zu bestimmen ist, und andererseits einheitlich für alle Klagen aus einem solchen Vertrag am Ort der charakteristischen Vertragsleistung (OBERHAMMER, a.a.O., N. 37 ff. zu Art. 5 LugÜ ; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 171, 223 f. zu Art. 5 LugÜ ; MARKUS, a.a.O., S. 973, 975; ACOCELLA, a.a.O., N. 110 ff., 126 ff. zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; ANDREA BONOMI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 62 zu Art. 5 LugÜ ; WALTER/ DOMEJ, a.a.O., S. 221; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 45 zu Art. 5 EuGVO).
Art. 5 LugÜ Art. 5 LugÜ BGE 140 III 115 S. 120
Art. 5 LugÜ Art. 5 LugÜ Art. 5 LugÜ Dementsprechend sprach sich der EuGH - was die hier strittige Frage betrifft - in sämtlichen einschlägigen Entscheidungen zum gleichlautenden Art. 5 Nr. 1 Bst. b der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung; EuGVO/EuGVVO; ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1 ff.; in Kraft seit 1. März 2002) für eine "autonome" Bestimmung des Erfüllungsortes aus (s. MARKUS, a.a.O., S. 976 mit Hinweisen [neuere als die in dieser Publikation zitierten Entscheide sind vom EuGH zu dieser Frage bisher keine ergangen]; ACOCELLA, a.a.O., N. 110 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ). Die vorherrschende Lehre stimmt dem zu (vgl. die vorstehend zitierten Autoren mit Hinweisen). Auch für das Bundesgericht besteht kein Anlass, der betreffenden Rechtsprechung des EuGH nicht zu folgen. Einzig zur Bestimmung eines vertraglich vereinbarten Erfüllungsortes wird von verschiedenen Autoren der Rückgriff auf die lex causae in Betracht gezogen, insbesondere auch von den seitens der Beschwerdegegnerin zitierten DOSS/SCHNYDER (in: Internationales Privatrecht, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Furrer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 14 zu Art. 113 IPRG ; s. auch: OBERHAMMER, a.a.O., N. 51 f. zu Art. 5 LugÜ ; MARKUS, a.a.O., S. 977; BONOMI, a.a.O., N. 66 zu Art. 5 LugÜ ). Entsprechend zu verstehen sind auch die relativ unbestimmten Ausführungen in der von der Beschwerdegegnerin zur Stützung ihrer Ansicht angerufenen Botschaft vom 18. Februar 2009 zum Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des BGE 140 III 115 S. 121 revidierten Übereinkommens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BBl 2009 1777 ff., 1791 f. Ziff. 2.2.1.5; vgl. OBERHAMMER, a.a.O., N. 51 zu Art. 5 LugÜ Fn. 112). Da aber vorliegend nach den Feststellungen der Vorinstanz keine vertragliche Vereinbarung über den Erfüllungsort der charakteristischen Vertragsleistung getroffen wurde, braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden und bleibt es dabei, dass der Erfüllungsort jedenfalls in einem solchen Fall konventionsautonom zu bestimmen ist. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt.
Art. 113 IPRG Art. 5 LugÜ Art. 5 LugÜ BGE 140 III 115 S. 121
Art. 5 LugÜ 5. Das Bundesgericht folgt bei der Auslegung des LugÜ nach ständiger Praxis grundsätzlich der Rechtsprechung des EuGH zu dem von den Mitgliedern der Europäischen Union unterzeichneten Brüsseler Übereinkommen (Europäisches Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; EuGVÜ) sowie zu der dieses Abkommen für die Vertragsstaaten der EU (mit Ausnahme von Dänemark) ersetzenden EuGVVO. Soweit ein Entscheid des EuGH sich indessen massgeblich auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze stützt, die weder dem LugÜ noch den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten entnommen worden sind, ist diesem Umstand insofern Rechnung zu tragen, als diese Grundsätze und die sich daraus ergebenden Auslegungsfolgen nicht unbesehen auf die Auslegung des revidierten LugÜ zu übertragen sind ( BGE 139 III 345 E. 4 S. 347, BGE 138 III 232 E. 2.2; BGE 138 III 386 E. 2.1/2.2/2.6, BGE 138 III 305 E. 5.3.1 S. 313; BGE 135 III 185 E. 3.2; s. dazu auch die Präambel und Art. 1 zu Prot. Nr. 2 LugÜ).
5. 6. Nach einem Leitentscheid des EuGH vom 11. März 2010 (Urteil C-19/09 Wood Floor Solutions gegen Silva Trade, Slg. 2010 I-02121) wird mit der Regel über den Gerichtsstand am Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 LugÜ (bzw. EuGVVO) das Ziel der räumlichen Nähe (enge Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zur Entscheidung berufenen Gericht) verfolgt. Die autonome Bestimmung des Erfüllungsortes der Dienstleistungen (vertragscharakteristischen Leistungen) für die Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ unterstehenden Vertragsstreitigkeiten (E. 4 vorne) entspricht sodann den mit der EuGVVO und dem LugÜ angestrebten Zielen der Vereinheitlichung der Gerichtsstandsregeln und der Vorhersehbarkeit (zit. Urteil Randnrn. 21 ff.). Im Hinblick auf die Ziele der räumlichen Nähe und der BGE 140 III 115 S. 122 Vorhersehbarkeit ist der Dienstleistungsort nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ in erster Linie "nach dem Vertrag" zu bestimmen, d.h. ist die Vereinbarung eines Erfüllungsortes durch die Parteien massgebend. Kann der Ort der Leistungserbringung nicht anhand der Vertragsbestimmungen ermittelt werden, ist hilfsweise der Ort heranzuziehen, an dem die (hauptsächliche) Leistungserbringung tatsächlich vorgenommen wurde, vorausgesetzt, die Erbringungder Dienstleistungen an diesem Ort widerspricht nicht dem Parteiwillen, wie er sich aus den Vertragsbestimmungen ergibt. Kann der Ort der (hauptsächlichen) Leistungserbringung weder anhand der Bestimmungen des Vertrages selbst noch aufgrund von dessen tatsächlicher Erfüllung bestimmt werden, ist er "auf andere Weise" zu ermitteln, die den verfolgten Zielen der Vorhersehbarkeit und der räumlichen Nähe Rechnung trägt (zit. Urteil Randnrn. 38-41; vgl. zum Ganzen ferner: HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 223 ff.; OBERHAMMER, a.a.O., N. 70 zu Art. 5 LugÜ ; ACOCELLA, a.a.O., N. 146 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; BONOMI, a.a.O., N. 88 f., 91 zu Art. 5 LugÜ ; MARKUS, a.a.O., S. 983 f.; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 50a zu Art. 5 EuGVO S. 181).
6. BGE 140 III 115 S. 122
Art. 5 LugÜ Art. 5 LugÜ 6.1 Die Vorinstanz führte aus, es wäre vorliegend zu prüfen, wo der tatsächliche Erbringungsort der Dienstleistung zu liegen komme, nachdem die Parteien keine Parteivereinbarung über den Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ ("nach dem Vertrag") getroffen hätten. Dieses Kriterium verfange hier aber nicht, da die Beschwerdeführerin gar keine Dienstleistung erbracht habe. Der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung sei in einem solchen Fall nach der Rechtsprechung des EuGH "auf eine andere Weise" zu ermitteln.
6.1 Weiter hielt die Vorinstanz fest, der Rückversicherer erbringe mit der Übernahme von Risiken vom Erstversicherer, die mit der Zahlung der vereinbarten Versicherungssumme bei Verwirklichung des versicherten Risikos einhergehe, eine klassische Finanzdienstleistung im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ. Sie stufte diese Leistung bei einem Rückversicherungsvertrag als vertragscharakteristische Leistung ein. Dabei berücksichtigte sie, dass nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 11. März 2010 C-19/09 Wood Floor Solutions gegen Silva Trade, Slg. 2010 I-02121) bei Dienstleistungsverträgen die Dienstleistung und nicht die Gegenleistung massgeblich ist und sich auch das Bundesgericht schon in dem Sinn geäussert habe, dass die Prämienpflicht des Hauptversicherers nicht die charakteristische Leistung darstelle ( BGE 135 III 556 E. 3 S. 558).
BGE 140 III 115 S. 123 Zwar nehme die herrschende schweizerische Lehre im Zusammenhang mit der Ermittlung der charakteristischen Vertragsleistung zur Bestimmung des anwendbaren Rechts nach Art. 117 IPRG den Standpunkt ein, der Rückversicherungsvertrag lasse sich nicht nach dem Kriterium der charakteristischen Leistung anknüpfen. Denn beide Parteien erbrächten im Rahmen ihres Betriebes charakteristische Leistungen, indem sowohl die Deckung des Rückversicherers als auch die Geschäftsführung des Erstversicherers (Risikoauswahl, Schadenregulierung etc.), der in dieser weitgehend souverän sei, als charakteristische Leistungen betrachtet werden könnten (vgl. dazu KELLER/ KREN KOSTKIEWICZ, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Girsberger und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2004, N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG ; ROLF NEBEL, Internationale Rückversicherungsverträge aus der Perspektive des schweizerischen Rechts [im Folgenden: Rückversicherungsverträge], SVZ 66/1998 S. 54 ff., 62 f.; GABOR-PAUL ONDO, Gerichtsstandsklauseln, Rechtswahl und Schiedsgerichtsbarkeit in Rückversicherungsverträgen, SVZ 63/1995 S. 39 ff., 45; AMSTUTZ/WANG, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 58 zu Art. 117 IPRG ). Dieser Auffassung sei auch die herrschende deutsche Lehre (vgl. dagegen LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 8, wonach überwiegend anerkannt sei, dass der Rückversicherer die charakteristische Leistung erbringe). Auf der anderen Seite sei es nach der herrschenden Ansicht in der englischen und italienischen Rechtsprechung und Lehre der Rückversicherer, der die charakteristische Leistung ("payment in the event of claim") erbringe (vgl. dazu LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 8). Da der englischen Rechtsprechung besonderes Gewicht zukomme, rechtfertige es sich, dieser und der italienischen Rechtsprechung zu folgen.
BGE 140 III 115 S. 123
Art. 117 IPRG Art. 117 IPRG Art. 117 IPRG Ferner führte die Vorinstanz aus, der Rückversicherer übernehme bei der Retrorückversicherung (wie hier eine vorliegt [vgl. Sachverhaltvorne]), den sich rückversicherndenErstversicherer (im vorliegenden Fall: Retrozedenten) für bestimmte Vermögenseinbussen schadlos zu halten, die der Erstversicherer bzw. Retrozedent als Folge des Eintritts bestimmter von ihm in Deckung genommener Ereignisse erleide. Die eigentliche Kernleistung des Rückversicherungsvertrags, auf die es letztlich ankomme, beinhalte den Ausgleich des Rückversicherungsschadens. Von herkömmlichen Dienstleistungen unterscheide sich die Kernleistung des Rückversicherers mithin dadurch, dass diese nicht primär ein Tätigwerden, sondern die alleinige Erbringung einer Geldleistung beinhalte. Der Retrozedent (recte wohl: BGE 140 III 115 S. 124 Retrozessionar) übernehme im Gegensatz zu klassischen Dienstleistungserbringern kein Bündel an Dienstleistungen. Der Kern seiner Dienstleistung bestehe in einer Geldleistung, die dazu diene, die Einbusse im Vermögen des Retrozedenten auszugleichen und die Liquidität desselben wiederherzustellen, damit dieser seinerseits seinen Verpflichtungen gegenüber dem Versicherten nachkommen könne. Dies setze voraus, dass die Zahlung dem Retrozedenten an dessen Sitz zugegangen sei. Erst durch die Überweisung der geschuldeten Geldsumme auf das Bankkonto des Retrozedenten an dessen Sitz habe die Zahlung befreiende Wirkung und sei die Erfüllung des Rückversicherungsvertrags zu bejahen. Der Erfüllungsort dieser Geldzahlung sei mithin aufgrund der Charakteristik des Rückversicherungsvertrags, dessen Kernleistung eine reine Geldzahlung beinhalte, am Sitz des (sich weiter) rückversichernden Retrozedenten anzusiedeln.
BGE 140 III 115 S. 124
6.2 Die Vorinstanz traf - abgesehen davon, dass kein Erfüllungsort vereinbart worden sei - keine Feststellungen über die Ausgestaltung des konkret streitigen (behaupteten) Rückversicherungsvertrags. Ihre Beurteilung geht vielmehr von den Verhältnissen bei einem "typischen" oder "der Übung entsprechenden" Rückversicherungsvertrag aus, der keine vom Üblichen abweichende Vertragsklauseln enthält. Ihre Erwägungen über die Vertragsleistungen und über die charakteristische, hauptsächliche Leistung gründen allein auf der allgemeinen Lebenserfahrung und sind vorliegend frei überprüfbar (E. 2 vorne).
6.2 6.3 Mit einem Rückversicherungsvertrag in seiner Grundform nimmt der Rückversicherer einem Erstversicherer (auch Direktversicherer genannt) die ganze (Ausnahmefall) oder einen Teil der von diesem vom Versicherten übernommenen Gefahr ab. Er verspricht, ihm bei Eintritt des Versicherungsfalles (Verwirklichung des versicherten Risikos) eine entsprechende Versicherungsleistung in Form einer Geldleistung zu erbringen. Als Gegenleistung erhält er eine Prämie bezahlt. Die Vertragsleistungen bestehen damit, wie bei einem anderen Versicherungsvertrag, in der Bezahlung einer Prämie durch den Erstversicherer einerseits und in der Übernahme des Risikos und der Ersatzleistung durch den Rückversicherer im Schadenfalle andererseits. Zudem hat der Rückversicherer als Anteil an die Kosten des Erstversicherers eine Rückversicherungsprovision zu vergüten (vgl. BGE 107 II 196 E. 2 S. 198 ff.; WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 538; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl. 2010, BGE 140 III 115 S. 125 § 13 Rz. 64 f.; HEISS/MÖNNICH, in: Basler Kommentar, Versicherungsaufsichtsgesetz, 2013, N. 43 zu Art. 2 VAG ; ROLF NEBEL, in: Basler Kommentar, Versicherungsaufsichtsgesetz, 2013, N. 4 zu Art. 35 VAG ; derselbe, in: Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], [im Folgenden: VVG], 2001, N. 14 zu Art. 101 VVG ; STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, S. 441 Rz. 18.3; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 557 und 562; CHRISTIAN SÖHNER, Der Rückversicherungsvertrag, ein synallagmatisches Vertragsverhältnis, SVZ 67/1999 S. 131 ff., 132).
6.3 BGE 140 III 115 S. 125
Art. 2 VAG Art. 35 VAG Art. 101 VVG Für das Rückversicherungsvertragsrecht fehlt in der Schweiz, wie auch in den meisten anderen Staaten, eine spezialgesetzliche Regelung. In der Schweiz sind Rückversicherungsverträge ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Versicherungsvertragsgesetzes ausgenommen ( Art. 101 Abs. 1 Ziff. 1 VVG [SR 221.229.1]). Für diese Rechtsverhältnisse gilt das Obligationenrecht ( Art. 101 Abs. 2 VVG ). Die Verträge werden vollständig von der Rückversicherungspraxis geprägt und der privatautonomen Ausgestaltung durch die Parteien überlassen. Bei Unklarheiten oder Lücken im Vertragswerk spielen in der internationalen Rechtspraxis Usanzen und Handelsbräuche eine wichtige Rolle ( BGE 107 II 196 E. 2 S. 200; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 58 ; derselbe, VVG, a.a.O., N. 2 zu Art. 101 VVG ; THOMAS LÖRTSCHER, Rückversicherung in der Rechts- und Schadenspraxis, in: Festschrift zum fünfzigjährigen Bestehen der Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht, 2010, S. 365 ff., 370; LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 1; CORNEL QUINTO, Reinsurance arbitration from a Swiss law perspective, Jusletter 1. Dezember 2008 Rz. 3 ff.). Ein hoher Stellenwert in der Ausprägung der Rückversicherungspraxis kommt dabei der reichen Rechtsprechung englischer Gerichte bzw. der Praxis des Londoner Rückversicherungsmarktes zu (LÖRTSCHER, a.a.O., S. 370; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 58).
Art. 101 Abs. 1 Ziff. 1 VVG Art. 101 Abs. 2 VVG Art. 101 VVG 6.4 Die Beschwerdeführerin beanstandet die vorinstanzliche Annahme nicht, dass es der Rückversicherer sei, der die vertragscharakteristische Leistung erbringe. Sie hält aber dafür, die Vorinstanz habe Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ verletzt, indem sie festgehalten habe, die vorliegend relevante Leistung des Rückversicherers sei eine reine Geldleistung, weshalb der Erfüllungsort für diese Leistung am Sitz des rückversicherten Erstversicherers die örtliche Zuständigkeit für die vorliegende Klage begründe. Massgebend für die BGE 140 III 115 S. 126 Zuständigkeitsfrage sei die Leistung des Rückversicherers in ihrer Gesamtheit. Die Reduktion auf eine reine Geldleistung stelle eine nicht gerechtfertigte Simplifizierung der Leistung des Rückversicherers dar. Die massgebliche Dienstleistung der Risikoübernahme umfasse als Ganzes viel mehr als die reine Geldleistung, nämlich im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanz ein ganzes Bündel an Dienstleistungen, den Versicherungsschutz insgesamt. Dazu gehörten namentlich zuerst die Administration des Rückversicherungsvertrags an sich, die der Rückversicherer an seinem Sitz besorge. Vor einer Zahlung im Falle des Eintritts des Risikos prüfe der Rückversicherer, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Zahlung an den Erstversicherer vorlägen, was er auch grösstenteils an seinem Sitz besorge, zu einem gewissen Teil gegebenenfalls am Ort des Eintritts des Risikos irgendwo auf der Welt (Augenschein etc.). Erst wenn nach dieser Prüfung die Voraussetzungen zur Zahlung als gegeben erachtet würden, löse der Rückversicherer an seinem Sitz die Zahlung der Geldleistung aus, die dann schliesslich beim Erstversicherer eintreffe. Zu beachten sei auch, dass in der Rechtsprechung des EuGH bei der Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit den Kriterien der Vorhersehbarkeit sowie der räumlichen Nähe zum Rechtsstreit besonderes Gewicht beigemessen werde. Da der Rückversicherer in Erbringung seiner Dienstleistungen zum grössten Teil an seinem Sitz tätig sein werde, rechtfertige es sich, die Zuständigkeit unter dem Aspekt der räumlichen Nähe zum Rechtsstreit am Sitz des Rückversicherers anzuknüpfen. Diese Anknüpfung erscheine auch unter dem Aspekt der Vorhersehbarkeit gerechtfertigt, da die Ermittlung des Sitzortes jederzeit problemlos möglich sei.
6.4 BGE 140 III 115 S. 126
6.4.1 Werden Leistungen eines Dienstleisters an verschiedenen Orten bzw. in verschiedenen Mitgliedstaaten erbracht, so ist nach dem Leitentscheid des EuGH vom 11. März 2010 (C-19/09, Wood Floor Solutions gegen Silva Trade, Slg. 2010 I-02121 Randnrn. 27, 33, 36 und 41) unter Erfüllungsort grundsätzlich einheitlich der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung durch den Dienstleister als dem Erbringer der charakteristischen Leistung zu verstehen. Dort bestehe die engste Verknüpfung zwischen Vertrag und dem zuständigen Gericht. Dieser Grundsatz wurde vom EuGH für einen Handelsvertreter entwickelt, ist aber auch auf andere Dienstleistungsverträge anzuwenden (s. Randnr. 33 des zit. Urteils; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 50a zu Art. 5 EuGVO, S. 180 f.; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 245 und 250 zu Art. 5 LugÜ ; vgl. auch OBERHAMMER, a.a.O., N. 70 zu Art. 5 BGE 140 III 115 S. 127 LugÜ ; ACOCELLA, a.a.O., N. 141 und 146 ff. zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; BONOMI, a.a.O., N. 89 zu Art. 5 LugÜ ).
6.4.1 Art. 5 LugÜ Art. 5 BGE 140 III 115 S. 127 LugÜ BGE 140 III 115 S. 127
Art. 5 LugÜ Die Vorinstanz hat diese Rechtsprechung des EuGH insoweit korrekt umgesetzt, als der Ort zu ermitteln sei, an dem die Kern leistung des Rückversicherers erbracht wird. Dass der Rückversicherer über die von der Vorinstanz als Kernleistung angesehene Geldleistung hinaus überhaupt keine anderen vertragscharakteristischen Leistungen erbringe, wurde damit nicht gesagt und insoweit stösst die Kritik der Beschwerdeführerin am angefochtenen Entscheid ins Leere.
Nach einem der englischen Rechtsprechung entstammenden Urteil des England and Wales Supreme Court of Judicature/Court of Appeal vom 10. April 2006 ([2006] EWCA Civ 389), das der Vorinstanz vorgelegt wurde, stelle die charakteristische Leistung eines Rückversicherungsvertrags die Zahlung im Fall der Realisierung des Risikos dar ("...the characteristic performance of a reinsurance contract was payment in the event of claim..."). Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, der Rückversicherer prüfe vorher, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Zahlung an den Erstversicherer vorlägen, was er auch grösstenteils an seinem Sitz besorge und zu einem gewissen Teil gegebenenfalls am Ort des Eintritts des Risikos irgendwo auf der Welt (Augenschein etc.), ist dazu festzuhalten, dass es selbstverständlich erscheint, dass der Rückversicherer vor einer Zahlung prüft, ob die Voraussetzungen für eine solche erfüllt sind. Dem kommt aber nicht die Bedeutung der Hauptleistung des Rückversicherers zu. Zu den Prinzipien, die sich in der internationalen Rückversicherungspraxis herausgebildet haben, gehören die Grundsätze der Schicksalsteilung ("follow the fortunes"), des Geschäftsführungs- und Schadenregulierungsrechts des Erstversicherers und der Folgepflicht des Rückversicherers ("follow the settlements"). Das Prinzip der Schicksalsteilung besagt, dass der Rückversicherer am versicherungstechnischen Risiko des Erstversicherers nach Massgabe des Vertrages teilnimmt. Der Erstversicherer prüft, selektioniert und zeichnet die Risiken, er setzt die Prämie und die Versicherungskonditionen fest, und er reguliert die Schäden auch insoweit, als Risiken in die Rückversicherung abgegeben wurden. Das Geschäftsführungs- und Schadenregulierungsrecht gibt dem Erstversicherer die Befugnis, über die Regulierung der Schäden gegenüber dem Versicherten allein zu entscheiden, ohne Mitspracherecht des Rückversicherers. Nach dem Grundsatz der Folgepflicht hat der Rückversicherer sodann die Entscheide und Massnahmen des Erstversicherers grundsätzlich BGE 140 III 115 S. 128 anzuerkennen und wird durch die Geschäftsführung des Erstversicherers grundsätzlich gebunden (vgl. BGE 107 II 196 E. 2 S. 399; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 58; NOBEL, a.a.O., § 13 Rz. 65; KOENIG, a.a.O., S. 539; LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 5 f.; QUINTO, a.a.O., Rz. 41 ff.; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG ). Es soll keine ineffiziente Duplikation durch den Rückversicherer folgen. Der Rückversicherer setzt auf die Professionalität, Verlässlichkeit und Kredibilität des Erstversicherers, der die Sorgfalt anzuwenden hat, wie wenn er nicht rückversichert wäre, und anerkennt dessen in sorgsam wahrgenommener Geschäftsführung getroffenen Entscheide (LÖRTSCHER, a.a.O., S. 377).
BGE 140 III 115 S. 128
Art. 117 IPRG Es kann demnach nicht davon gesprochen werden, dass der Rückversicherer bei Eintritt des Versicherungsfalles im Sinne einer Vertragsleistung die Schadenüberprüfung und Schadenbearbeitung übernimmt und insoweit eine vertragscharakteristische Leistung erbringt. Über die Risikotragung und die Geldzahlung bei Eintritt des Versicherungsfalles hinausgehende Dienstleistungen des Rückversicherers, wie namentlich Beratungsdienstleistungen, stellen sodann keine Rückversicherungsleistungen im engeren Sinne bzw. Essentialia des Rückversicherungsvertrags dar (SÖHNER, a.a.O., S. 132: vgl. dazu auch NEBEL, VVG, a.a.O., N. 16 zu Art. 101 VVG ; NOBEL, a.a.O., § 13 Rz. 64; PETER KOCH, Die Rückversicherung aus der Sicht des Erstversicherers, SVZ 51/1983 S. 384 ff., 396 f.). Sie sind daher nicht als vertragscharakteristisch einzustufen. Es kann daher der Beschwerdeführerin darin nicht gefolgt werden, dass der Rückversicherer insofern vertragscharakteristische Dienstleistungen an seinem Sitz erbringt.
Art. 101 VVG 6.4.2 Das will allerdings nicht heissen, dass sich die charakteristische Leistung des Rückversicherers im Rahmen eines Rückversicherungsvertrags auf eine Geldzahlung im Schadenfall beschränkt, wie dies aus der vorstehend (E. 6.4.1) erwähnten und von der Vorinstanz zitierten englischen Rechtsprechung abgeleitet werden könnte.
6.4.2 Wie schon ausgeführt (E. 6.3), nimmt der Rückversicherer dem Erstversicherer die ganze oder einen Teil der von diesem vom Versicherten übernommenen Gefahr ab. Er verspricht, ihm bei Verwirklichung des versicherten Risikos eine entsprechende Versicherungsleistung in Form einer Geldzahlung zu erbringen. Insoweit ist die Feststellung der Vorinstanz zutreffend, wonach die vertragscharakteristische Dienstleistung des Rückversicherers in der Übernahme des Risikos BGE 140 III 115 S. 129 vom Erstversicherer bestehe, die mit der Zahlung der vereinbarten Versicherungssumme bei Eintritt des Versicherungsfalles einhergehe (vgl. dazu LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 3; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 158 zu Art. 117 IPRG ). Die Leistung des Rückversicherers umfasst - wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont - sowohl die Gefahrtragung als auch die Geldleistung bei Verwirklichung der Gefahr. Das übernommene Risiko verwirklicht sich nun aber in der Mehrzahl der Fälle pro Versicherungsperiode nicht und es kommt dementsprechend in den meisten Fällen nicht zu einer Geldleistung des Rückversicherers. Richtig besehen besteht die (unbedingte) Leistung des Rückversicherers als Gegenleistung zur Prämie denn auch in erster Linie in der Gefahrtragung (Bildung einer Gefahrengemeinschaft mit dem Erstversicherer) bzw. in der Gewährung einer bestimmten Sicherheit als Dauerleistung. Dies bedingt den Unterhalt eines entsprechenden Verwaltungsapparates und vor allem die Aufrechterhaltung einer dauernden Liquidität zur Erfüllung der Geldleistungspflicht im Falle eines Versicherungsereignisses, wobei diese Liquidität den mit den abgeschlossenen Rückversicherungsverträgen übernommenen Risiken zu entsprechen hat. Diese Leistung des Rückversicherers ist für den Erstversicherer von grösster Bedeutung und ermöglicht es diesem erst, sein Prämienvolumen konkurrenzfähig auszubauen und dabei gesetzliche und/oder behördliche Auflagen zum Nachweis des geforderten Leistungsstandards in Form von Solvabilitätsspannen zu erfüllen; sie entlastet als flexibles Finanzierungsinstrument die Passivseite seiner Bilanz und dient als Substitution von Eigenkapital. Als hauptsächliche charakteristische Leistung oder Kernleistung des Rückversicherers erscheint danach - entgegen der Vorinstanz - nicht die Geldzahlung im Schadenfall, sondern die Übernahme der Gefahr bzw. das Vermitteln einer bestimmten Sicherheit durch den Rückversicherer unter Wahrung seiner darauf zugeschnittenen permanenten Leistungsbereitschaft (vgl. zum Ganzen SÖHNER, a.a.O., passim, mit zahlreichen Hinweisen; ferner: NEBEL, VVG, a.a.O., N. 7 und 16 zu Art. 101 VVG ; NOBEL, a.a.O., § 13 Rz. 64; ULRIKE MÖNNICH, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, N. 22 zu Art. 101 VVG ; MAURER, a.a.O., S. 558). In erster Linie dafür - und nicht bloss für die Geldzahlung im Schadenfall - leistet der Erstversicherer die Rückversicherungsprämie an den Rückversicherer.
BGE 140 III 115 S. 129
Art. 117 IPRG Art. 101 VVG Art. 101 VVG Diese Leistung erbringt der Rückversicherer aller Wahrscheinlichkeit nach an seinem Sitz und nicht am Sitz des Erstversicherers, so dass BGE 140 III 115 S. 130 der Sitzort des Rückversicherers als zuständigkeitsbegründender Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ zu betrachten ist. Mit einer Anknüpfung der Zuständigkeit an diesem Ort wird dem in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Kriterium der engsten Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zuständigen Gericht bzw. den damit zu verfolgenden Zielen der räumlichen Nähe und der Vorhersehbarkeit am besten entsprochen (vgl. dazu Urteil des EuGH vom 11. März 2010 C-19/09 Wood Floor Solutions gegen Silva Trade, Slg. 2010 I-02121, Randnr. 42; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 50a zu Art. 5 EuGVO, S. 181; HOFMANN/ KUNZ, a.a.O., N. 244 zu Art. 5 LugÜ ; ACOCELLA, a.a.O., N. 146 f. zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; BONOMI, a.a.O., N. 91 zu Art. 5 LugÜ ).
BGE 140 III 115 S. 130
Art. 5 LugÜ Art. 5 LugÜ Nach dem Ausgeführten trifft die vorinstanzliche Annahme, die Beschwerdeführerin habe nach Sachdarstellung der Beschwerdegegnerin vorliegend keine tatsächliche Leistung erbracht, nicht zu. Indessen ist unbestritten, dass ein (vom Sitz der Beschwerdeführerin abweichender) Ort der tatsächlichen Leistungserbringung durch die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen ist. Damit bleibt es insoweit bei der Zuständigkeit an dem "auf andere Weise" ermittelten Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung gemäss den vorstehenden Erwägungen.
6.5 Die Beschwerdegegnerin meldet allerdings Bedenken hinsichtlich der Praktikabilität eines Gerichtsstands am Sitz der Rückversicherungsgesellschaft an. Sie hält dafür, es würde keinen Sinn ergeben, wenn für den gleichen Fall, d.h. wenn der Erstversicherer für den gleichen Erstversicherungsfall mehrere Rückversicherungsverträge abschliesst, mehrere Gerichte zuständig wären. Sie plädiert daher in nicht leicht verständlichen Ausführungen dafür, es sei - wie von der vorherrschenden schweizerischen Lehre bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts (vgl. E. 6.1 vorne) - auch eine charakteristische Leistung des Erstversicherers anzunehmen. Die Anknüpfung an den Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung sei nach der Rechtsprechung des EuGH nur eine mögliche Variante, die nicht zwingend sei und von der im konkreten Fall bei weiteren wesentlichen Leistungsverpflichtungen abgewichen werden könne. Da der Rückversicherungsvertrag auf die Bedürfnisse des Erstversicherers zugeschnitten sei, bestehe die engste Verknüpfung zwischen dem Rückversicherungsvertrag und dem Gericht am Ort der Niederlassung des Erstversicherers. BGE 140 III 115 S. 131
6.5 BGE 140 III 115 S. 131
Dem kann nicht gefolgt werden. Wenn der Erstversicherer im Vertragsverhältnis auch wichtige Funktionen erfüllen mag, insbesondere was seine Geschäftsführung (Risikoauswahl, Risikoprüfung und Regelung von Schadenfällen) anbelangt, handelt es sich dabei nicht um eigentliche Leistungen im Synallagma des Rückversicherungsvertrages, deren Erbringungsort für die Bestimmung des hauptsächlichen Erfüllungsortes der charakteristischen Vertragsleistung entscheidend wäre, sondern in erster Linie um die Wahrnehmung von Rechten (insbesondere des Geschäftsführungsrechts) im Rahmen des Vertragsverhältnisses (offenbar a.M. KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG ; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 63; ONDO, a.a.O., S. 45). Dies gilt umso mehr für den vorliegenden Fall einer Retrorückversicherung, in dem die Beschwerdegegnerin nicht eine Erstversicherung, sondern ihrerseits eine Rückversicherung ist, die typischerweise gar keine entsprechenden Funktionen wahrnimmt, sondern selber gegenüber der Erstversicherung der Folgepflicht unterliegt (vgl. E. 6.1 und 6.4.1 vorne).
Art. 117 IPRG Es trifft zwar zu, dass die wohl herrschende schweizerische und ein Teil der kontinentaleuropäischen Lehre im Zusammenhang mit der Ermittlung des auf einen Rückversicherungsvertrag anwendbaren Rechts annimmt, beide Parteien würden vertragscharakteristische Leistungen erbringen (s. für die Schweiz Art. 117 Abs. 2 IPRG und dazu KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 156 ff. zu Art. 117 IPRG ; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O, S. 63; ONDO, a.a.O., S. 45). In der herrschenden kontinentaleuropäischen Lehre wird aber - wie in der englischen Rechtsprechung und Lehre - doch anerkannt, dass der Rückversicherer die charakteristische Leistung erbringt bzw. der "Dienstleister" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. b Rom I (Verordnung [EG] Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht [ABl. L 177 vom 4. Juli 2008 S. 6 ff.]) ist. In der herrschenden schweizerischen und kontinentaleuropäischen Lehre wird dafürgehalten, es sei aus praktischen Gründen (bzw. in Anwendung der Ausweichklausel nach Art. 4 Abs. 3 Rom I) dennoch an das Recht am Sitz des Erstversicherers anzuknüpfen. Für eine Anwendung dieses Rechts spreche, dass der Vertrag am Sitz des Erstversicherers seinen wirtschaftlichen Schwerpunkt habe. Ausserdem würde die Regelanknüpfung bei einer Mehrheit von Rückversicherern zum Nebeneinander verschiedener Rückversicherungsstatute, d.h. zu einer nicht interessengerechten Vertragsspaltung führen (vgl. zum Ganzen BGE 140 III 115 S. 132 LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 8; E. 6.1 vorne). In der schweizerischen Lehre wird wegen der organischen Zugehörigkeit zum Erstversicherungsvertrag das Recht am Sitz des Erstversicherers als anwendbar betrachtet. Dabei wird allerdings eingeräumt, dass diese Anknüpfung nur als pragmatischer Entscheid auf der Grundlage einer Interessenabwägung begründet werden könne, die sich an den Gegebenheiten des praktischen Geschäfts orientiere. Die Geschäftsführung des Erstversicherers wäre beeinträchtigt, wenn er bei der Zeichnung von Risiken oder der Schadenregulierung jeweils nach verschiedenen Rechtsordnungen abzuklären hätte, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die einzelnen Rückversicherungsdeckungen beansprucht werden könnten (NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 62 f.; ONDO, a.a.O., S. 45; vgl. auch KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 159 zu Art. 117 IPRG ).
Art. 117 Abs. 2 IPRG Art. 117 IPRG BGE 140 III 115 S. 132
Art. 117 IPRG Die Optik bei der Bestimmung der Zuständigkeit ist nicht dieselbewie bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts, was die Vorinstanz zu Recht hervorgehoben hat. Bei der Letzteren ist zu klären, mit welchem staatlichen Recht der Vertrag am engsten zusammenhängt ( Art. 117 Abs. 1 IPRG ) bzw. zu welchem Staat der Vertrag (allgemein) die engste Verbindung aufweist (Art. 4 Abs. 3 Rom I). Demgegenüber knüpft Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ für die Bestimmung der Zuständigkeit an den Erfüllungsort der hauptsächlichen charakteristischen Vertragsleistung an; eine Ausweichklausel enthält das LugÜ nicht. Diese Regelung lässt weniger Raum für Praktikabilitätsüberlegungen, wobei der EuGH ohnehin davon ausgeht, dass bei einem Dienstleistungsvertrag der Ort der hauptsächlichen Erbringung der vertragscharakteristischen Leistung durch den Dienstleister auch der Ort ist, an dem die engste Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zuständigen Gericht besteht (Urteil des EuGH vom 11. März 2010 C-19/09 Wood Floor Solutions gegen Silva Trade, Slg. 2010 I-02121, Randnr. 33).
Art. 117 Abs. 1 IPRG Die Minderheit der Vorinstanz und die Beschwerdeführerin halten demnach zutreffend dafür, dass es sich nicht rechtfertigt, aus Praktikabilitätsüberlegungen vom Gerichtsstand am Sitz der Rückversicherung als dem Erbringer der hauptsächlichen charakteristischen Vertragsleistung abzuweichen. Es entging ihnen dabei nicht, dass Praktikabilitätsüberlegungen für einen Gerichtsstand am Sitz des Erstversicherers sprechen könnten, wenn dieser (im Zusammenhang mit dem gleichen Erstversicherungsfall) Forderungen gegen mehrere BGE 140 III 115 S. 133 Rückversicherer habe, damit er nicht an verschiedenen Orten Klagen erheben müsse. Sie weisen aber darauf hin, dass Art. 6 Nr. 1 LugÜ eine Handhabe bieten könnte, um eine Zersplitterung von Gerichtsständen bei Klagen des Erstversicherers gegen mehrere Rückversicherungen im Zusammenhang mit dem gleichen Erstversicherungsvertrag zu vermeiden.
BGE 140 III 115 S. 133
7. Zusammenfassend bejahte die Vorinstanz ihre Zuständigkeit am Sitz der Erstversicherung bzw. vorliegend der Retrozedentin (Beschwerdegegnerin), an dem der Rückversicherer im Versicherungsfall seine Geldzahlung zu leisten habe, zu Unrecht. Sie hätte vielmehr den Ort der hauptsächlichen Erbringung der charakteristischen Vertragsleistung am Sitz des Rückversicherers bzw. vorliegend Retrozessionars (Beschwerdeführerin) ansiedeln und dementsprechend ihre Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ verneinen müssen.
7. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Juni 2013 aufzuheben. Die Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdeführerin ist zu schützen und auf die Klage der Beschwerdegegnerin nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG ).
Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG Die Sache ist zum Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens, über welche im angefochtenen Zwischenentscheid nicht befunden wurde, an das Handelsgericht zurückzuweisen ( Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG ).
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Urteilskopf 140 III 12 3. Auszug aus der Verfügung der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. Versicherung AG (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_589/2013 vom 16. Januar 2014 Regeste Art. 29 Abs. 3 BV ; Art. 117 ZPO ; Art. 64 BGG ; Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ; unentgeltliche Rechtspflege; vorsorgliche Beweisführung. In einem Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten besteht kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (E. 3.3 und 3.4). Erwägungen ab Seite 12 BGE 140 III 12 S. 12 Aus den Erwägungen: 3. 3.3 Die Beschwerdeführerin begehrt die unentgeltliche Rechtspflege für eine vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO. Sie weist für die Streitwertberechnung zutreffend darauf hin, dass die mutmasslichen Begehren im Hauptprozess massgebend sind. Allgemein beurteilt sich nach den mutmasslichen Begehren im Hauptprozess, ob das vorsorglich beantragte Beweismittel eine erhebliche Tatsache betrifft und zum Beweis dieser Tatsache tauglich ist. Die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ist nur als Hilfsverfahren für ein beabsichtigtes Hauptverfahren zulässig, weshalb die gesuchstellende Partei ihre Rechtsbegehren zu bezeichnen hat, die sie im Hauptprozess aufgrund eines schlüssig und substanziiert behaupteten Lebenssachverhalts einzuklagen gedenkt (vgl. BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81; BGE 140 III 16 E. 2.2.2). Die mutmasslichen Begehren im Hauptprozess sind auch massgebend für die Erfolgsaussichten, von deren Beurteilung die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abhängt. BGE 140 III 12 S. 13 3.3.1 Art. 29 Abs. 3 BV und dementsprechend Art. 117 ff. ZPO dienen dem Zugang zum Gericht. Mit dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 29 Abs. 3 BV soll eine nicht über genügend finanzielle Mittel verfügende Partei in den Stand versetzt werden, zur Durchsetzung ihrer Rechte einen Prozess zu führen, und es soll ihr, gleich wie einer vermögenden Partei, der Zugang zum Gericht ungeachtet ihrer Bedürftigkeit möglich sein. Die Aufgabe des Staates beschränkt sich darauf, den Einzelnen dann zu unterstützen, wenn er ohne diese Unterstützung eines Rechts verlustig ginge oder sich gegen einen als unzulässig erachteten Eingriff nicht wehren könnte. Der Anspruch besteht deshalb in der Regel nicht in einem Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, weil derartige Nachteile in der Regel nicht bereits dann unmittelbar drohen, wenn eine Norm erlassen wird; erst die Anwendung einer Norm im Einzelfall führt zu einem massgeblichen Eingriff in Rechte, und es genügt, wenn einer betroffenen bedürftigen Partei die unentgeltliche Prozessführung in jenem Zeitpunkt bewilligt wird ( BGE 139 I 138 E. 4.2 mit Hinweisen). 3.3.2 Das Bundesgericht hat aus demselben Grund etwa auch abgelehnt, dem Schuldner für die vom Konkursamt im Rahmen der Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück durchzuführende Einigungsverhandlung mit den pfandberechtigten Gläubigern (Art. 73e i.V.m. Art. 130d VZG [SR 281.42]) einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren ( BGE 134 I 12 E. 2.1-2.5 S. 13 ff.). Auch für die Schätzung des zu versteigernden Grundstücks besteht kein Anspruch des Schuldners auf unentgeltliche Rechtspflege, denn die Schätzung gibt den Interessenten lediglich einen Anhaltspunkt über das vertretbare Angebot, ohne etwas über den an der Versteigerung tatsächlich erzielbaren Erlös auszusagen (vgl. BGE 101 III 32 E. 1 S. 34; BGE 129 III 595 E. 3.1 S. 597). Dem Beschwerdeführer als Schuldner im Verwertungsverfahren droht nicht der Verlust eines Rechts, wenn ihn das Gemeinwesen nicht durch unentgeltliche Rechtspflege bei der Neuschätzung des zu versteigernden Grundstücks unterstützt ( BGE 135 I 102 E. 3.2.3). 3.3.3 Dem Gesuchsteller im Verfahren um vorsorgliche Beweisabnahme zur Abklärung von Prozessaussichten droht kein Rechtsverlust, wenn ihm die vorsorgliche Abnahme des begehrten Beweises verweigert wird. Im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stehen keine (materiellrechtlichen) BGE 140 III 12 S. 14 Rechte oder Pflichten der Parteien zur Beurteilung. Es geht ausschliesslich darum, das Vorhandensein gewisser Tatsachen beweismässig zu klären. Daran ändert nichts, dass das schutzwürdige Interesse an der Beweisabnahme durch das Gericht voraussetzt, dass die gesuchstellende Partei einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin glaubhaft machen muss, zu dessen Beweis das beantragte Beweismittel dienen kann ( BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81; BGE 140 III 16 E. 2.2.2). Damit soll vielmehr sichergestellt werden, dass das gerichtliche Verfahren zur vorsorglichen Beweiserhebung nicht ohne Rechtsschutzinteresse in Anspruch genommen wird. Die ZPO stellt mit Art. 158 Abs. 1 lit. b zweite Alternative der Partei, welche die Erhebung einer Klage in Aussicht nimmt, ein gerichtliches und damit unabhängiges Verfahren zur Verfügung, um gewisse Tatsachen beweismässig zu klären, die nach ihrer Einschätzung für den Entscheid über die Einleitung bzw. die Aussicht einer Klage wesentlich sind. Materiellrechtliche Rechte und Pflichten der Parteien stehen in diesem Verfahren jedoch nicht zur Entscheidung und das Gericht beurteilt in diesem Verfahren die Aussichten der beabsichtigten Klagebegehren nicht. Die gesuchstellende Partei hat - wenn das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung durchgeführt wird - ein gerichtlich erhobenes Beweismittel zur Verfügung, das ihr ermöglichen soll, die Nutzlosigkeit einer Klage zu erkennen, bzw. das beiden Parteien eine vergleichsweise Regelung der Streitsache erleichtern soll. 3.3.4 Da im Verfahren um vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht über materiellrechtliche Rechte oder Pflichten der Parteien zu entscheiden ist, besteht grundsätzlich kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Das Gericht hat in diesem Verfahren denn auch nicht zu beurteilen, wie aussichtsreich die von der gesuchstellenden Partei erwogene Klage ist. Es ist nur erforderlich, aber auch genügend, dass die gesuchstellende Partei einen Sachverhalt glaubhaft macht, aus dem sie die von ihr behaupteten Klageansprüche ableiten kann. Wenn die gesuchstellende Partei aber ein schutzwürdiges Interesse nachweist, hat sich das Gericht in diesem Verfahren darauf zu beschränken, die beantragten Beweise lege artis abzunehmen. Das Verfahren soll ausschliesslich der interessierten Partei ermöglichen, über die Einreichung der Klage zu entscheiden. Das Gericht hat sich in diesem Verfahren zur Aussicht der beabsichtigten Klage nicht zu äussern. BGE 140 III 12 S. 15 3.4 Die unentgeltliche Rechtspflege wird der bedürftigen Partei sowohl nach Art. 29 Abs. 3 BV wie nach Art. 117 ZPO und Art. 64 BGG für Verfahren gewährt, mit denen sie Rechtsansprüche durchsetzen will. Der Zugang zum Gericht wird der bedürftigen Partei danach nur für Rechtsansprüche gewährt, deren Erfolgsaussichten aufgrund summarischer Beurteilung mindestens nur wenig geringer sind als die Verlustgefahren (nicht publ. E. 3.2). Zur Beurteilung der Erfolgsaussichten der Rechtsbegehren muss dem über die unentgeltliche Rechtspflege entscheidenden Gericht das tatsächliche und rechtliche Fundament der Klage vollständig dargelegt werden, soweit dies nach dem Stand des Verfahrens möglich und zumutbar ist. Art. 119 ZPO regelt das Gesuch und Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege denn auch nur für Verfahren, mit denen die Klageansprüche rechtshängig gemacht werden ( Art. 119 Abs. 1 ZPO ). In diesem Rahmen hat sich die gesuchstellende Partei zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern ( Art. 119 Abs. 2 ZPO ). Für Beweiserhebungen hat nach Art. 102 ZPO jede Partei auch im Prozess um materiellrechtliche Ansprüche die Kosten für die Auslagen des Gerichts vorzuschiessen, die durch die von ihr beantragten Beweiserhebungen veranlasst werden. Wird der Vorschuss nicht geleistet, unterbleibt die Beweiserhebung ( Art. 102 Abs. 3 ZPO ). Wenn die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren um streitige Ansprüche die Befreiung von Vorschussleistungen umfasst ( Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO ) und die von der bedürftigen Partei beantragten Beweise ohne Vorschuss erhoben werden, so setzt dies jedenfalls die Erfolgsaussicht ihrer Ansprüche voraus, über die im Hauptverfahren zu befinden ist (vgl. auch BGE 91 I 161 E. 2 S. 162 f.). Für gesonderte Beweiserhebungen ohne Gefahr des Rechtsverlusts, wie sie Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zur Verfügung stellt, ist die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ausgeschlossen. Den in der Literatur geäusserten Meinungen, wonach auch im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zur Abklärung der Prozesschancen ( Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ) die Möglichkeit der unentgeltlichen Prozessführung bestehe (so JÜRGEN BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 26 zu Art. 158 ZPO ; WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 42 zu Art. 158 ZPO ), ist mithin nicht zu folgen.
Urteilskopf
3. Auszug aus der Verfügung der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. Versicherung AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_589/2013 vom 16. Januar 2014
Regeste Art. 29 Abs. 3 BV ; Art. 117 ZPO ; Art. 64 BGG ; Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ; unentgeltliche Rechtspflege; vorsorgliche Beweisführung. In einem Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten besteht kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (E. 3.3 und 3.4).
Regeste
Art. 29 Abs. 3 BV ; Art. 117 ZPO ; Art. 64 BGG ; Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ; unentgeltliche Rechtspflege; vorsorgliche Beweisführung. In einem Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten besteht kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (E. 3.3 und 3.4).
Art. 29 Abs. 3 BV Art. 117 ZPO Art. 64 BGG Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO In einem Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten besteht kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (E. 3.3 und 3.4).
Erwägungen ab Seite 12
Erwägungen ab Seite 12 BGE 140 III 12 S. 12
BGE 140 III 12 S. 12
Aus den Erwägungen:
3.
3. 3.3 Die Beschwerdeführerin begehrt die unentgeltliche Rechtspflege für eine vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO. Sie weist für die Streitwertberechnung zutreffend darauf hin, dass die mutmasslichen Begehren im Hauptprozess massgebend sind. Allgemein beurteilt sich nach den mutmasslichen Begehren im Hauptprozess, ob das vorsorglich beantragte Beweismittel eine erhebliche Tatsache betrifft und zum Beweis dieser Tatsache tauglich ist. Die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ist nur als Hilfsverfahren für ein beabsichtigtes Hauptverfahren zulässig, weshalb die gesuchstellende Partei ihre Rechtsbegehren zu bezeichnen hat, die sie im Hauptprozess aufgrund eines schlüssig und substanziiert behaupteten Lebenssachverhalts einzuklagen gedenkt (vgl. BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81; BGE 140 III 16 E. 2.2.2). Die mutmasslichen Begehren im Hauptprozess sind auch massgebend für die Erfolgsaussichten, von deren Beurteilung die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abhängt. BGE 140 III 12 S. 13
3.3 Art. 158 ZPO Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO BGE 140 III 12 S. 13
3.3.1 Art. 29 Abs. 3 BV und dementsprechend Art. 117 ff. ZPO dienen dem Zugang zum Gericht. Mit dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 29 Abs. 3 BV soll eine nicht über genügend finanzielle Mittel verfügende Partei in den Stand versetzt werden, zur Durchsetzung ihrer Rechte einen Prozess zu führen, und es soll ihr, gleich wie einer vermögenden Partei, der Zugang zum Gericht ungeachtet ihrer Bedürftigkeit möglich sein. Die Aufgabe des Staates beschränkt sich darauf, den Einzelnen dann zu unterstützen, wenn er ohne diese Unterstützung eines Rechts verlustig ginge oder sich gegen einen als unzulässig erachteten Eingriff nicht wehren könnte. Der Anspruch besteht deshalb in der Regel nicht in einem Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, weil derartige Nachteile in der Regel nicht bereits dann unmittelbar drohen, wenn eine Norm erlassen wird; erst die Anwendung einer Norm im Einzelfall führt zu einem massgeblichen Eingriff in Rechte, und es genügt, wenn einer betroffenen bedürftigen Partei die unentgeltliche Prozessführung in jenem Zeitpunkt bewilligt wird ( BGE 139 I 138 E. 4.2 mit Hinweisen).
3.3.1 Art. 29 Abs. 3 BV Art. 117 ff. ZPO Art. 29 Abs. 3 BV 3.3.2 Das Bundesgericht hat aus demselben Grund etwa auch abgelehnt, dem Schuldner für die vom Konkursamt im Rahmen der Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück durchzuführende Einigungsverhandlung mit den pfandberechtigten Gläubigern (Art. 73e i.V.m. Art. 130d VZG [SR 281.42]) einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren ( BGE 134 I 12 E. 2.1-2.5 S. 13 ff.). Auch für die Schätzung des zu versteigernden Grundstücks besteht kein Anspruch des Schuldners auf unentgeltliche Rechtspflege, denn die Schätzung gibt den Interessenten lediglich einen Anhaltspunkt über das vertretbare Angebot, ohne etwas über den an der Versteigerung tatsächlich erzielbaren Erlös auszusagen (vgl. BGE 101 III 32 E. 1 S. 34; BGE 129 III 595 E. 3.1 S. 597). Dem Beschwerdeführer als Schuldner im Verwertungsverfahren droht nicht der Verlust eines Rechts, wenn ihn das Gemeinwesen nicht durch unentgeltliche Rechtspflege bei der Neuschätzung des zu versteigernden Grundstücks unterstützt ( BGE 135 I 102 E. 3.2.3).
3.3.2 Art. 130d VZG 3.3.3 Dem Gesuchsteller im Verfahren um vorsorgliche Beweisabnahme zur Abklärung von Prozessaussichten droht kein Rechtsverlust, wenn ihm die vorsorgliche Abnahme des begehrten Beweises verweigert wird. Im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stehen keine (materiellrechtlichen) BGE 140 III 12 S. 14 Rechte oder Pflichten der Parteien zur Beurteilung. Es geht ausschliesslich darum, das Vorhandensein gewisser Tatsachen beweismässig zu klären. Daran ändert nichts, dass das schutzwürdige Interesse an der Beweisabnahme durch das Gericht voraussetzt, dass die gesuchstellende Partei einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin glaubhaft machen muss, zu dessen Beweis das beantragte Beweismittel dienen kann ( BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81; BGE 140 III 16 E. 2.2.2). Damit soll vielmehr sichergestellt werden, dass das gerichtliche Verfahren zur vorsorglichen Beweiserhebung nicht ohne Rechtsschutzinteresse in Anspruch genommen wird. Die ZPO stellt mit Art. 158 Abs. 1 lit. b zweite Alternative der Partei, welche die Erhebung einer Klage in Aussicht nimmt, ein gerichtliches und damit unabhängiges Verfahren zur Verfügung, um gewisse Tatsachen beweismässig zu klären, die nach ihrer Einschätzung für den Entscheid über die Einleitung bzw. die Aussicht einer Klage wesentlich sind. Materiellrechtliche Rechte und Pflichten der Parteien stehen in diesem Verfahren jedoch nicht zur Entscheidung und das Gericht beurteilt in diesem Verfahren die Aussichten der beabsichtigten Klagebegehren nicht. Die gesuchstellende Partei hat - wenn das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung durchgeführt wird - ein gerichtlich erhobenes Beweismittel zur Verfügung, das ihr ermöglichen soll, die Nutzlosigkeit einer Klage zu erkennen, bzw. das beiden Parteien eine vergleichsweise Regelung der Streitsache erleichtern soll.
3.3.3 Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO BGE 140 III 12 S. 14
3.3.4 Da im Verfahren um vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht über materiellrechtliche Rechte oder Pflichten der Parteien zu entscheiden ist, besteht grundsätzlich kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Das Gericht hat in diesem Verfahren denn auch nicht zu beurteilen, wie aussichtsreich die von der gesuchstellenden Partei erwogene Klage ist. Es ist nur erforderlich, aber auch genügend, dass die gesuchstellende Partei einen Sachverhalt glaubhaft macht, aus dem sie die von ihr behaupteten Klageansprüche ableiten kann. Wenn die gesuchstellende Partei aber ein schutzwürdiges Interesse nachweist, hat sich das Gericht in diesem Verfahren darauf zu beschränken, die beantragten Beweise lege artis abzunehmen. Das Verfahren soll ausschliesslich der interessierten Partei ermöglichen, über die Einreichung der Klage zu entscheiden. Das Gericht hat sich in diesem Verfahren zur Aussicht der beabsichtigten Klage nicht zu äussern. BGE 140 III 12 S. 15
3.3.4 Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO BGE 140 III 12 S. 15
3.4 Die unentgeltliche Rechtspflege wird der bedürftigen Partei sowohl nach Art. 29 Abs. 3 BV wie nach Art. 117 ZPO und Art. 64 BGG für Verfahren gewährt, mit denen sie Rechtsansprüche durchsetzen will. Der Zugang zum Gericht wird der bedürftigen Partei danach nur für Rechtsansprüche gewährt, deren Erfolgsaussichten aufgrund summarischer Beurteilung mindestens nur wenig geringer sind als die Verlustgefahren (nicht publ. E. 3.2). Zur Beurteilung der Erfolgsaussichten der Rechtsbegehren muss dem über die unentgeltliche Rechtspflege entscheidenden Gericht das tatsächliche und rechtliche Fundament der Klage vollständig dargelegt werden, soweit dies nach dem Stand des Verfahrens möglich und zumutbar ist. Art. 119 ZPO regelt das Gesuch und Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege denn auch nur für Verfahren, mit denen die Klageansprüche rechtshängig gemacht werden ( Art. 119 Abs. 1 ZPO ). In diesem Rahmen hat sich die gesuchstellende Partei zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern ( Art. 119 Abs. 2 ZPO ). Für Beweiserhebungen hat nach Art. 102 ZPO jede Partei auch im Prozess um materiellrechtliche Ansprüche die Kosten für die Auslagen des Gerichts vorzuschiessen, die durch die von ihr beantragten Beweiserhebungen veranlasst werden. Wird der Vorschuss nicht geleistet, unterbleibt die Beweiserhebung ( Art. 102 Abs. 3 ZPO ). Wenn die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren um streitige Ansprüche die Befreiung von Vorschussleistungen umfasst ( Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO ) und die von der bedürftigen Partei beantragten Beweise ohne Vorschuss erhoben werden, so setzt dies jedenfalls die Erfolgsaussicht ihrer Ansprüche voraus, über die im Hauptverfahren zu befinden ist (vgl. auch BGE 91 I 161 E. 2 S. 162 f.). Für gesonderte Beweiserhebungen ohne Gefahr des Rechtsverlusts, wie sie Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zur Verfügung stellt, ist die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ausgeschlossen. Den in der Literatur geäusserten Meinungen, wonach auch im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zur Abklärung der Prozesschancen ( Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ) die Möglichkeit der unentgeltlichen Prozessführung bestehe (so JÜRGEN BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 26 zu Art. 158 ZPO ; WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 42 zu Art. 158 ZPO ), ist mithin nicht zu folgen.
3.4 Art. 29 Abs. 3 BV Art. 117 ZPO Art. 64 BGG Art. 119 ZPO Art. 119 Abs. 1 ZPO Art. 119 Abs. 2 ZPO Art. 102 ZPO Art. 102 Abs. 3 ZPO Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO Art. 158 ZPO Art. 158 ZPO
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Urteilskopf 140 III 12 3. Auszug aus der Verfügung der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. Versicherung AG (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_589/2013 vom 16. Januar 2014 Regeste Art. 29 Abs. 3 BV ; Art. 117 ZPO ; Art. 64 BGG ; Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ; unentgeltliche Rechtspflege; vorsorgliche Beweisführung. In einem Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten besteht kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (E. 3.3 und 3.4). Erwägungen ab Seite 12 BGE 140 III 12 S. 12 Aus den Erwägungen: 3. 3.3 Die Beschwerdeführerin begehrt die unentgeltliche Rechtspflege für eine vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO. Sie weist für die Streitwertberechnung zutreffend darauf hin, dass die mutmasslichen Begehren im Hauptprozess massgebend sind. Allgemein beurteilt sich nach den mutmasslichen Begehren im Hauptprozess, ob das vorsorglich beantragte Beweismittel eine erhebliche Tatsache betrifft und zum Beweis dieser Tatsache tauglich ist. Die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ist nur als Hilfsverfahren für ein beabsichtigtes Hauptverfahren zulässig, weshalb die gesuchstellende Partei ihre Rechtsbegehren zu bezeichnen hat, die sie im Hauptprozess aufgrund eines schlüssig und substanziiert behaupteten Lebenssachverhalts einzuklagen gedenkt (vgl. BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81; BGE 140 III 16 E. 2.2.2). Die mutmasslichen Begehren im Hauptprozess sind auch massgebend für die Erfolgsaussichten, von deren Beurteilung die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abhängt. BGE 140 III 12 S. 13 3.3.1 Art. 29 Abs. 3 BV und dementsprechend Art. 117 ff. ZPO dienen dem Zugang zum Gericht. Mit dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 29 Abs. 3 BV soll eine nicht über genügend finanzielle Mittel verfügende Partei in den Stand versetzt werden, zur Durchsetzung ihrer Rechte einen Prozess zu führen, und es soll ihr, gleich wie einer vermögenden Partei, der Zugang zum Gericht ungeachtet ihrer Bedürftigkeit möglich sein. Die Aufgabe des Staates beschränkt sich darauf, den Einzelnen dann zu unterstützen, wenn er ohne diese Unterstützung eines Rechts verlustig ginge oder sich gegen einen als unzulässig erachteten Eingriff nicht wehren könnte. Der Anspruch besteht deshalb in der Regel nicht in einem Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, weil derartige Nachteile in der Regel nicht bereits dann unmittelbar drohen, wenn eine Norm erlassen wird; erst die Anwendung einer Norm im Einzelfall führt zu einem massgeblichen Eingriff in Rechte, und es genügt, wenn einer betroffenen bedürftigen Partei die unentgeltliche Prozessführung in jenem Zeitpunkt bewilligt wird ( BGE 139 I 138 E. 4.2 mit Hinweisen). 3.3.2 Das Bundesgericht hat aus demselben Grund etwa auch abgelehnt, dem Schuldner für die vom Konkursamt im Rahmen der Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück durchzuführende Einigungsverhandlung mit den pfandberechtigten Gläubigern (Art. 73e i.V.m. Art. 130d VZG [SR 281.42]) einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren ( BGE 134 I 12 E. 2.1-2.5 S. 13 ff.). Auch für die Schätzung des zu versteigernden Grundstücks besteht kein Anspruch des Schuldners auf unentgeltliche Rechtspflege, denn die Schätzung gibt den Interessenten lediglich einen Anhaltspunkt über das vertretbare Angebot, ohne etwas über den an der Versteigerung tatsächlich erzielbaren Erlös auszusagen (vgl. BGE 101 III 32 E. 1 S. 34; BGE 129 III 595 E. 3.1 S. 597). Dem Beschwerdeführer als Schuldner im Verwertungsverfahren droht nicht der Verlust eines Rechts, wenn ihn das Gemeinwesen nicht durch unentgeltliche Rechtspflege bei der Neuschätzung des zu versteigernden Grundstücks unterstützt ( BGE 135 I 102 E. 3.2.3). 3.3.3 Dem Gesuchsteller im Verfahren um vorsorgliche Beweisabnahme zur Abklärung von Prozessaussichten droht kein Rechtsverlust, wenn ihm die vorsorgliche Abnahme des begehrten Beweises verweigert wird. Im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stehen keine (materiellrechtlichen) BGE 140 III 12 S. 14 Rechte oder Pflichten der Parteien zur Beurteilung. Es geht ausschliesslich darum, das Vorhandensein gewisser Tatsachen beweismässig zu klären. Daran ändert nichts, dass das schutzwürdige Interesse an der Beweisabnahme durch das Gericht voraussetzt, dass die gesuchstellende Partei einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin glaubhaft machen muss, zu dessen Beweis das beantragte Beweismittel dienen kann ( BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81; BGE 140 III 16 E. 2.2.2). Damit soll vielmehr sichergestellt werden, dass das gerichtliche Verfahren zur vorsorglichen Beweiserhebung nicht ohne Rechtsschutzinteresse in Anspruch genommen wird. Die ZPO stellt mit Art. 158 Abs. 1 lit. b zweite Alternative der Partei, welche die Erhebung einer Klage in Aussicht nimmt, ein gerichtliches und damit unabhängiges Verfahren zur Verfügung, um gewisse Tatsachen beweismässig zu klären, die nach ihrer Einschätzung für den Entscheid über die Einleitung bzw. die Aussicht einer Klage wesentlich sind. Materiellrechtliche Rechte und Pflichten der Parteien stehen in diesem Verfahren jedoch nicht zur Entscheidung und das Gericht beurteilt in diesem Verfahren die Aussichten der beabsichtigten Klagebegehren nicht. Die gesuchstellende Partei hat - wenn das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung durchgeführt wird - ein gerichtlich erhobenes Beweismittel zur Verfügung, das ihr ermöglichen soll, die Nutzlosigkeit einer Klage zu erkennen, bzw. das beiden Parteien eine vergleichsweise Regelung der Streitsache erleichtern soll. 3.3.4 Da im Verfahren um vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht über materiellrechtliche Rechte oder Pflichten der Parteien zu entscheiden ist, besteht grundsätzlich kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Das Gericht hat in diesem Verfahren denn auch nicht zu beurteilen, wie aussichtsreich die von der gesuchstellenden Partei erwogene Klage ist. Es ist nur erforderlich, aber auch genügend, dass die gesuchstellende Partei einen Sachverhalt glaubhaft macht, aus dem sie die von ihr behaupteten Klageansprüche ableiten kann. Wenn die gesuchstellende Partei aber ein schutzwürdiges Interesse nachweist, hat sich das Gericht in diesem Verfahren darauf zu beschränken, die beantragten Beweise lege artis abzunehmen. Das Verfahren soll ausschliesslich der interessierten Partei ermöglichen, über die Einreichung der Klage zu entscheiden. Das Gericht hat sich in diesem Verfahren zur Aussicht der beabsichtigten Klage nicht zu äussern. BGE 140 III 12 S. 15 3.4 Die unentgeltliche Rechtspflege wird der bedürftigen Partei sowohl nach Art. 29 Abs. 3 BV wie nach Art. 117 ZPO und Art. 64 BGG für Verfahren gewährt, mit denen sie Rechtsansprüche durchsetzen will. Der Zugang zum Gericht wird der bedürftigen Partei danach nur für Rechtsansprüche gewährt, deren Erfolgsaussichten aufgrund summarischer Beurteilung mindestens nur wenig geringer sind als die Verlustgefahren (nicht publ. E. 3.2). Zur Beurteilung der Erfolgsaussichten der Rechtsbegehren muss dem über die unentgeltliche Rechtspflege entscheidenden Gericht das tatsächliche und rechtliche Fundament der Klage vollständig dargelegt werden, soweit dies nach dem Stand des Verfahrens möglich und zumutbar ist. Art. 119 ZPO regelt das Gesuch und Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege denn auch nur für Verfahren, mit denen die Klageansprüche rechtshängig gemacht werden ( Art. 119 Abs. 1 ZPO ). In diesem Rahmen hat sich die gesuchstellende Partei zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern ( Art. 119 Abs. 2 ZPO ). Für Beweiserhebungen hat nach Art. 102 ZPO jede Partei auch im Prozess um materiellrechtliche Ansprüche die Kosten für die Auslagen des Gerichts vorzuschiessen, die durch die von ihr beantragten Beweiserhebungen veranlasst werden. Wird der Vorschuss nicht geleistet, unterbleibt die Beweiserhebung ( Art. 102 Abs. 3 ZPO ). Wenn die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren um streitige Ansprüche die Befreiung von Vorschussleistungen umfasst ( Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO ) und die von der bedürftigen Partei beantragten Beweise ohne Vorschuss erhoben werden, so setzt dies jedenfalls die Erfolgsaussicht ihrer Ansprüche voraus, über die im Hauptverfahren zu befinden ist (vgl. auch BGE 91 I 161 E. 2 S. 162 f.). Für gesonderte Beweiserhebungen ohne Gefahr des Rechtsverlusts, wie sie Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zur Verfügung stellt, ist die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ausgeschlossen. Den in der Literatur geäusserten Meinungen, wonach auch im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zur Abklärung der Prozesschancen ( Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ) die Möglichkeit der unentgeltlichen Prozessführung bestehe (so JÜRGEN BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 26 zu Art. 158 ZPO ; WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 42 zu Art. 158 ZPO ), ist mithin nicht zu folgen.
Urteilskopf
3. Auszug aus der Verfügung der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. Versicherung AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_589/2013 vom 16. Januar 2014
Regeste Art. 29 Abs. 3 BV ; Art. 117 ZPO ; Art. 64 BGG ; Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ; unentgeltliche Rechtspflege; vorsorgliche Beweisführung. In einem Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten besteht kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (E. 3.3 und 3.4).
Regeste
Art. 29 Abs. 3 BV ; Art. 117 ZPO ; Art. 64 BGG ; Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ; unentgeltliche Rechtspflege; vorsorgliche Beweisführung. In einem Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten besteht kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (E. 3.3 und 3.4).
Art. 29 Abs. 3 BV Art. 117 ZPO Art. 64 BGG Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO In einem Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten besteht kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (E. 3.3 und 3.4).
Erwägungen ab Seite 12
Erwägungen ab Seite 12 BGE 140 III 12 S. 12
BGE 140 III 12 S. 12
Aus den Erwägungen:
3.
3. 3.3 Die Beschwerdeführerin begehrt die unentgeltliche Rechtspflege für eine vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO. Sie weist für die Streitwertberechnung zutreffend darauf hin, dass die mutmasslichen Begehren im Hauptprozess massgebend sind. Allgemein beurteilt sich nach den mutmasslichen Begehren im Hauptprozess, ob das vorsorglich beantragte Beweismittel eine erhebliche Tatsache betrifft und zum Beweis dieser Tatsache tauglich ist. Die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ist nur als Hilfsverfahren für ein beabsichtigtes Hauptverfahren zulässig, weshalb die gesuchstellende Partei ihre Rechtsbegehren zu bezeichnen hat, die sie im Hauptprozess aufgrund eines schlüssig und substanziiert behaupteten Lebenssachverhalts einzuklagen gedenkt (vgl. BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81; BGE 140 III 16 E. 2.2.2). Die mutmasslichen Begehren im Hauptprozess sind auch massgebend für die Erfolgsaussichten, von deren Beurteilung die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abhängt. BGE 140 III 12 S. 13
3.3 Art. 158 ZPO Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO BGE 140 III 12 S. 13
3.3.1 Art. 29 Abs. 3 BV und dementsprechend Art. 117 ff. ZPO dienen dem Zugang zum Gericht. Mit dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 29 Abs. 3 BV soll eine nicht über genügend finanzielle Mittel verfügende Partei in den Stand versetzt werden, zur Durchsetzung ihrer Rechte einen Prozess zu führen, und es soll ihr, gleich wie einer vermögenden Partei, der Zugang zum Gericht ungeachtet ihrer Bedürftigkeit möglich sein. Die Aufgabe des Staates beschränkt sich darauf, den Einzelnen dann zu unterstützen, wenn er ohne diese Unterstützung eines Rechts verlustig ginge oder sich gegen einen als unzulässig erachteten Eingriff nicht wehren könnte. Der Anspruch besteht deshalb in der Regel nicht in einem Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, weil derartige Nachteile in der Regel nicht bereits dann unmittelbar drohen, wenn eine Norm erlassen wird; erst die Anwendung einer Norm im Einzelfall führt zu einem massgeblichen Eingriff in Rechte, und es genügt, wenn einer betroffenen bedürftigen Partei die unentgeltliche Prozessführung in jenem Zeitpunkt bewilligt wird ( BGE 139 I 138 E. 4.2 mit Hinweisen).
3.3.1 Art. 29 Abs. 3 BV Art. 117 ff. ZPO Art. 29 Abs. 3 BV 3.3.2 Das Bundesgericht hat aus demselben Grund etwa auch abgelehnt, dem Schuldner für die vom Konkursamt im Rahmen der Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück durchzuführende Einigungsverhandlung mit den pfandberechtigten Gläubigern (Art. 73e i.V.m. Art. 130d VZG [SR 281.42]) einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren ( BGE 134 I 12 E. 2.1-2.5 S. 13 ff.). Auch für die Schätzung des zu versteigernden Grundstücks besteht kein Anspruch des Schuldners auf unentgeltliche Rechtspflege, denn die Schätzung gibt den Interessenten lediglich einen Anhaltspunkt über das vertretbare Angebot, ohne etwas über den an der Versteigerung tatsächlich erzielbaren Erlös auszusagen (vgl. BGE 101 III 32 E. 1 S. 34; BGE 129 III 595 E. 3.1 S. 597). Dem Beschwerdeführer als Schuldner im Verwertungsverfahren droht nicht der Verlust eines Rechts, wenn ihn das Gemeinwesen nicht durch unentgeltliche Rechtspflege bei der Neuschätzung des zu versteigernden Grundstücks unterstützt ( BGE 135 I 102 E. 3.2.3).
3.3.2 Art. 130d VZG 3.3.3 Dem Gesuchsteller im Verfahren um vorsorgliche Beweisabnahme zur Abklärung von Prozessaussichten droht kein Rechtsverlust, wenn ihm die vorsorgliche Abnahme des begehrten Beweises verweigert wird. Im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stehen keine (materiellrechtlichen) BGE 140 III 12 S. 14 Rechte oder Pflichten der Parteien zur Beurteilung. Es geht ausschliesslich darum, das Vorhandensein gewisser Tatsachen beweismässig zu klären. Daran ändert nichts, dass das schutzwürdige Interesse an der Beweisabnahme durch das Gericht voraussetzt, dass die gesuchstellende Partei einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin glaubhaft machen muss, zu dessen Beweis das beantragte Beweismittel dienen kann ( BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81; BGE 140 III 16 E. 2.2.2). Damit soll vielmehr sichergestellt werden, dass das gerichtliche Verfahren zur vorsorglichen Beweiserhebung nicht ohne Rechtsschutzinteresse in Anspruch genommen wird. Die ZPO stellt mit Art. 158 Abs. 1 lit. b zweite Alternative der Partei, welche die Erhebung einer Klage in Aussicht nimmt, ein gerichtliches und damit unabhängiges Verfahren zur Verfügung, um gewisse Tatsachen beweismässig zu klären, die nach ihrer Einschätzung für den Entscheid über die Einleitung bzw. die Aussicht einer Klage wesentlich sind. Materiellrechtliche Rechte und Pflichten der Parteien stehen in diesem Verfahren jedoch nicht zur Entscheidung und das Gericht beurteilt in diesem Verfahren die Aussichten der beabsichtigten Klagebegehren nicht. Die gesuchstellende Partei hat - wenn das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung durchgeführt wird - ein gerichtlich erhobenes Beweismittel zur Verfügung, das ihr ermöglichen soll, die Nutzlosigkeit einer Klage zu erkennen, bzw. das beiden Parteien eine vergleichsweise Regelung der Streitsache erleichtern soll.
3.3.3 Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO BGE 140 III 12 S. 14
3.3.4 Da im Verfahren um vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht über materiellrechtliche Rechte oder Pflichten der Parteien zu entscheiden ist, besteht grundsätzlich kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Das Gericht hat in diesem Verfahren denn auch nicht zu beurteilen, wie aussichtsreich die von der gesuchstellenden Partei erwogene Klage ist. Es ist nur erforderlich, aber auch genügend, dass die gesuchstellende Partei einen Sachverhalt glaubhaft macht, aus dem sie die von ihr behaupteten Klageansprüche ableiten kann. Wenn die gesuchstellende Partei aber ein schutzwürdiges Interesse nachweist, hat sich das Gericht in diesem Verfahren darauf zu beschränken, die beantragten Beweise lege artis abzunehmen. Das Verfahren soll ausschliesslich der interessierten Partei ermöglichen, über die Einreichung der Klage zu entscheiden. Das Gericht hat sich in diesem Verfahren zur Aussicht der beabsichtigten Klage nicht zu äussern. BGE 140 III 12 S. 15
3.3.4 Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO BGE 140 III 12 S. 15
3.4 Die unentgeltliche Rechtspflege wird der bedürftigen Partei sowohl nach Art. 29 Abs. 3 BV wie nach Art. 117 ZPO und Art. 64 BGG für Verfahren gewährt, mit denen sie Rechtsansprüche durchsetzen will. Der Zugang zum Gericht wird der bedürftigen Partei danach nur für Rechtsansprüche gewährt, deren Erfolgsaussichten aufgrund summarischer Beurteilung mindestens nur wenig geringer sind als die Verlustgefahren (nicht publ. E. 3.2). Zur Beurteilung der Erfolgsaussichten der Rechtsbegehren muss dem über die unentgeltliche Rechtspflege entscheidenden Gericht das tatsächliche und rechtliche Fundament der Klage vollständig dargelegt werden, soweit dies nach dem Stand des Verfahrens möglich und zumutbar ist. Art. 119 ZPO regelt das Gesuch und Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege denn auch nur für Verfahren, mit denen die Klageansprüche rechtshängig gemacht werden ( Art. 119 Abs. 1 ZPO ). In diesem Rahmen hat sich die gesuchstellende Partei zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern ( Art. 119 Abs. 2 ZPO ). Für Beweiserhebungen hat nach Art. 102 ZPO jede Partei auch im Prozess um materiellrechtliche Ansprüche die Kosten für die Auslagen des Gerichts vorzuschiessen, die durch die von ihr beantragten Beweiserhebungen veranlasst werden. Wird der Vorschuss nicht geleistet, unterbleibt die Beweiserhebung ( Art. 102 Abs. 3 ZPO ). Wenn die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren um streitige Ansprüche die Befreiung von Vorschussleistungen umfasst ( Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO ) und die von der bedürftigen Partei beantragten Beweise ohne Vorschuss erhoben werden, so setzt dies jedenfalls die Erfolgsaussicht ihrer Ansprüche voraus, über die im Hauptverfahren zu befinden ist (vgl. auch BGE 91 I 161 E. 2 S. 162 f.). Für gesonderte Beweiserhebungen ohne Gefahr des Rechtsverlusts, wie sie Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zur Verfügung stellt, ist die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ausgeschlossen. Den in der Literatur geäusserten Meinungen, wonach auch im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zur Abklärung der Prozesschancen ( Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ) die Möglichkeit der unentgeltlichen Prozessführung bestehe (so JÜRGEN BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 26 zu Art. 158 ZPO ; WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 42 zu Art. 158 ZPO ), ist mithin nicht zu folgen.
3.4 Art. 29 Abs. 3 BV Art. 117 ZPO Art. 64 BGG Art. 119 ZPO Art. 119 Abs. 1 ZPO Art. 119 Abs. 2 ZPO Art. 102 ZPO Art. 102 Abs. 3 ZPO Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO Art. 158 ZPO Art. 158 ZPO
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Urteilskopf 140 III 134 22. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen A.Y. AG und B.Y. Inc. (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_438/2013 vom 27. Februar 2014 Regeste Art. 178 Abs. 2 und Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG ; Auslegung einer Schiedsvereinbarung. Beurteilung der objektiven Tragweite einer Schiedsvereinbarung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Autonomie der Schiedsklausel (E. 3). Sachverhalt ab Seite 134 BGE 140 III 134 S. 134 A. A.a Die Gesellschaft X. (Beklagte, Beschwerdeführerin) schloss am 22. Februar 2006 mit der A.Y. AG (Klägerin 1, Beschwerdegegnerin 1) und der B.Y. Inc. (Klägerin 2, Beschwerdegegnerin 2) einen Patentlizenzvertrag ab. Dieser berechtigte X., gegen Zahlung entsprechender Lizenzgebühren verschiedene Patente der A.Y. AG bzw. der B.Y. Inc. zu nutzen. Hinsichtlich der Vertragsbeendigung sieht Ziffer 8 Folgendes vor (Hervorhebungen hinzugefügt): "TERM AND TERMINATION 8.1 Term. The term of this Agreement shall commence as of the Effective Date and this Agreement including the license grants contained in Article 2 herein shall continue until the date on which each and every claim of every Licensed Patent has: (a) expired or been abandoned or disclaimed, or (b) been revoked, canceled, terminated or held invalid or unenforceable by an administrative agency or court of competent jurisdiction from which no further appeal is possible or has been taken within the time period provided under the applicable law of such appeal. BGE 140 III 134 S. 135 8.2 Termination. (a) X. may terminate this Agreement with respect to all or any one or more of the Licensed Patents for any reason by written notice to Y. at any time during the term. (b) Either X. or Y. may terminate this Agreement as to any one or more or all the Licensed Patents at any time upon ninety (90) days' prior written notice to the other Party, for breach by the other Party of any of the material provisions hereof, including, but not limited to, nonpayment of royalties or other monies to be paid, provided that during such ninety (90) day period the default is not cured to the reasonable satisfaction of the Party giving notice. (...) (c) Either X. or Y. may terminate this Agreement upon fifteen (15) days' prior written notice to the other Party if: (i) the other Party shall become insolvent or make a general assignment for the benefit of creditors; or (ii) a petition or case under any bankruptcy act or similar statute is filed or commenced by or against such other Party and is not vacated within ten (10) days after it is filed. (d) Y. shall have the right to terminate this Agreement by written notice to X., effective immediately, upon X.'s: (i) dissolution, liquidation or otherwise termination of its existence, except as a consequence of a merger into, consolidation with or sale of substantially all of its assets to, another Person which agrees to assume the rights and obligations of X. under this Agreement and which has received the prior written approval therefore by Y., or (ii) taking any action to challenge the validity of any of the Licensed Patents in any administrative or legal proceeding, or assisting any third Person to take any such action. (e) In the event of the termination of any license, in whole or in part, under this Agreement, the manufacture and/or Sale by the X. Sellers of products covered by such license shall cease immediately to the extent that such manufacture and/or Sale no longer is licensed as a result of such termination, except that such products in inventory as of the date of such termination may be sold in accordance with the terms and subject to the conditions and restrictions of this Agreement for a period of one hundred eighty (180) days following such termination and royalties shall be due and payable on the Net Sales of such products in accordance with the terms and conditions of this Agreement. (f) Expiration and termination of this Agreement shall not affect the ability of any Party to seek resolution of any matter arising prior to such expiration or termination pursuant to Article 11 herein. (...) 8.3 Survival of Certain Rights Upon Expiration or Termination. All rights granted to and obligations undertaken by the Parties hereunder shall terminate immediately upon the expiration of the Term of this Agreement (as set forth in Section 8.1 above) or the termination of this Agreement (pursuant to Section 8.2 above) except for: BGE 140 III 134 S. 136 (a) The obligations of X. to pay any and all royalties or other consideration accrued hereunder prior to such expiration or termination (or during the one hundred eighty (180) day period following termination in the case of inventory as of the date of termination, as provided in Section 8.2(e) above); (b) The right of Y. to have audited by an independent certified public accounting firm the books and records of X. and X.'s Affiliates as provided in Section 4.7 above; (c) The indemnification provisions of Section 6.2 above; (d) The procedures set forth in Article 11 herein in respect of any matter arising prior to such expiration or termination; (e) Any and all confidentiality obligations provided for in this Agreement; and (f) Any other provision(s) of this Agreement which would reasonably be expected to survive expiration or termination." Der Patentlizenzvertrag enthält eine Rechtswahlklausel zugunsten des schweizerischen Rechts (Ziffer 13.2) sowie folgende Schiedsklausel (Ziffer 11): "DISPUTE RESOLUTION 11.1 Good Faith Resolution. The Parties shall attempt to settle amicably by good faith discussions any dispute or disagreement between them relating to or arising out of any provision of this Agreement. If the Parties are unable to resolve the dispute or disagreement by such discussions, then the Parties shall refer the dispute or disagreement for resolution to the following designated officers (or designees) of the Parties: (...). 11.2 Arbitration. If the Parties are unable to resolve such dispute or disagreement within thirty (30) days after the referral of such dispute or disagreement to their designated officers, then such dispute or disagreement shall be arbitrated by final and binding arbitration pursuant to the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce (Paris) as hereinafter provided: (a) The arbitration tribunal shall consist of one (1) or three (3) arbitrators. If the Parties cannot agree on one (1) arbitrator each Party shall nominate in the request for arbitration and the answer thereto one (1) arbitrator, and the two (2) arbitrators so named will then jointly appoint a third neutral arbitrator as chairman of the arbitration tribunal. If one Party fails to nominate an arbitrator or, if the Parties' arbitrators cannot agree on the person to be named as chairman within sixty (60) days, the court of arbitration of the International Chamber of Commerce shall make the necessary appointments for arbitrator or chairman. (b) The arbitration proceedings shall be held in the English language. The place of arbitration shall be Zurich (Switzerland). (...)" BGE 140 III 134 S. 137 A.b Mit Schreiben vom 30. Juli 2010 erklärte X. unter Hinweis auf Ziffer 8.2 lit. a des Lizenzvertrags, diesen mit Bezug auf das US-Patent Nr. q auf den 6. August 2010 zu kündigen. A.Y. AG und B.Y. Inc. stellten sich mit Schreiben vom 31. August 2010 auf den Standpunkt, dass das fragliche Patent weiterhin gültig und es X. mit Ausnahme der Abverkaufsperiode nach Ziffer 8.2 lit. e des Lizenzvertrags untersagt sei, unter das erwähnte Patent fallende Produkte zu produzieren und/oder zu vertreiben. B. B.a Am 8. August 2011 leiteten A.Y. AG und B.Y. Inc. ein Schiedsverfahren nach den Bestimmungen der Internationalen Handelskammer (ICC) ein mit den Rechtsbegehren, es sei X. gestützt auf Ziffer 8.2 lit. e des Patentlizenzvertrags zur Zahlung von mindestens 7 Mio. USD und zur Unterlassung der Produktion sowie des Vertriebs von Produkten zu verpflichten, soweit diese Anspruch 21 des US-Patents Nr. q verletzten. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2011 kündigte die Beklagte unter Hinweis auf Ziffer 8.2 lit. a den gesamten Patentlizenzvertrag. Die Klägerinnen bestritten die Gültigkeit der Kündigung. Die Beklagte bestritt zudem die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, indem sie sich auf den Standpunkt stellte, der Rechtsstreit sei von der im Patentlizenzvertrag enthaltenen Schiedsvereinbarung nicht erfasst. B.b Mit Zwischenentscheid vom 30. Juli 2013 wies das ICC-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten ab und erklärte sich für zuständig, über die Klageanträge zu entscheiden (Dispositiv-Ziffer 1). C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des Zwischenentscheids des ICC-Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich vom 30. Juli 2013 in Bezug auf die Rechtsbegehren der Klage vom 8. August 2011 aufzuheben und die Zuständigkeit zur Beurteilung der Streitsache sei in entsprechendem Umfang zu verneinen. Eventualiter sei die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen BGE 140 III 134 S. 138 Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt ( Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG [SR 291]), da die konkrete Streitsache von der abgeschlossenen Schiedsvereinbarung nicht erfasst sei. 3.1 Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt ( BGE 138 III 29 E. 2.2.1 S. 34; BGE 134 III 565 E. 3.1 S. 567; BGE 133 III 139 E. 5 S. 141). Unter einer Schiedsvereinbarung ist eine Übereinkunft zu verstehen, mit der sich zwei oder mehrere bestimmte oder bestimmbare Parteien einigen, eine oder mehrere, bestehende oder künftige Streitigkeiten verbindlich unter Ausschluss der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht nach Massgabe einer unmittelbar oder mittelbar bestimmten rechtlichen Ordnung zu unterstellen ( BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 70). Entscheidend ist, dass der Wille der Parteien zum Ausdruck kommt, über bestimmte Streitigkeiten ein Schiedsgericht, d.h. ein nichtstaatliches Gericht, entscheiden zu lassen ( BGE 138 III 29 E. 2.2.3 S. 35; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 679 f.). Die objektive Tragweite einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht (DIETER GRÄNICHER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 25 zu Art. 178 IPRG ; PIERRE-YVES TSCHANZ, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, 2011, N. 56 und 85 zu Art. 178 IPRG ; POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2. Aufl. 2007, Rz. 295). Das Schiedsgericht legte die abgeschlossene Schiedsvereinbarung daher zutreffend nach schweizerischem Recht aus. 3.2 Die Auslegung einer Schiedsvereinbarung folgt den für die Auslegung privater Willenserklärungen allgemein geltenden Grundsätzen. Massgebend ist danach in erster Linie der übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien ( BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71 mit Hinweisen). Kann ein solcher nicht festgestellt werden, ist die Schiedsvereinbarung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, d.h. der mutmassliche Parteiwille ist so zu ermitteln, wie er vom jeweiligen BGE 140 III 134 S. 139 Erklärungsempfänger nach den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste ( BGE 138 III 29 E. 2.2.3; BGE 135 III 295 E. 5.2 S. 302; BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben ( BGE 122 III 420 E. 3a S. 424; BGE 117 II 609 E. 6c S. 621; vgl. auch BGE 133 III 607 E. 2.2 S. 610). Auch wenn der gewählte Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt ( BGE 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188; BGE 131 III 606 E. 4.2 S. 611 f.; BGE 129 III 702 E. 2.4.1 S. 707; je mit Hinweisen). Bei der Auslegung einer Schiedsvereinbarung ist deren Rechtsnatur zu berücksichtigen; insbesondere ist zu beachten, dass mit dem Verzicht auf ein staatliches Gericht die Rechtsmittelwege stark eingeschränkt werden. Ein solcher Verzichtswille kann nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht leichthin angenommen werden (vgl. BGE 138 III 29 E. 2.3.1 S. 36 f.; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680 f.; BGE 128 III 50 S. 58 E. 2c/aa). Steht demgegenüber fest, dass eine Schiedsvereinbarung vorliegt, besteht kein Anlass zu einer restriktiven Auslegung; vielmehr ist davon auszugehen, dass die Parteien eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschten ( BGE 138 III 681 E. 4.4 S. 687; BGE 116 Ia 56 E. 3b; je mit Hinweisen). 3.3 3.3.1 Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass die Parteien mit Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags eine gültige Schiedsklausel abgeschlossen haben. Sie stellt sich vielmehr auf den Standpunkt, die Kündigung nach Ziffer 8.2 führe gemäss Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags dazu, dass sämtliche Rechte und Pflichten der Parteien - einschliesslich der Streitbeilegung durch ein Schiedsgericht - auf den Zeitpunkt der Kündigung hin endeten. Aus Ziffer 8.2 lit. f und Ziffer 8.3 lit. d ergebe sich, dass die Parteien die schiedsgerichtliche Zuständigkeit im Sinne einer auflösenden Bedingung vom Vertragsablauf oder (alternativ) von der Vertragskündigung abhängig machen wollten. Ihre auf das US-Patent Nr. q Bezug nehmende Vertragskündigung vom 31. Juli 2010 sei am 6. August 2010 wirksam geworden und habe somit gemäss Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags dazu geführt, dass auch die Verpflichtung, allfällige BGE 140 III 134 S. 140 Streitigkeiten diesbezüglich einem Schiedsgericht zu unterbreiten, beendet worden sei. Da es sich vorliegend nicht um eine Streitigkeit oder Meinungsverschiedenheit handle, die vor dem Kündigungszeitpunkt entstanden sei, lasse sich eine Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht auf die im abgeschlossenen Patentlizenzvertrag enthaltene Schiedsklausel stützen. 3.3.2 Nachdem das Schiedsgericht hinsichtlich der Tragweite der Schiedsvereinbarung keinen tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillen feststellen konnte, hat es diese zutreffend nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt. Da ausserdem unbestritten ist, dass eine gültige Schiedsvereinbarung vorliegt, besteht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kein Anlass zu einer restriktiven Auslegung; vielmehr ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Parteien eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschten ( BGE 138 III 681 E. 4.4 S. 687; BGE 116 Ia 56 E. 3b; je mit Hinweisen). Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags ist hinsichtlich der objektiven Tragweite der Schiedsklausel weit gefasst: Einem Schiedsgericht zu unterbreiten sind danach sämtliche Meinungsverschiedenheiten bzw. Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien, die sich aus oder im Zusammenhang mit den Bestimmungen des Vertrags ergeben ("any dispute or disagreement between them relating to or arising out of any provision of this Agreement"). Eine solche Umschreibung ist in der Regel so zu verstehen, dass die Parteien nicht wünschten, über die aus ihrer vertraglich geregelten Beziehung resultierenden Ansprüche je nach Rechtstitel vor dem Schiedsgericht oder vor staatlichen Gerichten zu prozessieren; im Sinne des mutmasslichen Parteiwillens ist vielmehr davon auszugehen, dass sie alle Ansprüche, die sich aus dem vom Vertrag geregelten Sachverhalt ergeben oder diesen unmittelbar berühren, der ausschliesslichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts zuweisen wollten ( BGE 138 III 681 E. 4.4 S. 687 mit Hinweisen). Insbesondere umfasst eine solche Schiedsklausel grundsätzlich neben Streitigkeiten über das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrags auch solche über die aus der Vertragsbeendigung allenfalls resultierenden Ansprüche (GRÄNICHER, a.a.O., N. 35 zu Art. 178 IPRG ; Urteil 4A_452/2007 vom 29. Februar 2008 E. 2.5.1). Dies in Übereinstimmung mit dem Grundsatz der Autonomie der Schiedsvereinbarung, wonach der Hauptvertrag hinsichtlich seines Zustandekommens, seiner Gültigkeit oder Beendigung nicht das gleiche Schicksal wie die Schiedsvereinbarung hat (vgl. BGE 140 III 134 S. 141 BGE 121 III 495 E. 5a S. 497; BGE 119 II 380 E. 4a S. 384; BGE 116 Ia 56 E. 3b S. 59; je mit Hinweisen). 3.3.3 Die Rechtsstreitigkeit über die gestützt auf Ziffer 8.2 lit. e des Lizenzvertrags eingeklagten Ansprüche auf Schadenersatz und Unterlassung der Produktion sowie des Vertriebs patentverletzender Produkte sind demnach von der weit umschriebenen Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Ziffer 11 erfasst, was auch die Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich in Abrede stellt. Sie beruft sich jedoch auf zwei weitere Vertragsbestimmungen, in denen die Schiedsklausel erwähnt wird, und leitet daraus eine zeitliche Begrenzung der Schiedsklausel auf Streitigkeiten ab, die vor der Kündigung des Vertrags entstanden sind: Ziffer 8.2 lit. f und Ziffer 8.3 lit. d nehmen unter der gemeinsamen Überschrift "Term and Termination" jeweils Bezug auf Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags. Nach dem erwähnten Grundsatz der Autonomie der Schiedsvereinbarung ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die in einem Vertrag enthaltene Schiedsklausel durch den Ablauf der Vertragsdauer oder die Kündigung des Hauptvertrags nicht berührt wird. Eine gegenteilige Abrede ist nicht leichthin anzunehmen, sondern müsste sich aus der Vereinbarung klar ergeben, wie das Schiedsgericht zutreffend erwogen hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich aus Ziffer 8 des Lizenzvertrags nach Treu und Glauben kein mutmasslicher Parteiwille ableiten, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts mit der Beendigung bzw. Kündigung des Vertrags dahinfallen zu lassen. Mit Ziffer 8.2 lit. f wird in Übereinstimmung mit dem erwähnten Autonomiegrundsatz zunächst vielmehr bestätigt, dass die Schiedsklausel nach Ziffer 11 von der Beendigung des Vertrags infolge Ablaufs bzw. Kündigung nicht betroffen ist. Zwar könnte eine isolierte Betrachtung des Wortlauts von Ziffer 8.2 lit. f ("[...] resolution of any matter arising prior to such expiration or termination") den Eindruck erwecken, die Möglichkeit einer schiedsgerichtlichen Beurteilung allfälliger Streitigkeiten werde in zeitlicher Hinsicht beschränkt. Angesichts der ausführlichen und weit gefassten Schiedsklausel in Ziffer 11, der sich kein Hinweis auf eine sachliche oder zeitliche Einschränkung entnehmen lässt, ist jedoch nach Treu und Glauben nicht davon auszugehen, dass die Parteien die Schiedsklausel mit der in der Kündigungsbestimmung enthaltenen Formulierung unter die auflösende Bedingung des Vertragsablaufs bzw. der Kündigung stellen wollten. Vielmehr ist anzunehmen, dass damit einzig bekräftigt werden sollte, dass die Beendigung des BGE 140 III 134 S. 142 Lizenzvertrags die darin enthaltene Schiedsklausel nicht berührt, worauf auch die negative Formulierung der Einleitung von Ziffer 8.2 lit. f ("Expiration or termination of this Agreement shall not affect the ability of any Party to seek resolution [...]") hindeutet. Angesichts des Grundsatzes der Autonomie der Schiedsvereinbarung fällt die Schiedsklausel nach Ziffer 11 nicht ohne Weiteres unter die in Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags enthaltene Regelung, wonach alle Rechte und Verpflichtungen der Parteien mit Beendigung des Vertrags infolge Ablaufs oder Kündigung dahinfallen. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, mit Ziffer 8.3 lit. d werde eine durch Kündigung des Vertrags nach Ziffer 8.3 Abs. 1 untergegangene Zuständigkeit des Schiedsgerichts bezüglich ganz bestimmter Streitigkeiten ausnahmsweise wieder zum Leben erweckt, überzeugt nicht. Der in der Beschwerde vertretene Umkehrschluss, nach dem infolge der einschränkenden Umschreibung in Ziffer 8.3 lit. d alle weiteren Rechtsstreitigkeiten einem staatlichen Gericht zu unterbreiten wären, drängt sich ausserdem auch deshalb nicht auf, weil in der Bestimmung zum Weiterbestehen vertraglicher Rechte in Ziffer 8.3 lit. f selbst festgehalten wird, dass neben den ausdrücklich aufgeführten auch weitere Rechte und Pflichten bzw. Vertragsbestimmungen nach einer Kündigung erhalten bleiben, soweit deren Fortbestehen vernünftigerweise zu erwarten ist. Der Vorwurf, das Schiedsgericht habe die Vertragssystematik ausser Acht gelassen, erweist sich insoweit als unbegründet. Der Hinweis in Ziffer 8.3 lit. d auf das Weiterbestehen der vertraglich vorgesehenen Verfahren zur Streiterledigung dient demnach ebenfalls der Klarstellung eines an sich bereits bestehenden Rechtszustands, weshalb die blosse Verwendung einer im Vergleich zu Ziffer 11 engeren Formulierung nach Treu und Glauben nicht als Einschränkung der Tragweite der Schiedsklausel in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht aufzufassen ist. 3.3.4 Wie das Schiedsgericht zu Recht erwog, würde die von der Beschwerdeführerin für zutreffend erachtete Auslegung zu wenig sachgerechten Ergebnissen führen: So wären etwa Streitigkeiten über Lizenzgebühren, die vor einer Kündigung fällig wurden, dem Schiedsgericht zu unterbreiten, während ein nach der Kündigung entstandener Streit über Lizenzgebühren, die gemäss Ziffer 8.2 lit. e während der 180-tägigen Frist für den Lagerabverkauf anfallen und nach Ziffer 8.3 lit. a ausdrücklich als Ansprüche erwähnt werden, die nach einer Kündigung fortbestehen, von einem - nicht näher bestimmten - staatlichen Gericht zu entscheiden wäre. BGE 140 III 134 S. 143 Allgemein würde die Annahme des Untergangs der Schiedsklausel infolge Kündigung des Vertrags beträchtliche Unwägbarkeiten mit sich bringen, zumal zwischen den Vertragsparteien häufig gerade die Wirksamkeit der Kündigung, deren Zeitpunkt und deren Folgen umstritten sind, wie sich auch im vorliegenden Rechtsstreit zeigt. Die Vereinbarung einer Zuständigkeitsregelung, die vom Zeitpunkt und der Gültigkeit der Kündigung des Hauptvertrags abhängig gemacht wird, erscheint daher als umständlich und problembehaftet, müsste doch die Erkenntnis des vertraglich vorgesehenen Schiedsgerichts, die ausgesprochene Kündigung sei gültig, zu seiner Unzuständigkeit führen und einen schiedsgerichtlichen Entscheid über die Kündigung bzw. deren Folgen verunmöglichen. Dies wiederum würde die Parteien dazu veranlassen, zunächst an ein staatliches Gericht zu gelangen, um zu klären, ob der Vertrag noch besteht, und sich - falls dies zutrifft - auf die Schiedsklausel zu berufen. Ein solches Ergebnis stünde im Widerspruch zu der in der Schiedsklausel zum Ausdruck gebrachten Absicht der Parteien, allfällige Streitigkeiten einem bestimmten Mechanismus der Streiterledigung zu unterwerfen (illustrativ etwa das Urteil des Supreme Court of Western Australia vom 17. Januar 2014 i.S. Pipeline Services WA Pty Ltd vs. ATCO Gas Australia Pty Ltd, [2014] WASC 10 Rz. 47 ff.). Nicht weniger schwierig zu handhaben wäre die von der Beschwerdeführerin vertretene Abgrenzung zwischen privater und staatlicher Gerichtsbarkeit, die zusätzlich zur Wirksamkeit der Kündigung auch auf den Zeitpunkt des Entstehens einer Streitigkeit abstellt. Auch ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine solche Abgrenzung Raum dazu bieten würde, eine unerwünschte Zuständigkeit des Schiedsgerichts - noch bevor eine konkrete Meinungsverschiedenheit in Erscheinung tritt - durch Kündigung zu umgehen, worauf die Beschwerdegegnerinnen zutreffend hinweisen. Eine derartige Regelung erscheint unter praktischen Gesichtspunkten nicht als sachgerecht, weshalb nicht leichthin anzunehmen ist, die Parteien hätten eine entsprechende Lösung treffen wollen. 3.3.5 Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht lässt sich aus Ziffern 8.2 lit. f und 8.3 lit. d keine "eindeutige vertragliche Willenskundgabe" ableiten, Meinungsverschiedenheiten aus oder im Zusammenhang mit dem Lizenzvertrag vom 22. Februar 2006 bis zur Kündigung einem vertraglich vorgesehenen Schiedsgericht zu unterbreiten, dagegen mit oder nach einer Kündigung entstehende Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Vertrag von einem nicht BGE 140 III 134 S. 144 näher bestimmten staatlichen Gericht entscheiden zu lassen. Eine Auslegung nach Treu und Glauben lässt vielmehr auf den mutmasslichen Willen der Parteien schliessen, unmittelbar mit der Beendigung des Patentlizenzvertrags zusammenhängende Streitigkeiten dem in Ziffer 11 vorgesehenen Schiedsgericht zu unterbreiten. Das Schiedsgericht hat sich daher zu Recht für zuständig erklärt, über die gestellten Klageanträge, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Abwicklung und Beendigung des Lizenzvertrags stehen, zu befinden.
Urteilskopf
22. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen A.Y. AG und B.Y. Inc. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_438/2013 vom 27. Februar 2014
Regeste Art. 178 Abs. 2 und Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG ; Auslegung einer Schiedsvereinbarung. Beurteilung der objektiven Tragweite einer Schiedsvereinbarung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Autonomie der Schiedsklausel (E. 3).
Regeste
Art. 178 Abs. 2 und Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG ; Auslegung einer Schiedsvereinbarung. Beurteilung der objektiven Tragweite einer Schiedsvereinbarung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Autonomie der Schiedsklausel (E. 3).
Art. 178 Abs. 2 und Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG Beurteilung der objektiven Tragweite einer Schiedsvereinbarung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Autonomie der Schiedsklausel (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 134
Sachverhalt ab Seite 134 BGE 140 III 134 S. 134
BGE 140 III 134 S. 134
A.
A. A.a Die Gesellschaft X. (Beklagte, Beschwerdeführerin) schloss am 22. Februar 2006 mit der A.Y. AG (Klägerin 1, Beschwerdegegnerin 1) und der B.Y. Inc. (Klägerin 2, Beschwerdegegnerin 2) einen Patentlizenzvertrag ab. Dieser berechtigte X., gegen Zahlung entsprechender Lizenzgebühren verschiedene Patente der A.Y. AG bzw. der B.Y. Inc. zu nutzen.
A.a Hinsichtlich der Vertragsbeendigung sieht Ziffer 8 Folgendes vor (Hervorhebungen hinzugefügt):
"TERM AND TERMINATION
8.1 Term. The term of this Agreement shall commence as of the Effective Date and this Agreement including the license grants contained in Article 2 herein shall continue until the date on which each and every claim of every Licensed Patent has: (a) expired or been abandoned or disclaimed, or (b) been revoked, canceled, terminated or held invalid or unenforceable by an administrative agency or court of competent jurisdiction from which no further appeal is possible or has been taken within the time period provided under the applicable law of such appeal. BGE 140 III 134 S. 135
BGE 140 III 134 S. 135
8.2 Termination.
(a) X. may terminate this Agreement with respect to all or any one or more of the Licensed Patents for any reason by written notice to Y. at any time during the term.
(b) Either X. or Y. may terminate this Agreement as to any one or more or all the Licensed Patents at any time upon ninety (90) days' prior written notice to the other Party, for breach by the other Party of any of the material provisions hereof, including, but not limited to, nonpayment of royalties or other monies to be paid, provided that during such ninety (90) day period the default is not cured to the reasonable satisfaction of the Party giving notice. (...)
(c) Either X. or Y. may terminate this Agreement upon fifteen (15) days' prior written notice to the other Party if:
(i) the other Party shall become insolvent or make a general assignment for the benefit of creditors; or
(ii) a petition or case under any bankruptcy act or similar statute is filed or commenced by or against such other Party and is not vacated within ten (10) days after it is filed.
(d) Y. shall have the right to terminate this Agreement by written notice to X., effective immediately, upon X.'s: (i) dissolution, liquidation or otherwise termination of its existence, except as a consequence of a merger into, consolidation with or sale of substantially all of its assets to, another Person which agrees to assume the rights and obligations of X. under this Agreement and which has received the prior written approval therefore by Y., or (ii) taking any action to challenge the validity of any of the Licensed Patents in any administrative or legal proceeding, or assisting any third Person to take any such action.
(e) In the event of the termination of any license, in whole or in part, under this Agreement, the manufacture and/or Sale by the X. Sellers of products covered by such license shall cease immediately to the extent that such manufacture and/or Sale no longer is licensed as a result of such termination, except that such products in inventory as of the date of such termination may be sold in accordance with the terms and subject to the conditions and restrictions of this Agreement for a period of one hundred eighty (180) days following such termination and royalties shall be due and payable on the Net Sales of such products in accordance with the terms and conditions of this Agreement.
(f) Expiration and termination of this Agreement shall not affect the ability of any Party to seek resolution of any matter arising prior to such expiration or termination pursuant to Article 11 herein.
(...)
8.3 Survival of Certain Rights Upon Expiration or Termination. All rights granted to and obligations undertaken by the Parties hereunder shall terminate immediately upon the expiration of the Term of this Agreement (as set forth in Section 8.1 above) or the termination of this Agreement (pursuant to Section 8.2 above) except for: BGE 140 III 134 S. 136
BGE 140 III 134 S. 136
(a) The obligations of X. to pay any and all royalties or other consideration accrued hereunder prior to such expiration or termination (or during the one hundred eighty (180) day period following termination in the case of inventory as of the date of termination, as provided in Section 8.2(e) above);
(b) The right of Y. to have audited by an independent certified public accounting firm the books and records of X. and X.'s Affiliates as provided in Section 4.7 above;
(c) The indemnification provisions of Section 6.2 above;
(d) The procedures set forth in Article 11 herein in respect of any matter arising prior to such expiration or termination;
(e) Any and all confidentiality obligations provided for in this Agreement; and
(f) Any other provision(s) of this Agreement which would reasonably be expected to survive expiration or termination."
Der Patentlizenzvertrag enthält eine Rechtswahlklausel zugunsten des schweizerischen Rechts (Ziffer 13.2) sowie folgende Schiedsklausel (Ziffer 11):
"DISPUTE RESOLUTION
11.1 Good Faith Resolution. The Parties shall attempt to settle amicably by good faith discussions any dispute or disagreement between them relating to or arising out of any provision of this Agreement. If the Parties are unable to resolve the dispute or disagreement by such discussions, then the Parties shall refer the dispute or disagreement for resolution to the following designated officers (or designees) of the Parties: (...).
11.2 Arbitration. If the Parties are unable to resolve such dispute or disagreement within thirty (30) days after the referral of such dispute or disagreement to their designated officers, then such dispute or disagreement shall be arbitrated by final and binding arbitration pursuant to the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce (Paris) as hereinafter provided:
(a) The arbitration tribunal shall consist of one (1) or three (3) arbitrators. If the Parties cannot agree on one (1) arbitrator each Party shall nominate in the request for arbitration and the answer thereto one (1) arbitrator, and the two (2) arbitrators so named will then jointly appoint a third neutral arbitrator as chairman of the arbitration tribunal. If one Party fails to nominate an arbitrator or, if the Parties' arbitrators cannot agree on the person to be named as chairman within sixty (60) days, the court of arbitration of the International Chamber of Commerce shall make the necessary appointments for arbitrator or chairman.
(b) The arbitration proceedings shall be held in the English language. The place of arbitration shall be Zurich (Switzerland).
(...)" BGE 140 III 134 S. 137
BGE 140 III 134 S. 137
A.b Mit Schreiben vom 30. Juli 2010 erklärte X. unter Hinweis auf Ziffer 8.2 lit. a des Lizenzvertrags, diesen mit Bezug auf das US-Patent Nr. q auf den 6. August 2010 zu kündigen. A.Y. AG und B.Y. Inc. stellten sich mit Schreiben vom 31. August 2010 auf den Standpunkt, dass das fragliche Patent weiterhin gültig und es X. mit Ausnahme der Abverkaufsperiode nach Ziffer 8.2 lit. e des Lizenzvertrags untersagt sei, unter das erwähnte Patent fallende Produkte zu produzieren und/oder zu vertreiben.
A.b B.
B. B.a Am 8. August 2011 leiteten A.Y. AG und B.Y. Inc. ein Schiedsverfahren nach den Bestimmungen der Internationalen Handelskammer (ICC) ein mit den Rechtsbegehren, es sei X. gestützt auf Ziffer 8.2 lit. e des Patentlizenzvertrags zur Zahlung von mindestens 7 Mio. USD und zur Unterlassung der Produktion sowie des Vertriebs von Produkten zu verpflichten, soweit diese Anspruch 21 des US-Patents Nr. q verletzten.
B.a Mit Schreiben vom 20. Oktober 2011 kündigte die Beklagte unter Hinweis auf Ziffer 8.2 lit. a den gesamten Patentlizenzvertrag. Die Klägerinnen bestritten die Gültigkeit der Kündigung.
Die Beklagte bestritt zudem die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, indem sie sich auf den Standpunkt stellte, der Rechtsstreit sei von der im Patentlizenzvertrag enthaltenen Schiedsvereinbarung nicht erfasst.
B.b Mit Zwischenentscheid vom 30. Juli 2013 wies das ICC-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten ab und erklärte sich für zuständig, über die Klageanträge zu entscheiden (Dispositiv-Ziffer 1).
B.b C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des Zwischenentscheids des ICC-Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich vom 30. Juli 2013 in Bezug auf die Rechtsbegehren der Klage vom 8. August 2011 aufzuheben und die Zuständigkeit zur Beurteilung der Streitsache sei in entsprechendem Umfang zu verneinen. Eventualiter sei die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen BGE 140 III 134 S. 138 Aus den Erwägungen:
BGE 140 III 134 S. 138
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt ( Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG [SR 291]), da die konkrete Streitsache von der abgeschlossenen Schiedsvereinbarung nicht erfasst sei.
3. Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG 3.1 Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt ( BGE 138 III 29 E. 2.2.1 S. 34; BGE 134 III 565 E. 3.1 S. 567; BGE 133 III 139 E. 5 S. 141).
3.1 Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG Unter einer Schiedsvereinbarung ist eine Übereinkunft zu verstehen, mit der sich zwei oder mehrere bestimmte oder bestimmbare Parteien einigen, eine oder mehrere, bestehende oder künftige Streitigkeiten verbindlich unter Ausschluss der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht nach Massgabe einer unmittelbar oder mittelbar bestimmten rechtlichen Ordnung zu unterstellen ( BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 70). Entscheidend ist, dass der Wille der Parteien zum Ausdruck kommt, über bestimmte Streitigkeiten ein Schiedsgericht, d.h. ein nichtstaatliches Gericht, entscheiden zu lassen ( BGE 138 III 29 E. 2.2.3 S. 35; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 679 f.).
Die objektive Tragweite einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht (DIETER GRÄNICHER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 25 zu Art. 178 IPRG ; PIERRE-YVES TSCHANZ, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, 2011, N. 56 und 85 zu Art. 178 IPRG ; POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2. Aufl. 2007, Rz. 295). Das Schiedsgericht legte die abgeschlossene Schiedsvereinbarung daher zutreffend nach schweizerischem Recht aus.
Art. 178 Abs. 2 IPRG Art. 178 IPRG Art. 178 IPRG 3.2 Die Auslegung einer Schiedsvereinbarung folgt den für die Auslegung privater Willenserklärungen allgemein geltenden Grundsätzen. Massgebend ist danach in erster Linie der übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien ( BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71 mit Hinweisen). Kann ein solcher nicht festgestellt werden, ist die Schiedsvereinbarung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, d.h. der mutmassliche Parteiwille ist so zu ermitteln, wie er vom jeweiligen BGE 140 III 134 S. 139 Erklärungsempfänger nach den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste ( BGE 138 III 29 E. 2.2.3; BGE 135 III 295 E. 5.2 S. 302; BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben ( BGE 122 III 420 E. 3a S. 424; BGE 117 II 609 E. 6c S. 621; vgl. auch BGE 133 III 607 E. 2.2 S. 610). Auch wenn der gewählte Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt ( BGE 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188; BGE 131 III 606 E. 4.2 S. 611 f.; BGE 129 III 702 E. 2.4.1 S. 707; je mit Hinweisen).
3.2 BGE 140 III 134 S. 139
Bei der Auslegung einer Schiedsvereinbarung ist deren Rechtsnatur zu berücksichtigen; insbesondere ist zu beachten, dass mit dem Verzicht auf ein staatliches Gericht die Rechtsmittelwege stark eingeschränkt werden. Ein solcher Verzichtswille kann nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht leichthin angenommen werden (vgl. BGE 138 III 29 E. 2.3.1 S. 36 f.; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680 f.; BGE 128 III 50 S. 58 E. 2c/aa). Steht demgegenüber fest, dass eine Schiedsvereinbarung vorliegt, besteht kein Anlass zu einer restriktiven Auslegung; vielmehr ist davon auszugehen, dass die Parteien eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschten ( BGE 138 III 681 E. 4.4 S. 687; BGE 116 Ia 56 E. 3b; je mit Hinweisen).
3.3
3.3 3.3.1 Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass die Parteien mit Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags eine gültige Schiedsklausel abgeschlossen haben. Sie stellt sich vielmehr auf den Standpunkt, die Kündigung nach Ziffer 8.2 führe gemäss Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags dazu, dass sämtliche Rechte und Pflichten der Parteien - einschliesslich der Streitbeilegung durch ein Schiedsgericht - auf den Zeitpunkt der Kündigung hin endeten. Aus Ziffer 8.2 lit. f und Ziffer 8.3 lit. d ergebe sich, dass die Parteien die schiedsgerichtliche Zuständigkeit im Sinne einer auflösenden Bedingung vom Vertragsablauf oder (alternativ) von der Vertragskündigung abhängig machen wollten. Ihre auf das US-Patent Nr. q Bezug nehmende Vertragskündigung vom 31. Juli 2010 sei am 6. August 2010 wirksam geworden und habe somit gemäss Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags dazu geführt, dass auch die Verpflichtung, allfällige BGE 140 III 134 S. 140 Streitigkeiten diesbezüglich einem Schiedsgericht zu unterbreiten, beendet worden sei. Da es sich vorliegend nicht um eine Streitigkeit oder Meinungsverschiedenheit handle, die vor dem Kündigungszeitpunkt entstanden sei, lasse sich eine Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht auf die im abgeschlossenen Patentlizenzvertrag enthaltene Schiedsklausel stützen.
3.3.1 BGE 140 III 134 S. 140
3.3.2 Nachdem das Schiedsgericht hinsichtlich der Tragweite der Schiedsvereinbarung keinen tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillen feststellen konnte, hat es diese zutreffend nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt. Da ausserdem unbestritten ist, dass eine gültige Schiedsvereinbarung vorliegt, besteht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kein Anlass zu einer restriktiven Auslegung; vielmehr ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Parteien eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschten ( BGE 138 III 681 E. 4.4 S. 687; BGE 116 Ia 56 E. 3b; je mit Hinweisen).
3.3.2 Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags ist hinsichtlich der objektiven Tragweite der Schiedsklausel weit gefasst: Einem Schiedsgericht zu unterbreiten sind danach sämtliche Meinungsverschiedenheiten bzw. Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien, die sich aus oder im Zusammenhang mit den Bestimmungen des Vertrags ergeben ("any dispute or disagreement between them relating to or arising out of any provision of this Agreement"). Eine solche Umschreibung ist in der Regel so zu verstehen, dass die Parteien nicht wünschten, über die aus ihrer vertraglich geregelten Beziehung resultierenden Ansprüche je nach Rechtstitel vor dem Schiedsgericht oder vor staatlichen Gerichten zu prozessieren; im Sinne des mutmasslichen Parteiwillens ist vielmehr davon auszugehen, dass sie alle Ansprüche, die sich aus dem vom Vertrag geregelten Sachverhalt ergeben oder diesen unmittelbar berühren, der ausschliesslichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts zuweisen wollten ( BGE 138 III 681 E. 4.4 S. 687 mit Hinweisen).
Insbesondere umfasst eine solche Schiedsklausel grundsätzlich neben Streitigkeiten über das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrags auch solche über die aus der Vertragsbeendigung allenfalls resultierenden Ansprüche (GRÄNICHER, a.a.O., N. 35 zu Art. 178 IPRG ; Urteil 4A_452/2007 vom 29. Februar 2008 E. 2.5.1). Dies in Übereinstimmung mit dem Grundsatz der Autonomie der Schiedsvereinbarung, wonach der Hauptvertrag hinsichtlich seines Zustandekommens, seiner Gültigkeit oder Beendigung nicht das gleiche Schicksal wie die Schiedsvereinbarung hat (vgl. BGE 140 III 134 S. 141 BGE 121 III 495 E. 5a S. 497; BGE 119 II 380 E. 4a S. 384; BGE 116 Ia 56 E. 3b S. 59; je mit Hinweisen).
Art. 178 IPRG BGE 140 III 134 S. 141
3.3.3 Die Rechtsstreitigkeit über die gestützt auf Ziffer 8.2 lit. e des Lizenzvertrags eingeklagten Ansprüche auf Schadenersatz und Unterlassung der Produktion sowie des Vertriebs patentverletzender Produkte sind demnach von der weit umschriebenen Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Ziffer 11 erfasst, was auch die Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich in Abrede stellt. Sie beruft sich jedoch auf zwei weitere Vertragsbestimmungen, in denen die Schiedsklausel erwähnt wird, und leitet daraus eine zeitliche Begrenzung der Schiedsklausel auf Streitigkeiten ab, die vor der Kündigung des Vertrags entstanden sind: Ziffer 8.2 lit. f und Ziffer 8.3 lit. d nehmen unter der gemeinsamen Überschrift "Term and Termination" jeweils Bezug auf Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags.
3.3.3 Nach dem erwähnten Grundsatz der Autonomie der Schiedsvereinbarung ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die in einem Vertrag enthaltene Schiedsklausel durch den Ablauf der Vertragsdauer oder die Kündigung des Hauptvertrags nicht berührt wird. Eine gegenteilige Abrede ist nicht leichthin anzunehmen, sondern müsste sich aus der Vereinbarung klar ergeben, wie das Schiedsgericht zutreffend erwogen hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich aus Ziffer 8 des Lizenzvertrags nach Treu und Glauben kein mutmasslicher Parteiwille ableiten, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts mit der Beendigung bzw. Kündigung des Vertrags dahinfallen zu lassen. Mit Ziffer 8.2 lit. f wird in Übereinstimmung mit dem erwähnten Autonomiegrundsatz zunächst vielmehr bestätigt, dass die Schiedsklausel nach Ziffer 11 von der Beendigung des Vertrags infolge Ablaufs bzw. Kündigung nicht betroffen ist. Zwar könnte eine isolierte Betrachtung des Wortlauts von Ziffer 8.2 lit. f ("[...] resolution of any matter arising prior to such expiration or termination") den Eindruck erwecken, die Möglichkeit einer schiedsgerichtlichen Beurteilung allfälliger Streitigkeiten werde in zeitlicher Hinsicht beschränkt. Angesichts der ausführlichen und weit gefassten Schiedsklausel in Ziffer 11, der sich kein Hinweis auf eine sachliche oder zeitliche Einschränkung entnehmen lässt, ist jedoch nach Treu und Glauben nicht davon auszugehen, dass die Parteien die Schiedsklausel mit der in der Kündigungsbestimmung enthaltenen Formulierung unter die auflösende Bedingung des Vertragsablaufs bzw. der Kündigung stellen wollten. Vielmehr ist anzunehmen, dass damit einzig bekräftigt werden sollte, dass die Beendigung des BGE 140 III 134 S. 142 Lizenzvertrags die darin enthaltene Schiedsklausel nicht berührt, worauf auch die negative Formulierung der Einleitung von Ziffer 8.2 lit. f ("Expiration or termination of this Agreement shall not affect the ability of any Party to seek resolution [...]") hindeutet.
BGE 140 III 134 S. 142
Angesichts des Grundsatzes der Autonomie der Schiedsvereinbarung fällt die Schiedsklausel nach Ziffer 11 nicht ohne Weiteres unter die in Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags enthaltene Regelung, wonach alle Rechte und Verpflichtungen der Parteien mit Beendigung des Vertrags infolge Ablaufs oder Kündigung dahinfallen. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, mit Ziffer 8.3 lit. d werde eine durch Kündigung des Vertrags nach Ziffer 8.3 Abs. 1 untergegangene Zuständigkeit des Schiedsgerichts bezüglich ganz bestimmter Streitigkeiten ausnahmsweise wieder zum Leben erweckt, überzeugt nicht. Der in der Beschwerde vertretene Umkehrschluss, nach dem infolge der einschränkenden Umschreibung in Ziffer 8.3 lit. d alle weiteren Rechtsstreitigkeiten einem staatlichen Gericht zu unterbreiten wären, drängt sich ausserdem auch deshalb nicht auf, weil in der Bestimmung zum Weiterbestehen vertraglicher Rechte in Ziffer 8.3 lit. f selbst festgehalten wird, dass neben den ausdrücklich aufgeführten auch weitere Rechte und Pflichten bzw. Vertragsbestimmungen nach einer Kündigung erhalten bleiben, soweit deren Fortbestehen vernünftigerweise zu erwarten ist. Der Vorwurf, das Schiedsgericht habe die Vertragssystematik ausser Acht gelassen, erweist sich insoweit als unbegründet. Der Hinweis in Ziffer 8.3 lit. d auf das Weiterbestehen der vertraglich vorgesehenen Verfahren zur Streiterledigung dient demnach ebenfalls der Klarstellung eines an sich bereits bestehenden Rechtszustands, weshalb die blosse Verwendung einer im Vergleich zu Ziffer 11 engeren Formulierung nach Treu und Glauben nicht als Einschränkung der Tragweite der Schiedsklausel in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht aufzufassen ist.
3.3.4 Wie das Schiedsgericht zu Recht erwog, würde die von der Beschwerdeführerin für zutreffend erachtete Auslegung zu wenig sachgerechten Ergebnissen führen: So wären etwa Streitigkeiten über Lizenzgebühren, die vor einer Kündigung fällig wurden, dem Schiedsgericht zu unterbreiten, während ein nach der Kündigung entstandener Streit über Lizenzgebühren, die gemäss Ziffer 8.2 lit. e während der 180-tägigen Frist für den Lagerabverkauf anfallen und nach Ziffer 8.3 lit. a ausdrücklich als Ansprüche erwähnt werden, die nach einer Kündigung fortbestehen, von einem - nicht näher bestimmten - staatlichen Gericht zu entscheiden wäre. BGE 140 III 134 S. 143
3.3.4 BGE 140 III 134 S. 143
Allgemein würde die Annahme des Untergangs der Schiedsklausel infolge Kündigung des Vertrags beträchtliche Unwägbarkeiten mit sich bringen, zumal zwischen den Vertragsparteien häufig gerade die Wirksamkeit der Kündigung, deren Zeitpunkt und deren Folgen umstritten sind, wie sich auch im vorliegenden Rechtsstreit zeigt. Die Vereinbarung einer Zuständigkeitsregelung, die vom Zeitpunkt und der Gültigkeit der Kündigung des Hauptvertrags abhängig gemacht wird, erscheint daher als umständlich und problembehaftet, müsste doch die Erkenntnis des vertraglich vorgesehenen Schiedsgerichts, die ausgesprochene Kündigung sei gültig, zu seiner Unzuständigkeit führen und einen schiedsgerichtlichen Entscheid über die Kündigung bzw. deren Folgen verunmöglichen. Dies wiederum würde die Parteien dazu veranlassen, zunächst an ein staatliches Gericht zu gelangen, um zu klären, ob der Vertrag noch besteht, und sich - falls dies zutrifft - auf die Schiedsklausel zu berufen. Ein solches Ergebnis stünde im Widerspruch zu der in der Schiedsklausel zum Ausdruck gebrachten Absicht der Parteien, allfällige Streitigkeiten einem bestimmten Mechanismus der Streiterledigung zu unterwerfen (illustrativ etwa das Urteil des Supreme Court of Western Australia vom 17. Januar 2014 i.S. Pipeline Services WA Pty Ltd vs. ATCO Gas Australia Pty Ltd, [2014] WASC 10 Rz. 47 ff.).
Nicht weniger schwierig zu handhaben wäre die von der Beschwerdeführerin vertretene Abgrenzung zwischen privater und staatlicher Gerichtsbarkeit, die zusätzlich zur Wirksamkeit der Kündigung auch auf den Zeitpunkt des Entstehens einer Streitigkeit abstellt. Auch ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine solche Abgrenzung Raum dazu bieten würde, eine unerwünschte Zuständigkeit des Schiedsgerichts - noch bevor eine konkrete Meinungsverschiedenheit in Erscheinung tritt - durch Kündigung zu umgehen, worauf die Beschwerdegegnerinnen zutreffend hinweisen. Eine derartige Regelung erscheint unter praktischen Gesichtspunkten nicht als sachgerecht, weshalb nicht leichthin anzunehmen ist, die Parteien hätten eine entsprechende Lösung treffen wollen.
3.3.5 Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht lässt sich aus Ziffern 8.2 lit. f und 8.3 lit. d keine "eindeutige vertragliche Willenskundgabe" ableiten, Meinungsverschiedenheiten aus oder im Zusammenhang mit dem Lizenzvertrag vom 22. Februar 2006 bis zur Kündigung einem vertraglich vorgesehenen Schiedsgericht zu unterbreiten, dagegen mit oder nach einer Kündigung entstehende Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Vertrag von einem nicht BGE 140 III 134 S. 144 näher bestimmten staatlichen Gericht entscheiden zu lassen. Eine Auslegung nach Treu und Glauben lässt vielmehr auf den mutmasslichen Willen der Parteien schliessen, unmittelbar mit der Beendigung des Patentlizenzvertrags zusammenhängende Streitigkeiten dem in Ziffer 11 vorgesehenen Schiedsgericht zu unterbreiten. Das Schiedsgericht hat sich daher zu Recht für zuständig erklärt, über die gestellten Klageanträge, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Abwicklung und Beendigung des Lizenzvertrags stehen, zu befinden.
3.3.5 BGE 140 III 134 S. 144
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Urteilskopf 140 III 145 23. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Y. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_600/2013 vom 21. März 2014 Regeste Art. 490 Abs. 3; Art. 544 Abs. 1 bis und Art. 545 Abs. 1 ZGB. Anfechtung der Nacherbeneinsetzung durch den Vorerben; Wahrung der Interessen des Nacherben. Im konkreten Fall genügt zur Interessenwahrung die Errichtung einer Beistandschaft in analoger Anwendung von Art. 544 Abs. 1 bis ZGB (E. 3). Sachverhalt ab Seite 146 BGE 140 III 145 S. 146 A. A.a Am 25. September 1990 verfasste A. (geb.1909) ein Testament, mit dem sie ihrem einzigen gesetzlichen Erben B. ihr Grundstück Nr. x, Grundbuch C. als Vorerbschaft übertrug mit der Pflicht, es bei seinem Ableben seinen zukünftigen Nachkommen, bei deren Fehlen seiner künftigen Frau auszuhändigen. Des weiteren setzte sie X. als Willensvollstrecker ein. A.b A. verstarb am 28. Januar 1997. B. erwirkte in der Folge die Eintragung als Eigentümer des Grundstücks Nr. x, Grundbuch C. ohne Vormerkung der testamentarisch verfügten Auslieferungspflicht an die Nacherben. Am 21. November 2012 reichte B. beim Friedensrichteramt der Stadt Y. gegen seine potentiellen Nacherben im Nachlass der A. ein Schlichtungsgesuch betreffend negative Feststellungsklage ein. Er beantragte damit, es sei festzustellen, dass er im Nachlass von A. als Alleinerbe nicht mit einer Nacherbschaft belastet sei. B. X. beantragte in seiner Eigenschaft als Willensvollstrecker bei der damaligen Vormundschaftsbehörde der Stadt Y. die Errichtung einer Beistandschaft zur Sicherung der Anwartschaft der nicht vorhandenen Nacherben im Nachlass von A. Die angerufene Instanz wies das Begehren ab. Der gegen diesen Entscheid erhobenen Beschwerde von X. gab das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern nicht statt. Die von X. dagegen beim Kantonsgericht Luzern erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde blieb erfolglos. C. X. hat den Entscheid des Kantonsgerichts beim Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, für die potentiellen Nacherben des B. im Nachlass der A. eine Beistandschaft zu errichten und durch die zuständige Erwachsenenschutzbehörde einen Beistand ernennen zu lassen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Nach der geltenden Rechtsordnung kann die Erbschaft oder eine Erbschaftssache auf dem Wege der Nacherbeneinsetzung oder des Nachvermächtnisses einer Person zugewendet werden, die zur Zeit des Erbfalls nicht lebt bzw. nicht gezeugt worden ist ( Art. 545 Abs. 1 ZGB ). 3.1 Mit Bezug auf die Frage der Bestellung eines Beistands hat das Bundesgericht in BGE 73 II 85 /86 unter dem Recht von 1912 in BGE 140 III 145 S. 147 einem obiter dictum zur Interessenwahrung von Destinatären einer Stiftung die Bestellung einer Beistandschaft für zukünftige Generationen erwogen; dabei hat es allerdings nicht präzisiert, welche Bestimmung als gesetzliche Grundlage für eine solche Beistandschaft dienen könnte. Unter dem Recht von 1912 hat sich die Lehre zur hier strittigen Frage verschiedentlich geäussert: Für HANS MICHAEL RIEMER (Beistandschaften für mögliche Personen, insbesondere für mögliche Erben, in: Familie und Recht, Festgabe [...] Bernhard Schnyder, 1995,S. 563) kam die Bestellung eines Beistands - wohl unter Berufung auf die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung - nötigenfalls auch für den noch nicht gezeugten Nacherben ( nondum conceptus ) infrage. Der gleichen Auffassung war PAUL EITEL (Die Funktionen der[nach Erbrecht oder Vormundschaftsrecht] "zuständigen Behörden" bei der Nacherbeneinsetzung, AJP 2000 S. 630/634 ff.), wobei dieser Autor zur umfassenden Wahrung der Interessen der nondum concepti die Beistandschaft gemäss Art. 393 Ziff. 3 ZGB in der Fassung von 1912 (Vermögensverwaltungsbeistandsschaft infolge Ungewissheit der Erbfolge; nachfolgend aArt. 393 Ziff. 3 ZGB) meinte. Demgegenüber war ein anderer Teil der Lehre der Ansicht, eine Vermögensverwaltungsbeistandschaft nach aArt. 393 Ziff. 3 ZGB sei in jedem Fall nur für namentlich bekannte Erben möglich; bei mutmasslichem Vorhandensein namentlich unbekannter Erben sei dagegen die Erbschaftsverwaltung anzuordnen (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1984, N. 11 zu Art. 393 ZGB ; ERNST LANGENEGGER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2010, N. 3 zu Art. 393 ZGB ). 3.2 Mit Bezug auf das neue Recht hält RUDOLF BAK (Herabsetzungs- und Ungültigkeitsklage gegen noch nicht gezeugte Nacherben [nondum concepti], AJP 2013 S. 446)dafür, die Einsetzung des nondum conceptus als Nacherben gestützt auf Art. 545 Abs. 1 ZGB könne mit dem bundesrechtlich eingeräumten Pflichtteils- und Ungültigkeitsschutz (Art. 519/531 ZGB) des Vorerben kollidieren. Sowohl die Herabsetzungs- als auch die Ungültigkeitsklage sei innerhalb einer einjährigen Verwirkungsfrist zu erheben. In einem allfälligen Testamentsanfechtungsverfahren gelte es daher, dem nondum conceptus die Parteifähigkeit zuzuerkennen. Zur Gewährleistung der Prozessfähigkeit sei ferner die Zulässigkeit bzw. Notwendigkeit eines Vertretungsbeistandes gemäss Art. 394 ZGB (in der Fassung gemäss Ziff. I 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 2008, in Kraft seit 1. Januar 2013, AS 2011 725, BBl 2006 7001; nachfolgend: geltende Fassung) zu befürworten. BGE 140 III 145 S. 148 3.3 Im Gegensatz zum alten Vormundschaftsrecht beschränkt sich das am 1. Januar 2013 in Kraft getretene Erwachsenenschutzrecht bei den behördlichen Massnahmen auf Beistandschaften für volljährige natürliche und somit rechtsfähige Personen ( Art. 390 Abs. 1 1. Satz ZGB). Beistandschaften für juristische Personen und Sammelvermögen sind im neuen Recht nicht mehr zu finden (MEIER/LUKIC, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, 2011, S. 17 Rz. 33; HELMUT HENKEL, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, N. 1 zu Art. 390 ZGB ; DANIEL ROSCH, in: Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2011, N. 1 zu Art. 390 ZGB ). Eine aArt. 393 Ziff. 3 ZGB (Vermögensverwaltungsbeistandschaft infolge Ungewissheit der Erbfolge) entsprechende Norm ist nicht Gesetz geworden. Hingegen wurde mit der Revision die neue Bestimmung des Art. 544 Abs. 1 bis ZGB geschaffen, die den Art. 544 ZGB ergänzt. Danach ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind vor der Geburt ( nasciturus ) einen Beistand, falls es seine Interessen erfordern. Damit soll die Kindesschutzbehörde künftig namentlich einer allfälligen Interessenkollision zwischen Mutter und ungeborenem Kind Rechnung tragen können. Nach Auffassung des Bundesrates wurde folglich die Regelung von aArt. 393 Ziff. 3 ZGB überflüssig (Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7106 zu Art. 544 Abs. 1 bis neu). Damit wurde indes übersehen, dass die genannte Bestimmung zwei Sachverhalte, nämlich die Verwaltung des Vermögens bei Ungewissheit der Erbfolge einerseits und die Wahrung der Interessen des Kindes vor der Geburt anderseits regelte. Da nach dem geltenden Recht ( Art. 545 Abs. 1 ZGB ) eine Erbschaftssache auf dem Wege der Nacherbeneinsetzung oder des Nachvermächtnisses einer zurzeit des Erbgangs noch nicht gezeugten Person zugewendet werden kann, gilt es, die Wahrung ihrer Interessen auch unter dem geltenden Recht sicherzustellen. 3.4 Gemäss Art. 554 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB ist die Erbschaftsverwaltung anzuordnen, wenn das Vorhandensein von Erben ungewiss ist. Art. 554 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB sieht die Erbschaftsverwaltung für den Fall vor, dass nicht alle Erben bekannt sind. Nach Art. 490 Abs. 2 ZGB erfolgt die Auslieferung der Erbschaft an den Vorerben nur gegen Sicherstellung, sofern ihn der Erblasser nicht ausdrücklich von dieser Pflicht befreit hat. Bei Grundstücken kann die Sicherstellung durch Vormerkung der Auslieferungspflicht im Grundbuch geleistet werden. Vermag der Vorerbe eine Sicherstellung nicht zu BGE 140 III 145 S. 149 leisten oder gefährdet er die Anwartschaft des Nacherben, ist die Erbschaftsverwaltung anzuordnen ( Art. 490 Abs. 3 ZGB ). 3.5 Da es im konkreten Fall einzig darum geht, sich gegen die Klage des Vorerben zur Wehr zu setzen, rechtfertigt es sich nicht, eine Erbschaftsverwaltung gestützt auf Art. 490 Abs. 3 bzw. Art. 554 Abs. 1 Ziff. 2 oder 3 ZGB anzuordnen bzw. den Willensvollstrecker mit dieser Aufgabe zu betrauen. Die Wahrnehmung der Interessen des nondum conceptus im Prozess durch einen Beistand in analoger Anwendung von Art. 544 Abs. 1 bis ZGB sowie die Vormerkung der Auslieferungspflicht des Vorerben im Grundbuch genügen im konkreten Fall, um dem Bedürfnis nach Sicherstellung berechtigter Interessen gerecht zu werden.
Urteilskopf
23. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_600/2013 vom 21. März 2014
Regeste Art. 490 Abs. 3; Art. 544 Abs. 1 bis und Art. 545 Abs. 1 ZGB. Anfechtung der Nacherbeneinsetzung durch den Vorerben; Wahrung der Interessen des Nacherben. Im konkreten Fall genügt zur Interessenwahrung die Errichtung einer Beistandschaft in analoger Anwendung von Art. 544 Abs. 1 bis ZGB (E. 3).
Regeste
Art. 490 Abs. 3; Art. 544 Abs. 1 bis und Art. 545 Abs. 1 ZGB. Anfechtung der Nacherbeneinsetzung durch den Vorerben; Wahrung der Interessen des Nacherben. Im konkreten Fall genügt zur Interessenwahrung die Errichtung einer Beistandschaft in analoger Anwendung von Art. 544 Abs. 1 bis ZGB (E. 3).
Art. 490 Abs. 3; Art. 544 Abs. 1 bis und Art. 545 Abs. 1 ZGB Im konkreten Fall genügt zur Interessenwahrung die Errichtung einer Beistandschaft in analoger Anwendung von Art. 544 Abs. 1 bis ZGB (E. 3).
Art. 544 Abs. 1 bis ZGB Sachverhalt ab Seite 146
Sachverhalt ab Seite 146 BGE 140 III 145 S. 146
BGE 140 III 145 S. 146
A.
A. A.a Am 25. September 1990 verfasste A. (geb.1909) ein Testament, mit dem sie ihrem einzigen gesetzlichen Erben B. ihr Grundstück Nr. x, Grundbuch C. als Vorerbschaft übertrug mit der Pflicht, es bei seinem Ableben seinen zukünftigen Nachkommen, bei deren Fehlen seiner künftigen Frau auszuhändigen. Des weiteren setzte sie X. als Willensvollstrecker ein.
A.a A.b A. verstarb am 28. Januar 1997. B. erwirkte in der Folge die Eintragung als Eigentümer des Grundstücks Nr. x, Grundbuch C. ohne Vormerkung der testamentarisch verfügten Auslieferungspflicht an die Nacherben. Am 21. November 2012 reichte B. beim Friedensrichteramt der Stadt Y. gegen seine potentiellen Nacherben im Nachlass der A. ein Schlichtungsgesuch betreffend negative Feststellungsklage ein. Er beantragte damit, es sei festzustellen, dass er im Nachlass von A. als Alleinerbe nicht mit einer Nacherbschaft belastet sei.
A.b B. X. beantragte in seiner Eigenschaft als Willensvollstrecker bei der damaligen Vormundschaftsbehörde der Stadt Y. die Errichtung einer Beistandschaft zur Sicherung der Anwartschaft der nicht vorhandenen Nacherben im Nachlass von A. Die angerufene Instanz wies das Begehren ab. Der gegen diesen Entscheid erhobenen Beschwerde von X. gab das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern nicht statt. Die von X. dagegen beim Kantonsgericht Luzern erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde blieb erfolglos.
B. C. X. hat den Entscheid des Kantonsgerichts beim Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, für die potentiellen Nacherben des B. im Nachlass der A. eine Beistandschaft zu errichten und durch die zuständige Erwachsenenschutzbehörde einen Beistand ernennen zu lassen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
C. (Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
3. Nach der geltenden Rechtsordnung kann die Erbschaft oder eine Erbschaftssache auf dem Wege der Nacherbeneinsetzung oder des Nachvermächtnisses einer Person zugewendet werden, die zur Zeit des Erbfalls nicht lebt bzw. nicht gezeugt worden ist ( Art. 545 Abs. 1 ZGB ).
3. Art. 545 Abs. 1 ZGB 3.1 Mit Bezug auf die Frage der Bestellung eines Beistands hat das Bundesgericht in BGE 73 II 85 /86 unter dem Recht von 1912 in BGE 140 III 145 S. 147 einem obiter dictum zur Interessenwahrung von Destinatären einer Stiftung die Bestellung einer Beistandschaft für zukünftige Generationen erwogen; dabei hat es allerdings nicht präzisiert, welche Bestimmung als gesetzliche Grundlage für eine solche Beistandschaft dienen könnte. Unter dem Recht von 1912 hat sich die Lehre zur hier strittigen Frage verschiedentlich geäussert: Für HANS MICHAEL RIEMER (Beistandschaften für mögliche Personen, insbesondere für mögliche Erben, in: Familie und Recht, Festgabe [...] Bernhard Schnyder, 1995,S. 563) kam die Bestellung eines Beistands - wohl unter Berufung auf die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung - nötigenfalls auch für den noch nicht gezeugten Nacherben ( nondum conceptus ) infrage. Der gleichen Auffassung war PAUL EITEL (Die Funktionen der[nach Erbrecht oder Vormundschaftsrecht] "zuständigen Behörden" bei der Nacherbeneinsetzung, AJP 2000 S. 630/634 ff.), wobei dieser Autor zur umfassenden Wahrung der Interessen der nondum concepti die Beistandschaft gemäss Art. 393 Ziff. 3 ZGB in der Fassung von 1912 (Vermögensverwaltungsbeistandsschaft infolge Ungewissheit der Erbfolge; nachfolgend aArt. 393 Ziff. 3 ZGB) meinte. Demgegenüber war ein anderer Teil der Lehre der Ansicht, eine Vermögensverwaltungsbeistandschaft nach aArt. 393 Ziff. 3 ZGB sei in jedem Fall nur für namentlich bekannte Erben möglich; bei mutmasslichem Vorhandensein namentlich unbekannter Erben sei dagegen die Erbschaftsverwaltung anzuordnen (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1984, N. 11 zu Art. 393 ZGB ; ERNST LANGENEGGER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2010, N. 3 zu Art. 393 ZGB ).
3.1 BGE 73 II 85 BGE 140 III 145 S. 147
Art. 393 Ziff. 3 ZGB Art. 393 ZGB Art. 393 ZGB 3.2 Mit Bezug auf das neue Recht hält RUDOLF BAK (Herabsetzungs- und Ungültigkeitsklage gegen noch nicht gezeugte Nacherben [nondum concepti], AJP 2013 S. 446)dafür, die Einsetzung des nondum conceptus als Nacherben gestützt auf Art. 545 Abs. 1 ZGB könne mit dem bundesrechtlich eingeräumten Pflichtteils- und Ungültigkeitsschutz (Art. 519/531 ZGB) des Vorerben kollidieren. Sowohl die Herabsetzungs- als auch die Ungültigkeitsklage sei innerhalb einer einjährigen Verwirkungsfrist zu erheben. In einem allfälligen Testamentsanfechtungsverfahren gelte es daher, dem nondum conceptus die Parteifähigkeit zuzuerkennen. Zur Gewährleistung der Prozessfähigkeit sei ferner die Zulässigkeit bzw. Notwendigkeit eines Vertretungsbeistandes gemäss Art. 394 ZGB (in der Fassung gemäss Ziff. I 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 2008, in Kraft seit 1. Januar 2013, AS 2011 725, BBl 2006 7001; nachfolgend: geltende Fassung) zu befürworten. BGE 140 III 145 S. 148
3.2 Art. 545 Abs. 1 ZGB Art. 394 ZGB BGE 140 III 145 S. 148
3.3 Im Gegensatz zum alten Vormundschaftsrecht beschränkt sich das am 1. Januar 2013 in Kraft getretene Erwachsenenschutzrecht bei den behördlichen Massnahmen auf Beistandschaften für volljährige natürliche und somit rechtsfähige Personen ( Art. 390 Abs. 1 1. Satz ZGB). Beistandschaften für juristische Personen und Sammelvermögen sind im neuen Recht nicht mehr zu finden (MEIER/LUKIC, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, 2011, S. 17 Rz. 33; HELMUT HENKEL, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, N. 1 zu Art. 390 ZGB ; DANIEL ROSCH, in: Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2011, N. 1 zu Art. 390 ZGB ). Eine aArt. 393 Ziff. 3 ZGB (Vermögensverwaltungsbeistandschaft infolge Ungewissheit der Erbfolge) entsprechende Norm ist nicht Gesetz geworden. Hingegen wurde mit der Revision die neue Bestimmung des Art. 544 Abs. 1 bis ZGB geschaffen, die den Art. 544 ZGB ergänzt. Danach ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind vor der Geburt ( nasciturus ) einen Beistand, falls es seine Interessen erfordern. Damit soll die Kindesschutzbehörde künftig namentlich einer allfälligen Interessenkollision zwischen Mutter und ungeborenem Kind Rechnung tragen können. Nach Auffassung des Bundesrates wurde folglich die Regelung von aArt. 393 Ziff. 3 ZGB überflüssig (Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7106 zu Art. 544 Abs. 1 bis neu). Damit wurde indes übersehen, dass die genannte Bestimmung zwei Sachverhalte, nämlich die Verwaltung des Vermögens bei Ungewissheit der Erbfolge einerseits und die Wahrung der Interessen des Kindes vor der Geburt anderseits regelte. Da nach dem geltenden Recht ( Art. 545 Abs. 1 ZGB ) eine Erbschaftssache auf dem Wege der Nacherbeneinsetzung oder des Nachvermächtnisses einer zurzeit des Erbgangs noch nicht gezeugten Person zugewendet werden kann, gilt es, die Wahrung ihrer Interessen auch unter dem geltenden Recht sicherzustellen.
3.3 Art. 390 Abs. 1 1 Art. 390 ZGB Art. 390 ZGB Art. 544 Abs. 1 bis ZGB Art. 544 ZGB Art. 545 Abs. 1 ZGB 3.4 Gemäss Art. 554 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB ist die Erbschaftsverwaltung anzuordnen, wenn das Vorhandensein von Erben ungewiss ist. Art. 554 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB sieht die Erbschaftsverwaltung für den Fall vor, dass nicht alle Erben bekannt sind. Nach Art. 490 Abs. 2 ZGB erfolgt die Auslieferung der Erbschaft an den Vorerben nur gegen Sicherstellung, sofern ihn der Erblasser nicht ausdrücklich von dieser Pflicht befreit hat. Bei Grundstücken kann die Sicherstellung durch Vormerkung der Auslieferungspflicht im Grundbuch geleistet werden. Vermag der Vorerbe eine Sicherstellung nicht zu BGE 140 III 145 S. 149 leisten oder gefährdet er die Anwartschaft des Nacherben, ist die Erbschaftsverwaltung anzuordnen ( Art. 490 Abs. 3 ZGB ).
3.4 Art. 554 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB Art. 554 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB Art. 490 Abs. 2 ZGB BGE 140 III 145 S. 149
Art. 490 Abs. 3 ZGB 3.5 Da es im konkreten Fall einzig darum geht, sich gegen die Klage des Vorerben zur Wehr zu setzen, rechtfertigt es sich nicht, eine Erbschaftsverwaltung gestützt auf Art. 490 Abs. 3 bzw. Art. 554 Abs. 1 Ziff. 2 oder 3 ZGB anzuordnen bzw. den Willensvollstrecker mit dieser Aufgabe zu betrauen. Die Wahrnehmung der Interessen des nondum conceptus im Prozess durch einen Beistand in analoger Anwendung von Art. 544 Abs. 1 bis ZGB sowie die Vormerkung der Auslieferungspflicht des Vorerben im Grundbuch genügen im konkreten Fall, um dem Bedürfnis nach Sicherstellung berechtigter Interessen gerecht zu werden.
3.5 Art. 554 Abs. 1 Ziff. 2 oder 3 ZGB Art. 544 Abs. 1 bis ZGB
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Urteilskopf 140 III 150 24. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen Y. und Z. (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_465/2013 vom 3. März 2014 Regeste Aktivlegitimation bei einer Mehrheit von Gläubigern. Berechtigung mehrerer Gläubiger an einer Forderung: Abgrenzung von Einzelgläubigerschaft, gemeinschaftlicher Gläubigerschaft und Teilgläubigerschaft (E. 2.2); Anwendung auf den Fall zweier Miteigentümer, die ihre Liegenschaft als Ganze verkaufen (E. 2.3). Sachverhalt ab Seite 150 BGE 140 III 150 S. 150 A. A.a A.X. und B.X. waren je zur Hälfte Miteigentümer des Grundstücks N. Dieses verkauften sie mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 17. Juli 2003 an Y. und Z., welche wiederum Miteigentum je zur Hälfte begründeten. Als Kaufpreis wurden Fr. 820'000.- vereinbart, die durch "ausseramtliche Banküberweisung zu Gunsten der Verkäuferschaft bis zum Grundbucheintrag" getilgt werden sollten. Die Eigentumsübertragung wurde am 12. Dezember 2003 ins Grundbuch eingetragen. Am 8. Januar 2004 zahlte die Bank S. SA einen Kaufpreisanteil von Fr. 656'000.-. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob auch der Restbetrag von Fr. 164'000.- bezahlt worden ist. A.b Mit Zahlungsbefehl Nr. q des Betreibungsamts F. vom 19. Januar 2005 betrieb der Verkäufer A.X. die Käuferin Y. über den Betrag von Fr. 82'000.- (zzgl. Zins und Kosten); B.X. betrieb ihrerseits mit Zahlungsbefehl Nr. p des Betreibungsamts F. vom 19. Januar BGE 140 III 150 S. 151 2005 den anderen Käufer Z. über den nämlichen Betrag. Beide Käufer erhoben Rechtsvorschlag. Mit Entscheid des Kreisgerichts Untertoggenburg-Gossau vom 24. Juni 2005 wurde den Verkäufern je die provisorische Rechtsöffnung erteilt. B. B.a Die Käufer erhoben je am 17. Oktober 2005 beim Kreisgericht Untertoggenburg-Gossau Aberkennungsklage gegen den jeweiligen betreibenden Verkäufer. Am 6. Juni 2012 fand die Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht statt. Die Käufer machten zusammenfassend geltend, die beiden Verkäufer hätten im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls jeweils für sich allein keine GläubigersteIlung bezüglich der je geltend gemachten Forderungen im Umfang von Fr. 82'000.- gehabt. Weiter sei die ausstehende Kaufpreisforderung ohnehin durch Zahlungen der Käufer an eine Drittperson getilgt worden. Mit Urteil vom 7. Juni 2012 hiess das Kreisgericht die beiden Aberkennungsklagen im Umfang von Fr. 82'000.- zzgl. Zins gut. B.b Mit gemeinsamer Berufung vom 26. September 2012 stellten die Verkäufer dem Kantonsgericht St. Gallen Antrag auf Aufhebung des kreisgerichtlichen Urteils vom 7. Juni 2012 sowie Abweisung der Aberkennungsklage. Mit Entscheid vom 31. Juli 2013 wies das Kantonsgericht die Berufung ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen stellen die Verkäufer A.X. und B.X. dem Bundesgericht folgende Anträge: "1. Der Entscheid des Kantonsgerichtes St. Gallen, III. Zivilkammer, BO. 2012.65-K3 und BO.2012.66-K3, vom 31.07.2013, sei aufzuheben; 2. Stattdessen sei ein Entscheid im Sinne der bei der VI eingebrachten Berufungsanträge zu fällen, nämlich: 1. Der angefochtene Entscheid vom 07.06.2012 sei rücksichtlich Disp. Ziff. 1.a), Abs. 1 und 2, 1.b), Abs. 1 und 2, 2.a), 3.a) Abs. 1, 3.b), 4.a) und 4.b) aufzuheben; 2. Stattdessen sei ein Urteil im Sinne der von den Beklagten bei der ersten Instanz eingebrachten Anträge auszufällen, nämlich: '1 Die Klage bzw. die Klagen sei bzw. seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist; 2 Unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger;' 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge in sämtlichen Verfahren; 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge in sämtlichen Verfahren." BGE 140 III 150 S. 152 Die Beschwerdegegner beantragen in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführer reichten Replik ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, das Kantonsgericht habe Bundesrecht verletzt, indem es ihre Aktivlegitimation verneint habe. 2.1 Das Kantonsgericht verwies im angefochtenen Entscheid auf die seiner Ansicht nach überzeugenden Ausführungen der ersten Instanz. Danach sei das Grundstück mit dem Vertrag vom 17. Juli 2003 als "Gesamtsache" verkauft worden, womit den Verkäufern die Kaufpreisforderung nicht je zur Hälfte, sondern gesamthaft zur gesamten Hand zugestanden sei. Die Verkäufer hätten demzufolge die Betreibung gemeinsam einleiten müssen. Sofern sich die Forderung auf die ganze Sache beziehe, liege bei Miteigentümern grundsätzlich eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft vor. Den Verkäufern stehe daher die Aktivlegitimation vorliegend nur gemeinsam zu. Zum gleichen Resultat führe eine objektive Auslegung des Kaufvertrages: Danach sei nicht von vertraglich begründeter Teilgläubigerschaft auszugehen, denn es sei im Vertrag nicht um die selbständige Veräusserung von zwei Miteigentumsanteilen gegangen, sondern um die Veräusserung des gesamten Grundstücks gegen eine Gesamtzahlung. 2.2 An einem Schuldverhältnis können sowohl auf Gläubiger- wie auf Schuldnerseite eine Mehrzahl von Personen beteiligt sein. Eine Mehrzahl von Gläubigern kann an ein und derselben Forderung im Sinne einer Einzelgläubigerschaft, einer gemeinschaftlichen Gläubigerschaft oder einer Teilgläubigerschaft berechtigt sein: 2.2.1 Im Fall von Einzelgläubigerschaft ist jeder Gläubiger berechtigt, ohne Mitwirkung der andern (also selbständig), das Ganze und nicht nur einen Teil der Leistung zu verlangen. Der Schuldner hat dabei nur einmal zu leisten und wird dadurch befreit (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. Aufl. 2008, N. 3861; HUGUENIN, Obligationenrecht, BGE 140 III 150 S. 153 Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012, N. 2320; TERCIER/PICHONNAZ, Le droit des obligations, 5. Aufl. 2012, N. 1655). Der wichtigste Typus der Einzelgläubigerschaft ist die in Art. 150 OR geregelte Solidargläubigerschaft, die vor allem beim gemeinsamen Bankkonto ("compte-joint") von Bedeutung ist (vgl. BGE 94 II 167 E. 3). 2.2.2 Bei der gemeinschaftlichen Gläubigerschaft steht die gesamte Forderung den Gläubigern ungeteilt zu, und zwar so, dass alle Gläubiger die Forderung nur gemeinsam geltend machen können. Umgekehrt kann der Schuldner sich nicht durch Leistung an einen einzelnen Gläubiger befreien, sondern nur durch Gesamtleistung an alle Gläubiger (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3872; HUGUENIN, a.a.O., N. 2324; TERCIER/PICHONNAZ, a.a.O., N. 1654). Nach der Lehre entsteht eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft grundsätzlich nur dann, wenn unter den Gläubigern ein Gesamthandsverhältnis besteht (VON TUHR, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, II. Halbbd., Tübingen 1925, S. 682). 2.2.3 Bei der Teilgläubigerschaft sind mehrere Gläubiger unabhängig voneinander pro rata an einer teilbaren Forderung berechtigt, wobei die Leistung in ihrer Gesamtheit nur einmal zu erbringen ist (HUGUENIN, a.a.O., N. 2319; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 487; TERCIER/PICHONNAZ, a.a.O., N. 1653). Jeder Gläubiger kann selbständig den ihm zustehenden Teil der Leistung verlangen und der Schuldner muss den entsprechenden Teil an jeden Gläubiger separat leisten (HUGUENIN, a.a.O., N. 2319). Die Teilforderungen bilden hier nur insoweit ein Ganzes (eine ganze Forderung), als sie aus dem gleichen Rechtsgrund entstanden sind (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3857). Nach ganz herrschender Lehre ist Teilgläubigerschaft bei vertraglichen Obligationen von Gesetzes wegen der Regelfall (KELLER/SCHÖBI, Gemeinsame Rechtsinstitute für Schuldverhältnisse [...], 1984, S. 35; VON TUHR, a.a.O., S. 677; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3856), bzw. ist bei teilbaren Leistungen wie Geldforderungen im Zweifelsfall von Teilgläubigerschaft auszugehen (HUGUENIN, a.a.O., N. 2319; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, § 76 N. 6 mit Hinweis auf § 420 des deutschen BGB ["Schulden mehrere eine teilbare Leistung oder haben mehrere eine teilbare Leistung zu fordern, so ist im Zweifel jeder Schuldner nur zu einem gleichen Anteil verpflichtet, jeder Gläubiger nur zu einem gleichen Anteil berechtigt"]; a.M. nur SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2012, BGE 140 III 150 S. 154 N. 89.05). Teilgläubigerschaft entsteht insbesondere auch bei einem gemeinsamen Vertrag, d.h. wenn mehrere Vertragsgenossen, unter denen kein Gesamthandsverhältnis besteht, auf einer Vertragsseite kontrahieren (VON TUHR, a.a.O., S. 682). So sind etwa Miteigentümer, die ihre Liegenschaft als Ganzes verkaufen, Teilgläubiger, welche unabhängig voneinander je einen Teil der Kaufpreisforderung gegenüber der Käuferschaft geltend machen können (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3858). 2.3 Vor diesem Hintergrund kann der Auffassung der Vorinstanz, wonach unter den Beschwerdeführern eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft bestehe, nicht gefolgt werden. Denn allein der Umstand, dass das Grundstück als Ganzes veräussert wurde, lässt nicht darauf schliessen, dass die Verkäufer in Bezug auf die Kaufpreisforderung eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft bilden, geschweige denn gesamthänderisch berechtigt sind. Die von der Vorinstanz zitierte Minderheitsmeinung, wonach bei Miteigentümern von einer gemeinschaftlichen Gläubigerschaft auszugehen sei, wenn sich die Forderung auf die ganze Sache beziehe (SCHWENZER, a.a.O., N. 89.06 [ohne Begründung]; ihr folgend HUGUENIN, a.a.O., N. 2324, wobei die dort angegebenen Verweise auf BECKER und VON TUHR/ESCHER gerade keinen Nachweis für diese Lehrmeinung zu erbringen vermögen), überzeugt mit Blick auf eine Kaufpreisforderung nicht. Denn selbst wenn die Miteigentümer wie hier die Sache als Ganzes verkaufen, begründen sie als Vertragsgenossen im Regelfall lediglich eine gemeinsame Vertragspartnerstellung, nicht jedoch eine Gesamthand. Sie sind damit nicht gemeinschaftliche Gläubiger, sondern Teilgläubiger. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt schliesslich auch eine objektive Auslegung des vorliegenden Grundstückkaufvertrags nicht auf die Vereinbarung einer gemeinschaftlichen Gläubigerschaft schliessen. Denn allein aufgrund des Umstands, dass das gesamte Grundstück gegen eine Gesamtzahlung veräussert wurde, durften die Beschwerdegegner nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen, dass die Verkäufer ihre Kaufpreisforderung nur gemeinsam geltend machen können, zumal diese am Kaufobjekt als Mit- und nicht als Gesamteigentümer berechtigt waren und in der Vertragsurkunde auch als Miteigentümer zu je 1/2 aufgeführt wurden. Es ist somit vorliegend entgegen der Auffassung der Vorinstanz vom Regelfall der Teilgläubigerschaft auszugehen, d.h. der BGE 140 III 150 S. 155 Aktivlegitimation der Verkäufer in Bezug auf je die Hälfte der ausstehenden Kaufpreisforderung. Die Passivlegitimation der Käufer ist unbestritten.
Urteilskopf
24. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen Y. und Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_465/2013 vom 3. März 2014
Regeste Aktivlegitimation bei einer Mehrheit von Gläubigern. Berechtigung mehrerer Gläubiger an einer Forderung: Abgrenzung von Einzelgläubigerschaft, gemeinschaftlicher Gläubigerschaft und Teilgläubigerschaft (E. 2.2); Anwendung auf den Fall zweier Miteigentümer, die ihre Liegenschaft als Ganze verkaufen (E. 2.3).
Regeste
Aktivlegitimation bei einer Mehrheit von Gläubigern. Berechtigung mehrerer Gläubiger an einer Forderung: Abgrenzung von Einzelgläubigerschaft, gemeinschaftlicher Gläubigerschaft und Teilgläubigerschaft (E. 2.2); Anwendung auf den Fall zweier Miteigentümer, die ihre Liegenschaft als Ganze verkaufen (E. 2.3).
Berechtigung mehrerer Gläubiger an einer Forderung: Abgrenzung von Einzelgläubigerschaft, gemeinschaftlicher Gläubigerschaft und Teilgläubigerschaft (E. 2.2); Anwendung auf den Fall zweier Miteigentümer, die ihre Liegenschaft als Ganze verkaufen (E. 2.3).
Sachverhalt ab Seite 150
Sachverhalt ab Seite 150 BGE 140 III 150 S. 150
BGE 140 III 150 S. 150
A.
A. A.a A.X. und B.X. waren je zur Hälfte Miteigentümer des Grundstücks N. Dieses verkauften sie mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 17. Juli 2003 an Y. und Z., welche wiederum Miteigentum je zur Hälfte begründeten. Als Kaufpreis wurden Fr. 820'000.- vereinbart, die durch "ausseramtliche Banküberweisung zu Gunsten der Verkäuferschaft bis zum Grundbucheintrag" getilgt werden sollten. Die Eigentumsübertragung wurde am 12. Dezember 2003 ins Grundbuch eingetragen.
A.a Am 8. Januar 2004 zahlte die Bank S. SA einen Kaufpreisanteil von Fr. 656'000.-. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob auch der Restbetrag von Fr. 164'000.- bezahlt worden ist.
A.b Mit Zahlungsbefehl Nr. q des Betreibungsamts F. vom 19. Januar 2005 betrieb der Verkäufer A.X. die Käuferin Y. über den Betrag von Fr. 82'000.- (zzgl. Zins und Kosten); B.X. betrieb ihrerseits mit Zahlungsbefehl Nr. p des Betreibungsamts F. vom 19. Januar BGE 140 III 150 S. 151 2005 den anderen Käufer Z. über den nämlichen Betrag. Beide Käufer erhoben Rechtsvorschlag.
A.b BGE 140 III 150 S. 151
Mit Entscheid des Kreisgerichts Untertoggenburg-Gossau vom 24. Juni 2005 wurde den Verkäufern je die provisorische Rechtsöffnung erteilt.
B.
B. B.a Die Käufer erhoben je am 17. Oktober 2005 beim Kreisgericht Untertoggenburg-Gossau Aberkennungsklage gegen den jeweiligen betreibenden Verkäufer.
B.a Am 6. Juni 2012 fand die Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht statt. Die Käufer machten zusammenfassend geltend, die beiden Verkäufer hätten im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls jeweils für sich allein keine GläubigersteIlung bezüglich der je geltend gemachten Forderungen im Umfang von Fr. 82'000.- gehabt. Weiter sei die ausstehende Kaufpreisforderung ohnehin durch Zahlungen der Käufer an eine Drittperson getilgt worden.
Mit Urteil vom 7. Juni 2012 hiess das Kreisgericht die beiden Aberkennungsklagen im Umfang von Fr. 82'000.- zzgl. Zins gut.
B.b Mit gemeinsamer Berufung vom 26. September 2012 stellten die Verkäufer dem Kantonsgericht St. Gallen Antrag auf Aufhebung des kreisgerichtlichen Urteils vom 7. Juni 2012 sowie Abweisung der Aberkennungsklage.
B.b Mit Entscheid vom 31. Juli 2013 wies das Kantonsgericht die Berufung ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen stellen die Verkäufer A.X. und B.X. dem Bundesgericht folgende Anträge:
C. "1. Der Entscheid des Kantonsgerichtes St. Gallen, III. Zivilkammer, BO. 2012.65-K3 und BO.2012.66-K3, vom 31.07.2013, sei aufzuheben;
2. Stattdessen sei ein Entscheid im Sinne der bei der VI eingebrachten Berufungsanträge zu fällen, nämlich:
1. Der angefochtene Entscheid vom 07.06.2012 sei rücksichtlich Disp. Ziff. 1.a), Abs. 1 und 2, 1.b), Abs. 1 und 2, 2.a), 3.a) Abs. 1, 3.b), 4.a) und 4.b) aufzuheben;
2. Stattdessen sei ein Urteil im Sinne der von den Beklagten bei der ersten Instanz eingebrachten Anträge auszufällen, nämlich:
'1 Die Klage bzw. die Klagen sei bzw. seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist;
2 Unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger;'
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge in sämtlichen Verfahren;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge in sämtlichen Verfahren." BGE 140 III 150 S. 152
BGE 140 III 150 S. 152
Die Beschwerdegegner beantragen in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerdeführer reichten Replik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, das Kantonsgericht habe Bundesrecht verletzt, indem es ihre Aktivlegitimation verneint habe.
2. 2.1 Das Kantonsgericht verwies im angefochtenen Entscheid auf die seiner Ansicht nach überzeugenden Ausführungen der ersten Instanz. Danach sei das Grundstück mit dem Vertrag vom 17. Juli 2003 als "Gesamtsache" verkauft worden, womit den Verkäufern die Kaufpreisforderung nicht je zur Hälfte, sondern gesamthaft zur gesamten Hand zugestanden sei. Die Verkäufer hätten demzufolge die Betreibung gemeinsam einleiten müssen. Sofern sich die Forderung auf die ganze Sache beziehe, liege bei Miteigentümern grundsätzlich eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft vor. Den Verkäufern stehe daher die Aktivlegitimation vorliegend nur gemeinsam zu. Zum gleichen Resultat führe eine objektive Auslegung des Kaufvertrages: Danach sei nicht von vertraglich begründeter Teilgläubigerschaft auszugehen, denn es sei im Vertrag nicht um die selbständige Veräusserung von zwei Miteigentumsanteilen gegangen, sondern um die Veräusserung des gesamten Grundstücks gegen eine Gesamtzahlung.
2.1 2.2 An einem Schuldverhältnis können sowohl auf Gläubiger- wie auf Schuldnerseite eine Mehrzahl von Personen beteiligt sein. Eine Mehrzahl von Gläubigern kann an ein und derselben Forderung im Sinne einer Einzelgläubigerschaft, einer gemeinschaftlichen Gläubigerschaft oder einer Teilgläubigerschaft berechtigt sein:
2.2 2.2.1 Im Fall von Einzelgläubigerschaft ist jeder Gläubiger berechtigt, ohne Mitwirkung der andern (also selbständig), das Ganze und nicht nur einen Teil der Leistung zu verlangen. Der Schuldner hat dabei nur einmal zu leisten und wird dadurch befreit (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. Aufl. 2008, N. 3861; HUGUENIN, Obligationenrecht, BGE 140 III 150 S. 153 Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012, N. 2320; TERCIER/PICHONNAZ, Le droit des obligations, 5. Aufl. 2012, N. 1655). Der wichtigste Typus der Einzelgläubigerschaft ist die in Art. 150 OR geregelte Solidargläubigerschaft, die vor allem beim gemeinsamen Bankkonto ("compte-joint") von Bedeutung ist (vgl. BGE 94 II 167 E. 3).
2.2.1 BGE 140 III 150 S. 153
Art. 150 OR 2.2.2 Bei der gemeinschaftlichen Gläubigerschaft steht die gesamte Forderung den Gläubigern ungeteilt zu, und zwar so, dass alle Gläubiger die Forderung nur gemeinsam geltend machen können. Umgekehrt kann der Schuldner sich nicht durch Leistung an einen einzelnen Gläubiger befreien, sondern nur durch Gesamtleistung an alle Gläubiger (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3872; HUGUENIN, a.a.O., N. 2324; TERCIER/PICHONNAZ, a.a.O., N. 1654). Nach der Lehre entsteht eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft grundsätzlich nur dann, wenn unter den Gläubigern ein Gesamthandsverhältnis besteht (VON TUHR, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, II. Halbbd., Tübingen 1925, S. 682).
2.2.2 2.2.3 Bei der Teilgläubigerschaft sind mehrere Gläubiger unabhängig voneinander pro rata an einer teilbaren Forderung berechtigt, wobei die Leistung in ihrer Gesamtheit nur einmal zu erbringen ist (HUGUENIN, a.a.O., N. 2319; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 487; TERCIER/PICHONNAZ, a.a.O., N. 1653). Jeder Gläubiger kann selbständig den ihm zustehenden Teil der Leistung verlangen und der Schuldner muss den entsprechenden Teil an jeden Gläubiger separat leisten (HUGUENIN, a.a.O., N. 2319). Die Teilforderungen bilden hier nur insoweit ein Ganzes (eine ganze Forderung), als sie aus dem gleichen Rechtsgrund entstanden sind (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3857).
2.2.3 Nach ganz herrschender Lehre ist Teilgläubigerschaft bei vertraglichen Obligationen von Gesetzes wegen der Regelfall (KELLER/SCHÖBI, Gemeinsame Rechtsinstitute für Schuldverhältnisse [...], 1984, S. 35; VON TUHR, a.a.O., S. 677; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3856), bzw. ist bei teilbaren Leistungen wie Geldforderungen im Zweifelsfall von Teilgläubigerschaft auszugehen (HUGUENIN, a.a.O., N. 2319; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, § 76 N. 6 mit Hinweis auf § 420 des deutschen BGB ["Schulden mehrere eine teilbare Leistung oder haben mehrere eine teilbare Leistung zu fordern, so ist im Zweifel jeder Schuldner nur zu einem gleichen Anteil verpflichtet, jeder Gläubiger nur zu einem gleichen Anteil berechtigt"]; a.M. nur SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2012, BGE 140 III 150 S. 154 N. 89.05). Teilgläubigerschaft entsteht insbesondere auch bei einem gemeinsamen Vertrag, d.h. wenn mehrere Vertragsgenossen, unter denen kein Gesamthandsverhältnis besteht, auf einer Vertragsseite kontrahieren (VON TUHR, a.a.O., S. 682). So sind etwa Miteigentümer, die ihre Liegenschaft als Ganzes verkaufen, Teilgläubiger, welche unabhängig voneinander je einen Teil der Kaufpreisforderung gegenüber der Käuferschaft geltend machen können (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3858).
BGE 140 III 150 S. 154
2.3 Vor diesem Hintergrund kann der Auffassung der Vorinstanz, wonach unter den Beschwerdeführern eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft bestehe, nicht gefolgt werden. Denn allein der Umstand, dass das Grundstück als Ganzes veräussert wurde, lässt nicht darauf schliessen, dass die Verkäufer in Bezug auf die Kaufpreisforderung eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft bilden, geschweige denn gesamthänderisch berechtigt sind. Die von der Vorinstanz zitierte Minderheitsmeinung, wonach bei Miteigentümern von einer gemeinschaftlichen Gläubigerschaft auszugehen sei, wenn sich die Forderung auf die ganze Sache beziehe (SCHWENZER, a.a.O., N. 89.06 [ohne Begründung]; ihr folgend HUGUENIN, a.a.O., N. 2324, wobei die dort angegebenen Verweise auf BECKER und VON TUHR/ESCHER gerade keinen Nachweis für diese Lehrmeinung zu erbringen vermögen), überzeugt mit Blick auf eine Kaufpreisforderung nicht. Denn selbst wenn die Miteigentümer wie hier die Sache als Ganzes verkaufen, begründen sie als Vertragsgenossen im Regelfall lediglich eine gemeinsame Vertragspartnerstellung, nicht jedoch eine Gesamthand. Sie sind damit nicht gemeinschaftliche Gläubiger, sondern Teilgläubiger.
2.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt schliesslich auch eine objektive Auslegung des vorliegenden Grundstückkaufvertrags nicht auf die Vereinbarung einer gemeinschaftlichen Gläubigerschaft schliessen. Denn allein aufgrund des Umstands, dass das gesamte Grundstück gegen eine Gesamtzahlung veräussert wurde, durften die Beschwerdegegner nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen, dass die Verkäufer ihre Kaufpreisforderung nur gemeinsam geltend machen können, zumal diese am Kaufobjekt als Mit- und nicht als Gesamteigentümer berechtigt waren und in der Vertragsurkunde auch als Miteigentümer zu je 1/2 aufgeführt wurden.
Es ist somit vorliegend entgegen der Auffassung der Vorinstanz vom Regelfall der Teilgläubigerschaft auszugehen, d.h. der BGE 140 III 150 S. 155 Aktivlegitimation der Verkäufer in Bezug auf je die Hälfte der ausstehenden Kaufpreisforderung. Die Passivlegitimation der Käufer ist unbestritten.
BGE 140 III 150 S. 155
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Urteilskopf 140 III 155 25. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_480/2013 vom 10. Februar 2014 Regeste Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 ZPO ; ausschliessliche Zuständigkeit des Handelsgerichts; Regelungsbefugnisse der Kantone. Mit Art. 6 ZPO hat der Bundesgesetzgeber für den Fall, dass ein Kanton von der Möglichkeit, ein Handelsgericht zu schaffen, Gebrauch gemacht hat, die sachliche Zuständigkeit für handelsrechtliche Streitigkeiten ( Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO ) abschliessend geregelt. Für eine weitere Zuständigkeitsregelung durch den Kanton bleibt kein Raum (E. 4.3). Erwägungen ab Seite 155 BGE 140 III 155 S. 155 Aus den Erwägungen: 4. Zu prüfen ist, ob Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO eine zwingende und ausschliessliche Zuständigkeit des Handelsgerichts vorsehen oder ob ein Kanton ein anderes Gericht als ebenfalls bzw. zusätzlich BGE 140 III 155 S. 156 zuständig erklären kann, für Streitigkeiten, welche die Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO erfüllen. 4.1 Die herrschende Lehre vertritt die Auffassung, dass unter den gegebenen Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 ZPO das Handelsgericht zwingend bzw. ausschliesslich zuständig ist (BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 7 und 36 zu Art. 6 ZPO ; derselbe, Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, ZBJV 148/2012 S. 466; VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 6 ZPO ; DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung[ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013,N. 9 und 19 zu Art. 6 ZPO ; THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 98; ALEXANDER BRUNNER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Bunnerund andere [Hrsg.], 2011, N. 18 zu Art. 6 ZPO ; wohl auchSTAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 9 N. 7). Die Vorinstanz hielt entgegen, dass diese (Kommentar-)Literatur ihre Auffassung allerdings nicht näher begründe. Das trifft zu; trotzdem ist dieser Lehre zu folgen, wie zu zeigen ist: 4.2 Die Beschwerdegegnerin stützt sich zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht namentlich auf BGE 138 III 471 E. 5 und das Urteil 4A_239/2013 vom 9. September 2013. Diese beiden Urteile betrafen die sachliche Zuständigkeit bei einer einfachen passiven Streitgenossenschaft, bei der die Voraussetzungen für die Zuständigkeit des Handelsgerichts nur für einen Teil der Streitgenossen erfüllt war. Zentrale Erkenntnis aus dieser Rechtsprechung seien: (i) Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO sei keine zwingende, (ii) die Kantone hätten zwar keine Möglichkeit, die handelsgerichtliche Zuständigkeit auf alle Fälle auszuweiten, welche die Voraussetzungen der handelsgerichtlichen Zuständigkeit gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO nicht erfüllten, hingegen hätten sie grundsätzlich die Möglichkeit, (je nach Kanton unterschiedliche) Zuständigkeiten vorzusehen, welche die handelsgerichtliche Zuständigkeit gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO (sogar) ausschlössen, und (iii) solche Zuständigkeiten könnten auch zu Gunsten ordentlicher Gerichte vorgesehen werden, d.h. nicht nur zu Gunsten anderer Fachgerichte. Vorliegend gehe es jedoch nicht einmal um einen solchen (zulässigen) Ausschluss des Handelsgerichts, BGE 140 III 155 S. 157 sondern lediglich um eine weniger weitgehende konkurrierende Zuständigkeit. Zuzustimmen ist der Beschwerdegegnerin, dass die zitierte Rechtsprechung eine Ausnahme von der an sich aufgrund der Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO gegebenen Zuständigkeit des Handelsgerichts begründet. Die Durchbrechung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts wird aber mit dem Institut der Streitgenossenschaft begründet. Das Bundesgericht hat hier der Durchsetzung einer ebenfalls durch die Zivilprozessordnung vorgegebenen bundesrechtlichen Verfahrensvorschrift im Interesse der mit dieser Bestimmung bezweckten Ziele (Prozessökonomie und Vermeidung widersprüchlicher Urteile) den Vorrang gegeben (vgl. auch die in BGE 138 III 371 E. 5.1 S. 481 zitierte TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 71 ZPO ). Auch in einem neueren Entscheid zur Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts hat das Bundesgericht die Bedeutung bundesrechtlicher Verfahrensvorschriften betont ( BGE 139 III 457 E. 4.4.3.3 S. 463 f. mit Hinweisen). Eine solche bereits durch das bundesrechtliche Prozessrecht vorgegebene Rechtfertigung fehlt vorliegend. Aus der Rechtsprechung zur Streitgenossenschaft kann die Beschwerdegegnerin nichts für sich ableiten. 4.3 Vorliegend geht es nicht darum, dass sich aus der Zivilprozessordnung selber eine Einschränkung ergibt, sondern vielmehr um die Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenz des Bundes von jener der Kantone. Art. 122 der Bundesverfassung bestimmt: " 1 Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts und des Zivilprozessrechts ist Sache des Bundes. 2 Für die Organisation der Gerichte und die Rechtsprechung in Zivilsachen sind die Kantone zuständig, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht." Damit steht dem Bund im Bereich des Zivilprozessrechts eine umfassende Gesetzgebungskompetenz zu. Die Kantone können nur selber legiferieren, soweit der Bund von seiner Kompetenz keinen Gebrauch macht (sog. nachträglich derogierende Rechtsetzungskompetenz; vgl. Urteil 4C_1/2013 vom 25. Juni 2013 E. 4.1.3 mit zahlreichen Hinweisen auf Materialien und Literatur). Es handelt sich mithin nicht um eine parallele Kompetenz von Bund und Kanton BGE 140 III 155 S. 158 (zur Abgrenzung vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, Rz. 1091 f.). Die Kantone bleiben aber zuständig für die Organisation der Gerichte; diese kantonale Organisationshoheit wird allerdings durch Art. 122 Abs. 2 BV eingeschränkt. Sie besteht nur, soweit das (Bundes-)Gesetz nichts anderes vorsieht (PETER KARLEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 8 und 12 zu Art. 122 BV ; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, N. 13 zu Art. 122 BV ). Von einer eigentlichen "Autonomie der Kantone bei der Organisation" kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht die Rede sein (vgl. auch BGE 137 III 217 E. 2.4.1.4 S. 224). Gegenstand des Zivilprozessrechts ist das Verfahren vor den Zivilgerichten (vgl. auch Art. 1 ZPO ). Es umfasst die Rechtsnormen, die in diesem Verfahren zu befolgen sind. Dazu gehören auch die Bestimmungen, die festlegen, unter welchen Voraussetzungen die Zivilgerichte ihre Tätigkeit überhaupt auszuüben haben, also auch jene über die sachliche Zuständigkeit (CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Bernhard Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 14 und 16 zu Art. 122 BV ;MARKUS SCHOTT, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 3ZPO; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 50; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, a.a.O., N. 12 zu Art. 122 BV ; PETER KARLEN, a.a.O., N. 13 zu Art. 122 BV ). Von dieser Abgrenzung geht auch die Zivilprozessordnung selber aus. Gemäss ihrer Systematik werden die im zweiten Titel ( Art. 4 ff. ZPO ) geregelten Zuständigkeiten klar von der Gerichtsorganisation, die in Art. 3 ZPO geregelt bzw. vorbehalten ist, abgegrenzt. Der Bundesgesetzgeber hat nun die ihm an sich grundsätzlich zustehende Kompetenz zur Regelung der Zuständigkeiten zwar den Kantonen überlassen, jedoch nur, soweit er sie nicht selber ausübt ( Art. 4 Abs. 1 ZPO ). Mit Art. 6 ZPO hat er für den Fall, dass ein Kanton ein Handelsgericht schafft, die sachliche Zuständigkeit für jene Streitsachen, welche die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO erfüllen, geregelt. Da der Bund von seiner Rechtsetzungskompetenz Gebrauch gemacht hat, ist eine parallele Zuständigkeitsregelung nach dem oben Dargelegten durch den Kanton ausgeschlossen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Ziffern 1 bis 3 des angefochtenen Urteils sind aufzuheben, ohne dass auf die übrigen BGE 140 III 155 S. 159 Rügen der Beschwerdeführerin (Verletzung des rechtlichen Gehörs und willkürliche Auslegung des kantonalen Rechts) noch einzugehen ist.
Urteilskopf
25. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_480/2013 vom 10. Februar 2014
Regeste Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 ZPO ; ausschliessliche Zuständigkeit des Handelsgerichts; Regelungsbefugnisse der Kantone. Mit Art. 6 ZPO hat der Bundesgesetzgeber für den Fall, dass ein Kanton von der Möglichkeit, ein Handelsgericht zu schaffen, Gebrauch gemacht hat, die sachliche Zuständigkeit für handelsrechtliche Streitigkeiten ( Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO ) abschliessend geregelt. Für eine weitere Zuständigkeitsregelung durch den Kanton bleibt kein Raum (E. 4.3).
Regeste
Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 ZPO ; ausschliessliche Zuständigkeit des Handelsgerichts; Regelungsbefugnisse der Kantone. Mit Art. 6 ZPO hat der Bundesgesetzgeber für den Fall, dass ein Kanton von der Möglichkeit, ein Handelsgericht zu schaffen, Gebrauch gemacht hat, die sachliche Zuständigkeit für handelsrechtliche Streitigkeiten ( Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO ) abschliessend geregelt. Für eine weitere Zuständigkeitsregelung durch den Kanton bleibt kein Raum (E. 4.3).
Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 ZPO Mit Art. 6 ZPO hat der Bundesgesetzgeber für den Fall, dass ein Kanton von der Möglichkeit, ein Handelsgericht zu schaffen, Gebrauch gemacht hat, die sachliche Zuständigkeit für handelsrechtliche Streitigkeiten ( Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO ) abschliessend geregelt. Für eine weitere Zuständigkeitsregelung durch den Kanton bleibt kein Raum (E. 4.3).
Art. 6 ZPO Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO Erwägungen ab Seite 155
Erwägungen ab Seite 155 BGE 140 III 155 S. 155
BGE 140 III 155 S. 155
Aus den Erwägungen:
4. Zu prüfen ist, ob Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO eine zwingende und ausschliessliche Zuständigkeit des Handelsgerichts vorsehen oder ob ein Kanton ein anderes Gericht als ebenfalls bzw. zusätzlich BGE 140 III 155 S. 156 zuständig erklären kann, für Streitigkeiten, welche die Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO erfüllen.
4. Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO BGE 140 III 155 S. 156
Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO 4.1 Die herrschende Lehre vertritt die Auffassung, dass unter den gegebenen Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 ZPO das Handelsgericht zwingend bzw. ausschliesslich zuständig ist (BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 7 und 36 zu Art. 6 ZPO ; derselbe, Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, ZBJV 148/2012 S. 466; VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 6 ZPO ; DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung[ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013,N. 9 und 19 zu Art. 6 ZPO ; THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 98; ALEXANDER BRUNNER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Bunnerund andere [Hrsg.], 2011, N. 18 zu Art. 6 ZPO ; wohl auchSTAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 9 N. 7).
4.1 Art. 6 Abs. 2 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Die Vorinstanz hielt entgegen, dass diese (Kommentar-)Literatur ihre Auffassung allerdings nicht näher begründe. Das trifft zu; trotzdem ist dieser Lehre zu folgen, wie zu zeigen ist:
4.2 Die Beschwerdegegnerin stützt sich zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht namentlich auf BGE 138 III 471 E. 5 und das Urteil 4A_239/2013 vom 9. September 2013. Diese beiden Urteile betrafen die sachliche Zuständigkeit bei einer einfachen passiven Streitgenossenschaft, bei der die Voraussetzungen für die Zuständigkeit des Handelsgerichts nur für einen Teil der Streitgenossen erfüllt war. Zentrale Erkenntnis aus dieser Rechtsprechung seien: (i) Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO sei keine zwingende, (ii) die Kantone hätten zwar keine Möglichkeit, die handelsgerichtliche Zuständigkeit auf alle Fälle auszuweiten, welche die Voraussetzungen der handelsgerichtlichen Zuständigkeit gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO nicht erfüllten, hingegen hätten sie grundsätzlich die Möglichkeit, (je nach Kanton unterschiedliche) Zuständigkeiten vorzusehen, welche die handelsgerichtliche Zuständigkeit gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO (sogar) ausschlössen, und (iii) solche Zuständigkeiten könnten auch zu Gunsten ordentlicher Gerichte vorgesehen werden, d.h. nicht nur zu Gunsten anderer Fachgerichte. Vorliegend gehe es jedoch nicht einmal um einen solchen (zulässigen) Ausschluss des Handelsgerichts, BGE 140 III 155 S. 157 sondern lediglich um eine weniger weitgehende konkurrierende Zuständigkeit.
4.2 Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO BGE 140 III 155 S. 157
Zuzustimmen ist der Beschwerdegegnerin, dass die zitierte Rechtsprechung eine Ausnahme von der an sich aufgrund der Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO gegebenen Zuständigkeit des Handelsgerichts begründet. Die Durchbrechung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts wird aber mit dem Institut der Streitgenossenschaft begründet. Das Bundesgericht hat hier der Durchsetzung einer ebenfalls durch die Zivilprozessordnung vorgegebenen bundesrechtlichen Verfahrensvorschrift im Interesse der mit dieser Bestimmung bezweckten Ziele (Prozessökonomie und Vermeidung widersprüchlicher Urteile) den Vorrang gegeben (vgl. auch die in BGE 138 III 371 E. 5.1 S. 481 zitierte TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 71 ZPO ). Auch in einem neueren Entscheid zur Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts hat das Bundesgericht die Bedeutung bundesrechtlicher Verfahrensvorschriften betont ( BGE 139 III 457 E. 4.4.3.3 S. 463 f. mit Hinweisen).
Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO Art. 71 ZPO Eine solche bereits durch das bundesrechtliche Prozessrecht vorgegebene Rechtfertigung fehlt vorliegend. Aus der Rechtsprechung zur Streitgenossenschaft kann die Beschwerdegegnerin nichts für sich ableiten.
4.3 Vorliegend geht es nicht darum, dass sich aus der Zivilprozessordnung selber eine Einschränkung ergibt, sondern vielmehr um die Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenz des Bundes von jener der Kantone.
4.3 Art. 122 der Bundesverfassung bestimmt:
" 1 Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts und des Zivilprozessrechts ist Sache des Bundes.
2 Für die Organisation der Gerichte und die Rechtsprechung in Zivilsachen sind die Kantone zuständig, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht."
Damit steht dem Bund im Bereich des Zivilprozessrechts eine umfassende Gesetzgebungskompetenz zu. Die Kantone können nur selber legiferieren, soweit der Bund von seiner Kompetenz keinen Gebrauch macht (sog. nachträglich derogierende Rechtsetzungskompetenz; vgl. Urteil 4C_1/2013 vom 25. Juni 2013 E. 4.1.3 mit zahlreichen Hinweisen auf Materialien und Literatur). Es handelt sich mithin nicht um eine parallele Kompetenz von Bund und Kanton BGE 140 III 155 S. 158 (zur Abgrenzung vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, Rz. 1091 f.). Die Kantone bleiben aber zuständig für die Organisation der Gerichte; diese kantonale Organisationshoheit wird allerdings durch Art. 122 Abs. 2 BV eingeschränkt. Sie besteht nur, soweit das (Bundes-)Gesetz nichts anderes vorsieht (PETER KARLEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 8 und 12 zu Art. 122 BV ; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, N. 13 zu Art. 122 BV ). Von einer eigentlichen "Autonomie der Kantone bei der Organisation" kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht die Rede sein (vgl. auch BGE 137 III 217 E. 2.4.1.4 S. 224).
BGE 140 III 155 S. 158
Art. 122 Abs. 2 BV Art. 122 BV Art. 122 BV Gegenstand des Zivilprozessrechts ist das Verfahren vor den Zivilgerichten (vgl. auch Art. 1 ZPO ). Es umfasst die Rechtsnormen, die in diesem Verfahren zu befolgen sind. Dazu gehören auch die Bestimmungen, die festlegen, unter welchen Voraussetzungen die Zivilgerichte ihre Tätigkeit überhaupt auszuüben haben, also auch jene über die sachliche Zuständigkeit (CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Bernhard Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 14 und 16 zu Art. 122 BV ;MARKUS SCHOTT, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 3ZPO; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 50; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, a.a.O., N. 12 zu Art. 122 BV ; PETER KARLEN, a.a.O., N. 13 zu Art. 122 BV ). Von dieser Abgrenzung geht auch die Zivilprozessordnung selber aus. Gemäss ihrer Systematik werden die im zweiten Titel ( Art. 4 ff. ZPO ) geregelten Zuständigkeiten klar von der Gerichtsorganisation, die in Art. 3 ZPO geregelt bzw. vorbehalten ist, abgegrenzt.
Art. 1 ZPO Art. 122 BV Art. 122 BV Art. 122 BV Art. 4 ff. ZPO Art. 3 ZPO Der Bundesgesetzgeber hat nun die ihm an sich grundsätzlich zustehende Kompetenz zur Regelung der Zuständigkeiten zwar den Kantonen überlassen, jedoch nur, soweit er sie nicht selber ausübt ( Art. 4 Abs. 1 ZPO ). Mit Art. 6 ZPO hat er für den Fall, dass ein Kanton ein Handelsgericht schafft, die sachliche Zuständigkeit für jene Streitsachen, welche die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO erfüllen, geregelt. Da der Bund von seiner Rechtsetzungskompetenz Gebrauch gemacht hat, ist eine parallele Zuständigkeitsregelung nach dem oben Dargelegten durch den Kanton ausgeschlossen.
Art. 4 Abs. 1 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Ziffern 1 bis 3 des angefochtenen Urteils sind aufzuheben, ohne dass auf die übrigen BGE 140 III 155 S. 159
BGE 140 III 155 S. 159
Rügen der Beschwerdeführerin (Verletzung des rechtlichen Gehörs und willkürliche Auslegung des kantonalen Rechts) noch einzugehen ist.
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Urteilskopf
26. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_29/2014 vom 7. Mai 2014
Regeste Richterliches Ermessen bei der Verfahrensleitung; Zeitpunkt der Ansetzung einer Frist zur Klageantwort; unnötige Kosten. Ist das Gericht gehalten, mit der Zustellung der Klage an die Gegenpartei und der Ansetzung einer Frist zur Klageantwort zuzuwarten, bis der Kostenvorschuss bezahlt ist, um dem Kläger allenfalls unnötige Kosten (Parteientschädigung) zu ersparen? Frage namentlich unter Berücksichtigung der Bestimmungen von Art. 59 Abs. 2 lit. f und Art. 60 ZPO sowie von Art. 65, 98, 101 Abs. 2 und Art. 124 Abs. 1 ZPO verneint (E. 2 und 4).
Regeste
Richterliches Ermessen bei der Verfahrensleitung; Zeitpunkt der Ansetzung einer Frist zur Klageantwort; unnötige Kosten. Ist das Gericht gehalten, mit der Zustellung der Klage an die Gegenpartei und der Ansetzung einer Frist zur Klageantwort zuzuwarten, bis der Kostenvorschuss bezahlt ist, um dem Kläger allenfalls unnötige Kosten (Parteientschädigung) zu ersparen? Frage namentlich unter Berücksichtigung der Bestimmungen von Art. 59 Abs. 2 lit. f und Art. 60 ZPO sowie von Art. 65, 98, 101 Abs. 2 und Art. 124 Abs. 1 ZPO verneint (E. 2 und 4).
Ist das Gericht gehalten, mit der Zustellung der Klage an die Gegenpartei und der Ansetzung einer Frist zur Klageantwort zuzuwarten, bis der Kostenvorschuss bezahlt ist, um dem Kläger allenfalls unnötige Kosten (Parteientschädigung) zu ersparen? Frage namentlich unter Berücksichtigung der Bestimmungen von Art. 59 Abs. 2 lit. f und Art. 60 ZPO sowie von Art. 65, 98, 101 Abs. 2 und Art. 124 Abs. 1 ZPO verneint (E. 2 und 4).
Art. 59 Abs. 2 lit. f und Art. 60 ZPO Art. 124 Abs. 1 ZPO Sachverhalt ab Seite 159
Sachverhalt ab Seite 159 BGE 140 III 159 S. 159
BGE 140 III 159 S. 159
A. Am 18. Juni 2013 reichte A. (Kläger; Beschwerdeführer) beim Kantonsgericht von Graubünden gegen die B. AG (Beklagte; Beschwerdegegnerin) eine Klage wegen Urheberrechtsverletzung und unlauterem Wettbewerb ein.
A. Mit Verfügungen vom 20. Juni 2013 setzte der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts dem Kläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und der Beklagten zur Klageantwort.
In der Folge wurde das Verfahren mit Blick auf Vergleichsgespräche sistiert, womit sowohl die Frist zur Leistung des BGE 140 III 159 S. 160 Kostenvorschusses als auch zur Klageantwort entfiel. Am 7. Oktober 2013 teilte der Vertreter der Beklagten dem Gericht das Scheitern der Vergleichsverhandlungen mit.
BGE 140 III 159 S. 160
Mit Verfügungen vom 9. Oktober 2013 hob der Vorsitzende der II. Zivilkammer die Verfahrenssistierung auf, forderte den Kläger zur Leistung eines Kostenvorschusses auf und setzte der Beklagten Frist von 30 Tagen zur Einreichung der schriftlichen Klageantwort.
Mit Verfügung vom 4. November 2013 wurde dem Kläger eine Nachfrist bis 11. November 2013 zur Bezahlung des Kostenvorschusses gesetzt. Der Kläger leistete den Kostenvorschuss auch innert der Nachfrist nicht. Die Beklagte reichte dem Gericht am 15. November 2013 den Entwurf der Klageantwort und eine Honorarnote ein.
Mit Entscheid vom 20. November 2013 trat das Kantonsgericht auf die Klage nicht ein. Es auferlegte dem Kläger die ordentlichen Kosten von Fr. 1'000.- sowie eine Parteientschädigung von Fr. 6'587.30 für die Aufwendungen des beklagtischen Rechtsvertreters für den Entwurf der Klageantwort.
B. Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, der Kostenentscheid des Beschlusses des Kantonsgerichts vom 20. November 2013 sei betreffend die Parteientschädigung vollumfänglich aufzuheben. Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu leisten habe. Eventualiter sei die Vorinstanz zu verpflichten, für die Parteientschädigung aufzukommen. Subeventualiter sei die Prozessentschädigung nach Ermessen des Gerichts herabzusetzen. Subsubeventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
B. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer moniert, dass die Vorinstanz die Klage der Beschwerdegegnerin umgehend zur Antwort zugestellt hat, anstatt zu warten, bis der Kostenvorschuss eingegangen, mithin die Prozessvoraussetzung nach Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO erfüllt sei. Durch diesen Verfahrensfehler habe sie unnötige Parteikosten verursacht, die sie nach Art. 108 ZPO selber zu tragen habe und nicht dem Beschwerdeführer hätte auferlegen dürfen. Verletzt seien der Art. 59 Abs. 2 lit. f sowie die Art. 98, 105, 108 und 222 ZPO. BGE 140 III 159 S. 161
2. Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO Art. 108 ZPO BGE 140 III 159 S. 161
Zudem habe die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen die Dispositionsmaxime ( Art. 58 ZPO ) missachtet, da die Beschwerdegegnerin keinen Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung gestellt habe.
Art. 58 ZPO Schliesslich habe die Vorinstanz auch den Gehörsanspruch ( Art. 29 Abs. 2 BV ) verletzt, indem sie dem Beschwerdeführer den Entwurf der Klageantwort und die Honorarnote, welche die Beschwerdegegnerin am 15. November 2013 dem Gericht eingereicht habe, nicht zur Kenntnisnahme zugestellt habe, damit er dazu hätte Stellung nehmen können.
Art. 29 Abs. 2 BV 3. (Gutheissung der Beschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs, Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit darin der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu Lasten des Beschwerdeführers zugesprochen wurde, und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen.)
3. 4. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich dennoch, dass sich das Bundesgericht vorliegend zur Frage äussert, ob die Vorinstanz Bestimmungen der ZPO verletzte, indem sie der Beschwerdegegnerin die Klage bereits vor Bezahlung des Kostenvorschusses zur Beantwortung zustellte und ihr nach der Nichtleistung des Kostenvorschusses mit Nichteintretensfolge eine Parteientschädigung zu Lasten des Beschwerdeführers zusprach. Die Parteien konnten sich zu dieser Frage im bundesgerichtlichen Verfahren eingehend - auch unter Berücksichtigung der Eingaben der Beschwerdegegnerin vom 15. November 2013 - äussern und es stellen sich einzig Rechtsfragen, die das Bundesgericht im Verfahren der Beschwerde in Zivilsachen mit voller Kognition beurteilen kann ( Art. 95 und Art. 106 Abs. 1 BGG ).
4. Art. 95 und Art. 106 Abs. 1 BGG 4.1 Gemäss Art. 220 ZPO wird das ordentliche Verfahren mit Einreichung der schriftlichen Klage eingeleitet. Das Gericht kann von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen ( Art. 98 ZPO ). Nach Eingang der Klage setzt das Gericht Frist zur Leistung des Vorschusses (und allenfalls der Sicherheit) ( Art. 101 Abs. 1 ZPO ). Wird der Vorschuss auch nicht innert einer Nachfrist geleistet, so tritt das Gericht auf die Klage nicht ein ( Art. 101 Abs. 3 ZPO ). Die fristgerechte Leistung des Kostenvorschusses bildet eine Prozessvoraussetzung ( Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO ), die von Amtes wegen zu prüfen ist ( Art. 60 ZPO ). BGE 140 III 159 S. 162
4.1 Art. 220 ZPO Art. 98 ZPO Art. 101 Abs. 1 ZPO Art. 101 Abs. 3 ZPO Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO Art. 60 ZPO BGE 140 III 159 S. 162
Das Gericht stellt die Klage der beklagten Partei zu und setzt ihr gleichzeitig eine Frist zur schriftlichen Klageantwort ( Art. 222 Abs. 1 ZPO ). Verschiedene Autoren vertreten die Auffassung, dass dies erst nach dem fristgerechten Eingang des Kostenvorschusses erfolgen soll. Da bei nicht rechtzeitiger Leistung des Kostenvorschusses auf die Klage nicht eingetreten wird, soll das Gericht nach dieser Auffassung die Klage der beklagten Partei erst dann zur Antwort zustellen bzw. dieser Frist zur schriftlichen Klageantwort ansetzen, wenn der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde. Begründet wird dies damit, dass der beklagten Partei unnötige Parteikosten erwachsen könnten, wenn sie bereits eine Klageantwort ausarbeiten würde, dann aber wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses auf die Klage nicht eingetreten würde (LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 222 ZPO ; KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 3 zu Art. 222 ZPO ; WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 25 zu Art. 220 ZPO ; RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 101 ZPO ; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, S. 138 und 143; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 318 Rz. 11.75; s. auch TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 5 zu Art. 222 ZPO ).
Art. 222 Abs. 1 ZPO Art. 222 ZPO Art. 222 ZPO Art. 220 ZPO Art. 101 ZPO Art. 222 ZPO 4.2 Das Gesetz präzisiert allerdings nicht, in welchem Zeitpunkt die Klage der Gegenpartei zugestellt und ihr Frist zu deren Beantwortung angesetzt werden soll. Nach Art. 124 Abs. 1 ZPO leitet das Gericht den Prozess und erlässt die notwendigen prozessleitenden Verfügungen zur zügigen Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens. Die Art der Verfahrensleitung liegt weitgehend im Ermessen des Gerichts, aber es wird immerhin gesetzlich vorgeschrieben, dass sie "zügig" (franz. "rapide", ital. "speditamente") zu erfolgen hat (vgl. FREI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 5 zu Art. 124 ZPO ; GSCHWEND/BORNATICO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 124 ZPO ; STAEHELIN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 9 zu Art. 124 ZPO ).
4.2 Art. 124 Abs. 1 ZPO Art. 124 ZPO Art. 124 ZPO Art. 124 ZPO Zur Verfahrensleitung gehört die Erhebung des Kostenvorschusses. Die Bestimmung von Art. 98 ZPO, die ausdrücklich als BGE 140 III 159 S. 163 Kann-Vorschrift konzipiert ist, schreibt die Vorschusspflicht nicht zwingend vor, sondern legt sie ins pflichtgemässe Ermessen des Gerichts, wobei die Erhebung des vollen Vorschusses die Regel und die Verfügung eines geringeren oder gar keines Kostenvorschusses die Ausnahme ist (RÜEGG, a.a.O., N. 2 zu Art. 98 ZPO ; SUTER/VON HOLZEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 98 ZPO ; SCHMID, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 98ZPO; URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 8 zu Art. 98 ZPO ; KUSTER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & Mc Kenzie[Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 98 ZPO ). Das Gericht kann beispielsweise zur Verfahrensbeschleunigung im Einzelfall auf eine Vorschusserhebung verzichten. Wird dagegen ein Vorschuss erhoben, besteht keine bundesrechtliche Verpflichtung des Gerichts, mit der Fortsetzung des Verfahrens bzw. der Zustellung der Klage zur fristgebundenen Beantwortung bis nach Eingang des Kostenvorschusses zuzuwarten, sondern steht es im Ermessen des Gerichts zur Verfahrensbeschleunigung Frist zur Klageantwort anzusetzen, wobei es auch berücksichtigen darf, dass Fälle der Nichtbezahlung von Kostenvorschüssen - jedenfalls bei anwaltlich vertretenen Parteien - relativ rar sind (TAPPY, a.a.O., N. 30 zu Art. 101 ZPO ; ders., SZZP 2014 S. 121 ff., 123):
Art. 98 ZPO BGE 140 III 159 S. 163
Art. 98 ZPO Art. 98 ZPO Art. 98 ZPO Art. 98 ZPO Art. 101 ZPO 4.2.1 Eine bundesrechtliche Verpflichtung zum Zuwarten kann zunächst weder aus einer "logischen zeitlichen Abfolge" (s. TAPPY, a.a.O., N. 5 zu Art. 222 ZPO ) noch aus einer Verpflichtung des Gerichts hergeleitet werden, dem Kläger unnötige Kosten zu ersparen. Das Gericht ist nicht verpflichtet, darüber zu wachen, dass der Partei Kosten erspart werden, die sich wegen ihres eigenen Verhaltens in der Folge als unnütz erweisen könnten. Wer eine Klage einreicht, leitet damit ein gerichtliches Verfahren ein. Er muss wissen, dass er daraufhin in der Regel einen Kostenvorschuss leisten und allenfalls die Gegenpartei für deren Aufwendungen entschädigen muss. Dass mit der Ansetzung der Antwortfrist in der Regel - und damit eben nicht ausnahmslos - bis zur Leistung des Kostenvorschusses zugewartet wird, gehört zu der - dem Fall angemessenen - Verfahrensleitung, in die nicht ohne Not eingegriffen werden soll.
4.2.1 Art. 222 ZPO BGE 140 III 159 S. 164
4.2.2 Die Zustellung der Klage bewirkt, dass deren Rückzug ohne Zustimmung der Gegenpartei grundsätzlich nicht mehr ohne materielle Rechtskraftwirkung möglich ist, mithin zum Verlust des eingeklagten Anspruchs führt (sog. Fortführungslast; Art. 65 ZPO ; SUTTER-SOMM/HEDIGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 13 f. zu Art. 65 ZPO ; BERTI, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 65 ZPO ; NAEGELI/RICHERS, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 222 ZPO ). Auch aus dieser Fortführungslast kann keine Verpflichtung des Gerichts abgeleitet werden, mit der Zustellung der Klage und der gleichzeitigen Fristansetzung zur Antwort gemäss Art. 222 Abs. 1 ZPO zuzuwarten, sondern den Klageeingang dem Beklagten bloss im Sinne von Art. 62 Abs. 2 ZPO anzuzeigen:
4.2.2 Art. 65 ZPO Art. 65 ZPO Art. 65 ZPO Art. 222 ZPO Art. 222 Abs. 1 ZPO Art. 62 Abs. 2 ZPO Wird der Gerichtskostenvorschuss nicht bzw. nicht fristgerecht geleistet, tritt das Gericht auf die Klage nicht ein ( Art. 101 Abs. 3 ZPO ). Dieser Nichteintretensentscheid führt nicht zum Verlust des eingeklagten Anspruchs (ZÜRCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 29 zu Art. 60 ZPO ; SUTER/VON HOLZEN, a.a.O., N. 15 zu Art. 101 ZPO ; SCHMID, a.a.O., N. 6 zu Art. 101 ZPO ; ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 3 zu Art. 222 ZPO ; TAPPY, a.a.O., N. 33 zu Art. 101 ZPO ; vgl. auch SUTTER-SOMM/HEDIGER, a.a.O., N. 15 zu Art. 65 ZPO ). Angesichts des Umstands, dass es - wenn von Fällen der Bedürftigkeit abgesehen wird - im Belieben des Klägers steht, den verfügten Kostenvorschuss zu leisten oder nicht, könnte es sich immerhin fragen, ob die Nichtbezahlung des Kostenvorschusses als Klagerückzug zu BGE 140 III 159 S. 165 behandeln ist. Stellt das Gericht die Klage allerdings von sich aus vorab zur Antwort zu - und nur in diesem Fall stellt sich die Frage überhaupt -, rechtfertigt sich indessen eine Behandlung der Nichtleistung des Kostenvorschusses als Rückzug mit materieller Rechtskraftwirkung nicht.
Art. 101 Abs. 3 ZPO Art. 60 ZPO Art. 101 ZPO Art. 101 ZPO Art. 222 ZPO Art. 101 ZPO Art. 65 ZPO BGE 140 III 159 S. 165
4.2.3 Ein Verbot, das Verfahren fortzuführen, bevor der Kostenvorschuss geleistet ist, kann auch nicht aus Art. 101 Abs. 2 ZPO abgeleitet werden, der bestimmt, dass das Gericht vorsorgliche Massnahmen schon vor der Leistung der Sicherheit anordnen kann, woraus sich e contrario ergibt, dass das Verfahren im Übrigen bis zur Leistung der Sicherheit zu ruhen hat (s. dazu TAPPY, a.a.O., N. 26 zu Art. 101 ZPO ). Denn die Bestimmung bezieht sich - jedenfalls insoweit - ausdrücklich nur auf die Sicherheitsleistung für Parteikosten (s. im Übrigen: TAPPY, a.a.O., N. 29 zu Art. 101 ZPO ; URWYLER, a.a.O., N. 3 zu Art. 101 ZPO ).
4.2.3 Art. 101 Abs. 2 ZPO Art. 101 ZPO Art. 101 ZPO Art. 101 ZPO 4.2.4 Dass der geforderte Vorschuss und die Sicherheit für die Prozesskosten geleistet worden sind, ist eine Prozessvoraussetzung ( Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO ). Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, prüft das Gericht von Amtes wegen ( Art. 60 ZPO ). Sie müssen - von gewissen Ausnahmen abgesehen - im Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils gegeben sein (ZÜRCHER, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 60 ZPO ; GEHRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 9 zu Art. 60 ZPO ; BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 13 zu Art. 60 ZPO ). Steht endgültig fest, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlt, darf nicht zur Sache verhandelt werden und ergeht ein Nichteintretensentscheid (vgl. GEHRI, a.a.O., N. 2 zu Art. 60 ZPO ). Auch wenn daher die Prüfung hinsichtlich jeder Prozessvoraussetzung sobald als möglich und vor der materiellen Behandlung der Klage erfolgen soll (GEHRI, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 60 ZPO ; ZINGG, a.a.O., N. 33 zu Art. 60 ZPO ; ZÜRCHER, a.a.O., N. 13 zu Art. 60 ZPO ), besteht von wenigen Ausnahmen abgesehen (s. ZÜRCHER, a.a.O., N. 13 f. zu Art. 60 ZPO ) keine gesetzliche Regelung, wann sie stattzufinden hat (BOHNET, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 60 ZPO ; ZÜRCHER, a.a.O., N. 10 zu Art. 60 ZPO ). Es besteht damit auch keine zeitliche oder verfahrensmässige Vorgabe in Art. 60 ZPO, aus der abgeleitet werden könnte, das Verfahren dürfe nicht fortgesetzt werden, bis sämtliche in diesem Stadium bzw. nach einem Zuwarten abklärbaren Prozessvoraussetzungen vorliegen. Angesichts der Möglichkeit, einen Mangel zu verbessern, wäre eine solche Regel auch nicht praktikabel. BGE 140 III 159 S. 166
4.2.4 Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO Art. 60 ZPO Art. 60 ZPO Art. 60 ZPO Art. 60 ZPO Art. 60 ZPO Art. 60 ZPO Art. 60 ZPO Art. 60 ZPO Art. 60 ZPO Art. 60 ZPO Art. 60 ZPO Art. 60 ZPO BGE 140 III 159 S. 166
4.3 Nach dem Dargelegten besteht keine ausdrückliche Vorschrift, den Prozess bis zur Leistung des Vorschusses für die Gerichtskosten nicht weiterzuführen, und eine entsprechende Pflicht ergibt sich auch nicht aus den vom Beschwerdeführer angerufenen oder vorstehend berücksichtigten Bestimmungen der ZPO. Ein Zuwarten sollte zwar die Regel sein, aber das Vorgehen bildet Teil der Verfahrensleitung, die weitgehend - und auch in dieser Frage - ins Ermessen des Gerichts gestellt ist. Dass die Vorinstanz ihr Ermessen mit Bezug auf den vorliegenden Fall rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Der Vorinstanz ist in diesem Zusammenhang kein Verfahrensfehler und keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen. Der Beschwerdeführer wurde mit einer Kopie der Fristansetzung zur Klageantwort bedient. Es wäre in der Folge an ihm gewesen, zu intervenieren, wenn er sich nicht darüber im Klaren war, ob er den Kostenvorschuss leisten konnte bzw. wollte. Wenn unnötige Kosten entstanden sind, hat er sich dies selber zuzuschreiben. Es besteht damit auch kein Grund für eine "angemessene Herabsetzung" der zugesprochenen Parteientschädigung.
4.3 4.4 Offensichtlich unbegründet ist schliesslich der Vorwurf des Beschwerdeführers an die Vorinstanz, mit der Zusprechung einer Parteientschädigung die Dispositionsmaxime ( Art. 58 Abs. 1 ZPO ) verletzt zu haben (vgl. dazu BGE 139 III 345 E. 4.3). Die Vorinstanz sah in der Einreichung des Entwurfs zu einer Klageantwort als Tätigkeitsnachweis und einer Honorarnote zu Recht einen zumindest impliziten (und sogar bezifferten) Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung. Auch eine Verletzung der Vorschrift von Art. 105 Abs. 1 ZPO, in der kein bezifferter Antrag verlangt und nur festgehalten wird, dass die Partei eine Kostennote einreichen kann, fällt damit von vornherein ausser Betracht.
4.4 Art. 58 Abs. 1 ZPO Art. 105 Abs. 1 ZPO Geradezu kühn ist die Behauptung, es sei nie ein prozessual korrekter Antrag auf Parteientschädigung gestellt worden, da die Vorinstanz am 12. November 2013, einen Tag nach Ablauf der Nachfrist zur Bezahlung des Gerichtskostenvorschusses, den Nichteintretensentscheid hätte fällen können und bis zu diesem Datum kein Antrag auf eine Parteientschädigung gestellt worden sei. Es ist verfehlt, wenn der Beschwerdeführer der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vorwirft, die Beschwerdegegnerin über die Nichtbezahlung des Kostenvorschusses informiert zu haben, so dass diese am 15. November 2013 einen Entwurf der Klageantwort einreichen konnte. BGE 140 III 159 S. 167 Nachdem eine Frist zur Klageantwort angesetzt wurde, war bzw. wäre es (nach den Vorbringen der Beschwerdegegnerin erkundigte sie sich selber beim Gericht über den Eingang der Kostenvorschusszahlung) zur Wahrung des Gehörsanspruchs durchaus angebracht gewesen, dass die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin Gelegenheit eingeräumt hätte, sich zu den Kostenfolgen des Prozesses zu äussern, bevor sie einen verfahrenserledigenden Entscheid fällte.
BGE 140 III 159 S. 167
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Urteilskopf 140 III 167 27. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, Referentin (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_39/2014 vom 12. Mai 2014 Regeste Entlassung aus der ärztlich angeordneten fürsorgerischen Unterbringung (Art. 426 Abs. 1 i.V.m. Art. 429 Abs. 1 ZGB ) durch die kantonale Beschwerdeinstanz; Parteientschädigung ( Art. 122 Abs. 2 ZPO ). Zur Bemessung der Parteientschädigung der obsiegenden, im Genuss unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung prozessierenden Beschwerdeführerin (E. 2). Sachverhalt ab Seite 167 BGE 140 III 167 S. 167 A. Das Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht (nachfolgend: Kindes- und Erwachsenenschutzgericht) hiess die von A. erhobene Beschwerde gegen die ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung gut und ordnete ihre Entlassung an. Es gewährte A. die unentgeltliche Rechtspflege, bezeichnete Rechtsanwalt X. als amtlichen Beistand und verpflichtete den Kanton Bern, A. für das oberinstanzliche Verfahren einen Parteikostenersatz zu bezahlen. Die Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts setzte die amtliche Entschädigung unter Berücksichtigung eines Stundenansatzes von Fr. 200.- fest. BGE 140 III 167 S. 168 B. Rechtsanwalt X. hat gegen die Verfügung der Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Er beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Entschädigung unter Berücksichtigung eines Stundenansatzes von Fr. 230.- festzusetzen. Eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne des Eventualantrages gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Strittig ist die Höhe des zu berücksichtigenden Stundenansatzes. Die Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts ist trotz Obsiegens der von der fürsorgerischen Unterbringung betroffenen Person vom (reduzierten) Satz für die Entschädigung des amtlich bestellten Anwalts (Fr. 200.-/Std.) ausgegangen, da dieser Satz gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vom 26. September 2013 ( BGE 139 IV 261 ) auch bei Obsiegen der amtlich vertretenen Partei zur Anwendung gelange. Unter Berufung auf diverse Lehrmeinungen rügt der Beschwerdeführer sinngemäss die Anwendung der Rechtsprechung der strafrechtlichen Abteilung ( BGE 139 IV 261 ) auf den konkreten Fall als mit der Auslegung des anwendbaren kantonalen Rechts nicht vereinbar und damit willkürlich ( Art. 9 BV ). 2.1 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht ( BGE 138 I 305 E. 4.3 S. 319 mit Hinweis). 2.2 Gemäss der von der Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts analog angewandten Rechtsprechung der Strafabteilung des Bundesgerichts ( BGE 139 IV 261 ) regelt Art. 135 StPO die Entschädigung der amtlichen Verteidigung unter Hinweis auf die BGE 140 III 167 S. 169 anwendbaren Anwaltstarife des Bundes oder der Kantone. Sehen diese ein reduziertes Honorar vor, gelangt es unabhängig vom Prozessausgang zur Anwendung. In diesem Fall kommt es mit anderen Worten für die Bemessung der Entschädigung nicht darauf an, ob die unter unentgeltlicher Rechtspflege prozessierende Partei obsiegt oder nicht (a.a.O., E. 2). In welcher Höhe die Entschädigung der obsiegenden, im Genuss unentgeltlicher Rechtspflege prozessierenden Partei zu veranschlagen ist, beurteilt sich ausschliesslich anhand der kantonalen bzw. bundesrechtlichen Tarifordnungen. Allein die Anwendung der zitierten Rechtsprechung ohne Prüfung des in der Sache anwendbaren Tarifrechts verletzt somit das Willkürverbot. Im Übrigen erweist sich der Entscheid denn auch im Lichte des massgebenden Rechts als unhaltbar: 2.3 Im Kanton Bern ist der Bereich der fürsorgerischen Unterbringung im Gesetz vom 1. Februar 2012 über den Kindes- und Erwachsenenschutz (KESG; BSG 213.316) geregelt (Art. 27 ff. KESG). Mit Bezug auf das Beschwerdeverfahren vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht bestimmt Art. 70 Abs. 1 KESG, die Kostenverlegung richte sich grundsätzlich nach den Bestimmungen des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). Nach Art. 108 Abs. 3 VRPG hat die unterliegende Partei der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen. Obsiegt die amtlich vertretene Partei, hat ihr die unterliegende Gegenpartei (auch wenn es sich dabei um ein Gemeinwesen handelt) die vollen Anwaltskosten und nicht lediglich eine (reduzierte) Entschädigung nach Art. 42 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG/BE; BSG 168.11) zu entrichten (MARKUS MÜLLER, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 2011, S. 256; HÄUSLER/FERRARI-VISCA, Der Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand im Verwaltungsverfahren, Jusletter 24. Oktober 2011, Rz. 39 Fn. 117; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 2 zu Art. 113 VRPG). Nach Art. 122 Abs. 2 ZPO, der infolge Verweises in Art. 450f ZGB als ergänzendes (kantonales) Recht (Urteil 5A_327/2013 vom 17. Juli 2013 E. 3.2) zur Anwendung gelangt, wird die unentgeltliche Rechtsbeiständin oder der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemessen entschädigt, wenn die der obsiegenden unentgeltlich prozessführenden Partei zugesprochene Parteientschädigung bei der Gegenpartei nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich ist. Die von der Gegenpartei geschuldete Parteientschädigung ist nach tariflichen Ansätzen zu bemessen, die für frei BGE 140 III 167 S. 170 gewählte Anwaltsmandate gelten. Obsiegt eine unentgeltlich vertretenePartei, ist es willkürlich, die Parteientschädigungsforderung nach denfür die staatliche Entschädigung geltenden Tarifregeln zu kürzen( BGE 121 I 113 E. 3d S. 116; ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar,Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 62 zu Art. 122 ZPO ;vgl. auch DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N.14 zu Art. 122 ZPO ).
Urteilskopf
27. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, Referentin (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_39/2014 vom 12. Mai 2014
Regeste Entlassung aus der ärztlich angeordneten fürsorgerischen Unterbringung (Art. 426 Abs. 1 i.V.m. Art. 429 Abs. 1 ZGB ) durch die kantonale Beschwerdeinstanz; Parteientschädigung ( Art. 122 Abs. 2 ZPO ). Zur Bemessung der Parteientschädigung der obsiegenden, im Genuss unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung prozessierenden Beschwerdeführerin (E. 2).
Regeste
Entlassung aus der ärztlich angeordneten fürsorgerischen Unterbringung (Art. 426 Abs. 1 i.V.m. Art. 429 Abs. 1 ZGB ) durch die kantonale Beschwerdeinstanz; Parteientschädigung ( Art. 122 Abs. 2 ZPO ). Zur Bemessung der Parteientschädigung der obsiegenden, im Genuss unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung prozessierenden Beschwerdeführerin (E. 2).
Art. 429 Abs. 1 ZGB Art. 122 Abs. 2 ZPO Zur Bemessung der Parteientschädigung der obsiegenden, im Genuss unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung prozessierenden Beschwerdeführerin (E. 2).
Sachverhalt ab Seite 167
Sachverhalt ab Seite 167 BGE 140 III 167 S. 167
BGE 140 III 167 S. 167
A. Das Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht (nachfolgend: Kindes- und Erwachsenenschutzgericht) hiess die von A. erhobene Beschwerde gegen die ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung gut und ordnete ihre Entlassung an. Es gewährte A. die unentgeltliche Rechtspflege, bezeichnete Rechtsanwalt X. als amtlichen Beistand und verpflichtete den Kanton Bern, A. für das oberinstanzliche Verfahren einen Parteikostenersatz zu bezahlen. Die Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts setzte die amtliche Entschädigung unter Berücksichtigung eines Stundenansatzes von Fr. 200.- fest. BGE 140 III 167 S. 168
A. BGE 140 III 167 S. 168
B. Rechtsanwalt X. hat gegen die Verfügung der Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Er beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Entschädigung unter Berücksichtigung eines Stundenansatzes von Fr. 230.- festzusetzen. Eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne des Eventualantrages gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
B. (Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
2. Strittig ist die Höhe des zu berücksichtigenden Stundenansatzes. Die Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts ist trotz Obsiegens der von der fürsorgerischen Unterbringung betroffenen Person vom (reduzierten) Satz für die Entschädigung des amtlich bestellten Anwalts (Fr. 200.-/Std.) ausgegangen, da dieser Satz gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vom 26. September 2013 ( BGE 139 IV 261 ) auch bei Obsiegen der amtlich vertretenen Partei zur Anwendung gelange.
2. Unter Berufung auf diverse Lehrmeinungen rügt der Beschwerdeführer sinngemäss die Anwendung der Rechtsprechung der strafrechtlichen Abteilung ( BGE 139 IV 261 ) auf den konkreten Fall als mit der Auslegung des anwendbaren kantonalen Rechts nicht vereinbar und damit willkürlich ( Art. 9 BV ).
Art. 9 BV 2.1 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht ( BGE 138 I 305 E. 4.3 S. 319 mit Hinweis).
2.1 2.2 Gemäss der von der Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts analog angewandten Rechtsprechung der Strafabteilung des Bundesgerichts ( BGE 139 IV 261 ) regelt Art. 135 StPO die Entschädigung der amtlichen Verteidigung unter Hinweis auf die BGE 140 III 167 S. 169 anwendbaren Anwaltstarife des Bundes oder der Kantone. Sehen diese ein reduziertes Honorar vor, gelangt es unabhängig vom Prozessausgang zur Anwendung. In diesem Fall kommt es mit anderen Worten für die Bemessung der Entschädigung nicht darauf an, ob die unter unentgeltlicher Rechtspflege prozessierende Partei obsiegt oder nicht (a.a.O., E. 2). In welcher Höhe die Entschädigung der obsiegenden, im Genuss unentgeltlicher Rechtspflege prozessierenden Partei zu veranschlagen ist, beurteilt sich ausschliesslich anhand der kantonalen bzw. bundesrechtlichen Tarifordnungen. Allein die Anwendung der zitierten Rechtsprechung ohne Prüfung des in der Sache anwendbaren Tarifrechts verletzt somit das Willkürverbot. Im Übrigen erweist sich der Entscheid denn auch im Lichte des massgebenden Rechts als unhaltbar:
2.2 Art. 135 StPO BGE 140 III 167 S. 169
2.3 Im Kanton Bern ist der Bereich der fürsorgerischen Unterbringung im Gesetz vom 1. Februar 2012 über den Kindes- und Erwachsenenschutz (KESG; BSG 213.316) geregelt (Art. 27 ff. KESG). Mit Bezug auf das Beschwerdeverfahren vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht bestimmt Art. 70 Abs. 1 KESG, die Kostenverlegung richte sich grundsätzlich nach den Bestimmungen des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). Nach Art. 108 Abs. 3 VRPG hat die unterliegende Partei der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen. Obsiegt die amtlich vertretene Partei, hat ihr die unterliegende Gegenpartei (auch wenn es sich dabei um ein Gemeinwesen handelt) die vollen Anwaltskosten und nicht lediglich eine (reduzierte) Entschädigung nach Art. 42 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG/BE; BSG 168.11) zu entrichten (MARKUS MÜLLER, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 2011, S. 256; HÄUSLER/FERRARI-VISCA, Der Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand im Verwaltungsverfahren, Jusletter 24. Oktober 2011, Rz. 39 Fn. 117; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 2 zu Art. 113 VRPG). Nach Art. 122 Abs. 2 ZPO, der infolge Verweises in Art. 450f ZGB als ergänzendes (kantonales) Recht (Urteil 5A_327/2013 vom 17. Juli 2013 E. 3.2) zur Anwendung gelangt, wird die unentgeltliche Rechtsbeiständin oder der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemessen entschädigt, wenn die der obsiegenden unentgeltlich prozessführenden Partei zugesprochene Parteientschädigung bei der Gegenpartei nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich ist. Die von der Gegenpartei geschuldete Parteientschädigung ist nach tariflichen Ansätzen zu bemessen, die für frei BGE 140 III 167 S. 170 gewählte Anwaltsmandate gelten. Obsiegt eine unentgeltlich vertretenePartei, ist es willkürlich, die Parteientschädigungsforderung nach denfür die staatliche Entschädigung geltenden Tarifregeln zu kürzen( BGE 121 I 113 E. 3d S. 116; ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar,Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 62 zu Art. 122 ZPO ;vgl. auch DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N.14 zu Art. 122 ZPO ).
2.3 Art. 122 Abs. 2 ZPO Art. 450f ZGB BGE 140 III 167 S. 170
Art. 122 ZPO Art. 122 ZPO
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Urteilskopf
4. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Versicherung X. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_225/2013 vom 14. November 2013
Regeste a Art. 105 Abs. 1 BGG ; Bindung an den vorinstanzlich festgestellten Prozesssachverhalt. Die vorinstanzlichen Feststellungen über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens sind für das Bundesgericht verbindlich (E. 1.3.1).
Regeste a
Art. 105 Abs. 1 BGG ; Bindung an den vorinstanzlich festgestellten Prozesssachverhalt. Die vorinstanzlichen Feststellungen über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens sind für das Bundesgericht verbindlich (E. 1.3.1).
Art. 105 Abs. 1 BGG Die vorinstanzlichen Feststellungen über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens sind für das Bundesgericht verbindlich (E. 1.3.1).
Regeste b Art. 158 Abs. 1 lit. b 2. Satzteil ZPO; vorsorgliche Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten. Voraussetzungen (E. 2.2.1, 2.2.2 und 2.5); Grundsätze der vorsorglichen Einholung eines Gutachtens (E. 2.2.3).
Regeste b
Art. 158 Abs. 1 lit. b 2. Satzteil ZPO; vorsorgliche Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten. Voraussetzungen (E. 2.2.1, 2.2.2 und 2.5); Grundsätze der vorsorglichen Einholung eines Gutachtens (E. 2.2.3).
Art. 158 Abs. 1 lit. b 2 Voraussetzungen (E. 2.2.1, 2.2.2 und 2.5); Grundsätze der vorsorglichen Einholung eines Gutachtens (E. 2.2.3).
Sachverhalt ab Seite 16
Sachverhalt ab Seite 16 BGE 140 III 16 S. 16
BGE 140 III 16 S. 16
A.a A. (Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin) fuhr am 13. Juni 2004 gegen 16.00 Uhr auf der Autobahn A1 in Fahrtrichtung Zürich auf der Überholspur. Dabei bildete sich infolge eines Verkehrsunfalles auf der Höhe des Autobahnanschlusses Wangen an der Aare ein Rückstau. A. bremste ab. Die hinter ihr fahrende, bei der Versicherung X. AG (Gesuchs- und Beschwerdegegnerin) versicherte Fahrzeuglenkerin bemerkte das Abbremsen zu spät und prallte frontal in das Heck des Personenwagens von A. Diese steht seither wegen einer Halswirbelsäulen-Distorsion, einer Kontusion der linken Schulter und wegen Kopfschmerzen in fachärztlicher Behandlung. BGE 140 III 16 S. 17
A.a BGE 140 III 16 S. 17
A.b Für die Unfallfolgen richtete die Suva Zürich zunächst die gesetzlichen Versicherungsleistungen aus. Mit Verfügung vom 26. März 2009 verneinte die Suva jedoch das Vorliegen eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall vom 13. Juni 2004 und den aktuellen Beschwerden. Sie stellte die Versicherungsleistungen per 31. März 2009 ein.
A.b B.
B. B.a Um ihre Prozesschancen gegen die Haftpflichtversicherung der Unfallverursacherin besser abschätzen zu können, gelangte A. am 4. Oktober 2012 mit einem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO an das Richteramt Solothurn-Lebern. Sie beantragte, es sei im Rahmen einer vorsorglichen Beweisführung ein polydisziplinäres medizinisches Gutachten zur Feststellung der bestehenden gesundheitlichen Beschwerden, zur sich daraus ergebenden Arbeitsunfähigkeit und Einschränkung in der Haushaltsführung und zur Kausalität der Beschwerden zu veranlassen.
B.a Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO Mit Urteil vom 5. Dezember 2012 wies der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern das Gesuch ab.
B.b Die dagegen eingelegte Berufung wies das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 28. März 2013 ab.
B.b C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt A. dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und das Gesuch um vorsorgliche Erstellung eines Gutachtens gutzuheissen.
C. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Die Vorinstanz trägt auf Abweisung an.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
1.
1. 1.3
1.3 1.3.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat ( Art. 105 Abs. 1 BGG ).
1.3.1 Art. 105 Abs. 1 BGG Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die BGE 140 III 16 S. 18 Feststellungen über den Prozesssachverhalt ("faits de la procédure"; "fatti procedurali"; vgl. zum Ganzen BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 31 zu Art. 105 BGG ; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, N. 3672 zu Art. 97 BGG ; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire [...], Bd. II, 1990, N. 4.2 zu Art. 63 OG ; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [...], 1950, S. 89; HENRI DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal fédéral, 1948, S. 19; CHRISTOPH HURNI, Gedanken zur künftigen Anwendung der neuen Schweizerischen ZPO durch das Bundesgericht, recht 2010 S. 92 f.). Zum Prozesssachverhalt gehören namentlich die Anträge der Parteien, ihre Tatsachenbehauptungen, rechtlichen Erörterungen (BIRCHMEIER, a.a.O.; CORBOZ, a.a.O.), Prozesserklärungen und Beweisvorbringen (DONZALLAZ, a.a.O.), der Inhalt einer Zeugenaussage, einer Expertise oder die Feststellungen anlässlich eines Augenscheins (CORBOZ, a.a.O.).
BGE 140 III 16 S. 18
Art. 105 BGG Art. 97 BGG Art. 63 OG Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht ( Art. 105 Abs. 2 BGG ). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein ( Art. 97 Abs. 1 BGG ). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt ( Art. 99 Abs. 1 BGG ).
Art. 95 BGG Art. 105 Abs. 2 BGG Art. 97 Abs. 1 BGG Art. 99 Abs. 1 BGG Die Beschwerdeführerin, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden (vgl. BGE 133 III 350 E. 1.3 S. 351 f., BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
Art. 105 Abs. 2 BGG (...)
2. Die Beschwerdeführerin macht eine willkürliche Anwendung von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO geltend.
2. Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO 2.1 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Praxis nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint. Willkür in der Rechtsanwendung liegt nur vor, BGE 140 III 16 S. 19 wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft; dabei ist erforderlich, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist ( BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f.; BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133; BGE 132 III 209 E. 2.1 S. 211; je mit Hinweisen).
2.1 BGE 140 III 16 S. 19
2.2 Art. 158 ZPO regelt die vorsorgliche Beweisführung. Nach Abs. 1 lit. b nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.
2.2 Art. 158 ZPO 2.2.1 Gemäss der Botschaft wird mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses in Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7315 zu Art. 155; BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81).
2.2.1 Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO 2.2.2 Zur Glaubhaftmachung eines schutzwürdigen Interesses an einer vorsorglichen Beweisführung genügt die blosse Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, freilich nicht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab ( BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81). Der Gesuchsteller, der sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin gewährt und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann ( BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81 mit Hinweisen). Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden, denn sonst würde der Zweck von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO, die vorprozessuale Abklärung von Beweisaussichten zu ermöglichen, vereitelt. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige dar, mit dem der Gesuchsteller seinen Anspruch beweisen kann, muss es genügen, dass er das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich substanziiert und schlüssig behauptet ( BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 82). BGE 140 III 16 S. 20
2.2.2 Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO BGE 140 III 16 S. 20
Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen freilich nicht überspannt werden, geht es doch beim Verfahren der vorsorglichen Beweisabnahme noch nicht um die Prüfung der Begründetheit des Hauptanspruchs (MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010 S. 8; LAURENT KILLIAS UND ANDERE, Gewährt Art. 158 ZPO eine "pre-trial discovery" nach US-amerikanischem Recht?, in: Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, Lorandi/Staehelin [Hrsg.], 2011, S. 941). Abgesehen von der Glaubhaftmachung eines Hauptsacheanspruchs bzw. der schlüssigen und substanziierten Behauptung der anspruchsbegründenden Tatsachen, die durch das vorsorglich beantragte Beweismittel bewiesen werden sollen, sind an das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses keine hohen Anforderungen zu stellen (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 19 zu Art. 158 ZPO ). Ein solches wäre namentlich etwa dann zu verneinen, wenn das beantragte Beweismittel untauglich ist (SCHWEIZER, a.a.O., S. 8; LEUCH UND ANDERE, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 1b zu Art. 227 ZPO /BE), muss doch das vorsorglich abgenommene Beweismittel in einem allfälligen Hauptprozess verwertet werden können. Ebenfalls kein Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung besteht sodann, wenn es der gesuchstellenden Partei lediglich darum geht, ein bereits vorliegendes Gutachten mit einem weiteren Gutachten in Frage zu stellen.
Art. 158 ZPO Art. 158 ZPO Art. 227 ZPO 2.2.3 Im Verfahren nach Art. 158 Abs. 1 ZPO ist schliesslich zu beachten, dass im Stadium einer vorsorglichen Beweisführung vor Einleitung des Hauptprozesses das Prozessthema noch nicht abschliessend herausgeschält ist. Es liegt daher primär in der Verantwortung des Gesuchstellers, dem Gericht die erforderlichen Angaben zum Sachverhalt zu machen und den Umfang der beantragten Beweisführung zu bestimmen (FELLMANN, a.a.O., N. 20 zu Art. 158 ZPO ).
2.2.3 Art. 158 Abs. 1 ZPO Art. 158 ZPO Verlangt der Gesuchsteller die Einholung eines Gutachtens, obliegt es in erster Linie ihm, dem Gericht die Fragen zu unterbreiten, die dem Experten zu stellen sind (KILLIAS UND ANDERE, a.a.O., S. 943; FELLMANN, a.a.O., N. 20 zu Art. 158 ZPO ; LEUCH UND ANDERE, a.a.O., N. 4 zu Art. 223 ZPO /BE). Die Gesuchsgegnerin, welche im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 248 lit. d und Art. 253 ZPO anzuhören ist ( BGE 139 III 33 E. 4.3 S. 36), kann dabei durch eigene Fragen oder durch Zusatz- und Ergänzungsfragen ihren eigenen Standpunkt in das Verfahren BGE 140 III 16 S. 21 einbringen (FELLMANN, a.a.O., N. 20 zu Art. 158 ZPO ), wobei das Gericht dafür zu sorgen hat, dass der durch das Gesuch definierte Prozessgegenstand gewahrt bleibt und nicht durch Ergänzungsfragen erweitert wird. Der endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen liegt stets beim Gericht ( BGE 139 III 33 E. 4.3 S. 36).
Art. 158 ZPO Art. 223 ZPO Art. 248 lit. d und Art. 253 ZPO BGE 140 III 16 S. 21
Art. 158 ZPO Die Gesuchsgegnerin kann eine Ausdehnung der Beweisführung auf weitere Tatsachen sowie die Abnahme von Gegenbeweismitteln nur insoweit beantragen, als auch diesbezüglich die Voraussetzungen von Art. 158 ZPO erfüllt sind (FELLMANN, a.a.O., N. 26 zu Art. 158 ZPO ; LEUCH UND ANDERE, a.a.O., N. 1 zu Art. 224 ZPO /BE).
Art. 158 ZPO Art. 158 ZPO Art. 224 ZPO 2.2.4 Für die vorliegend umstrittene vorsorgliche Abnahme eines Expertengutachtens gelten im Übrigen die allgemeinen Regeln gemäss Art. 183 ff. ZPO. Dies gilt namentlich in Bezug auf die Auswahl des Gutachters: Die Parteien können dem Gericht diesbezüglich zwar Vorschläge unterbreiten und gegenüber in Frage kommenden Kandidaten Ausstandsgründe vorbringen (Art. 183 Abs. 2 i.V.m. Art. 47 ZPO ), die definitive Wahl des Gutachters und dessen Ernennung ist jedoch Sache des Gerichts (SVEN RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 17, 19 zu Art. 183 ZPO ; HANS SCHMID, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 183 ZPO ).
2.2.4 Art. 183 ff. ZPO Art. 47 ZPO Art. 183 ZPO Art. 183 ZPO 2.3 BGE 140 III 16 S. 22
Auch mit der Prozessökonomie lässt sich nach Auffassung der Vorinstanz eine vorgängige Beweisabnahme mittels Gutachtens nicht rechtfertigen. Denn erst der Prozess in der Hauptsache führe zu definitiven Erkenntnissen. Es dürfte sich in der Regel nicht vermeiden lassen, im nachfolgenden Prozess über die Hauptsache die - bereits vorsorglich durchgeführte - Beweisabnahme aufgrund des erst im Hauptprozess definitiv fixierten Streitgegenstandes zu wiederholen oder zumindest zu ergänzen. Auch wenn das Vorliegen eines Gutachtens dazu führen könnte, dass von einem Hauptprozess abgesehen wird, dürfe die vorsorgliche Beweisabnahme nicht dazu führen, dass sich das Beweisverfahren ohne Not in den vorprozessualen Bereich verlagere. Schliesslich könne es nicht Zweck einer vorgängigen Beweisabnahme sein, eine Partei vor jeglichem Prozessrisiko zu schützen, d.h. ein solches mittels vorsorglicher Beweisabnahme gänzlich auszuschliessen. Der Beschwerdeführerin erwachse kein Nachteil, wenn sie ein Gutachten erst in einem allfälligen Hauptprozess beantrage. Auch aus diesem Grund müsse die Notwendigkeit eines polydisziplinären Gutachtens verneint werden.
2.4 Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, dass die von der Vorinstanz angeführten medizinischen Stellungnahmen keine Antwort gäben auf Fragen, die in einem allfälligen Haftpflichtprozess gegen die Beschwerdegegnerin entscheidend wären. So etwa auf die Frage, ob die Unfallkausalität auch noch für die Zeit nach der Einstellung der Suva-Leistungen zu bejahen ist und ob es unfallkausale Beschwerden sind, die zu einer Reduktion der Arbeitsfähigkeit ab dem Jahr 2011 geführt haben. Auf genau diese Fragen verspreche sich die Beschwerdeführerin mit dem beantragten interdisziplinären Gutachten aber eine Antwort. Der angefochtene Entscheid leide an einem Widerspruch, wenn die Vorinstanz zwar festhalte, dass in einem allfälligen Haftpflichtprozess ein medizinisches Gutachten wohl unumgänglich sei, andererseits der Beschwerdeführerin das schutzwürdige Interesse an genau dieser Begutachtung im BGE 140 III 16 S. 23 Rahmen des vorsorglichen Beweisverfahrens abspreche. Es liege auf der Hand, dass ein aufwändiger Prozess mit einem vorgängigen Gutachten verhindert werden könne: Falls die Beschwerden als unfallfremd beurteilt werden, falle der Beschwerdeführerin die Basis ihrer Klage dahin; werde die Unfallkausalität derjenigen Beschwerden, welche die Arbeitsfähigkeit heute verursachen, aber bejaht, dürfte eine gütliche Einigung möglich werden.
2.4 BGE 140 III 16 S. 23
2.5 Die Rüge ist begründet. Mit ihren Erwägungen verkennt die Vorinstanz den Zweck und die Voraussetzungen der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hängt das Interesse an einer vorsorglichen Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab (oben E. 2.2.2). Das schutzwürdige Interesse gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO bezieht sich mithin unmittelbar auf die potentielle Durchsetzung eines konkreten Anspruches (vgl. auch FRANCESCO TREZZINI, Funzioni ordinatorie e garantistiche dell'interesse degno di protezione nel processo civile, SZZP 2012 S. 374). Vor diesem Hintergrund lässt sich vorliegend ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Beweisführung aber nicht willkürfrei verneinen, wenn - wie die Vorinstanz selber ausführt - das beantragte polydisziplinäre Gutachten "in einem allfälligen Haftpflichtprozess wohl unentbehrlich" sein wird, also der von der Beschwerdeführerin behauptete Anspruch ohne ein solches Gutachten nicht beurteilt werden kann. Es ist in der Tat widersprüchlich, wenn die Vorinstanz zwar einerseits festhält, dass in einem allfälligen Haftpflichtprozess ein medizinisches Gutachten benötigt werde, andererseits der Beschwerdeführerin das schutzwürdige Interesse an genau dieser Begutachtung im Rahmen des vorsorglichen Beweisverfahrens aber abspricht.
2.5 Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO Die Vorinstanz übersieht denn auch, dass die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht bloss eine vage Abschätzung der Prozesschancen ermöglichen soll, sondern eine eigentliche Abklärung der Prozessaussichten im Allgemeinen und der Beweisaussichten im Besonderen. Eine hinreichende Klärung der Prozessaussichten kann dabei aber nur mit der vorsorglichen Abnahme von Beweismitteln erreicht werden, welche zum Beweis der anspruchsbegründenden Tatsache tauglich sind und sich auch eignen, im Beweisverfahren eines allfälligen Hauptprozesses eine tragende Rolle zu spielen. Dies gilt ganz besonders, wenn solche Klärung eine Expertise erfordert (vgl. LEUCH UND ANDERE, a.a.O., N. 1a zu BGE 140 III 16 S. 24 Art. 222 ZPO /BE; FELLMANN, a.a.O., N. 18 zu Art. 158 ZPO ). Nur so lassen sich aussichtslose Prozesse vermeiden, sei dies durch Förderung der Bereitschaft der Gesuchstellerin, auf Klageerhebung zu verzichten, oder aber der Bereitschaft beider Parteien, sich zu vergleichen.
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO BGE 140 III 16 S. 24
Art. 222 ZPO Art. 158 ZPO Dass ein polydisziplinäres Gutachten für den vorliegend in Frage kommenden Haftpflichtprozess nicht nur ein taugliches, sondern geradezu zentrales Beweismittel sein wird, hat die Vorinstanz zu Recht nicht in Abrede gestellt. Bei den vorliegend bereits vorhandenen rund 20 medizinischen Stellungnahmen (Arztzeugnisse, fachärztliche Berichte etc.) handelt es sich beweisrechtlich betrachtet denn auch um blosse Privatgutachten ( BGE 125 V 351 E. 3 b/dd), welche nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel gelten ( BGE 132 III 83 E. 3.4 S. 87 f.; vgl. auch BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 82 f.). Demgegenüber strebt die Beschwerdeführerin ein gerichtliches Gutachten i.S. von Art. 183 ff. ZPO an. Ist aber ein solches Gutachten im Hauptprozess notwendig, lässt sich ein schutzwürdiges Interesse an dessen vorsorglicher Abnahme nicht willkürfrei verneinen, sofern die Beschwerdeführerin glaubhaft gemacht hat, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen die Beschwerdegegnerin gewährt.
Art. 183 ff. ZPO
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Urteilskopf 140 III 170 28. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. GmbH gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_522/2013 vom 12. Mai 2014 Regeste Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ; gerichtsstandsrelevante Erfüllungsortsvereinbarung. Gerichtsstand des (vereinbarten) Erfüllungsorts (E. 2.2.1 und 2.2.2); eine Erfüllungsortsvereinbarung ist nur dann gerichtsstandsrelevant, wenn sie sich auf eine vertragscharakteristische Leistung bezieht (E. 2.2.3 und 2.3). Sachverhalt ab Seite 170 BGE 140 III 170 S. 170 A. Die B. AG (Bestellerin, Beklagte, Beschwerdegegnerin) plante ab 2009 ein neues Zentrallager an ihrem Sitz in U., Österreich. Im Hinblick darauf schloss sie mit der A. GmbH (Unternehmerin, Klägerin, Beschwerdeführerin; Sitz in V., Deutschland) Werkverträge ab. Darin verpflichtete sich die Unternehmerin zur Herstellung und Montage von Regalanlagen nach den Vorgaben der Bestellerin. (...) In § 15.4 der Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen befindet sich eine Erfüllungsortsklausel mit folgendem Wortlaut: "Bestimmt unsere Auftragsbestätigung nichts anderes, ist Erfüllungsort für den Leistungsgegenstand und für alle Zahlungen, andere BGE 140 III 170 S. 171 Geldansprüche und empfangenen Wechsel unser jeweiliger Geschäftssitz, zurzeit W., Schweiz." (...) B. Am 26. Juni 2012 reichte die Unternehmerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein und beantragte, die Bestellerin sei zur Zahlung von EUR 667'603.30 nebst Zins zu verurteilen. Es handelt sich dabei um angeblich ausstehende Beträge für ausgeführte Arbeiten. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 erhob die Bestellerin die Einrede der Unzuständigkeit. Mit Beschluss vom 11. Januar 2013 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Unzuständigkeitseinrede der Bestellerin ab. Mit Urteil 4A_86/2013 vom 1. Juli 2013 hiess das Bundesgericht die dagegen eingelegte Beschwerde teilweise gut, hob den Beschluss des Handelsgerichts vom 11. Januar 2013 auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Mit Beschluss vom 13. September 2013 trat das Handelsgericht mangels Zuständigkeit auf die Klage nicht ein. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Unternehmerin dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Handelsgerichts vom 13. September 2013 aufzuheben und die Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich festzustellen; eventualiter sei die Sache zur Beurteilung der Frage des Vorliegens einer gerichtsstandsbegründenden Erfüllungsortsvereinbarung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Bestellerin beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführerin reichte Replik ein. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, diese habe zu Unrecht die Gültigkeit der Erfüllungsortsvereinbarung gemäss § 15.4 der AGB verneint. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei nicht nach dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG; SR 0.221.211.1), sondern nach OR zu prüfen, ob die AGB der Beschwerdeführerin Vertragsinhalt geworden sind. Nach OR seien die AGB gültig in die Verträge einbezogen worden, womit eine gültige Leistungsortsvereinbarung vorliege. Entgegen der Auffassung der BGE 140 III 170 S. 172 Vorinstanz seien die Zürcher Gerichte damit gemäss Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ (SR 0.275.12) für die vorliegende Streitigkeit örtlich zuständig. 2.1 Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass keine gültige Gerichtsstandsvereinbarung i.S. von Art. 23 LugÜ vorliegt. Es ist daher im Folgenden nur zu prüfen, ob sich aus § 15.4 AGB eine gerichtsstandsrelevante Erfüllungsortsvereinbarung ableiten lässt. 2.2 2.2.1 Die Bestimmungen über "Besondere Zuständigkeiten" nach Art. 5-7 LugÜ regeln, in welchen Fällen eine Person mit Wohnsitz oder Sitz in einem Vertragsstaat vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaats verklagt werden kann. Art. 5 Nr. 1 lit. b i.V.m. Art. 5 Nr. 1 lit. a LugÜ bestimmt, dass für (sämtliche) Klagen aus Fahrniskauf- und Dienstleistungsverträgen die Gerichte am Ort in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat zuständig sind, an dem gemäss Vertrag die Waren geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen bzw. die Dienstleistungen erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen. Zuständig sind also die Gerichte am Leistungsort der charakteristischen Vertragsleistung ( BGE 140 III 115 E. 3). 2.2.2 Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ steht unter dem Vorbehalt einer abweichenden, gerichtsstandsrelevanten Parteivereinbarung über den Leistungsort ("sofern nichts anderes vereinbart worden ist"; dazu statt aller ALEXANDER R. MARKUS, Tendenzen beim materiellrechtlichen Vertragserfüllungsort im internationalen Zivilverfahrensrecht, 2009, S. 161 ff.). Erfüllungsortsvereinbarungen sind freilich nur dann gerichtsstandsrelevant, wenn sie einen Bezug zur Vertragswirklichkeit haben, d.h. die Leistung auch tatsächlich an dem vereinbarten Ort stattfindet. Rein prozessual ausgerichtete, abstrakte Erfüllungsortsvereinbarungen haben keine zuständigkeitsbegründende Wirkung. Eine solche abstrakte Vereinbarung kann etwa vorliegen, wenn die Parteien eines Kaufvertrags die Lieferung der Ware durch die Verkäuferin am Ort des Käufers vereinbaren, jedoch gleichzeitig im Vertrag den Sitz der Verkäuferin als den formellen "Erfüllungsort" festhalten (MARKUS, a.a.O., S. 171). Bei solchen Vereinbarungen handelt es sich um verkappte Gerichtsstandsvereinbarungen, die den Anforderungen (insbesondere Formvorschriften) nach Art. 23 LugÜ unterstehen (vgl. Urteil des EuGH vom 20. Februar 1997 C-106/95 Mainschiffahrts-Genossenschaft, Slg. 1997 I-911 ff.; BGE 122 III BGE 140 III 170 S. 173 249 E. 3b/aa S. 251; dazu - sowie zur Massgeblichkeit dieser Rechtsprechung auch unter dem revidierten LugÜ - statt aller ANDREA BONOMI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 70 zu Art. 5 LugÜ ). 2.2.3 In der Lehre wird sodann mit überzeugender Begründung vertreten, dass im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ nur ein gewählter Leistungsort der charakteristischen Verpflichtung zuständigkeitsbegründende Wirkung entfalten kann (MARKUS, a.a.O., S. 173). Denn im Gegensatz zum vereinbarten Gerichtsstand nach Art. 23 LugÜ gehört der Gerichtsstand des Erfüllungsorts zu den objektiven Gerichtsständen. Diese folgen einer eigenen ratio, nämlich der Herstellung von Sach- und Beweisnähe des Verfahrens am (tatsächlichen) Erbringungsort der charakteristischen Leistung (MARKUS, a.a.O., S. 172, mit Hinweis auf das Leiturteil des EuGH vom 3. Mai 2007 C-386/05 Color Drack, Slg. 2007 I-3699). Damit verträgt sich nicht, wenn der Gerichtsstand für die nicht charakteristische Leistung (also in aller Regel der Geldzahlung) vom tatsächlichen Erbringungsort der charakteristischen Leistung abgespalten werden könnte, indem ein abweichender Zahlungsort vereinbart wird. Denn sonst würde die durch Art. 5 Nr. 1 LugÜ angestrebte Wahrung der Sach- und Beweisnähe gerade aufgegeben (MARKUS, a.a.O., S. 173). Erfüllungsortsvereinbarungen sind daher nur dann gerichtsstandsrelevant i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ, wenn durch sie der Leistungsort für alle vertraglichen Pflichten einheitlich bestimmt wird (so auch STEFAN LEIBLE, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, Bearbeitung 2011 Brüssel I-VO/LugÜbk 2007, Rauscher [Hrsg.], München 2011, N. 57a zu Art. 5 Brüssel I-VO; ders., Warenversteigerungen im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPRrax) 2005 S. 428; JAULT-SESEKE/WELLER, in: Brüssel I-Verordnung, Kommentar zur VO [EG] 44/2001 und zum Übereinkommen von Lugano, Simons/Hausmann [Hrsg.], München 2012, N. 59in fine zu Art. 5 Brüssel I-VO; RAINER HÜSSTEGE, in: ZPO Kommentar, Thomas/Putzo [Hrsg.], 34. Aufl., München 2013, N. 5 zu Art. 5 EuGVVO;im Ergebnis wohl auch PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 64 ff. zu Art. 5 LugÜ ; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 226 sowie DIETER LEIPOLD, Internationale Zuständigkeit am Erfüllungsort, in: Gedächtnisschrift für Alexander Lüderitz, Schack [Hrsg.], München 2000, S. 449; a.M. - BGE 140 III 170 S. 174 d.h. für vollumfängliche Parteiautonomie und damit die Möglichkeit der Abspaltung des Zahlungsgerichtsstands durch abweichende Vereinbarung des Zahlungsorts - DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano- Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht,Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 153 zu Art. 5 Nr. 1 bis 3 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 51 zu Art. 5 EuGVO). 2.3 Aus den Feststellungen im angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin die der Beschwerdegegnerin geschuldeten Regale nach eigenen Angaben in Deutschland produziert hatte. Zwischen den Parteien ist sodann unbestritten, dass die Regale in der Folge nach Österreich geliefert und dort montiert wurden. Nach Angaben der Beschwerdeführerin sei einzig die Rechnungsstellung aus der Schweiz erfolgt. Daraus folgt, dass der tatsächliche Erfüllungsort der charakteristischen Vertragsleistung, also die Herstellung und Montage der Regale, jedenfalls nicht in der Schweiz liegt. Wenn daher § 15.4 der AGB bestimmt, dass der "Erfüllungsort für den Leistungsgegenstand und für alle Zahlungen, andere Geldansprüche und empfangenen Wechsel" am jeweiligen Geschäftssitz der Beschwerdeführerin, also "zurzeit W." sei, so entspricht dies für die charakteristische Vertragsleistung nicht dem tatsächlichen Erfüllungsort. In Bezug auf die charakteristische Vertragsleistung handelt es sich mithin um eine abstrakte Erfüllungsortsvereinbarung, die keine zuständigkeitsbegründende Wirkung nach Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ entfaltet (oben E. 2.2.2). In Bezug auf die Zahlungsansprüche ist die Erfüllungsortsvereinbarung sodann zuständigkeitsrechtlich ebenfalls unbeachtlich, da damit der Zahlungsgerichtsstand von demjenigen der charakteristischen Leistung in unzulässiger Weise abgespalten würde (oben E. 2.2.3). Abgesehen von der Unzulässigkeit einer solchen Abspaltung scheint eine Aufteilung der Erfüllungsortsgerichtsstände sodann ohnehin nicht von § 15.4 der AGB gedeckt, sieht diese Bestimmung doch gerade einen einheitlichen Erfüllungsort sowohl für den "Leistungsgegenstand" (d.h. die Herstellung und Montage der Regale) als auch "alle Zahlungen" vor. Wenn also die Erfüllungsortsvereinbarung für die charakteristische Leistung vorliegend mangels Bezug zur Vertragsrealität zuständigkeitsrechtlich unbeachtlich ist, muss dies auch in Bezug auf die Geldleistung gelten, da eine Abspaltung nicht vom Parteiwillen gedeckt ist. Damit wäre § 15.4 der AGB für die BGE 140 III 170 S. 175 Geldleistung zuständigkeitsrechtlich auch dann unbeachtlich, wenn man jener Lehrmeinung folgen möchte, welche eine separate, zuständigkeitsbegründende Erfüllungsortsvereinbarung lediglich in Bezug auf die Geldleistung für zulässig erachtet. 2.4 Die Vorinstanz ist somit zu Recht zum Schluss gelangt, dass für die vorliegende Streitigkeit kein Gerichtsstand in Zürich gestützt auf Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ begründet wurde. Ob § 15.4 der AGB überhaupt Vertragsbestandteil geworden ist bzw. nach welchem Recht diese Frage zu beurteilen ist, kann offenbleiben.
Urteilskopf
28. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. GmbH gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_522/2013 vom 12. Mai 2014
Regeste Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ; gerichtsstandsrelevante Erfüllungsortsvereinbarung. Gerichtsstand des (vereinbarten) Erfüllungsorts (E. 2.2.1 und 2.2.2); eine Erfüllungsortsvereinbarung ist nur dann gerichtsstandsrelevant, wenn sie sich auf eine vertragscharakteristische Leistung bezieht (E. 2.2.3 und 2.3).
Regeste
Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ; gerichtsstandsrelevante Erfüllungsortsvereinbarung. Gerichtsstand des (vereinbarten) Erfüllungsorts (E. 2.2.1 und 2.2.2); eine Erfüllungsortsvereinbarung ist nur dann gerichtsstandsrelevant, wenn sie sich auf eine vertragscharakteristische Leistung bezieht (E. 2.2.3 und 2.3).
Gerichtsstand des (vereinbarten) Erfüllungsorts (E. 2.2.1 und 2.2.2); eine Erfüllungsortsvereinbarung ist nur dann gerichtsstandsrelevant, wenn sie sich auf eine vertragscharakteristische Leistung bezieht (E. 2.2.3 und 2.3).
Sachverhalt ab Seite 170
Sachverhalt ab Seite 170 BGE 140 III 170 S. 170
BGE 140 III 170 S. 170
A. Die B. AG (Bestellerin, Beklagte, Beschwerdegegnerin) plante ab 2009 ein neues Zentrallager an ihrem Sitz in U., Österreich. Im Hinblick darauf schloss sie mit der A. GmbH (Unternehmerin, Klägerin, Beschwerdeführerin; Sitz in V., Deutschland) Werkverträge ab. Darin verpflichtete sich die Unternehmerin zur Herstellung und Montage von Regalanlagen nach den Vorgaben der Bestellerin.
A. (...)
In § 15.4 der Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen befindet sich eine Erfüllungsortsklausel mit folgendem Wortlaut:
"Bestimmt unsere Auftragsbestätigung nichts anderes, ist Erfüllungsort für den Leistungsgegenstand und für alle Zahlungen, andere BGE 140 III 170 S. 171 Geldansprüche und empfangenen Wechsel unser jeweiliger Geschäftssitz, zurzeit W., Schweiz."
BGE 140 III 170 S. 171
(...)
B. Am 26. Juni 2012 reichte die Unternehmerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein und beantragte, die Bestellerin sei zur Zahlung von EUR 667'603.30 nebst Zins zu verurteilen. Es handelt sich dabei um angeblich ausstehende Beträge für ausgeführte Arbeiten. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 erhob die Bestellerin die Einrede der Unzuständigkeit.
B. Mit Beschluss vom 11. Januar 2013 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Unzuständigkeitseinrede der Bestellerin ab.
Mit Urteil 4A_86/2013 vom 1. Juli 2013 hiess das Bundesgericht die dagegen eingelegte Beschwerde teilweise gut, hob den Beschluss des Handelsgerichts vom 11. Januar 2013 auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Mit Beschluss vom 13. September 2013 trat das Handelsgericht mangels Zuständigkeit auf die Klage nicht ein.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Unternehmerin dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Handelsgerichts vom 13. September 2013 aufzuheben und die Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich festzustellen; eventualiter sei die Sache zur Beurteilung der Frage des Vorliegens einer gerichtsstandsbegründenden Erfüllungsortsvereinbarung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Die Bestellerin beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerdeführerin reichte Replik ein.
(Auszug)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, diese habe zu Unrecht die Gültigkeit der Erfüllungsortsvereinbarung gemäss § 15.4 der AGB verneint. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei nicht nach dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG; SR 0.221.211.1), sondern nach OR zu prüfen, ob die AGB der Beschwerdeführerin Vertragsinhalt geworden sind. Nach OR seien die AGB gültig in die Verträge einbezogen worden, womit eine gültige Leistungsortsvereinbarung vorliege. Entgegen der Auffassung der BGE 140 III 170 S. 172 Vorinstanz seien die Zürcher Gerichte damit gemäss Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ (SR 0.275.12) für die vorliegende Streitigkeit örtlich zuständig.
2. BGE 140 III 170 S. 172
2.1 Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass keine gültige Gerichtsstandsvereinbarung i.S. von Art. 23 LugÜ vorliegt. Es ist daher im Folgenden nur zu prüfen, ob sich aus § 15.4 AGB eine gerichtsstandsrelevante Erfüllungsortsvereinbarung ableiten lässt.
2.1 Art. 23 LugÜ 2.2
2.2 2.2.1 Die Bestimmungen über "Besondere Zuständigkeiten" nach Art. 5-7 LugÜ regeln, in welchen Fällen eine Person mit Wohnsitz oder Sitz in einem Vertragsstaat vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaats verklagt werden kann. Art. 5 Nr. 1 lit. b i.V.m. Art. 5 Nr. 1 lit. a LugÜ bestimmt, dass für (sämtliche) Klagen aus Fahrniskauf- und Dienstleistungsverträgen die Gerichte am Ort in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat zuständig sind, an dem gemäss Vertrag die Waren geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen bzw. die Dienstleistungen erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen. Zuständig sind also die Gerichte am Leistungsort der charakteristischen Vertragsleistung ( BGE 140 III 115 E. 3).
2.2.1 Art. 5-7 LugÜ 2.2.2 Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ steht unter dem Vorbehalt einer abweichenden, gerichtsstandsrelevanten Parteivereinbarung über den Leistungsort ("sofern nichts anderes vereinbart worden ist"; dazu statt aller ALEXANDER R. MARKUS, Tendenzen beim materiellrechtlichen Vertragserfüllungsort im internationalen Zivilverfahrensrecht, 2009, S. 161 ff.). Erfüllungsortsvereinbarungen sind freilich nur dann gerichtsstandsrelevant, wenn sie einen Bezug zur Vertragswirklichkeit haben, d.h. die Leistung auch tatsächlich an dem vereinbarten Ort stattfindet. Rein prozessual ausgerichtete, abstrakte Erfüllungsortsvereinbarungen haben keine zuständigkeitsbegründende Wirkung. Eine solche abstrakte Vereinbarung kann etwa vorliegen, wenn die Parteien eines Kaufvertrags die Lieferung der Ware durch die Verkäuferin am Ort des Käufers vereinbaren, jedoch gleichzeitig im Vertrag den Sitz der Verkäuferin als den formellen "Erfüllungsort" festhalten (MARKUS, a.a.O., S. 171). Bei solchen Vereinbarungen handelt es sich um verkappte Gerichtsstandsvereinbarungen, die den Anforderungen (insbesondere Formvorschriften) nach Art. 23 LugÜ unterstehen (vgl. Urteil des EuGH vom 20. Februar 1997 C-106/95 Mainschiffahrts-Genossenschaft, Slg. 1997 I-911 ff.; BGE 122 III BGE 140 III 170 S. 173 249 E. 3b/aa S. 251; dazu - sowie zur Massgeblichkeit dieser Rechtsprechung auch unter dem revidierten LugÜ - statt aller ANDREA BONOMI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 70 zu Art. 5 LugÜ ).
2.2.2 Art. 23 LugÜ BGE 140 III 170 S. 173
Art. 5 LugÜ 2.2.3 In der Lehre wird sodann mit überzeugender Begründung vertreten, dass im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ nur ein gewählter Leistungsort der charakteristischen Verpflichtung zuständigkeitsbegründende Wirkung entfalten kann (MARKUS, a.a.O., S. 173). Denn im Gegensatz zum vereinbarten Gerichtsstand nach Art. 23 LugÜ gehört der Gerichtsstand des Erfüllungsorts zu den objektiven Gerichtsständen. Diese folgen einer eigenen ratio, nämlich der Herstellung von Sach- und Beweisnähe des Verfahrens am (tatsächlichen) Erbringungsort der charakteristischen Leistung (MARKUS, a.a.O., S. 172, mit Hinweis auf das Leiturteil des EuGH vom 3. Mai 2007 C-386/05 Color Drack, Slg. 2007 I-3699). Damit verträgt sich nicht, wenn der Gerichtsstand für die nicht charakteristische Leistung (also in aller Regel der Geldzahlung) vom tatsächlichen Erbringungsort der charakteristischen Leistung abgespalten werden könnte, indem ein abweichender Zahlungsort vereinbart wird. Denn sonst würde die durch Art. 5 Nr. 1 LugÜ angestrebte Wahrung der Sach- und Beweisnähe gerade aufgegeben (MARKUS, a.a.O., S. 173). Erfüllungsortsvereinbarungen sind daher nur dann gerichtsstandsrelevant i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ, wenn durch sie der Leistungsort für alle vertraglichen Pflichten einheitlich bestimmt wird (so auch STEFAN LEIBLE, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, Bearbeitung 2011 Brüssel I-VO/LugÜbk 2007, Rauscher [Hrsg.], München 2011, N. 57a zu Art. 5 Brüssel I-VO; ders., Warenversteigerungen im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPRrax) 2005 S. 428; JAULT-SESEKE/WELLER, in: Brüssel I-Verordnung, Kommentar zur VO [EG] 44/2001 und zum Übereinkommen von Lugano, Simons/Hausmann [Hrsg.], München 2012, N. 59in fine zu Art. 5 Brüssel I-VO; RAINER HÜSSTEGE, in: ZPO Kommentar, Thomas/Putzo [Hrsg.], 34. Aufl., München 2013, N. 5 zu Art. 5 EuGVVO;im Ergebnis wohl auch PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 64 ff. zu Art. 5 LugÜ ; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 226 sowie DIETER LEIPOLD, Internationale Zuständigkeit am Erfüllungsort, in: Gedächtnisschrift für Alexander Lüderitz, Schack [Hrsg.], München 2000, S. 449; a.M. - BGE 140 III 170 S. 174 d.h. für vollumfängliche Parteiautonomie und damit die Möglichkeit der Abspaltung des Zahlungsgerichtsstands durch abweichende Vereinbarung des Zahlungsorts - DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano- Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht,Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 153 zu Art. 5 Nr. 1 bis 3 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 51 zu Art. 5 EuGVO).
2.2.3 Art. 23 LugÜ Art. 5 LugÜ BGE 140 III 170 S. 174
2.3 Aus den Feststellungen im angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin die der Beschwerdegegnerin geschuldeten Regale nach eigenen Angaben in Deutschland produziert hatte. Zwischen den Parteien ist sodann unbestritten, dass die Regale in der Folge nach Österreich geliefert und dort montiert wurden. Nach Angaben der Beschwerdeführerin sei einzig die Rechnungsstellung aus der Schweiz erfolgt.
2.3 Daraus folgt, dass der tatsächliche Erfüllungsort der charakteristischen Vertragsleistung, also die Herstellung und Montage der Regale, jedenfalls nicht in der Schweiz liegt. Wenn daher § 15.4 der AGB bestimmt, dass der "Erfüllungsort für den Leistungsgegenstand und für alle Zahlungen, andere Geldansprüche und empfangenen Wechsel" am jeweiligen Geschäftssitz der Beschwerdeführerin, also "zurzeit W." sei, so entspricht dies für die charakteristische Vertragsleistung nicht dem tatsächlichen Erfüllungsort. In Bezug auf die charakteristische Vertragsleistung handelt es sich mithin um eine abstrakte Erfüllungsortsvereinbarung, die keine zuständigkeitsbegründende Wirkung nach Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ entfaltet (oben E. 2.2.2). In Bezug auf die Zahlungsansprüche ist die Erfüllungsortsvereinbarung sodann zuständigkeitsrechtlich ebenfalls unbeachtlich, da damit der Zahlungsgerichtsstand von demjenigen der charakteristischen Leistung in unzulässiger Weise abgespalten würde (oben E. 2.2.3).
Abgesehen von der Unzulässigkeit einer solchen Abspaltung scheint eine Aufteilung der Erfüllungsortsgerichtsstände sodann ohnehin nicht von § 15.4 der AGB gedeckt, sieht diese Bestimmung doch gerade einen einheitlichen Erfüllungsort sowohl für den "Leistungsgegenstand" (d.h. die Herstellung und Montage der Regale) als auch "alle Zahlungen" vor. Wenn also die Erfüllungsortsvereinbarung für die charakteristische Leistung vorliegend mangels Bezug zur Vertragsrealität zuständigkeitsrechtlich unbeachtlich ist, muss dies auch in Bezug auf die Geldleistung gelten, da eine Abspaltung nicht vom Parteiwillen gedeckt ist. Damit wäre § 15.4 der AGB für die BGE 140 III 170 S. 175 Geldleistung zuständigkeitsrechtlich auch dann unbeachtlich, wenn man jener Lehrmeinung folgen möchte, welche eine separate, zuständigkeitsbegründende Erfüllungsortsvereinbarung lediglich in Bezug auf die Geldleistung für zulässig erachtet.
BGE 140 III 170 S. 175
2.4 Die Vorinstanz ist somit zu Recht zum Schluss gelangt, dass für die vorliegende Streitigkeit kein Gerichtsstand in Zürich gestützt auf Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ begründet wurde. Ob § 15.4 der AGB überhaupt Vertragsbestandteil geworden ist bzw. nach welchem Recht diese Frage zu beurteilen ist, kann offenbleiben.
2.4
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Urteilskopf 140 III 175 29. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre Association B. (recours en matière civile) 5A_766/2013 du 8 avril 2014 Regeste Art. 22 Abs. 1 SchKG ; Nichtigkeit einer Betreibung. Überprüfungsbefugnis des Betreibungsamtes und der Aufsichtsbehörde, wenn der Betriebene als Nichtigkeitsgrund geltend macht, dem Betreibenden fehle die Rechtspersönlichkeit (E. 4). Sachverhalt ab Seite 175 BGE 140 III 175 S. 175 A. Par ordonnance de preuve à futur du 21 mars 2013, prise sur requête de l'association B., le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a, en particulier, enjoint à A. et X. AG de produire diverses pièces (...) et mis solidairement à leur charge les frais BGE 140 III 175 S. 176 (900 fr.) ainsi que les dépens (1'890 fr.) de la procédure (...). A titre préjudiciel, ce magistrat a rejeté le moyen tiré de l'absence de personnalité juridique et, partant, de capacité d'ester en justice de la requérante; il a considéré que le défaut d'inscription au registre du commerce n'avait qu'un effet déclaratif et n'entraînait pas l'inexistence de cette association, dont le but demeurerait idéal, alors même qu'elle exercerait une industrie en la forme commerciale pour l'atteindre. B. B.a Le 14 juin 2013, l'association B. a fait notifier à A. un commandement de payer les sommes de 900 fr. et de 1'890 fr., toutes deux avec intérêts à 5 % dès le 7 mai 2013, dues en vertu du jugement précité (...); cet acte est fondé sur une réquisition de poursuite enregistrée le 24 mai 2013 par l'office. Le poursuivi a formé opposition totale. B.b Le 24 juin 2013, le poursuivi a porté plainte au sens de l' art. 17 LP, concluant à la nullité de la réquisition de poursuite et à la radiation de la poursuite; en bref, il a fait valoir que la poursuivante était une entité inexistante, de sorte que tout acte de poursuite est nul. Statuant le 26 septembre 2013, la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites du canton de Genève a rejeté la plainte. (...) Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile du poursuivant, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle statue à nouveau. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 3. Après avoir rappelé que la poursuite ouverte par une personne morale inexistante est "nulle de plein droit", l'autorité précédente a considéré, en substance, que l'office est tenu de procéder à un "contrôle à première vue de la capacité d'être partie et d'ester des personnes et entités mentionnées dans les réquisitions de poursuite", et il ne peut refuser son concours qu'en présence d'un "défaut apparemment manifeste des qualités requises pour être sujet actif et passif du droit de l'exécution forcée", son "devoir de contrôle spontané" se résumant dès lors à un "examen superficiel" des réquisitions qui lui parviennent; si la capacité d'être partie et celle d'ester ont été établies dans une décision judiciaire ayant acquis "force de chose jugée", l'office est tenu d'y déférer. BGE 140 III 175 S. 177 En l'occurrence, la juridiction précédente a constaté que, pour accepter la réquisition de poursuite de l'association poursuivante, l'office s'était fondé sur une ordonnance de preuve à futur rendue le 21 mars 2013 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne, ce magistrat ayant admis "préalablement que ladite association jouissait de la personnalité juridique". Cette ordonnance - qui ne constitue pas une simple ordonnance d'instruction - est définitive, faute de recours, et ne devait pas être validée, de telle sorte "qu'elle est entrée en force de chose jugée à l'échéance du délai d'appel de 10 jours applicable et que cette décision ne peut plus être remise en question sur aucun de ses aspects". Au demeurant, l'office n'eût-il pas été en possession de l'ordonnance précitée lorsqu'il a reçu la réquisition de poursuite "que la solution apportée à la présente plainte n'en serait pas différente au vu de la teneur et de la portée claires de cette ordonnance". 4. 4.1 De jurisprudence constante, une poursuite introduite, ou continuée ( ATF 73 III 61 consid. 1), au nom d'une personne inexistante est nulle au sens de l' art. 22 al. 1 LP ( ATF 32 I 570 consid. 1; 62 III 134 p. 135; 65 III 97 consid. 2; ATF 105 III 107 consid. 2; ATF 120 III 11 consid. 1b; ATF 114 III 62 consid. 1a); sous réserve d'exceptions qui n'entrent pas en ligne de compte en l'occurrence (cf. à ce propos: AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9 e éd. 2013, § 8 n. 3 avec les exemples mentionnés), tel est le cas lorsque le poursuivant n'a pas la personnalité juridique (par exemple: ATF 43 III 176 [société simple]; ATF 115 III 11 consid. 2a et 16 consid. 1 [fonds de placement]). Ce principe s'applique aussi à la poursuite dirigée contre un poursuivi qui n'est pas ( ATF 28 I 293 ; 40 III 445 ; 51 III 64 ; ATF 100 III 19 consid. 3; ATF 102 III 63 consid. 2; ATF 135 III 229 ), ou plus ( ATF 120 III 39 consid. 1a [débiteur déjà décédé à la date du dépôt de la requête de séquestre]), une personne physique ou morale existante. La doctrine est du même avis (cf. parmi les auteurs récents: ACOCELLA, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2 e éd. 2010, n° 27 ad art. 38 LP ; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5 e éd. 2012, n. 338 et 608; LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, n os 29 et 30 ad art. 22 LP ; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2 e éd. 2013, p. 32). Cependant, le Tribunal fédéral a précisé que la sanction de la nullité n'impliquait "nullement que les autorités de poursuite doivent BGE 140 III 175 S. 178 toujours, d'office ou sur requête, examiner si les parties à une poursuite sont sujets de droit et ont la capacité d'ester en justice"; une instruction et une décision sur ce point ne s'imposent que lorsque la qualité de sujet de droit du créancier ou du débiteur "peut être sérieusement mise en doute sur le vu des pièces du dossier" ( ATF 105 III 107 consid. 2; dans le même sens: arrêt 7B.89/2002 du 26 juillet 2002 consid. 2.2; pour la capacité de discernement du poursuivi: ATF 99 III 4 consid. 3; ATF 104 III 4 consid. 2). 4.2 La nullité d'une mesure peut être constatée par l'office qui l'a prise (LORANDI, op. cit., n os 122 et 123 ad art. 22 LP avec les références). Celui-ci est, en outre, habilité à refuser de donner suite à une réquisition de poursuite quand l'incapacité du requérant est patente (cf. pour le poursuivant incapable de discernement: ATF 99 III 4 consid. 3). Il lui incombe également de rechercher de son propre chef, en consultant le site internet du registre du commerce (lettre de la Chambre des poursuites et des faillites aux autorités cantonales supérieures de surveillance du 6 décembre 2004, in ATF 130 III 763 ss), si une société poursuivie qui n'acquiert sa personnalité juridique que par l'inscription au registre du commerce existe véritablement ( ATF 40 III 445 ). La décision attaquée n'apparaît pas critiquable en tant qu'elle concerne l' office. Comme le souligne l'autorité précédente, celui-ci avait en main une décision judiciaire passée en force qui reconnaissait expressément la personnalité juridique de l'association poursuivante, dont la qualité n'inspirait, dès lors, aucun "doute sérieux" à la lecture des pièces du dossier (cf. supra, consid. 4.1). 4.3 Lorsque le commandement de payer a été notifié au poursuivi en dépit de la cause de nullité dont il est affecté, il incombe à l'autorité de surveillance de constater la nullité de cet acte (par exemple: décision de l'Autorité de surveillance de Bâle-Ville du 10 juillet 1998, in Insolvenz und Wirtschaftsrecht [IWIR] 1998 p. 170 [poursuite requise par une communauté héréditaire]). En l'espèce, l'autorité cantonale s'est limitée à vérifier si la décision de l'office de donner suite à la réquisition de poursuite était justifiée, mais elle ne s'est pas interrogée sur sa propre compétence pour connaître du moyen tiré de la nullité de la poursuite, paraissant ainsi calquer son pouvoir d'examen sur celui de l'office. Encore que la jurisprudence ne soit pas très claire à cet égard (cf. supra, consid. 4.1), une telle position ne peut être approuvée. L'office est un organe BGE 140 III 175 S. 179 administratif qui agit sur requête unilatérale du prétendu créancier ( ATF 130 III 285 consid. 5.1 avec les citations), dont il est fondé, sauf doutes sérieux, à présumer la qualité de sujet de droit ( ATF 105 III 107 consid. 2). Ces considérations ne s'appliquent pas à l'autorité de surveillance, qui statue dans le cadre d'une procédure contradictoire, régie par la maxime inquisitoire ( art. 20a al. 2 ch. 2 LP ), néanmoins tempérée par l'obligation de collaborer des parties ( ATF 123 III 328 consid. 3 avec les références). Elle ne saurait, à l'instar de l'office, réserver son contrôle à l'hypothèse où la qualité de sujet de droit du poursuivant "peut être sérieusement mise en doute sur le vu des pièces du dossier", sauf à renvoyer le poursuivi à faire trancher cette question par le juge civil, par exemple à l'occasion de la procédure de mainlevée ( art. 80 ss LP ) ou dans l'action en annulation de la poursuite ( art. 85a LP ). Or, abstraction faite de l'éventualité où elle est indubitable ("ausser Zweifel": ATF 96 III 111 consid. 4b), ou "d'emblée manifeste" ( ATF 96 III 31 consid. 2), la nullité d'une mesure de l'office ne peut pas être constatée par le juge; pareille compétence appartient aux autorités de surveillance (LORANDI, op. cit., n° 137 ad art. 22 LP avec les citations). En l'occurrence, la décision du juge vaudois est une ordonnance qui admet une requête de preuve à futur au sens de l' art. 158 CPC. Il n'est pas besoin de rechercher si - comme l'affirme sans discussion la cour cantonale - une telle décision est susceptible d'un appel au regard de l' art. 308 al. 1 let. b CPC (cf. sur cette question, notamment: FELLMANN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2 e éd. 2013, n os 43 ss ad art. 158 CPC avec les citations); il suffit de constater que, même passée en force, cette ordonnance a été prise dans un contexte provisionnel ( art. 158 al. 2 et 261 ss CPC ), où l'examen des questions juridiques est sommaire ( ATF 139 III 86 consid. 4.2). Par surcroît, le juge civil n'a statué qu'à titre préjudiciel sur la personnalité juridique de l'association poursuivante, en sorte que - quoi que semble en penser la juridiction précédente - ses motifs ne jouissent pas de l'autorité de la chose jugée sur cette question et ne lient pas l'autorité de surveillance appelée ultérieurement à se prononcer sur la qualité de sujet de droit du poursuivant (cf. à ce sujet: RÜETSCHI, Vorfragen im schweizerischen Zivilprozess, 2011, p. 157 ss n. 348 ss et les citations; sur l'hypothèse inverse: arrêt 5A_681/2013 du 19 février 2014 consid. 2.2).
Urteilskopf
29. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre Association B. (recours en matière civile)
5A_766/2013 du 8 avril 2014
Regeste Art. 22 Abs. 1 SchKG ; Nichtigkeit einer Betreibung. Überprüfungsbefugnis des Betreibungsamtes und der Aufsichtsbehörde, wenn der Betriebene als Nichtigkeitsgrund geltend macht, dem Betreibenden fehle die Rechtspersönlichkeit (E. 4).
Regeste
Art. 22 Abs. 1 SchKG ; Nichtigkeit einer Betreibung. Überprüfungsbefugnis des Betreibungsamtes und der Aufsichtsbehörde, wenn der Betriebene als Nichtigkeitsgrund geltend macht, dem Betreibenden fehle die Rechtspersönlichkeit (E. 4).
Art. 22 Abs. 1 SchKG Überprüfungsbefugnis des Betreibungsamtes und der Aufsichtsbehörde, wenn der Betriebene als Nichtigkeitsgrund geltend macht, dem Betreibenden fehle die Rechtspersönlichkeit (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 175
Sachverhalt ab Seite 175 BGE 140 III 175 S. 175
BGE 140 III 175 S. 175
A. Par ordonnance de preuve à futur du 21 mars 2013, prise sur requête de l'association B., le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a, en particulier, enjoint à A. et X. AG de produire diverses pièces (...) et mis solidairement à leur charge les frais BGE 140 III 175 S. 176 (900 fr.) ainsi que les dépens (1'890 fr.) de la procédure (...). A titre préjudiciel, ce magistrat a rejeté le moyen tiré de l'absence de personnalité juridique et, partant, de capacité d'ester en justice de la requérante; il a considéré que le défaut d'inscription au registre du commerce n'avait qu'un effet déclaratif et n'entraînait pas l'inexistence de cette association, dont le but demeurerait idéal, alors même qu'elle exercerait une industrie en la forme commerciale pour l'atteindre.
A. BGE 140 III 175 S. 176
B.
B. B.a Le 14 juin 2013, l'association B. a fait notifier à A. un commandement de payer les sommes de 900 fr. et de 1'890 fr., toutes deux avec intérêts à 5 % dès le 7 mai 2013, dues en vertu du jugement précité (...); cet acte est fondé sur une réquisition de poursuite enregistrée le 24 mai 2013 par l'office. Le poursuivi a formé opposition totale.
B.a B.b Le 24 juin 2013, le poursuivi a porté plainte au sens de l' art. 17 LP, concluant à la nullité de la réquisition de poursuite et à la radiation de la poursuite; en bref, il a fait valoir que la poursuivante était une entité inexistante, de sorte que tout acte de poursuite est nul.
B.b art. 17 LP Statuant le 26 septembre 2013, la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites du canton de Genève a rejeté la plainte.
(...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile du poursuivant, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle statue à nouveau.
(extrait)
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
3. Après avoir rappelé que la poursuite ouverte par une personne morale inexistante est "nulle de plein droit", l'autorité précédente a considéré, en substance, que l'office est tenu de procéder à un "contrôle à première vue de la capacité d'être partie et d'ester des personnes et entités mentionnées dans les réquisitions de poursuite", et il ne peut refuser son concours qu'en présence d'un "défaut apparemment manifeste des qualités requises pour être sujet actif et passif du droit de l'exécution forcée", son "devoir de contrôle spontané" se résumant dès lors à un "examen superficiel" des réquisitions qui lui parviennent; si la capacité d'être partie et celle d'ester ont été établies dans une décision judiciaire ayant acquis "force de chose jugée", l'office est tenu d'y déférer. BGE 140 III 175 S. 177
3. BGE 140 III 175 S. 177
En l'occurrence, la juridiction précédente a constaté que, pour accepter la réquisition de poursuite de l'association poursuivante, l'office s'était fondé sur une ordonnance de preuve à futur rendue le 21 mars 2013 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne, ce magistrat ayant admis "préalablement que ladite association jouissait de la personnalité juridique". Cette ordonnance - qui ne constitue pas une simple ordonnance d'instruction - est définitive, faute de recours, et ne devait pas être validée, de telle sorte "qu'elle est entrée en force de chose jugée à l'échéance du délai d'appel de 10 jours applicable et que cette décision ne peut plus être remise en question sur aucun de ses aspects". Au demeurant, l'office n'eût-il pas été en possession de l'ordonnance précitée lorsqu'il a reçu la réquisition de poursuite "que la solution apportée à la présente plainte n'en serait pas différente au vu de la teneur et de la portée claires de cette ordonnance".
4.
4. 4.1 De jurisprudence constante, une poursuite introduite, ou continuée ( ATF 73 III 61 consid. 1), au nom d'une personne inexistante est nulle au sens de l' art. 22 al. 1 LP ( ATF 32 I 570 consid. 1; 62 III 134 p. 135; 65 III 97 consid. 2; ATF 105 III 107 consid. 2; ATF 120 III 11 consid. 1b; ATF 114 III 62 consid. 1a); sous réserve d'exceptions qui n'entrent pas en ligne de compte en l'occurrence (cf. à ce propos: AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9 e éd. 2013, § 8 n. 3 avec les exemples mentionnés), tel est le cas lorsque le poursuivant n'a pas la personnalité juridique (par exemple: ATF 43 III 176 [société simple]; ATF 115 III 11 consid. 2a et 16 consid. 1 [fonds de placement]). Ce principe s'applique aussi à la poursuite dirigée contre un poursuivi qui n'est pas ( ATF 28 I 293 ; 40 III 445 ; 51 III 64 ; ATF 100 III 19 consid. 3; ATF 102 III 63 consid. 2; ATF 135 III 229 ), ou plus ( ATF 120 III 39 consid. 1a [débiteur déjà décédé à la date du dépôt de la requête de séquestre]), une personne physique ou morale existante. La doctrine est du même avis (cf. parmi les auteurs récents: ACOCELLA, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2 e éd. 2010, n° 27 ad art. 38 LP ; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5 e éd. 2012, n. 338 et 608; LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, n os 29 et 30 ad art. 22 LP ; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2 e éd. 2013, p. 32).
4.1 ATF 73 III 61 art. 22 al. 1 LP ATF 32 I 570 62 III 134 65 III 97 ATF 43 III 176 ATF 28 I 293 40 III 445 51 III 64 art. 38 LP art. 22 LP Cependant, le Tribunal fédéral a précisé que la sanction de la nullité n'impliquait "nullement que les autorités de poursuite doivent BGE 140 III 175 S. 178 toujours, d'office ou sur requête, examiner si les parties à une poursuite sont sujets de droit et ont la capacité d'ester en justice"; une instruction et une décision sur ce point ne s'imposent que lorsque la qualité de sujet de droit du créancier ou du débiteur "peut être sérieusement mise en doute sur le vu des pièces du dossier" ( ATF 105 III 107 consid. 2; dans le même sens: arrêt 7B.89/2002 du 26 juillet 2002 consid. 2.2; pour la capacité de discernement du poursuivi: ATF 99 III 4 consid. 3; ATF 104 III 4 consid. 2).
BGE 140 III 175 S. 178
4.2 La nullité d'une mesure peut être constatée par l'office qui l'a prise (LORANDI, op. cit., n os 122 et 123 ad art. 22 LP avec les références). Celui-ci est, en outre, habilité à refuser de donner suite à une réquisition de poursuite quand l'incapacité du requérant est patente (cf. pour le poursuivant incapable de discernement: ATF 99 III 4 consid. 3). Il lui incombe également de rechercher de son propre chef, en consultant le site internet du registre du commerce (lettre de la Chambre des poursuites et des faillites aux autorités cantonales supérieures de surveillance du 6 décembre 2004, in ATF 130 III 763 ss), si une société poursuivie qui n'acquiert sa personnalité juridique que par l'inscription au registre du commerce existe véritablement ( ATF 40 III 445 ).
4.2 art. 22 LP ATF 40 III 445 La décision attaquée n'apparaît pas critiquable en tant qu'elle concerne l' office. Comme le souligne l'autorité précédente, celui-ci avait en main une décision judiciaire passée en force qui reconnaissait expressément la personnalité juridique de l'association poursuivante, dont la qualité n'inspirait, dès lors, aucun "doute sérieux" à la lecture des pièces du dossier (cf. supra, consid. 4.1).
4.3 Lorsque le commandement de payer a été notifié au poursuivi en dépit de la cause de nullité dont il est affecté, il incombe à l'autorité de surveillance de constater la nullité de cet acte (par exemple: décision de l'Autorité de surveillance de Bâle-Ville du 10 juillet 1998, in Insolvenz und Wirtschaftsrecht [IWIR] 1998 p. 170 [poursuite requise par une communauté héréditaire]).
4.3 En l'espèce, l'autorité cantonale s'est limitée à vérifier si la décision de l'office de donner suite à la réquisition de poursuite était justifiée, mais elle ne s'est pas interrogée sur sa propre compétence pour connaître du moyen tiré de la nullité de la poursuite, paraissant ainsi calquer son pouvoir d'examen sur celui de l'office. Encore que la jurisprudence ne soit pas très claire à cet égard (cf. supra, consid. 4.1), une telle position ne peut être approuvée. L'office est un organe BGE 140 III 175 S. 179 administratif qui agit sur requête unilatérale du prétendu créancier ( ATF 130 III 285 consid. 5.1 avec les citations), dont il est fondé, sauf doutes sérieux, à présumer la qualité de sujet de droit ( ATF 105 III 107 consid. 2). Ces considérations ne s'appliquent pas à l'autorité de surveillance, qui statue dans le cadre d'une procédure contradictoire, régie par la maxime inquisitoire ( art. 20a al. 2 ch. 2 LP ), néanmoins tempérée par l'obligation de collaborer des parties ( ATF 123 III 328 consid. 3 avec les références). Elle ne saurait, à l'instar de l'office, réserver son contrôle à l'hypothèse où la qualité de sujet de droit du poursuivant "peut être sérieusement mise en doute sur le vu des pièces du dossier", sauf à renvoyer le poursuivi à faire trancher cette question par le juge civil, par exemple à l'occasion de la procédure de mainlevée ( art. 80 ss LP ) ou dans l'action en annulation de la poursuite ( art. 85a LP ). Or, abstraction faite de l'éventualité où elle est indubitable ("ausser Zweifel": ATF 96 III 111 consid. 4b), ou "d'emblée manifeste" ( ATF 96 III 31 consid. 2), la nullité d'une mesure de l'office ne peut pas être constatée par le juge; pareille compétence appartient aux autorités de surveillance (LORANDI, op. cit., n° 137 ad art. 22 LP avec les citations).
BGE 140 III 175 S. 179
art. 20a al. 2 ch. 2 LP art. 80 ss LP art. 85a LP art. 22 LP En l'occurrence, la décision du juge vaudois est une ordonnance qui admet une requête de preuve à futur au sens de l' art. 158 CPC. Il n'est pas besoin de rechercher si - comme l'affirme sans discussion la cour cantonale - une telle décision est susceptible d'un appel au regard de l' art. 308 al. 1 let. b CPC (cf. sur cette question, notamment: FELLMANN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2 e éd. 2013, n os 43 ss ad art. 158 CPC avec les citations); il suffit de constater que, même passée en force, cette ordonnance a été prise dans un contexte provisionnel ( art. 158 al. 2 et 261 ss CPC ), où l'examen des questions juridiques est sommaire ( ATF 139 III 86 consid. 4.2). Par surcroît, le juge civil n'a statué qu'à titre préjudiciel sur la personnalité juridique de l'association poursuivante, en sorte que - quoi que semble en penser la juridiction précédente - ses motifs ne jouissent pas de l'autorité de la chose jugée sur cette question et ne lient pas l'autorité de surveillance appelée ultérieurement à se prononcer sur la qualité de sujet de droit du poursuivant (cf. à ce sujet: RÜETSCHI, Vorfragen im schweizerischen Zivilprozess, 2011, p. 157 ss n. 348 ss et les citations; sur l'hypothèse inverse: arrêt 5A_681/2013 du 19 février 2014 consid. 2.2). art. 158 CPC art. 308 al. 1 let. b CPC art. 158 CPC art. 158 al. 2 et 261 ss CPC
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Urteilskopf 140 III 180 30. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A.X. contre Banque Z. (recours en matière civile) 5A_686/2013 du 31 janvier 2014 Regeste Art. 81 Abs. 1 und Art. 82 Abs. 2 SchKG ; Sicherungsübereignung von Inhaberschuldbriefen; Betreibung auf Grundpfandverwertung und gewöhnliche Betreibung; Einrede des beneficium excussionis realis. Der Gläubiger muss zunächst die abstrakte Forderung auf dem Wege der Grundpfandbetreibung geltend machen, es sei denn, der Schuldner habe durch ausdrückliche Vereinbarung auf das beneficium excussionis realis verzichtet (E. 5.1.3-5.1.5). Prüfung der Einrede des beneficium excussionis realis in der gewöhnlichen Betreibung durch den Richter der provisorischen Rechtsöffnung (E. 5.1.6). Zulässigkeit dieser Einrede auch im Verfahren auf definitive Rechtsöffnung (E. 5.2). Sachverhalt ab Seite 180 BGE 140 III 180 S. 180 A. A.a Le 31 mai 1990, la Banque W., à laquelle a succédé la Banque Z. (ci-après: la banque ou la Banque Z.), a octroyé à chacun des frères A.X. et B.X. un crédit en compte courant de 6'000'000 fr. avec intérêts. A titre de garantie, chaque emprunteur a cédé en propriété à la Banque une cédule hypothécaire au porteur de 6'000'000 fr. en premier rang grevant sa quote-part d'une demie de la parcelle n° 2 (cédule n° x pour B.X. et cédule n° y pour A.X.). BGE 140 III 180 S. 181 Le 26 juillet 1990, les deux crédits ont été restructurés de manière identique pour chacun des frères sous la forme d'un compte courant de 3'750'000 fr. et d'une avance à terme fixe du même montant. Afin de garantir cette augmentation de crédit, les deux emprunteurs ont cédé en propriété à la banque la cédule hypothécaire au porteur de 2'000'000 fr. qu'ils avaient constituée sur la parcelle n° 1 (cédule n° z). A.b En ce qui concerne A.X., après un premier acte de cession du 14 juin 1990, il a signé le 27 août 1990 deux actes de cession en propriété et à fin de garantie - le second acte étant cosigné avec son frère B.X. -, par lesquels il a remis à la banque en tant que propriétaire fiduciaire aux fins de garantie - dont la qualification de garantie fiduciaire ( Sicherungsübereignung ) n'est en soi pas contestée -, la cédule hypothécaire au porteur de 6'000'000 fr. (cédule n° y) et celle de 2'000'000 fr. (cédule n° z). Ces deux actes, sur formules préimprimées de la banque, garantissent les prétentions actuelles et futures de la banque et renvoient aux conditions spéciales figurant au verso ainsi qu'aux conditions générales de la banque, contresignées par l'intéressé. En ce qui concerne l'exécution forcée, sous le titre "Droit de gage et de compensation", l'art. 8, 3 e phrase, des conditions générales prévoit uniquement qu'"en cas de demeure du client, la banque peut, à son choix, réaliser les gages de gré à gré ou par voie de poursuite". A.c Les crédits ont été dénoncés au remboursement le 10 décembre 1993. Les cédules l'ont été le 30 octobre 1996. (...) B. (...) B.a En ce qui concerne A.X., trois commandements de payer dans des poursuites en réalisation de gage immobilier lui ont été notifiés: le premier pour un montant de 6'000'000 fr. plus intérêts à 10 % l'an dès le 4 septembre 2000, sur la base de la cédule hypothécaire n° y (poursuite n° 4); le deuxième, au libellé identique, sur la base de la cédule n° x, lui a été notifié en sa qualité de tiers propriétaire du gage (poursuite n° 5); le troisième pour le montant de 2'000'000 fr. avec intérêts à 10 % dès le 4 septembre 2000, sur la base de la cédule hypothécaire n° z (poursuite n° 6). Les oppositions formées par A.X. à ces commandements de payer ont été levées par prononcés de mainlevée provisoire. B.b Le 29 janvier 2004, A.X. et B.X. ont introduit une action en libération de dette contre la Banque Z. devant la Cour civile du Tri bunal cantonal du canton de Vaud, concluant notamment à ce qu'il BGE 140 III 180 S. 182 soit dit qu'ils ne doivent pas les montants objets des poursuites en réalisation de gage immobilier n os 4, 5 et 6/7. La Banque Z. a conclu reconventionnellement au paiement, par chacun des débiteurs, des créances correspondant au solde de leurs comptes courants et de leurs avances à terme fixe, à savoir, contre A.X., au paiement des montants de 8'705'120 fr. 75 plus intérêts à 9 1/4 % l'an dès le 1 er juillet 2002 et de 3'916'406 fr. 25 avec intérêts à 8 7/8 % l'an dès le 27 février 1993. Par jugement du 25 novembre 2009, dont la motivation a été notifiée le 13 juillet 2010, la Cour civile a, en ce qui concerne A.X., partiellement admis son action en libération de dette; sur reconvention, l'a condamné à payer à la Banque Z. la somme de 4'219'456 fr. avec intérêts à 8,5 % dès le 30 septembre 1993, sous déduction de dix-huit versements de 3'000 fr., de quatre versements de 6'000 fr., d'un versement de 19'523 fr. 10 et d'un versement de 5'125 fr. 35, valeur à la date de leur paiement (contrat de compte courant), ainsi que la somme de 3'916'406 fr. 26 avec intérêts à 8 7/8 % dès le 27 février 1993 (avance à terme fixe); elle a levé les oppositions que le débiteur avait formées aux trois commandements de payer en réalisation de gage immobilier, à savoir à concurrence des créances abstraites de 6'000'000 fr. plus intérêts dans la poursuite n° 4, de 6'000'000 fr. plus intérêts dans la poursuite n° 5 et de 2'000'000 fr. plus intérêts dans la poursuite n° 7; elle l'a enfin condamné au versement de 92'423 fr. 25 à titre de dépens. Les recours interjetés au Tribunal fédéral contre ce jugement par les deux frères ont été rejetés (arrêt 4A_513/2010 / 4A_515/2010 du 30 août 2011). B.c La banque a requis la continuation des poursuites en réalisation de gage immobilier. C. Se fondant sur le jugement de la Cour civile du 25 novembre 2009, la banque a requis, le 8 août 2011, la poursuite ordinaire de A.X. en recouvrement des deux créances causales et de la créance de dépens pour les montants alloués. Celui-ci a fait opposition au commandement de payer qui lui a été notifié (poursuite n° 8) le 12 août 2011. La plainte formée par le débiteur contre la notification de ce commandement de payer a été définitivement rejetée par arrêt du Tribunal fédéral du 9 octobre 2012 (arrêt 5A_295/2012), l'exception du beneficium excussionis realis de l' art. 41 al. 1 bis LP ne pouvant être BGE 140 III 180 S. 183 opposée, ni aux deux créances causales puisqu'elles ne sont pas garanties par gage, ni à la créance de dépens. Dans la procédure de mainlevée introduite le 16 août 2011, dans laquelle le délai de détermination du poursuivi avait été prolongé jusqu'à droit connu sur le sort de la plainte susmentionnée, le Juge de paix du district de Nyon a accordé la mainlevée définitive de l'opposition par décision du 11 janvier 2013, décision envoyée aux parties le 15 janvier 2013, considérant que le poursuivi n'avait fait valoir aucun des moyens de libération de l' art. 81 al. 1 LP. Statuant le 15 août 2013, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du poursuivi et confirmé le prononcé de mainlevée définitive, pour des motifs qui seront exposés dans les considérants de droit ci-dessous. Erwägungen (...) Par arrêt du 31 janvier 2014, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours interjeté par A.X. contre cette décision et a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la requête de mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer dans la poursuite ordinaire n° 8 notifié à A.X. le 12 août 2011 sur réquisition de la Banque Z. est partiellement admise et l'opposition définitivement levée à concurrence du montant de 92'423 fr. 25 avec intérêts à 5 % l'an dès le 10 août 2011. (extrait) Extrait des considérants: 3. Le droit de la cédule hypothécaire a été modifié lors de la révision du 11 décembre 2009, entrée en vigueur le 1 er janvier 2012 (RO 2011 4637 ss, 4657). Dès lors que les cédules hypothécaires ont en l'espèce été remises en garantie avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, le présent recours sera examiné sous l'angle de l'ancien droit (art. 1 al. 1 et 26 al. 1 Tit. fin. CC; cf. DENIS PIOTET, Le droit transitoire de la révision du Code civil du 11 décembre 2009 et la pratique notariale, Le notaire bernois 2010 p. 225 ss, 230; BÉNÉDICT FOËX, Le nouveau droit des cédules hypothécaires, JdT 2012 II p. 3 ss, 14). (...) 5. Après avoir rappelé les principes dégagés par la jurisprudence s'agissant de la cession à titre fiduciaire de cédules hypothécaires au porteur, il y aura lieu d'examiner tout d'abord si le contrat de fiducie prévoit ou non deux voies d'exécution forcée parallèles en BGE 140 III 180 S. 184 recouvrement, d'une part, des créances abstraites et, d'autre part, de la créance causale. 5.1 Sous le droit antérieur à la révision du Code civil de 2009 (cf. supra consid. 3), comme sous le nouveau droit, la cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (ancien art. 842 CC et art. 842 al. 1 CC ; Message du 27 juin 2007 concernant la révision du Code civil suisse [Cédule hypothécaire de registre et autres modifications des droits réels], FF 2007 5015 ss, 5053 ch. 2.2.2.3 [ci-après: Message]). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire. 5.1.1 Selon la jurisprudence, lorsque les parties conviennent - par contrat de fiducie - que la cédule hypothécaire est remise au créancier en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire; Sicherungsübereignung), il n'y a pas novation de la créance garantie ( ATF 136 III 288 consid. 3.1; ATF 134 III 71 consid. 3 et les références); la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d'en faciliter le recouvrement ( ATF 119 III 105 consid. 2a in fine). On distingue alors la créance abstraite (ou créance cédulaire) garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire, et la créance causale (ou créance garantie ou encore créance de base) résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et garantie par le gage immobilier doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier; la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire ( ATF 136 III 288 consid. 3.1 et les arrêts cités). Ces considérations demeurent valables sous le nouveau droit, qui présume toutefois la remise de la cédule à titre de garantie fiduciaire ( art. 842 al. 2 CC ), alors que l'ancien droit présumait la remise à titre de garantie directe, avec novation (ancien art. 855 al. 1 CC ). 5.1.2 Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier pour la créance abstraite, la cédule hypothécaire au porteur est une reconnaissance de dette au sens de l' art. 82 al. 1 LP et vaut titre de mainlevée pour toute la créance instrumentée dans le titre ( ATF 134 III 71 consid. 3; arrêt 5A_226/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5.1 et les références). Le créancier n'a donc pas à produire une reconnaissance de dette pour la créance causale. BGE 140 III 180 S. 185 Si le créancier poursuit pour le montant de la créance abstraite incorporée dans le titre, alors que la créance causale (en capital et intérêts) est d'un montant inférieur, le débiteur poursuivi peut opposer les exceptions personnelles dont il dispose contre le poursuivant (propriétaire fiduciaire), conformément au contrat de fiducie, en particulier celle consistant à exiger la limitation de la somme réclamée au montant de la créance causale (anciens art. 855 al. 2 et 872 CC ; art. 842 al. 3 et 849 al. 1 CC); il doit rendre vraisemblable, dans le cadre de l' art. 82 al. 2 LP, que le montant de la créance causale est inférieur au montant de la créance abstraite incorporée dans le titre et que le créancier a, à tort, poursuivi pour le montant de cette dernière (arrêt 5A_226/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5.1 et les références; cf. également ATF 136 III 288 consid. 3.2). Si la créance causale (en capital et intérêts) résultant du rapport de base est en revanche supérieure au montant nominal de la créance cédulaire (capital) majoré des intérêts couverts par le droit de gage, le créancier peut faire valoir dans la poursuite en réalisation de gage immobilier l'intégralité de la créance cédulaire avec les intérêts de trois années échus au moment de l'ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente. Pour le calcul de ces intérêts, le nouvel art. 818 al. 1 ch. 3 CC est applicable immédiatement ( art. 26 al. 2 Tit. fin. CC ; PIOTET, op. cit., p. 230; FOËX, op. cit., p. 14): la cédule ne garantit au créancier gagiste que les intérêts effectivement dus pour un maximum de trois ans, ainsi que les intérêts courants et les intérêts moratoires (Message, op. cit., 5049 s.; cf. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 4 e éd. 2012, n. 2795a [ci-après: vol. III]; le même, La nouvelle réglementation de la cédule hypothécaire, Jusletter p. 67 note 51; FOËX, op. cit., p. 8). Le solde de la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire ( ATF 136 III 288 consid. 3.2 et les références; arrêt 5A_295/2012 du 9 octobre 2012 consid. 4.2.2, in SJ 2013 I p. 417); pour le recouvrement de ce solde, le créancier n'a pas à attendre l'issue de la procédure en réalisation de gage immobilier, puisque cet excédent n'est manifestement pas couvert par le gage et que l'exception du beneficium excussionis realis de l' art. 41 al. 1 bis LP n'entre donc pas en ligne de compte (arrêt 5A_295/2012 précité consid. 4.2.2 et les références citées). 5.1.3 Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer sur la possibilité pour le créancier, propriétaire fiduciaire de la cédule, BGE 140 III 180 S. 186 d'introduire parallèlement une poursuite en réalisation de gage immobilier pour l'intégralité de la créance abstraite (capital et intérêts) et une poursuite ordinaire pour l'entier de la créance causale. Dans l'arrêt 5A_295/2012, il n'a statué que sur la plainte que le poursuivi avait formée contre la notification du commandement de payer dans la poursuite ordinaire, successive à la poursuite en réalisation de gage immobilier: considérant qu'en cas de garantie fiduciaire, la créance abstraite incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance causale et que l'on est donc en présence de deux créances, indépendantes l'une de l'autre, il a jugé que la créance causale - réclamée par la voie de la poursuite ordinaire - n'est pas elle-même garantie par un gage, de sorte que le poursuivi ne peut pas se prévaloir de l'exception du beneficium excussionis realis de l' art. 41 al. 1 bis LP ( ATF 106 III 5 consid. 1). En passant, il a toutefois relevé que, dans une telle situation, la doctrine accorde au débiteur une exception dilatoire, qu'il peut faire valoir par la voie de l'opposition au commandement de payer, en alléguant que la créance causale n'est pas exigible aussi longtemps que le poursuivant n'a pas été renvoyé perdant dans la procédure en réalisation de l'immeuble grevé de la cédule (citant parmi plusieurs: DANIEL STAEHELIN, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, PJA 1994 p. 1255 ss, 1261 [ci-après: Betreibung]; ZOBL/THURNHERR, Berner Kommentar, 3 e éd. 2010, Syst. Teil, n° 1491 avec de nombreuses références; DOMENICO ACOCELLA, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2 e éd. 2010, n° 20 ad art. 41 LP ; CHARLES JAQUES, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires, Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs [BlSchK] 2001 p. 201 ss, 211; WIEGAND/BRUNNER, Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand, 2003, p. 47; MARKUS F. VOLLENWEIDER, Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank, 1994, p. 136 s.; contra: SIDNEY KAMERZIN, Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, 2003, n. 197); en effet, la juxtaposition d'une créance abstraite à une créance causale implique généralement que les parties entendent que le créancier doive en premier lieu obtenir la prestation en faisant valoir la créance abstraite garantie par le gage (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° 42 ad art. 41 LP ; cf. ATF 42 III 496 consid. 2). Cette question doit désormais être tranchée. BGE 140 III 180 S. 187 5.1.4 Lorsqu'une créance est garantie par gage, la poursuite doit se continuer par la réalisation de gage ( art. 41 al. 1 LP ), sitôt que le préposé est informé de l'existence du droit de gage ( art. 151 al. 1 LP ; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2 e éd. 2010, § 6 n. 14). L'exception du bénéfice de discussion réelle (i.e. beneficium excussionis realis) permet au débiteur d'exiger que son créancier se désintéresse d'abord sur l'objet du bien remis en gage (au sens de l' art. 37 LP ; ATF 129 III 360 consid. 1) avant de le faire sur tous ses autres biens; il peut l'invoquer par la voie de la plainte contre la notification du commandement de payer dans la poursuite ordinaire, par voie de saisie ou de faillite ( art. 41 al. 1 bis LP ; ATF 120 III 105 consid. 1). Bien qu'elle soit réglementée à l' art. 41 al. 1 bis LP, l'exception du bénéfice de discussion réelle est une exception de droit matériel ( ATF 68 III 131 p. 133; ACOCELLA, op. cit., n° 17 ad art. 41 LP ; STEINAUER, op. cit., vol. III, n. 2785a; FRANZISKA MARTHA BETSCHART, Der Grundpfandvertrag und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, 2011, n. 791); l' art. 41 al. 1 bis LP est de droit dispositif (ACOCELLA, loc. cit.; STEINAUER, op. cit., vol. III, n. 2785a et les références citées). Les parties (débiteur, créancier et propriétaire du gage) peuvent convenir librement de l'ordre dans lequel l'objet du gage et le reste du patrimoine du débiteur servent de garantie; elles peuvent ainsi convenir que la créance abstraite est subsidiaire par rapport à la créance causale, par exemple lorsqu'un tiers est propriétaire du gage, et donc exclure la possibilité pour le débiteur de se prévaloir du bénéfice de discussion réelle ( ATF 68 III 131 p. 133). L' art. 41 al. 1 bis LP ne s'applique pas, ainsi qu'en a jugé le Tribunal fédéral dans l'arrêt 5A_295/2012, lorsque la cédule hypothécaire au porteur a été remise au créancier à titre de garantie fiduciaire: en effet, la créance causale dont la poursuite ordinaire est en cause n'est pas elle-même garantie par le droit de gage immobilier; c'est la créance cédulaire (ou abstraite) qui est ainsi garantie; la créance causale est garantie par la créance cédulaire (ou abstraite). 5.1.5 Il n'en demeure pas moins que, lors de la remise de la cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire ( Sicherungsübereignung ), les parties peuvent prévoir ou exclure l'exception du bénéfice de discussion réelle, que ce soit dans les clauses accessoires de la créance cédulaire (pour la renonciation à l'exception, cf. STEINAUER, op. cit., vol. III, n. 3027; FOËX, op. cit., p. 6), dans les clauses (de nature personnelle) de la convention de fiducie (FOËX, op. BGE 140 III 180 S. 188 cit., p. 6 s.) ou encore dans les clauses (de nature personnelle) du rapport de base (ainsi, dans l'arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004 consid. 4.2, in Pra 2004 n° 103 p. 583, l'exclusion du bénéfice de discussion réelle était prévue dans les conditions générales annexées au contrat de prêt; cf. BETSCHART, op. cit., n. 802). Si les parties conviennent d'une clause de bénéfice de discussion réelle, le débiteur peut exiger de son créancier qu'il poursuive d'abord en réalisation du gage immobilier et donc la créance abstraite; le créancier est donc limité dans ses droits de faire valoir la créance causale. En revanche, lorsque les parties excluent le bénéfice de discussion réelle, le débiteur renonce à exiger que le créancier fasse réaliser d'abord le gage; le créancier est donc libre de réclamer en premier lieu la créance causale, par la poursuite ordinaire. Savoir si les parties sont convenues d'adopter le bénéfice de discussion réelle ou, au contraire, de l'exclure est affaire d'interprétation de leur volonté. Comme toute manifestation de volonté, une clause de bénéfice de discussion réelle peut aussi être tacite, résulter des circonstances ou du contenu particulier du contrat. Lorsqu'un débiteur remet à son créancier une cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire, il le fait pour que celui-ci puisse se faire payer sur le gage en cas de demeure, de la même façon que lorsqu'il confère à son créancier un droit de gage en garantie de sa créance. Dès lors, de la même façon que l' art. 41 al. 1 bis LP présume le bénéfice de discussion réelle, il y a lieu d'admettre qu'il découle de la nature de la convention de fiducie que les parties conviennent tacitement d'une clause de bénéfice de discussion réelle en ce sens que le créancier fiduciaire a l'obligation d'intenter d'abord la poursuite en réalisation de gage sur la base de la créance abstraite (STEINAUER, Les nouvelles dispositions générales sur les cédules hypothécaires, in Les servitudes et les cédules hypothécaires, 2012, p. 267 ss, p. 282 in fine[ci-après: Les nouvelles dispositions]; FOËX, op. cit., p. 15 s.; ACOCELLA, op. cit., n° 20 ad art. 41 LP ; BETSCHART, op. cit., n. 170 et 798). Ainsi, contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, le fait que la créance causale et la créance abstraite coexistent ne signifie pas que les deux créances s'ajoutent l'une à l'autre en ce sens que le créancier pourrait exiger cumulativement l'exécution des deux créances, ni qu'il pourrait choisir entre la poursuite ordinaire en recouvrement de la créance causale et la poursuite en réalisation de gage pour la créance abstraite. BGE 140 III 180 S. 189 Comme pour la créance garantie par gage au sens de l' art. 41 al. 1 bis LP, les parties peuvent toutefois exclure l'exception de discussion réelle, de telle sorte que le créancier pourra poursuivre directement la créance causale, sans que le débiteur puisse s'y opposer, en exigeant qu'il recherche en premier lieu la créance abstraite; une telle exclusion n'a rien d'insolite dans les relations bancaires (arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004 consid. 5; BETSCHART, op. cit., n. 802). En résumé, le créancier a l'obligation de rechercher d'abord la créance abstraite; toutefois, par convention expresse, le débiteur peut renoncer au bénéfice de discussion réelle. 5.1.6 Si le créancier introduit contre son débiteur une poursuite ordinaire, sans égard à l'ordre dans lequel la créance abstraite et la créance causale doivent être recherchées selon la convention de fiducie, le débiteur peut et doit former une opposition au commandement de payer (cf. les références doctrinales citées supra au consid. 5.1.3; cf. également: FOËX, op. cit., p. 16; STAEHELIN, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 4 e éd. 2011, n° 59 ad art. 842 CC ), opposition qui n'a pas à être motivée (STAEHELIN, Betreibung, p. 1261). L' art. 41 al. 1 bis LP n'étant pas applicable pour les motifs exposés dans l'arrêt 5A_295/2012 (cf. supra consid. 5.1.3), le débiteur ne contestant d'ailleurs pas le mode de poursuite en tant que tel - puisque la créance causale est bien soumise à la poursuite ordinaire -, la plainte de l' art. 17 LP n'est pas ouverte. L'exception du bénéfice de discussion réelle doit être examinée par le juge dans le cadre de la procédure de mainlevée de l'opposition. 5.2 Il s'impose d'examiner maintenant si l'exception du bénéfice de discussion réelle peut être opposée dans la procédure de mainlevée définitive. La cour cantonale a considéré que l'examen de cette exception dans la procédure de mainlevée provisoire de l'opposition ne présente pas de difficultés, l' art. 82 al. 2 LP permettant au juge d'examiner tout moyen de libération du débiteur, mais qu'il ne peut en aller de même dans la procédure de mainlevée définitive: dans celle-ci, l' art. 81 al. 1 LP s'opposerait à l'examen de cette exception; celle-ci aurait dû être invoquée dans le procès civil qui a abouti au jugement définitif et exécutoire, sur lequel se fonde la poursuite et qui vaut titre de mainlevée définitive. 5.2.1 En vertu de l' art. 81 al. 1 LP, lorsque la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire rendu par un tribunal, le juge ordonne la mainlevée définitive de l'opposition, à moins que l'opposant ne prouve BGE 140 III 180 S. 190 par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis postérieurement au jugement, ou qu'il ne se prévale de la prescription. Cette disposition n'énumère pas exhaustivement les moyens de défense que le débiteur peut opposer à un jugement exécutoire (STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2 e éd. 2010, n° 2 ad art. 81 LP ), même si ceux-ci sont limités, le juge de la mainlevée n'ayant ni à revoir ni à interpréter le titre de mainlevée qui est produit, ni à examiner les moyens de droit matériel que le débiteur pouvait faire valoir dans le procès qui a abouti au jugement exécutoire ( ATF 124 III 501 consid. 3a). 5.2.2 Il faut donc examiner si le débiteur pouvait opposer l'exception du bénéfice de discussion réelle devant le juge civil, saisi de conclusions condamnatoires en paiement de la créance causale. Comme on l'a vu ci-dessus (cf. supra consid. 5.1.5), lorsque le débiteur remet à son créancier une cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire, il le fait pour que celui-ci puisse se faire payer sur le gage en cas de demeure de sa part; il découle ainsi de la nature de la convention de fiducie que les parties conviennent tacitement d'une clause de bénéfice de discussion réelle en ce sens que le créancier fiduciaire a l'obligation d'intenter d'abord la poursuite en réalisation de gage immobilier sur la base de la créance abstraite. Il en découle que, selon la volonté des parties à la convention de fiducie, l'exception du bénéfice de discussion réelle empêche seulement le créancier d'intenter la poursuite ordinaire avant d'avoir été renvoyé perdant dans la poursuite en réalisation de l'immeuble grevé de la cédule hypothécaire (cf. les références de l'arrêt 5A_295/2012, citées supra au consid. 5.1.3). Il s'agit donc d'une exception liée exclusivement au recouvrement de la créance causale par la voie de l'exécution forcée, et non d'une exception de fond touchant à l'exigibilité de cette créance. Cette exception existe certes dès le début - et non seulement postérieurement au jugement -, puisqu'elle découle de la convention de fiducie, mais elle ne peut logiquement être invoquée que lorsque le créancier requiert la poursuite ordinaire. En effet, ce n'est qu'au moment où le créancier intente la poursuite ordinaire que se réalise la condition prévue par la clause de bénéfice de discussion réelle. Il doit en aller ainsi non seulement lorsque le créancier intente d'abord la poursuite ordinaire, mais aussi lorsque, après avoir entamé la poursuite en réalisation de gage immobilier, le créancier requiert parallèlement la poursuite ordinaire. BGE 140 III 180 S. 191 L'exception du bénéfice de discussion réelle ne peut donc pas être soulevée devant le juge civil, saisi de conclusions condamnatoires en paiement de la créance causale. Contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, cette exception ne fait pas obstacle à l'exigibilité de la créance causale: en effet, dès lors que, sauf convention contraire, le créancier ne peut introduire la poursuite en réalisation de gage, fondée sur la créance abstraite, que si la créance causale est elle-même exigible et demeure inexécutée, la créance abstraite n'ayant qu'une fonction de garantie de la créance causale (STAEHELIN, Betreibung, p. 1265; STEINAUER, Les nouvelles dispositions, p. 285 s.; FOËX, op. cit., p. 16; CHRISTIAN DENYS, Cédule hypothécaire et mainlevée, JdT 2008 II p. 3 ss, 15), admettre l'inexigibilité de la créance causale priverait le créancier de toute voie d'exécution forcée. 5.2.3 En conséquence, saisi d'une requête de mainlevée définitive, le juge examine l'exception du bénéfice de discussion réelle que le débiteur déduit de la convention de fiducie. En lui-même, le jugement portant condamnation au paiement de la créance causale est exécutoire, et constitue un titre à la mainlevée définitive, mais le débiteur peut valablement s'opposer à la levée de son opposition dès lors que l'exception du bénéfice de discussion réelle lui permet de s'opposer à la poursuite sur ses autres biens tant que la poursuite en réalisation de gage immobilier n'est pas terminée, c'est-à-dire tant que le tableau de distribution n'est pas en force ( art. 157 LP ). S'il admet que l'exception du bénéfice de discussion réelle est fondée, le juge ne peut que rejeter la requête de mainlevée formée par le créancier. Lorsque la poursuite en réalisation de gage immobilier sera terminée, le créancier pourra déposer à nouveau une requête de mainlevée, l' art. 88 al. 2 LP demeurant réservé. 5.2.4 En résumé, si le créancier introduit simultanément ou successivement la poursuite en réalisation de gage immobilier pour l'entier de la créance abstraite et la poursuite ordinaire pour l'intégralité de la créance causale, le débiteur peut former opposition au commandement de payer et le juge de la mainlevée - définitive ou provisoire - peut examiner ce moyen de défense et rejeter la mainlevée. 5.3 En l'espèce, les deux conventions de fiducie, relatives aux deux cédules hypothécaires au porteur remises en garantie, signées le 27 août 1990 par le débiteur, ne contiennent aucune clause de renonciation du débiteur au bénéfice de discussion réelle. Les conditions spéciales et les conditions générales de la banque auxquelles ces deux BGE 140 III 180 S. 192 conventions renvoient ne prévoient rien à cet égard, contrairement à la clause évoquée dans l'arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004, qui excluait le bénéfice de discussion réelle. Il s'ensuit qu'il y a lieu d'admettre que les parties sont convenues tacitement de l'exception du bénéfice de discussion réelle. Par jugement du 25 novembre 2009, statuant sur la demande reconventionnelle en paiement de la banque, la Cour civile a condamné le débiteur à payer les créances causales (compte courant et avance à terme fixe). Définitif et exécutoire, ce jugement est certes un titre à la mainlevée définitive au sens de l' art. 81 al. 1 LP pour ces deux créances. Le débiteur est toutefois en droit d'y opposer l'exception du bénéfice de discussion réelle, de sorte que la requête de mainlevée définitive de l'opposition déposée par la banque doit être rejetée.
Urteilskopf
30. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A.X. contre Banque Z. (recours en matière civile)
5A_686/2013 du 31 janvier 2014
Regeste Art. 81 Abs. 1 und Art. 82 Abs. 2 SchKG ; Sicherungsübereignung von Inhaberschuldbriefen; Betreibung auf Grundpfandverwertung und gewöhnliche Betreibung; Einrede des beneficium excussionis realis. Der Gläubiger muss zunächst die abstrakte Forderung auf dem Wege der Grundpfandbetreibung geltend machen, es sei denn, der Schuldner habe durch ausdrückliche Vereinbarung auf das beneficium excussionis realis verzichtet (E. 5.1.3-5.1.5). Prüfung der Einrede des beneficium excussionis realis in der gewöhnlichen Betreibung durch den Richter der provisorischen Rechtsöffnung (E. 5.1.6). Zulässigkeit dieser Einrede auch im Verfahren auf definitive Rechtsöffnung (E. 5.2).
Regeste
Art. 81 Abs. 1 und Art. 82 Abs. 2 SchKG ; Sicherungsübereignung von Inhaberschuldbriefen; Betreibung auf Grundpfandverwertung und gewöhnliche Betreibung; Einrede des beneficium excussionis realis. Der Gläubiger muss zunächst die abstrakte Forderung auf dem Wege der Grundpfandbetreibung geltend machen, es sei denn, der Schuldner habe durch ausdrückliche Vereinbarung auf das beneficium excussionis realis verzichtet (E. 5.1.3-5.1.5). Prüfung der Einrede des beneficium excussionis realis in der gewöhnlichen Betreibung durch den Richter der provisorischen Rechtsöffnung (E. 5.1.6). Zulässigkeit dieser Einrede auch im Verfahren auf definitive Rechtsöffnung (E. 5.2).
Art. 81 Abs. 1 und Art. 82 Abs. 2 SchKG Der Gläubiger muss zunächst die abstrakte Forderung auf dem Wege der Grundpfandbetreibung geltend machen, es sei denn, der Schuldner habe durch ausdrückliche Vereinbarung auf das beneficium excussionis realis verzichtet (E. 5.1.3-5.1.5).
Prüfung der Einrede des beneficium excussionis realis in der gewöhnlichen Betreibung durch den Richter der provisorischen Rechtsöffnung (E. 5.1.6). Zulässigkeit dieser Einrede auch im Verfahren auf definitive Rechtsöffnung (E. 5.2).
Sachverhalt ab Seite 180
Sachverhalt ab Seite 180 BGE 140 III 180 S. 180
BGE 140 III 180 S. 180
A.
A. A.a Le 31 mai 1990, la Banque W., à laquelle a succédé la Banque Z. (ci-après: la banque ou la Banque Z.), a octroyé à chacun des frères A.X. et B.X. un crédit en compte courant de 6'000'000 fr. avec intérêts. A titre de garantie, chaque emprunteur a cédé en propriété à la Banque une cédule hypothécaire au porteur de 6'000'000 fr. en premier rang grevant sa quote-part d'une demie de la parcelle n° 2 (cédule n° x pour B.X. et cédule n° y pour A.X.). BGE 140 III 180 S. 181
A.a BGE 140 III 180 S. 181
Le 26 juillet 1990, les deux crédits ont été restructurés de manière identique pour chacun des frères sous la forme d'un compte courant de 3'750'000 fr. et d'une avance à terme fixe du même montant. Afin de garantir cette augmentation de crédit, les deux emprunteurs ont cédé en propriété à la banque la cédule hypothécaire au porteur de 2'000'000 fr. qu'ils avaient constituée sur la parcelle n° 1 (cédule n° z).
A.b En ce qui concerne A.X., après un premier acte de cession du 14 juin 1990, il a signé le 27 août 1990 deux actes de cession en propriété et à fin de garantie - le second acte étant cosigné avec son frère B.X. -, par lesquels il a remis à la banque en tant que propriétaire fiduciaire aux fins de garantie - dont la qualification de garantie fiduciaire ( Sicherungsübereignung ) n'est en soi pas contestée -, la cédule hypothécaire au porteur de 6'000'000 fr. (cédule n° y) et celle de 2'000'000 fr. (cédule n° z).
A.b Ces deux actes, sur formules préimprimées de la banque, garantissent les prétentions actuelles et futures de la banque et renvoient aux conditions spéciales figurant au verso ainsi qu'aux conditions générales de la banque, contresignées par l'intéressé. En ce qui concerne l'exécution forcée, sous le titre "Droit de gage et de compensation", l'art. 8, 3 e phrase, des conditions générales prévoit uniquement qu'"en cas de demeure du client, la banque peut, à son choix, réaliser les gages de gré à gré ou par voie de poursuite".
A.c Les crédits ont été dénoncés au remboursement le 10 décembre 1993. Les cédules l'ont été le 30 octobre 1996. (...)
A.c B. (...)
B. B.a En ce qui concerne A.X., trois commandements de payer dans des poursuites en réalisation de gage immobilier lui ont été notifiés: le premier pour un montant de 6'000'000 fr. plus intérêts à 10 % l'an dès le 4 septembre 2000, sur la base de la cédule hypothécaire n° y (poursuite n° 4); le deuxième, au libellé identique, sur la base de la cédule n° x, lui a été notifié en sa qualité de tiers propriétaire du gage (poursuite n° 5); le troisième pour le montant de 2'000'000 fr. avec intérêts à 10 % dès le 4 septembre 2000, sur la base de la cédule hypothécaire n° z (poursuite n° 6).
B.a Les oppositions formées par A.X. à ces commandements de payer ont été levées par prononcés de mainlevée provisoire.
B.b Le 29 janvier 2004, A.X. et B.X. ont introduit une action en libération de dette contre la Banque Z. devant la Cour civile du Tri bunal cantonal du canton de Vaud, concluant notamment à ce qu'il BGE 140 III 180 S. 182
B.b BGE 140 III 180 S. 182
soit dit qu'ils ne doivent pas les montants objets des poursuites en réalisation de gage immobilier n os 4, 5 et 6/7.
La Banque Z. a conclu reconventionnellement au paiement, par chacun des débiteurs, des créances correspondant au solde de leurs comptes courants et de leurs avances à terme fixe, à savoir, contre A.X., au paiement des montants de 8'705'120 fr. 75 plus intérêts à 9 1/4 % l'an dès le 1 er juillet 2002 et de 3'916'406 fr. 25 avec intérêts à 8 7/8 % l'an dès le 27 février 1993.
Par jugement du 25 novembre 2009, dont la motivation a été notifiée le 13 juillet 2010, la Cour civile a, en ce qui concerne A.X., partiellement admis son action en libération de dette; sur reconvention, l'a condamné à payer à la Banque Z. la somme de 4'219'456 fr. avec intérêts à 8,5 % dès le 30 septembre 1993, sous déduction de dix-huit versements de 3'000 fr., de quatre versements de 6'000 fr., d'un versement de 19'523 fr. 10 et d'un versement de 5'125 fr. 35, valeur à la date de leur paiement (contrat de compte courant), ainsi que la somme de 3'916'406 fr. 26 avec intérêts à 8 7/8 % dès le 27 février 1993 (avance à terme fixe); elle a levé les oppositions que le débiteur avait formées aux trois commandements de payer en réalisation de gage immobilier, à savoir à concurrence des créances abstraites de 6'000'000 fr. plus intérêts dans la poursuite n° 4, de 6'000'000 fr. plus intérêts dans la poursuite n° 5 et de 2'000'000 fr. plus intérêts dans la poursuite n° 7; elle l'a enfin condamné au versement de 92'423 fr. 25 à titre de dépens.
Les recours interjetés au Tribunal fédéral contre ce jugement par les deux frères ont été rejetés (arrêt 4A_513/2010 / 4A_515/2010 du 30 août 2011).
B.c La banque a requis la continuation des poursuites en réalisation de gage immobilier.
B.c C. Se fondant sur le jugement de la Cour civile du 25 novembre 2009, la banque a requis, le 8 août 2011, la poursuite ordinaire de A.X. en recouvrement des deux créances causales et de la créance de dépens pour les montants alloués. Celui-ci a fait opposition au commandement de payer qui lui a été notifié (poursuite n° 8) le 12 août 2011.
C. La plainte formée par le débiteur contre la notification de ce commandement de payer a été définitivement rejetée par arrêt du Tribunal fédéral du 9 octobre 2012 (arrêt 5A_295/2012), l'exception du beneficium excussionis realis de l' art. 41 al. 1 bis LP ne pouvant être BGE 140 III 180 S. 183 opposée, ni aux deux créances causales puisqu'elles ne sont pas garanties par gage, ni à la créance de dépens. art. 41 al. 1 bis LP BGE 140 III 180 S. 183
Dans la procédure de mainlevée introduite le 16 août 2011, dans laquelle le délai de détermination du poursuivi avait été prolongé jusqu'à droit connu sur le sort de la plainte susmentionnée, le Juge de paix du district de Nyon a accordé la mainlevée définitive de l'opposition par décision du 11 janvier 2013, décision envoyée aux parties le 15 janvier 2013, considérant que le poursuivi n'avait fait valoir aucun des moyens de libération de l' art. 81 al. 1 LP. art. 81 al. 1 LP Statuant le 15 août 2013, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du poursuivi et confirmé le prononcé de mainlevée définitive, pour des motifs qui seront exposés dans les considérants de droit ci-dessous.
Erwägungen
Erwägungen (...)
Par arrêt du 31 janvier 2014, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours interjeté par A.X. contre cette décision et a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la requête de mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer dans la poursuite ordinaire n° 8 notifié à A.X. le 12 août 2011 sur réquisition de la Banque Z. est partiellement admise et l'opposition définitivement levée à concurrence du montant de 92'423 fr. 25 avec intérêts à 5 % l'an dès le 10 août 2011.
(extrait)
Extrait des considérants:
3. Le droit de la cédule hypothécaire a été modifié lors de la révision du 11 décembre 2009, entrée en vigueur le 1 er janvier 2012 (RO 2011 4637 ss, 4657). Dès lors que les cédules hypothécaires ont en l'espèce été remises en garantie avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, le présent recours sera examiné sous l'angle de l'ancien droit (art. 1 al. 1 et 26 al. 1 Tit. fin. CC; cf. DENIS PIOTET, Le droit transitoire de la révision du Code civil du 11 décembre 2009 et la pratique notariale, Le notaire bernois 2010 p. 225 ss, 230; BÉNÉDICT FOËX, Le nouveau droit des cédules hypothécaires, JdT 2012 II p. 3 ss, 14).
3. (...)
5. Après avoir rappelé les principes dégagés par la jurisprudence s'agissant de la cession à titre fiduciaire de cédules hypothécaires au porteur, il y aura lieu d'examiner tout d'abord si le contrat de fiducie prévoit ou non deux voies d'exécution forcée parallèles en BGE 140 III 180 S. 184 recouvrement, d'une part, des créances abstraites et, d'autre part, de la créance causale.
5. BGE 140 III 180 S. 184
5.1 Sous le droit antérieur à la révision du Code civil de 2009 (cf. supra consid. 3), comme sous le nouveau droit, la cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (ancien art. 842 CC et art. 842 al. 1 CC ; Message du 27 juin 2007 concernant la révision du Code civil suisse [Cédule hypothécaire de registre et autres modifications des droits réels], FF 2007 5015 ss, 5053 ch. 2.2.2.3 [ci-après: Message]). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire.
5.1 art. 842 CC art. 842 al. 1 CC 5.1.1 Selon la jurisprudence, lorsque les parties conviennent - par contrat de fiducie - que la cédule hypothécaire est remise au créancier en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire; Sicherungsübereignung), il n'y a pas novation de la créance garantie ( ATF 136 III 288 consid. 3.1; ATF 134 III 71 consid. 3 et les références); la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d'en faciliter le recouvrement ( ATF 119 III 105 consid. 2a in fine). On distingue alors la créance abstraite (ou créance cédulaire) garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire, et la créance causale (ou créance garantie ou encore créance de base) résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et garantie par le gage immobilier doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier; la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire ( ATF 136 III 288 consid. 3.1 et les arrêts cités). Ces considérations demeurent valables sous le nouveau droit, qui présume toutefois la remise de la cédule à titre de garantie fiduciaire ( art. 842 al. 2 CC ), alors que l'ancien droit présumait la remise à titre de garantie directe, avec novation (ancien art. 855 al. 1 CC ).
5.1.1 art. 842 al. 2 CC art. 855 al. 1 CC 5.1.2 Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier pour la créance abstraite, la cédule hypothécaire au porteur est une reconnaissance de dette au sens de l' art. 82 al. 1 LP et vaut titre de mainlevée pour toute la créance instrumentée dans le titre ( ATF 134 III 71 consid. 3; arrêt 5A_226/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5.1 et les références). Le créancier n'a donc pas à produire une reconnaissance de dette pour la créance causale. BGE 140 III 180 S. 185
5.1.2 art. 82 al. 1 LP BGE 140 III 180 S. 185
Si le créancier poursuit pour le montant de la créance abstraite incorporée dans le titre, alors que la créance causale (en capital et intérêts) est d'un montant inférieur, le débiteur poursuivi peut opposer les exceptions personnelles dont il dispose contre le poursuivant (propriétaire fiduciaire), conformément au contrat de fiducie, en particulier celle consistant à exiger la limitation de la somme réclamée au montant de la créance causale (anciens art. 855 al. 2 et 872 CC ; art. 842 al. 3 et 849 al. 1 CC); il doit rendre vraisemblable, dans le cadre de l' art. 82 al. 2 LP, que le montant de la créance causale est inférieur au montant de la créance abstraite incorporée dans le titre et que le créancier a, à tort, poursuivi pour le montant de cette dernière (arrêt 5A_226/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5.1 et les références; cf. également ATF 136 III 288 consid. 3.2). art. 855 al. 2 et 872 CC art. 82 al. 2 LP Si la créance causale (en capital et intérêts) résultant du rapport de base est en revanche supérieure au montant nominal de la créance cédulaire (capital) majoré des intérêts couverts par le droit de gage, le créancier peut faire valoir dans la poursuite en réalisation de gage immobilier l'intégralité de la créance cédulaire avec les intérêts de trois années échus au moment de l'ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente. Pour le calcul de ces intérêts, le nouvel art. 818 al. 1 ch. 3 CC est applicable immédiatement ( art. 26 al. 2 Tit. fin. CC ; PIOTET, op. cit., p. 230; FOËX, op. cit., p. 14): la cédule ne garantit au créancier gagiste que les intérêts effectivement dus pour un maximum de trois ans, ainsi que les intérêts courants et les intérêts moratoires (Message, op. cit., 5049 s.; cf. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 4 e éd. 2012, n. 2795a [ci-après: vol. III]; le même, La nouvelle réglementation de la cédule hypothécaire, Jusletter p. 67 note 51; FOËX, op. cit., p. 8). art. 818 al. 1 ch. 3 CC art. 26 al. 2 Tit. fin. CC Le solde de la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire ( ATF 136 III 288 consid. 3.2 et les références; arrêt 5A_295/2012 du 9 octobre 2012 consid. 4.2.2, in SJ 2013 I p. 417); pour le recouvrement de ce solde, le créancier n'a pas à attendre l'issue de la procédure en réalisation de gage immobilier, puisque cet excédent n'est manifestement pas couvert par le gage et que l'exception du beneficium excussionis realis de l' art. 41 al. 1 bis LP n'entre donc pas en ligne de compte (arrêt 5A_295/2012 précité consid. 4.2.2 et les références citées). art. 41 al. 1 bis LP 5.1.3 Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer sur la possibilité pour le créancier, propriétaire fiduciaire de la cédule, BGE 140 III 180 S. 186 d'introduire parallèlement une poursuite en réalisation de gage immobilier pour l'intégralité de la créance abstraite (capital et intérêts) et une poursuite ordinaire pour l'entier de la créance causale.
5.1.3 BGE 140 III 180 S. 186
Dans l'arrêt 5A_295/2012, il n'a statué que sur la plainte que le poursuivi avait formée contre la notification du commandement de payer dans la poursuite ordinaire, successive à la poursuite en réalisation de gage immobilier: considérant qu'en cas de garantie fiduciaire, la créance abstraite incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance causale et que l'on est donc en présence de deux créances, indépendantes l'une de l'autre, il a jugé que la créance causale - réclamée par la voie de la poursuite ordinaire - n'est pas elle-même garantie par un gage, de sorte que le poursuivi ne peut pas se prévaloir de l'exception du beneficium excussionis realis de l' art. 41 al. 1 bis LP ( ATF 106 III 5 consid. 1). En passant, il a toutefois relevé que, dans une telle situation, la doctrine accorde au débiteur une exception dilatoire, qu'il peut faire valoir par la voie de l'opposition au commandement de payer, en alléguant que la créance causale n'est pas exigible aussi longtemps que le poursuivant n'a pas été renvoyé perdant dans la procédure en réalisation de l'immeuble grevé de la cédule (citant parmi plusieurs: DANIEL STAEHELIN, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, PJA 1994 p. 1255 ss, 1261 [ci-après: Betreibung]; ZOBL/THURNHERR, Berner Kommentar, 3 e éd. 2010, Syst. Teil, n° 1491 avec de nombreuses références; DOMENICO ACOCELLA, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2 e éd. 2010, n° 20 ad art. 41 LP ; CHARLES JAQUES, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires, Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs [BlSchK] 2001 p. 201 ss, 211; WIEGAND/BRUNNER, Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand, 2003, p. 47; MARKUS F. VOLLENWEIDER, Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank, 1994, p. 136 s.; contra: SIDNEY KAMERZIN, Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, 2003, n. 197); en effet, la juxtaposition d'une créance abstraite à une créance causale implique généralement que les parties entendent que le créancier doive en premier lieu obtenir la prestation en faisant valoir la créance abstraite garantie par le gage (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° 42 ad art. 41 LP ; cf. ATF 42 III 496 consid. 2). art. 41 al. 1 bis LP art. 41 LP art. 41 LP ATF 42 III 496 Cette question doit désormais être tranchée. BGE 140 III 180 S. 187
BGE 140 III 180 S. 187
5.1.4 Lorsqu'une créance est garantie par gage, la poursuite doit se continuer par la réalisation de gage ( art. 41 al. 1 LP ), sitôt que le préposé est informé de l'existence du droit de gage ( art. 151 al. 1 LP ; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2 e éd. 2010, § 6 n. 14). L'exception du bénéfice de discussion réelle (i.e. beneficium excussionis realis) permet au débiteur d'exiger que son créancier se désintéresse d'abord sur l'objet du bien remis en gage (au sens de l' art. 37 LP ; ATF 129 III 360 consid. 1) avant de le faire sur tous ses autres biens; il peut l'invoquer par la voie de la plainte contre la notification du commandement de payer dans la poursuite ordinaire, par voie de saisie ou de faillite ( art. 41 al. 1 bis LP ; ATF 120 III 105 consid. 1).
5.1.4 art. 41 al. 1 LP art. 151 al. 1 LP art. 37 LP art. 41 al. 1 bis LP Bien qu'elle soit réglementée à l' art. 41 al. 1 bis LP, l'exception du bénéfice de discussion réelle est une exception de droit matériel ( ATF 68 III 131 p. 133; ACOCELLA, op. cit., n° 17 ad art. 41 LP ; STEINAUER, op. cit., vol. III, n. 2785a; FRANZISKA MARTHA BETSCHART, Der Grundpfandvertrag und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, 2011, n. 791); l' art. 41 al. 1 bis LP est de droit dispositif (ACOCELLA, loc. cit.; STEINAUER, op. cit., vol. III, n. 2785a et les références citées). Les parties (débiteur, créancier et propriétaire du gage) peuvent convenir librement de l'ordre dans lequel l'objet du gage et le reste du patrimoine du débiteur servent de garantie; elles peuvent ainsi convenir que la créance abstraite est subsidiaire par rapport à la créance causale, par exemple lorsqu'un tiers est propriétaire du gage, et donc exclure la possibilité pour le débiteur de se prévaloir du bénéfice de discussion réelle ( ATF 68 III 131 p. 133). art. 41 al. 1 bis LP ATF 68 III 131 art. 41 LP art. 41 al. 1 bis LP ATF 68 III 131 L' art. 41 al. 1 bis LP ne s'applique pas, ainsi qu'en a jugé le Tribunal fédéral dans l'arrêt 5A_295/2012, lorsque la cédule hypothécaire au porteur a été remise au créancier à titre de garantie fiduciaire: en effet, la créance causale dont la poursuite ordinaire est en cause n'est pas elle-même garantie par le droit de gage immobilier; c'est la créance cédulaire (ou abstraite) qui est ainsi garantie; la créance causale est garantie par la créance cédulaire (ou abstraite). art. 41 al. 1 bis LP 5.1.5 Il n'en demeure pas moins que, lors de la remise de la cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire ( Sicherungsübereignung ), les parties peuvent prévoir ou exclure l'exception du bénéfice de discussion réelle, que ce soit dans les clauses accessoires de la créance cédulaire (pour la renonciation à l'exception, cf. STEINAUER, op. cit., vol. III, n. 3027; FOËX, op. cit., p. 6), dans les clauses (de nature personnelle) de la convention de fiducie (FOËX, op. BGE 140 III 180 S. 188 cit., p. 6 s.) ou encore dans les clauses (de nature personnelle) du rapport de base (ainsi, dans l'arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004 consid. 4.2, in Pra 2004 n° 103 p. 583, l'exclusion du bénéfice de discussion réelle était prévue dans les conditions générales annexées au contrat de prêt; cf. BETSCHART, op. cit., n. 802). Si les parties conviennent d'une clause de bénéfice de discussion réelle, le débiteur peut exiger de son créancier qu'il poursuive d'abord en réalisation du gage immobilier et donc la créance abstraite; le créancier est donc limité dans ses droits de faire valoir la créance causale. En revanche, lorsque les parties excluent le bénéfice de discussion réelle, le débiteur renonce à exiger que le créancier fasse réaliser d'abord le gage; le créancier est donc libre de réclamer en premier lieu la créance causale, par la poursuite ordinaire.
5.1.5 BGE 140 III 180 S. 188
Savoir si les parties sont convenues d'adopter le bénéfice de discussion réelle ou, au contraire, de l'exclure est affaire d'interprétation de leur volonté. Comme toute manifestation de volonté, une clause de bénéfice de discussion réelle peut aussi être tacite, résulter des circonstances ou du contenu particulier du contrat. Lorsqu'un débiteur remet à son créancier une cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire, il le fait pour que celui-ci puisse se faire payer sur le gage en cas de demeure, de la même façon que lorsqu'il confère à son créancier un droit de gage en garantie de sa créance. Dès lors, de la même façon que l' art. 41 al. 1 bis LP présume le bénéfice de discussion réelle, il y a lieu d'admettre qu'il découle de la nature de la convention de fiducie que les parties conviennent tacitement d'une clause de bénéfice de discussion réelle en ce sens que le créancier fiduciaire a l'obligation d'intenter d'abord la poursuite en réalisation de gage sur la base de la créance abstraite (STEINAUER, Les nouvelles dispositions générales sur les cédules hypothécaires, in Les servitudes et les cédules hypothécaires, 2012, p. 267 ss, p. 282 in fine[ci-après: Les nouvelles dispositions]; FOËX, op. cit., p. 15 s.; ACOCELLA, op. cit., n° 20 ad art. 41 LP ; BETSCHART, op. cit., n. 170 et 798). Ainsi, contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, le fait que la créance causale et la créance abstraite coexistent ne signifie pas que les deux créances s'ajoutent l'une à l'autre en ce sens que le créancier pourrait exiger cumulativement l'exécution des deux créances, ni qu'il pourrait choisir entre la poursuite ordinaire en recouvrement de la créance causale et la poursuite en réalisation de gage pour la créance abstraite. BGE 140 III 180 S. 189
art. 41 al. 1 bis LP art. 41 LP BGE 140 III 180 S. 189
Comme pour la créance garantie par gage au sens de l' art. 41 al. 1 bis LP, les parties peuvent toutefois exclure l'exception de discussion réelle, de telle sorte que le créancier pourra poursuivre directement la créance causale, sans que le débiteur puisse s'y opposer, en exigeant qu'il recherche en premier lieu la créance abstraite; une telle exclusion n'a rien d'insolite dans les relations bancaires (arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004 consid. 5; BETSCHART, op. cit., n. 802). art. 41 al. 1 bis LP En résumé, le créancier a l'obligation de rechercher d'abord la créance abstraite; toutefois, par convention expresse, le débiteur peut renoncer au bénéfice de discussion réelle.
5.1.6 Si le créancier introduit contre son débiteur une poursuite ordinaire, sans égard à l'ordre dans lequel la créance abstraite et la créance causale doivent être recherchées selon la convention de fiducie, le débiteur peut et doit former une opposition au commandement de payer (cf. les références doctrinales citées supra au consid. 5.1.3; cf. également: FOËX, op. cit., p. 16; STAEHELIN, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 4 e éd. 2011, n° 59 ad art. 842 CC ), opposition qui n'a pas à être motivée (STAEHELIN, Betreibung, p. 1261).
5.1.6 art. 842 CC L' art. 41 al. 1 bis LP n'étant pas applicable pour les motifs exposés dans l'arrêt 5A_295/2012 (cf. supra consid. 5.1.3), le débiteur ne contestant d'ailleurs pas le mode de poursuite en tant que tel - puisque la créance causale est bien soumise à la poursuite ordinaire -, la plainte de l' art. 17 LP n'est pas ouverte. L'exception du bénéfice de discussion réelle doit être examinée par le juge dans le cadre de la procédure de mainlevée de l'opposition. art. 41 al. 1 bis LP art. 17 LP 5.2 Il s'impose d'examiner maintenant si l'exception du bénéfice de discussion réelle peut être opposée dans la procédure de mainlevée définitive. La cour cantonale a considéré que l'examen de cette exception dans la procédure de mainlevée provisoire de l'opposition ne présente pas de difficultés, l' art. 82 al. 2 LP permettant au juge d'examiner tout moyen de libération du débiteur, mais qu'il ne peut en aller de même dans la procédure de mainlevée définitive: dans celle-ci, l' art. 81 al. 1 LP s'opposerait à l'examen de cette exception; celle-ci aurait dû être invoquée dans le procès civil qui a abouti au jugement définitif et exécutoire, sur lequel se fonde la poursuite et qui vaut titre de mainlevée définitive.
5.2 art. 82 al. 2 LP art. 81 al. 1 LP 5.2.1 En vertu de l' art. 81 al. 1 LP, lorsque la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire rendu par un tribunal, le juge ordonne la mainlevée définitive de l'opposition, à moins que l'opposant ne prouve BGE 140 III 180 S. 190 par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis postérieurement au jugement, ou qu'il ne se prévale de la prescription.
5.2.1 art. 81 al. 1 LP BGE 140 III 180 S. 190
Cette disposition n'énumère pas exhaustivement les moyens de défense que le débiteur peut opposer à un jugement exécutoire (STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2 e éd. 2010, n° 2 ad art. 81 LP ), même si ceux-ci sont limités, le juge de la mainlevée n'ayant ni à revoir ni à interpréter le titre de mainlevée qui est produit, ni à examiner les moyens de droit matériel que le débiteur pouvait faire valoir dans le procès qui a abouti au jugement exécutoire ( ATF 124 III 501 consid. 3a). art. 81 LP 5.2.2 Il faut donc examiner si le débiteur pouvait opposer l'exception du bénéfice de discussion réelle devant le juge civil, saisi de conclusions condamnatoires en paiement de la créance causale.
5.2.2 Comme on l'a vu ci-dessus (cf. supra consid. 5.1.5), lorsque le débiteur remet à son créancier une cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire, il le fait pour que celui-ci puisse se faire payer sur le gage en cas de demeure de sa part; il découle ainsi de la nature de la convention de fiducie que les parties conviennent tacitement d'une clause de bénéfice de discussion réelle en ce sens que le créancier fiduciaire a l'obligation d'intenter d'abord la poursuite en réalisation de gage immobilier sur la base de la créance abstraite. Il en découle que, selon la volonté des parties à la convention de fiducie, l'exception du bénéfice de discussion réelle empêche seulement le créancier d'intenter la poursuite ordinaire avant d'avoir été renvoyé perdant dans la poursuite en réalisation de l'immeuble grevé de la cédule hypothécaire (cf. les références de l'arrêt 5A_295/2012, citées supra au consid. 5.1.3).
Il s'agit donc d'une exception liée exclusivement au recouvrement de la créance causale par la voie de l'exécution forcée, et non d'une exception de fond touchant à l'exigibilité de cette créance. Cette exception existe certes dès le début - et non seulement postérieurement au jugement -, puisqu'elle découle de la convention de fiducie, mais elle ne peut logiquement être invoquée que lorsque le créancier requiert la poursuite ordinaire. En effet, ce n'est qu'au moment où le créancier intente la poursuite ordinaire que se réalise la condition prévue par la clause de bénéfice de discussion réelle. Il doit en aller ainsi non seulement lorsque le créancier intente d'abord la poursuite ordinaire, mais aussi lorsque, après avoir entamé la poursuite en réalisation de gage immobilier, le créancier requiert parallèlement la poursuite ordinaire. BGE 140 III 180 S. 191
BGE 140 III 180 S. 191
L'exception du bénéfice de discussion réelle ne peut donc pas être soulevée devant le juge civil, saisi de conclusions condamnatoires en paiement de la créance causale. Contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, cette exception ne fait pas obstacle à l'exigibilité de la créance causale: en effet, dès lors que, sauf convention contraire, le créancier ne peut introduire la poursuite en réalisation de gage, fondée sur la créance abstraite, que si la créance causale est elle-même exigible et demeure inexécutée, la créance abstraite n'ayant qu'une fonction de garantie de la créance causale (STAEHELIN, Betreibung, p. 1265; STEINAUER, Les nouvelles dispositions, p. 285 s.; FOËX, op. cit., p. 16; CHRISTIAN DENYS, Cédule hypothécaire et mainlevée, JdT 2008 II p. 3 ss, 15), admettre l'inexigibilité de la créance causale priverait le créancier de toute voie d'exécution forcée.
5.2.3 En conséquence, saisi d'une requête de mainlevée définitive, le juge examine l'exception du bénéfice de discussion réelle que le débiteur déduit de la convention de fiducie. En lui-même, le jugement portant condamnation au paiement de la créance causale est exécutoire, et constitue un titre à la mainlevée définitive, mais le débiteur peut valablement s'opposer à la levée de son opposition dès lors que l'exception du bénéfice de discussion réelle lui permet de s'opposer à la poursuite sur ses autres biens tant que la poursuite en réalisation de gage immobilier n'est pas terminée, c'est-à-dire tant que le tableau de distribution n'est pas en force ( art. 157 LP ).
5.2.3 art. 157 LP S'il admet que l'exception du bénéfice de discussion réelle est fondée, le juge ne peut que rejeter la requête de mainlevée formée par le créancier. Lorsque la poursuite en réalisation de gage immobilier sera terminée, le créancier pourra déposer à nouveau une requête de mainlevée, l' art. 88 al. 2 LP demeurant réservé. art. 88 al. 2 LP 5.2.4 En résumé, si le créancier introduit simultanément ou successivement la poursuite en réalisation de gage immobilier pour l'entier de la créance abstraite et la poursuite ordinaire pour l'intégralité de la créance causale, le débiteur peut former opposition au commandement de payer et le juge de la mainlevée - définitive ou provisoire - peut examiner ce moyen de défense et rejeter la mainlevée.
5.2.4 5.3 En l'espèce, les deux conventions de fiducie, relatives aux deux cédules hypothécaires au porteur remises en garantie, signées le 27 août 1990 par le débiteur, ne contiennent aucune clause de renonciation du débiteur au bénéfice de discussion réelle. Les conditions spéciales et les conditions générales de la banque auxquelles ces deux BGE 140 III 180 S. 192 conventions renvoient ne prévoient rien à cet égard, contrairement à la clause évoquée dans l'arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004, qui excluait le bénéfice de discussion réelle. Il s'ensuit qu'il y a lieu d'admettre que les parties sont convenues tacitement de l'exception du bénéfice de discussion réelle.
5.3 BGE 140 III 180 S. 192
Par jugement du 25 novembre 2009, statuant sur la demande reconventionnelle en paiement de la banque, la Cour civile a condamné le débiteur à payer les créances causales (compte courant et avance à terme fixe). Définitif et exécutoire, ce jugement est certes un titre à la mainlevée définitive au sens de l' art. 81 al. 1 LP pour ces deux créances. Le débiteur est toutefois en droit d'y opposer l'exception du bénéfice de discussion réelle, de sorte que la requête de mainlevée définitive de l'opposition déposée par la banque doit être rejetée. art. 81 al. 1 LP
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Urteilskopf 140 III 193 31. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_651/2013 vom 30. April 2014 Regeste Art. 494 Abs. 3 ZGB ; Schädigungsabsicht. Schliesst der Erbvertrag die Schenkungen nicht aus, so muss die Absicht des Erblassers, die Vertragserben zu schädigen, bewiesen werden. Eventualvorsatz genügt nicht (E. 2). Sachverhalt ab Seite 194 BGE 140 III 193 S. 194 A. A.a O. (1914-2001) hat aus seinen ersten beiden Ehen dreizehn Kinder. Am 20. Februar 1986 schloss er mit ihnen und mit P. (1916- 2003), seiner späteren dritten Frau, einen Erbvertrag. Darin verzichten die Brautleute gegenseitig auf ihr gesetzliches Erbrecht, P. zugunsten von O.s Nachkommen. Für den Fall, dass O. vor P. sterben sollte, vereinbarten die Parteien, dass P. als Vermächtnis erstens ein unentgeltliches lebenslängliches Wohnrecht an einer von zwei Liegenschaften und zweitens für jedes volle Ehejahr den Betrag von Fr. 12'000.- erhält. Der Geldbetrag steht der Frau für das unvollständige Jahr anteilsmässig zu und ist an die Teuerung anzupassen. Weiter setzte O. seine dreizehn Kinder zu gleichen Teilen als Erben ein. Die Kinder erklärten, dass ihr Vater auf Lebenszeit die Nutzniessung am Nachlass seiner zweiten Ehefrau Q. im bisherigen Umfang ausüben kann. Sie verzichteten darauf, aus Art. 473 Abs. 3 ZGB Rechte abzuleiten. Schliesslich sind im Erbvertrag Landvorbezüge von fünf Kindern aufgelistet. Am 28. Februar 1986 heirateten O. und P. A.b Am 3. November 1999 schlossen O. und P. einen weiteren Erbvertrag. Darin hält das Paar fest, dass der Erbvertrag aus dem Jahre 1986 (Sachverhalt Bst. A.a) "grundsätzlich bestätigt" werde und dass O. seiner Ehefrau auf Rechnung des damals vereinbarten Vermächtnisses "einen Barbetrag von Fr. 300'000.-... geschenkt" habe. Bis zu seinem Tod am 7. April 2001 richtete O. (Erblasser) seiner Frau weitere Schenkungen aus. Auch seine dreizehn Kinder erhielten Vorempfänge in Form von Bauland und Wald. Am 28. Dezember 2003 starb P. Als Erben hinterliess sie ihren Sohn A. B. B.a Nachdem ein Aussöhnungsversuch vor dem Gerichtskreis XI Interlaken-Oberhasli am 22. Mai 2002 fruchtlos verlaufen war, reichten die dreizehn Kinder des Erblassers am 22. November 2002 vor demselben Gericht Klage gegen die Witwe P. ein. Soweit vor BGE 140 III 193 S. 195 Bundesgericht noch streitig, beantragten sie, die Beklagte wegen Herabsetzung von Zuwendungen, die ihr vom Erblasser "unter Lebenden" ausgerichtet worden seien, zur Bezahlung verschiedener, teilweise gerichtlich erst noch festzusetzender Beträge zu verurteilen, jeweils zuzüglich Zins "in gerichtlich festzusetzender Höhe seit wann rechtens". Der Totalbetrag sei mit dem Vermächtnisanspruch der Beklagten gemäss Erbvertrag vom 20. Februar 1986 zu verrechnen. An die Stelle von P. trat nach deren Tod als Rechtsnachfolger A. B.b In der Folge wurde der Prozess zunächst auf die Frage der Aktivlegitimation der Kläger beschränkt, weil A. beantragt hatte, das Klagebegehren, soweit den Sohn G. betreffend, abzuweisen. Mit Zwischenentscheid vom 22. September 2010 bestätigte das Obergericht des Kantons Bern die Aktivlegitimation von G. Am 9. November 2011 wies die erste Instanz, nunmehr als Regionalgericht Oberland, die Klage ab. Die Entscheidbegründung datiert vom 8. Februar 2012. C. Die dreizehn Kläger legten beim Obergericht des Kantons Bern Berufung ein. Sie beantragten, A. in teilweiser Gutheissung der Klage zur Bezahlung von Fr. 453'258.15 nebst Zins zu 5 % seit 22. Mai 2002 zu verurteilen. Sie selbst seien zu verurteilen, A. für die von ihm vorgeschossenen Gerichts- und für seine Parteikosten Fr. 32'171.30 zu bezahlen. In seiner Anschlussberufung stellte A. eigene Begehren betreffend die Liquidation der Gerichts- und Parteikosten. Mit Entscheid vom 2. Juli 2013 hiess das Obergericht die Klage teilweise gut und verurteilte A., den Klägern Fr. 260'200.- nebst Zins zu 5 % seit 22. Mai 2002 zu bezahlen; soweit weitergehend, wies es die Klage ab. Auf A.s Anschlussberufung trat es nicht ein. D. Mit Beschwerde vom 9. September 2013 gelangt A. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Betreffend alle dreizehn Kläger (Beschwerdegegner) stellt er das Begehren, den Entscheid des Obergerichts vom 2. Juli 2013 (Sachverhalt Bst. C) aufzuheben und die Klagen der dreizehn (Halb-)Geschwister abzuweisen. Was G. (Beschwerdegegner 6) angeht, verlangt der Beschwerdeführer, den Zwischenentscheid des Obergerichts vom 22. September 2010 (Sachverhalt Bst. B.b) aufzuheben und die Klage des Beschwerdegegners 6 abzuweisen. Die Beschwerdegegner haben sich mit Eingabe vom 27. November 2013 vernehmen lassen und beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Im gleichen Sinne hat sich am selben Tag auch das Obergericht des Kantons Bern geäussert. Das Bundesgericht hat diese Stellungnahmen dem Beschwerdeführer zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zugestellt. Am BGE 140 III 193 S. 196 20. Dezember 2013 reichte der Beschwerdeführer eine Replik ein, die das Bundesgericht den Beschwerdegegnern zur Kenntnisnahme zustellte. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Klage ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdegegner gründen ihren Anspruch auf Art. 494 Abs. 3 ZGB. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass der Erblasser mit lebzeitigen Schenkungen an P. die erbvertraglichen Ansprüche der Beschwerdegegner verletzt habe. Im Verfahren vor Bundesgericht geht es indes nicht (mehr) um sämtliche lebzeitigen Schenkungen, sondern nur (noch) um diejenigen, welche die Beschwerdegegner in ihren der ersten Instanz unterbreiteten Rechtsbegehren Ziff. 3.2, 3.3 und 3.9 ansprechen. 2.1 Wer sich durch einen Erbvertrag einem anderen gegenüber verpflichtet, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen ( Art. 494 Abs. 1 ZGB ), verliert grundsätzlich nicht das Recht, zu Lebzeiten frei über sein Vermögen zu verfügen ( Art. 494 Abs. 2 ZGB ). Insbesondere kann er sein Vermögen aufbrauchen. Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit den Verpflichtungen des Erblassers aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung ( Art. 494 Abs. 3 ZGB ). Anfechtbar ist freilich nicht jede Schenkung. Nach der Rechtsprechung sind Schenkungen im Prinzip mit dem Erbvertrag vereinbar, soweit dieser nicht - explizit oder implizit - das Gegenteil vorsieht ( BGE 70 II 255 E. 2 S. 261 ff.). Fehlt es an einer entsprechenden Abrede, kann Art. 494 Abs. 3 ZGB dennoch zur Anwendung gelangen, wenn der Erblasser mit seinen Schenkungen offensichtlich beabsichtigt, seine Verpflichtungen aus dem Erbvertrag auszuhöhlen, was einem Rechtsmissbrauch ( Art. 2 Abs. 2 ZGB ) gleichkommt, oder den Erbvertragspartner zu schädigen (Urteil 5C.71/2001 vom 28. September 2001 E. 3b in fine). Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen das Pflichtteilsrecht eingreift ( Art. 527 ZGB ), braucht nicht weiter untersucht zu werden, denn eine Verletzung desselben steht hier unbestrittenermassen nicht zur Debatte. 2.2 Das Obergericht stellt fest, der Erbvertrag vom 20. Februar 1986 enthalte weder ein explizites noch ein implizites BGE 140 III 193 S. 197 Schenkungsverbot. Gegenteiliges behaupten die Beschwerdegegner im Verfahren vor Bundesgericht nicht mehr. Mithin kommt eine Anfechtung der Schenkungen nur in Frage, wenn der Erblasser in Schädigungsabsicht gehandelt hat. Die Absicht des Erblassers, die Vertragserben zu schädigen, muss bewiesen werden. Die Beweislast tragen die anfechtenden Vertragserben ( Art. 8 ZGB ). 2.2.1 Wie im bereits erwähnten Urteil 5C.71/2001 in E. 3b ausgeführt, ist für die Beurteilung der Schädigungsabsicht Art. 527 Ziff. 4 ZGB analog anzuwenden, das heisst die Absicht des Erblassers, seine vertraglichen Verpflichtungen zu umgehen, muss "offenbar" sein. Dies hat zur Folge, dass der Richter nur dann auf eine Schädigungsabsicht erkennen kann, wenn ihm dies mit voller Klarheit dargetan zu sein scheint. Es liegt darin eine gewisse Beschränkung des richterlichen Ermessens, ähnlich wie sie in Art. 2 Abs. 2 und Art. 720 Abs. 2 ZGB zum Ausdruck kommt (PETER TUOR, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1952, N. 16 zu Art. 527 ZGB ). Die Schädigungsabsicht ist ein subjektives Kriterium. Es liegt aber in der Natur der Sache, dass das, was der Erblasser gewusst, was er gewollt hat, als innere Tatsache einem direkten Beweis nicht zugänglich ist, sondern sich direkt nur durch Parteiaussage, im Übrigen aber lediglich durch Folgerungen aus dem äusseren Verhalten einer Person oder anhand der Umstände beweisen lässt (MAX KUMMER, in: Berner Kommentar, 1962, N. 92 zu Art. 8 ZGB ; vgl. auch BGE 134 III 452 E. 4.1 S. 456). Als Indizien, die im Rahmen der Beurteilung der Schädigungsabsicht eine Rolle spielen können, kommen beispielsweise die Erheblichkeit der Schenkungen und die zeitlichen Umstände derselben in Frage. Ebenso darf berücksichtigt werden, ob der Erbvertrag entgeltlich oder unentgeltlich ist (Urteil 5C.71/2001 vom 28. September 2001 E. 3a und b; kritisch zum Ganzen EITEL/ELMIGER, Die Anfechtungsklage wegen Erbvertragswidrigkeit nach Art. 494 Abs. 3 ZGB, in: Verfahrensrecht am Beginn einer neueren Epoche, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2011, 2011, S. 257 ff., insb. S. 269). 2.2.2 Im vorliegenden Fall steht für das Bundesgericht verbindlich fest ( Art. 105 Abs. 1 BGG ), dass sich die lebzeitigen Schenkungen des Erblassers an P. einschliesslich der in Anrechnung auf den Vermächtnisanspruch überwiesenen Fr. 300'000.- (s. Sachverhalt Bst. A.b) auf rund Fr. 1,3 Mio. belaufen, dass die Beschwerdegegner vom Erblasser Vorempfänge im Wert von mindestens 2,72 Mio. Fr. BGE 140 III 193 S. 198 erhalten haben und dass sich der Gesamtwert (Vorempfänge, lebzeitige Zuwendungen, Nachlass) auf mindestens 5,12 Mio. Fr. beläuft. Damit bewegen sich die aktenkundigen Schenkungen an P. im Bereich von 25 Prozent der gesamten Vermögenswerte (1,3 Mio. Fr. / 5,12 Mio. Fr. ), was durchaus als erheblich bezeichnet werden kann. Ebenso geben die zeitlichen Verhältnisse (drei Transaktionen von knapp sechshunderttausend Franken innerhalb eines Jahres) Anlass zu Bedenken. Doch allein darauf kommt es nicht an. 2.3 Das Regionalgericht kommt zum Schluss, den Beschwerdegegnern sei der Beweis der Schädigungsabsicht nicht gelungen. Hinsichtlich des auf P. lautenden Seniorensparkontos Nr. x der Bank S. (Rechtsbegehren Ziff. 3.2) hält es fest, aus der "auch nach durchgeführtem Beweisverfahren noch bestehenden Unsicherheit" könne jedenfalls nicht einfach in allgemeiner Weise auf eine Schädigungsabsicht des Erblassers geschlossen werden. Die Beschwerdegegner könnten keine weitere Darlegungen machen, die ihre Behauptungen erhärten respektive die von ihnen behauptete Schädigungsabsicht beweisen würden. Was die Kassenobligation Nr. y bei der Bank S. anbelangt, die per Todestag einen Wert von Fr. 151'748.55 aufwies (Rechtsbegehren Ziff. 3.3), konstatiert das Regionalgericht, das öffentliche Inventar weise diesen Betrag als Guthaben auf einem entsprechenden Konto von P. auf. Allerdings seien auch hierzu "die Umstände nahezu ungeklärt", und es bleibe mithin bei den Behauptungen der Beschwerdegegner. Ähnlich verhält es sich mit dem Darlehen an die Kurheim T. AG vom 11. Mai 2000 über Fr. 180'000.-, von dem die Beschwerdegegner die Hälfte des Saldos am Todestag, das heisst Fr. 87'481.05 zurückfordern (Rechtsbegehren Ziff. 3.9). Das Regionalgericht erachtet die genauen Zusammenhänge der Darlehensforderungen und insbesondere auch den Anlass, welcher der Gewährung der Darlehen zugrunde gelegen hat, als "ungeklärt". Allein die Tatsache, dass P. an der Darlehensforderung partizipiere, genügt seiner Meinung nach aber nicht, um "per se" von einer Schädigungsabsicht auszugehen. Nachvollziehbar sei auch, dass der Erblasser gegenüber Dritten nicht alleine, sondern mit seiner Frau als Ehepaar aufgetreten sei. Insbesondere das Darlehen an das Kurheim T. sei für das Gericht "nachvollziehbar" und lasse eine aktive Vorsorge für die anstehende Pflegesituation erkennen, nicht aber eine Schädigungsabsicht. Das Obergericht äussert sich nicht zu diesen tatsächlichen Erkenntnissen des Regionalgerichts. Es hält vielmehr für ausschlaggebend, BGE 140 III 193 S. 199 dass aktenkundige Transaktionen von knapp sechshunderttausend Franken innerhalb eines Jahres zu Gunsten des erbverzichtenden Ehepartners "unangemessen" seien, und folgert daraus, der Erblasser habe zumindest im Sinne eines Eventualvorsatzes eine Benachteiligungsabsicht gehabt. Das Obergericht stützt sich dabei auf BGE 128 III 314 E. 4 ab, in welchem das Bundesgericht für die Anwendung von Art. 527 Ziff. 4 ZGB Eventualvorsatz genügen lasse. Während es im dort beurteilten Fall um die Herabsetzung wegen einer Pflichtteilsverletzung ging, ist hier die Anfechtung lebzeitiger Zuwendungen im Sinne von Art. 494 Abs. 3 ZGB streitig, die als solche keine Pflichtteilsverletzung bewirken. Anders als bei der Pflichtteilsverletzung, wo sich die Absicht des Erblassers auf die quantitative Beeinträchtigung seines Nachlasses bezieht, steht hier die Schädigung der Vertragserben im Vordergrund. Für die diesbezügliche Absicht genügt die Annahme eines Eventualvorsatzes nicht. Indem das Obergericht auf den Beweis der Schädigungsabsicht verzichtet, stellt es sich in Widerspruch zum Bundesrecht. Aus den bereits vom Regionalgericht angeführten Gründen ist die Benachteiligungsabsicht des Erblassers hinsichtlich der drei fraglichen Transaktionen jedenfalls nicht "offenbar". Mithin lässt der Prozessstoff, so wie er sich dem Obergericht präsentierte und wie er auch für das Bundesgericht verbindlich ist ( Art. 105 Abs. 1 BGG ), gerade nicht den Schluss zu, dass die Beschwerdegegner Tatsachen dargetan haben, anhand derer eine Benachteiligungsabsicht des Erblassers in den erwähnten Fällen im oben beschriebenen Sinn mit aller Klarheit dargetan ist. Deshalb ist die Klage nach Art. 494 Abs. 3 ZGB im Ergebnis (auch) mit Bezug auf den Betrag von Fr. 260'200.- unbegründet, den die Beschwerdegegner vom Beschwerdeführer unter dem Titel der Rechtsbegehren Ziff. 3.2, 3.3 und 3.9 fordern. Die Klage ist abzuweisen. 2.4 Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den weiteren vom Beschwerdeführer vorgetragenen Rügen. Namentlich braucht das Bundesgericht die Aktivlegitimation des Beschwerdegegners 6 (vgl. nicht publ. E. 1.2) nicht zu beurteilen. Auf die Beschwerde gegen den erwähnten Zwischenentscheid ist deshalb nicht einzutreten.
Urteilskopf
31. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_651/2013 vom 30. April 2014
Regeste Art. 494 Abs. 3 ZGB ; Schädigungsabsicht. Schliesst der Erbvertrag die Schenkungen nicht aus, so muss die Absicht des Erblassers, die Vertragserben zu schädigen, bewiesen werden. Eventualvorsatz genügt nicht (E. 2).
Regeste
Art. 494 Abs. 3 ZGB ; Schädigungsabsicht. Schliesst der Erbvertrag die Schenkungen nicht aus, so muss die Absicht des Erblassers, die Vertragserben zu schädigen, bewiesen werden. Eventualvorsatz genügt nicht (E. 2).
Art. 494 Abs. 3 ZGB Schliesst der Erbvertrag die Schenkungen nicht aus, so muss die Absicht des Erblassers, die Vertragserben zu schädigen, bewiesen werden. Eventualvorsatz genügt nicht (E. 2).
Sachverhalt ab Seite 194
Sachverhalt ab Seite 194 BGE 140 III 193 S. 194
BGE 140 III 193 S. 194
A.
A. A.a O. (1914-2001) hat aus seinen ersten beiden Ehen dreizehn Kinder. Am 20. Februar 1986 schloss er mit ihnen und mit P. (1916- 2003), seiner späteren dritten Frau, einen Erbvertrag. Darin verzichten die Brautleute gegenseitig auf ihr gesetzliches Erbrecht, P. zugunsten von O.s Nachkommen. Für den Fall, dass O. vor P. sterben sollte, vereinbarten die Parteien, dass P. als Vermächtnis erstens ein unentgeltliches lebenslängliches Wohnrecht an einer von zwei Liegenschaften und zweitens für jedes volle Ehejahr den Betrag von Fr. 12'000.- erhält. Der Geldbetrag steht der Frau für das unvollständige Jahr anteilsmässig zu und ist an die Teuerung anzupassen. Weiter setzte O. seine dreizehn Kinder zu gleichen Teilen als Erben ein. Die Kinder erklärten, dass ihr Vater auf Lebenszeit die Nutzniessung am Nachlass seiner zweiten Ehefrau Q. im bisherigen Umfang ausüben kann. Sie verzichteten darauf, aus Art. 473 Abs. 3 ZGB Rechte abzuleiten. Schliesslich sind im Erbvertrag Landvorbezüge von fünf Kindern aufgelistet. Am 28. Februar 1986 heirateten O. und P.
A.a Art. 473 Abs. 3 ZGB A.b Am 3. November 1999 schlossen O. und P. einen weiteren Erbvertrag. Darin hält das Paar fest, dass der Erbvertrag aus dem Jahre 1986 (Sachverhalt Bst. A.a) "grundsätzlich bestätigt" werde und dass O. seiner Ehefrau auf Rechnung des damals vereinbarten Vermächtnisses "einen Barbetrag von Fr. 300'000.-... geschenkt" habe. Bis zu seinem Tod am 7. April 2001 richtete O. (Erblasser) seiner Frau weitere Schenkungen aus. Auch seine dreizehn Kinder erhielten Vorempfänge in Form von Bauland und Wald. Am 28. Dezember 2003 starb P. Als Erben hinterliess sie ihren Sohn A.
A.b B.
B. B.a Nachdem ein Aussöhnungsversuch vor dem Gerichtskreis XI Interlaken-Oberhasli am 22. Mai 2002 fruchtlos verlaufen war, reichten die dreizehn Kinder des Erblassers am 22. November 2002 vor demselben Gericht Klage gegen die Witwe P. ein. Soweit vor BGE 140 III 193 S. 195 Bundesgericht noch streitig, beantragten sie, die Beklagte wegen Herabsetzung von Zuwendungen, die ihr vom Erblasser "unter Lebenden" ausgerichtet worden seien, zur Bezahlung verschiedener, teilweise gerichtlich erst noch festzusetzender Beträge zu verurteilen, jeweils zuzüglich Zins "in gerichtlich festzusetzender Höhe seit wann rechtens". Der Totalbetrag sei mit dem Vermächtnisanspruch der Beklagten gemäss Erbvertrag vom 20. Februar 1986 zu verrechnen. An die Stelle von P. trat nach deren Tod als Rechtsnachfolger A.
B.a BGE 140 III 193 S. 195
B.b In der Folge wurde der Prozess zunächst auf die Frage der Aktivlegitimation der Kläger beschränkt, weil A. beantragt hatte, das Klagebegehren, soweit den Sohn G. betreffend, abzuweisen. Mit Zwischenentscheid vom 22. September 2010 bestätigte das Obergericht des Kantons Bern die Aktivlegitimation von G. Am 9. November 2011 wies die erste Instanz, nunmehr als Regionalgericht Oberland, die Klage ab. Die Entscheidbegründung datiert vom 8. Februar 2012.
B.b C. Die dreizehn Kläger legten beim Obergericht des Kantons Bern Berufung ein. Sie beantragten, A. in teilweiser Gutheissung der Klage zur Bezahlung von Fr. 453'258.15 nebst Zins zu 5 % seit 22. Mai 2002 zu verurteilen. Sie selbst seien zu verurteilen, A. für die von ihm vorgeschossenen Gerichts- und für seine Parteikosten Fr. 32'171.30 zu bezahlen. In seiner Anschlussberufung stellte A. eigene Begehren betreffend die Liquidation der Gerichts- und Parteikosten. Mit Entscheid vom 2. Juli 2013 hiess das Obergericht die Klage teilweise gut und verurteilte A., den Klägern Fr. 260'200.- nebst Zins zu 5 % seit 22. Mai 2002 zu bezahlen; soweit weitergehend, wies es die Klage ab. Auf A.s Anschlussberufung trat es nicht ein.
C. D. Mit Beschwerde vom 9. September 2013 gelangt A. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Betreffend alle dreizehn Kläger (Beschwerdegegner) stellt er das Begehren, den Entscheid des Obergerichts vom 2. Juli 2013 (Sachverhalt Bst. C) aufzuheben und die Klagen der dreizehn (Halb-)Geschwister abzuweisen. Was G. (Beschwerdegegner 6) angeht, verlangt der Beschwerdeführer, den Zwischenentscheid des Obergerichts vom 22. September 2010 (Sachverhalt Bst. B.b) aufzuheben und die Klage des Beschwerdegegners 6 abzuweisen.
D. Die Beschwerdegegner haben sich mit Eingabe vom 27. November 2013 vernehmen lassen und beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Im gleichen Sinne hat sich am selben Tag auch das Obergericht des Kantons Bern geäussert. Das Bundesgericht hat diese Stellungnahmen dem Beschwerdeführer zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zugestellt. Am BGE 140 III 193 S. 196 20. Dezember 2013 reichte der Beschwerdeführer eine Replik ein, die das Bundesgericht den Beschwerdegegnern zur Kenntnisnahme zustellte.
BGE 140 III 193 S. 196
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Klage ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdegegner gründen ihren Anspruch auf Art. 494 Abs. 3 ZGB. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass der Erblasser mit lebzeitigen Schenkungen an P. die erbvertraglichen Ansprüche der Beschwerdegegner verletzt habe. Im Verfahren vor Bundesgericht geht es indes nicht (mehr) um sämtliche lebzeitigen Schenkungen, sondern nur (noch) um diejenigen, welche die Beschwerdegegner in ihren der ersten Instanz unterbreiteten Rechtsbegehren Ziff. 3.2, 3.3 und 3.9 ansprechen.
2. Art. 494 Abs. 3 ZGB 2.1 Wer sich durch einen Erbvertrag einem anderen gegenüber verpflichtet, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen ( Art. 494 Abs. 1 ZGB ), verliert grundsätzlich nicht das Recht, zu Lebzeiten frei über sein Vermögen zu verfügen ( Art. 494 Abs. 2 ZGB ). Insbesondere kann er sein Vermögen aufbrauchen. Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit den Verpflichtungen des Erblassers aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung ( Art. 494 Abs. 3 ZGB ). Anfechtbar ist freilich nicht jede Schenkung. Nach der Rechtsprechung sind Schenkungen im Prinzip mit dem Erbvertrag vereinbar, soweit dieser nicht - explizit oder implizit - das Gegenteil vorsieht ( BGE 70 II 255 E. 2 S. 261 ff.). Fehlt es an einer entsprechenden Abrede, kann Art. 494 Abs. 3 ZGB dennoch zur Anwendung gelangen, wenn der Erblasser mit seinen Schenkungen offensichtlich beabsichtigt, seine Verpflichtungen aus dem Erbvertrag auszuhöhlen, was einem Rechtsmissbrauch ( Art. 2 Abs. 2 ZGB ) gleichkommt, oder den Erbvertragspartner zu schädigen (Urteil 5C.71/2001 vom 28. September 2001 E. 3b in fine). Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen das Pflichtteilsrecht eingreift ( Art. 527 ZGB ), braucht nicht weiter untersucht zu werden, denn eine Verletzung desselben steht hier unbestrittenermassen nicht zur Debatte.
2.1 Art. 494 Abs. 1 ZGB Art. 494 Abs. 2 ZGB Art. 494 Abs. 3 ZGB BGE 70 II 255 Art. 494 Abs. 3 ZGB Art. 2 Abs. 2 ZGB Art. 527 ZGB 2.2 Das Obergericht stellt fest, der Erbvertrag vom 20. Februar 1986 enthalte weder ein explizites noch ein implizites BGE 140 III 193 S. 197 Schenkungsverbot. Gegenteiliges behaupten die Beschwerdegegner im Verfahren vor Bundesgericht nicht mehr. Mithin kommt eine Anfechtung der Schenkungen nur in Frage, wenn der Erblasser in Schädigungsabsicht gehandelt hat. Die Absicht des Erblassers, die Vertragserben zu schädigen, muss bewiesen werden. Die Beweislast tragen die anfechtenden Vertragserben ( Art. 8 ZGB ).
2.2 BGE 140 III 193 S. 197
Art. 8 ZGB 2.2.1 Wie im bereits erwähnten Urteil 5C.71/2001 in E. 3b ausgeführt, ist für die Beurteilung der Schädigungsabsicht Art. 527 Ziff. 4 ZGB analog anzuwenden, das heisst die Absicht des Erblassers, seine vertraglichen Verpflichtungen zu umgehen, muss "offenbar" sein. Dies hat zur Folge, dass der Richter nur dann auf eine Schädigungsabsicht erkennen kann, wenn ihm dies mit voller Klarheit dargetan zu sein scheint. Es liegt darin eine gewisse Beschränkung des richterlichen Ermessens, ähnlich wie sie in Art. 2 Abs. 2 und Art. 720 Abs. 2 ZGB zum Ausdruck kommt (PETER TUOR, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1952, N. 16 zu Art. 527 ZGB ).
2.2.1 Art. 527 Ziff. 4 ZGB Art. 2 Abs. 2 und Art. 720 Abs. 2 ZGB Art. 527 ZGB Die Schädigungsabsicht ist ein subjektives Kriterium. Es liegt aber in der Natur der Sache, dass das, was der Erblasser gewusst, was er gewollt hat, als innere Tatsache einem direkten Beweis nicht zugänglich ist, sondern sich direkt nur durch Parteiaussage, im Übrigen aber lediglich durch Folgerungen aus dem äusseren Verhalten einer Person oder anhand der Umstände beweisen lässt (MAX KUMMER, in: Berner Kommentar, 1962, N. 92 zu Art. 8 ZGB ; vgl. auch BGE 134 III 452 E. 4.1 S. 456). Als Indizien, die im Rahmen der Beurteilung der Schädigungsabsicht eine Rolle spielen können, kommen beispielsweise die Erheblichkeit der Schenkungen und die zeitlichen Umstände derselben in Frage. Ebenso darf berücksichtigt werden, ob der Erbvertrag entgeltlich oder unentgeltlich ist (Urteil 5C.71/2001 vom 28. September 2001 E. 3a und b; kritisch zum Ganzen EITEL/ELMIGER, Die Anfechtungsklage wegen Erbvertragswidrigkeit nach Art. 494 Abs. 3 ZGB, in: Verfahrensrecht am Beginn einer neueren Epoche, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2011, 2011, S. 257 ff., insb. S. 269).
Art. 8 ZGB Art. 494 Abs. 3 ZGB 2.2.2 Im vorliegenden Fall steht für das Bundesgericht verbindlich fest ( Art. 105 Abs. 1 BGG ), dass sich die lebzeitigen Schenkungen des Erblassers an P. einschliesslich der in Anrechnung auf den Vermächtnisanspruch überwiesenen Fr. 300'000.- (s. Sachverhalt Bst. A.b) auf rund Fr. 1,3 Mio. belaufen, dass die Beschwerdegegner vom Erblasser Vorempfänge im Wert von mindestens 2,72 Mio. Fr. BGE 140 III 193 S. 198 erhalten haben und dass sich der Gesamtwert (Vorempfänge, lebzeitige Zuwendungen, Nachlass) auf mindestens 5,12 Mio. Fr. beläuft. Damit bewegen sich die aktenkundigen Schenkungen an P. im Bereich von 25 Prozent der gesamten Vermögenswerte (1,3 Mio. Fr. / 5,12 Mio. Fr. ), was durchaus als erheblich bezeichnet werden kann. Ebenso geben die zeitlichen Verhältnisse (drei Transaktionen von knapp sechshunderttausend Franken innerhalb eines Jahres) Anlass zu Bedenken. Doch allein darauf kommt es nicht an.
2.2.2 Art. 105 Abs. 1 BGG BGE 140 III 193 S. 198
2.3 Das Regionalgericht kommt zum Schluss, den Beschwerdegegnern sei der Beweis der Schädigungsabsicht nicht gelungen. Hinsichtlich des auf P. lautenden Seniorensparkontos Nr. x der Bank S. (Rechtsbegehren Ziff. 3.2) hält es fest, aus der "auch nach durchgeführtem Beweisverfahren noch bestehenden Unsicherheit" könne jedenfalls nicht einfach in allgemeiner Weise auf eine Schädigungsabsicht des Erblassers geschlossen werden. Die Beschwerdegegner könnten keine weitere Darlegungen machen, die ihre Behauptungen erhärten respektive die von ihnen behauptete Schädigungsabsicht beweisen würden. Was die Kassenobligation Nr. y bei der Bank S. anbelangt, die per Todestag einen Wert von Fr. 151'748.55 aufwies (Rechtsbegehren Ziff. 3.3), konstatiert das Regionalgericht, das öffentliche Inventar weise diesen Betrag als Guthaben auf einem entsprechenden Konto von P. auf. Allerdings seien auch hierzu "die Umstände nahezu ungeklärt", und es bleibe mithin bei den Behauptungen der Beschwerdegegner. Ähnlich verhält es sich mit dem Darlehen an die Kurheim T. AG vom 11. Mai 2000 über Fr. 180'000.-, von dem die Beschwerdegegner die Hälfte des Saldos am Todestag, das heisst Fr. 87'481.05 zurückfordern (Rechtsbegehren Ziff. 3.9). Das Regionalgericht erachtet die genauen Zusammenhänge der Darlehensforderungen und insbesondere auch den Anlass, welcher der Gewährung der Darlehen zugrunde gelegen hat, als "ungeklärt". Allein die Tatsache, dass P. an der Darlehensforderung partizipiere, genügt seiner Meinung nach aber nicht, um "per se" von einer Schädigungsabsicht auszugehen. Nachvollziehbar sei auch, dass der Erblasser gegenüber Dritten nicht alleine, sondern mit seiner Frau als Ehepaar aufgetreten sei. Insbesondere das Darlehen an das Kurheim T. sei für das Gericht "nachvollziehbar" und lasse eine aktive Vorsorge für die anstehende Pflegesituation erkennen, nicht aber eine Schädigungsabsicht.
2.3 Das Obergericht äussert sich nicht zu diesen tatsächlichen Erkenntnissen des Regionalgerichts. Es hält vielmehr für ausschlaggebend, BGE 140 III 193 S. 199 dass aktenkundige Transaktionen von knapp sechshunderttausend Franken innerhalb eines Jahres zu Gunsten des erbverzichtenden Ehepartners "unangemessen" seien, und folgert daraus, der Erblasser habe zumindest im Sinne eines Eventualvorsatzes eine Benachteiligungsabsicht gehabt. Das Obergericht stützt sich dabei auf BGE 128 III 314 E. 4 ab, in welchem das Bundesgericht für die Anwendung von Art. 527 Ziff. 4 ZGB Eventualvorsatz genügen lasse. Während es im dort beurteilten Fall um die Herabsetzung wegen einer Pflichtteilsverletzung ging, ist hier die Anfechtung lebzeitiger Zuwendungen im Sinne von Art. 494 Abs. 3 ZGB streitig, die als solche keine Pflichtteilsverletzung bewirken. Anders als bei der Pflichtteilsverletzung, wo sich die Absicht des Erblassers auf die quantitative Beeinträchtigung seines Nachlasses bezieht, steht hier die Schädigung der Vertragserben im Vordergrund. Für die diesbezügliche Absicht genügt die Annahme eines Eventualvorsatzes nicht. Indem das Obergericht auf den Beweis der Schädigungsabsicht verzichtet, stellt es sich in Widerspruch zum Bundesrecht.
BGE 140 III 193 S. 199
Art. 527 Ziff. 4 ZGB Art. 494 Abs. 3 ZGB Aus den bereits vom Regionalgericht angeführten Gründen ist die Benachteiligungsabsicht des Erblassers hinsichtlich der drei fraglichen Transaktionen jedenfalls nicht "offenbar". Mithin lässt der Prozessstoff, so wie er sich dem Obergericht präsentierte und wie er auch für das Bundesgericht verbindlich ist ( Art. 105 Abs. 1 BGG ), gerade nicht den Schluss zu, dass die Beschwerdegegner Tatsachen dargetan haben, anhand derer eine Benachteiligungsabsicht des Erblassers in den erwähnten Fällen im oben beschriebenen Sinn mit aller Klarheit dargetan ist. Deshalb ist die Klage nach Art. 494 Abs. 3 ZGB im Ergebnis (auch) mit Bezug auf den Betrag von Fr. 260'200.- unbegründet, den die Beschwerdegegner vom Beschwerdeführer unter dem Titel der Rechtsbegehren Ziff. 3.2, 3.3 und 3.9 fordern. Die Klage ist abzuweisen.
Art. 105 Abs. 1 BGG Art. 494 Abs. 3 ZGB 2.4 Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den weiteren vom Beschwerdeführer vorgetragenen Rügen. Namentlich braucht das Bundesgericht die Aktivlegitimation des Beschwerdegegners 6 (vgl. nicht publ. E. 1.2) nicht zu beurteilen. Auf die Beschwerde gegen den erwähnten Zwischenentscheid ist deshalb nicht einzutreten.
2.4
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Urteilskopf 140 III 1 1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de Genève (recours en matière civile) 5A_540/2013 du 3 décembre 2013 Regeste Art. 400 Abs. 1, Art. 401 Abs. 1 und 3 und Art. 449a ZGB ; Fähigkeiten des Beistandes, die zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben notwendig sind; Berücksichtigung von Wünschen und Einwänden der von der Beistandschaft betroffenen Person mit Bezug auf die Person des Beistandes. Begriff der Interessenkollision zwischen den zwei einander folgenden, derselben Person übertragenen Aufgaben eines Vertretungsbeistandes im Verfahren der Errichtung der Beistandschaft und eines Vertretungsbeistandes mit Vermögensverwaltung in Vollziehung der getroffenen Massnahme (E. 4.2). Behördliche Prüfung der Einwände des Interessierten gegen die Ernennung einer bestimmten Person als Beistand (E. 4.3.2). Sachverhalt ab Seite 2 BGE 140 III 1 S. 2 A. Le 28 février 2013, la situation des époux A. (1929) et B. (1933) a été signalée au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant du canton de Genève par une assistante sociale de l'Unité de gériatrie des Hôpitaux universitaires de Genève. Celle-ci demandait qu'une mesure de curatelle de portée générale soit instituée. Il ressort notamment du signalement que l'époux souhaite intégrer un établissement médico-social (EMS) avec son épouse et qu'il n'a pas proposé de personne de son entourage susceptible d'être désignée comme curateur. Selon un certificat médical établi le 13 février 2013 par le Dr C., A. est incapable de gérer ses affaires administratives et financières. Il peut valablement être entendu et choisir un mandataire, mais ne semble pas en mesure d'en contrôler l'activité, en raison d'un trouble cognitif débutant. Par décision du 7 mars 2013, le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de Genève a désigné Me D. en qualité de curatrice de A., en application de l' art. 449a CC, afin qu'elle le représente dans le cadre de cette procédure. Lors de l'audience du 25 mars 2013, A. a déclaré qu'il souhaitait pouvoir bénéficier de l'aide d'un curateur dans la gestion de ses affaires, notamment pour ses factures médicales. B. Par ordonnance du 11 avril 2013, le Tribunal a notamment instauré une "curatelle de représentation avec gestion" en faveur de A. et désigné Me E., avocat, en qualité de curateur. Par acte déposé le 15 mai 2013, A. a recouru contre cette décision, concluant à ce que ce soit Me D., et non pas Me E., qui soit désignée en qualité de curatrice. C. Statuant le 14 juin 2013, la Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Chambre de surveillance) a rejeté le recours. BGE 140 III 1 S. 3 D. Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par A. contre cette décision. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Le recourant reproche à la Chambre de surveillance, d'une part de ne pas avoir désigné Me D. comme curatrice de gestion, contrairement à ce qu'il souhaitait, et, d'autre part, de ne pas avoir tenu compte des objections qu'il avait soulevées à l'encontre de Me E., alors même qu'il s'opposait pour la première fois à la nomination de ce curateur. Ce faisant, il soutient que l' art. 401 CC n'a pas été respecté. Le recourant affirme encore qu'il n'existe aucun conflit d'intérêts entre les fonctions de curateur de représentation en procédure et de curateur de gestion, de sorte que Me D. pouvait parfaitement être nommée comme sa curatrice, d'autant qu'il ne s'est pas opposé à ce qu'une curatelle de gestion soit ordonnée en sa faveur. Au surplus, contrairement à ce qu'affirme la cour cantonale, ce ne serait pas parce qu'il n'était pas capable de désigner valablement un représentant qu'un curateur de représentation lui a été désigné pour la durée de la procédure; il ressortirait en effet du certificat médical du Dr C. qu'il est en mesure de choisir un mandataire. Enfin, le fait d'avoir nommé le même curateur pour lui et son épouse apparaîtrait inopportun, leurs intérêts respectifs étant susceptibles de diverger, notamment en matière successorale. 4.1 Sous l'empire du droit antérieur, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2012, l'ancien art. 381 CC prévoyait qu'en principe l'autorité tutélaire nomme comme tuteur la personne proposée par l'intéressé (selon le texte allemand: "soll" Folge leisten). Elle pouvait toutefois s'écarter du voeu de l'incapable, pour autant que de "justes motifs" s'opposent à la désignation de cette personne; elle devait alors exposer les motifs ayant fondé le rejet de la proposition ( ATF 107 II 504 consid. 3 p. 506; arrêts 5A_559/2012 du 17 janvier 2013 consid. 5.2; 5A_17/2011 du 20 juillet 2011 consid. 4.1; 5P.332/2000 du 5 octobre 2000 consid. 3a). Cette disposition a été introduite exclusivement dans l'intérêt public, non pas dans l'intérêt privé du bénéficiaire de la mesure (arrêt 5A_443/2008 du 14 octobre 2008 consid. 2.2). La possibilité pour l'intéressé de proposer une personne en qualité de curateur a été reprise dans le nouveau droit à l' art. 401 al. 1 CC. Lorsque la personne concernée propose une personne comme curateur, l'autorité de protection de l'adulte accède à son souhait BGE 140 III 1 S. 4 (entspricht; acconsente) à condition que la personne proposée remplisse les conditions requises et accepte la curatelle ( art. 401 al. 1 CC ). La prise en considération des voeux de la personne qui a besoin d'aide permet de tenir compte du fait que, si celle-ci choisit une personne en qui elle a confiance, les chances de succès de la curatelle augmentent. Le principe de l'autonomie de la personne (Selbstbestimmungsrecht; autodeterminazione) est au centre de cette disposition (Message du 28 juin 2006 concernant la révision du code civil suisse [...], FF 2006 6684 ad art. 401), plus encore qu'il ne l'était sous l'empire de l'ancien art. 381 CC (RUTH E. REUSSER, in Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, n° 26 ad art. 401 CC ). 4.2 Le curateur doit être une personne physique qui possède les aptitudes et les connaissances nécessaires à l'accomplissement des tâches qui lui seront confiées ( art. 400 al. 1 CC ). Parmi les éléments déterminants pour juger de l'aptitude figurent notamment le fait de posséder les qualités professionnelles et relationnelles, ainsi que les compétences professionnelles requises pour les accomplir (FF 2006 6683 ad art. 400), de disposer du temps nécessaire et d'exécuter les tâches en personne ( art. 400 al. 1 CC ), mais aussi de ne pas se trouver en situation de conflit d'intérêts. Ce dernier critère doit permettre au curateur de se dédier à sa tâche sans que l'exécution de celle-ci ne soit rendue impossible ou difficile à l'excès par une autre activité qui lui serait contraire, ou par tout autre intérêt dont il aurait la charge, et de respecter son devoir de diligence ainsi que le secret professionnel auquel il est tenu en vertu de l' art. 413 al. 1 et 2 CC. La loi envisage expressément les cas dans lesquels les intérêts du curateur et ceux de l'intéressé entreraient en conflit ( art. 403 al. 1 CC ). La notion de "conflit d'intérêts" peut aussi englober les cas dans lesquels le mandataire est en charge, successivement, de deux mandats contradictoires. En l'occurrence, se pose la question de l'existence d'un conflit d'intérêts, pour la curatrice, entre sa mission de représentation durant la procédure ( art. 449a CC ) et la mission subséquente de curatrice de représentation avec gestion (art. 394 s. CC). Cette question ne peut être résolue de façon uniforme, mais doit être analysée dans chaque cas d'espèce en tenant compte de l'ensemble des circonstances. En principe, dans le cas où l'intéressé s'oppose au principe même de la curatelle, il n'est pas opportun de confier le mandat de curatelle à celui qui avait été nommé pour l'assister au cours de la procédure. En effet, l'intéressé ne peut en général pas avoir une relation de confiance avec cette personne, si celle-ci assume par la BGE 140 III 1 S. 5 suite le mandat (arrêt 5A_221/2007 du 28 août 2007 consid. 3), ce qui compromet les chances de succès de la mesure. En revanche, lorsque l'intéressé a consenti à la curatelle, il n'est pas forcément inopportun de confier les deux mandats successifs à la même personne. 4.3 4.3.1 En l'occurrence, le recourant souhaitait bénéficier d'une mesure de curatelle. Au cours de la procédure, il a pu nouer un lien de confiance avec Me D., celle-ci ayant été nommée comme curatrice pour l'aider dans ses démarches, qui ont d'ailleurs abouti puisque l'autorité a ordonné la mesure sollicitée. Dès lors, on ne voit pas pourquoi la curatrice se trouverait en conflit d'intérêts si elle devait assumer successivement les deux missions. Peu importe, à cet égard, de savoir si elle a été nommée pour assister l'intéressé en procédure parce qu'il n'était pas en mesure de défendre lui-même ses intérêts et de désigner un représentant, ou pour d'autres motifs. Par conséquent, pour autant qu'aucun autre motif ne s'oppose à la désignation de Me D. (cf. supra consid. 4.2), et que celle-ci accepte sa mission, elle doit en principe être désignée comme curatrice. La Cour de céans ne disposant pas de tous les éléments nécessaires pour déterminer si elle remplit toutes les autres conditions requises, la cause doit être renvoyée à l'autorité précédente pour instruction complémentaire et nouvelle décision sur ce point ( art. 107 al. 2 LTF ). 4.3.2 A toutes fins utiles, il convient d'examiner le grief de violation de l' art. 401 al. 3 CC, pour le cas où l'autorité cantonale retiendrait que Me D. ne possède pas les qualités requises pour être désignée et déciderait de confirmer Me E. dans ses fonctions. En vertu de cette disposition, l'autorité de protection de l'adulte doit tenir compte autant que possible des objections que la personne concernée soulève à la nomination d'une personne déterminée. Le droit de l'intéressé de refuser la nomination d'une personne n'est cependant pas absolu, car il y a lieu d'éviter que des refus répétés n'empêchent d'instituer la curatelle (FF 2006 6684 ad art. 401). Lorsque l'intéressé formule des objections, l'autorité de protection de l'adulte doit examiner si celles-ci sont objectivement plausibles. Il y a lieu de se montrer moins strict dans l'appréciation des objections lorsque la personne s'oppose, pour la première fois, à ce qu'une personne soit désignée comme curatrice et qu'elle ne conteste pas la mesure en tant que telle. En l'espèce, l'autorité précédente ne pouvait donc pas se contenter de rejeter les objections du recourant à l'encontre de la désignation de BGE 140 III 1 S. 6 Me E. pour le seul motif qu'il n'avait allégué "aucun grief sérieux" à l'encontre de celui-ci; elle devait tout au moins expliquer en quoi ces critiques, qui ne sont pas explicitées dans la décision attaquée, ne seraient pas objectivement plausibles. Elle devait également tenir compte, d'une part, du fait que le recourant ne semble pas vouloir empêcher la mise en place de la curatelle, puisqu'il a lui-même proposé un curateur et, d'autre part, du fait qu'il n'avait encore jamais formulé d'objections. Quant à l'éventuel conflit d'intérêts qui résulterait du double mandat de Me E., curateur de l'intéressé et de son épouse, la question n'est plus d'actualité, l'épouse étant désormais décédée.
Urteilskopf
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de Genève (recours en matière civile)
5A_540/2013 du 3 décembre 2013
Regeste Art. 400 Abs. 1, Art. 401 Abs. 1 und 3 und Art. 449a ZGB ; Fähigkeiten des Beistandes, die zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben notwendig sind; Berücksichtigung von Wünschen und Einwänden der von der Beistandschaft betroffenen Person mit Bezug auf die Person des Beistandes. Begriff der Interessenkollision zwischen den zwei einander folgenden, derselben Person übertragenen Aufgaben eines Vertretungsbeistandes im Verfahren der Errichtung der Beistandschaft und eines Vertretungsbeistandes mit Vermögensverwaltung in Vollziehung der getroffenen Massnahme (E. 4.2). Behördliche Prüfung der Einwände des Interessierten gegen die Ernennung einer bestimmten Person als Beistand (E. 4.3.2).
Regeste
Art. 400 Abs. 1, Art. 401 Abs. 1 und 3 und Art. 449a ZGB ; Fähigkeiten des Beistandes, die zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben notwendig sind; Berücksichtigung von Wünschen und Einwänden der von der Beistandschaft betroffenen Person mit Bezug auf die Person des Beistandes. Begriff der Interessenkollision zwischen den zwei einander folgenden, derselben Person übertragenen Aufgaben eines Vertretungsbeistandes im Verfahren der Errichtung der Beistandschaft und eines Vertretungsbeistandes mit Vermögensverwaltung in Vollziehung der getroffenen Massnahme (E. 4.2). Behördliche Prüfung der Einwände des Interessierten gegen die Ernennung einer bestimmten Person als Beistand (E. 4.3.2).
Art. 449a ZGB Begriff der Interessenkollision zwischen den zwei einander folgenden, derselben Person übertragenen Aufgaben eines Vertretungsbeistandes im Verfahren der Errichtung der Beistandschaft und eines Vertretungsbeistandes mit Vermögensverwaltung in Vollziehung der getroffenen Massnahme (E. 4.2).
Behördliche Prüfung der Einwände des Interessierten gegen die Ernennung einer bestimmten Person als Beistand (E. 4.3.2).
Sachverhalt ab Seite 2
Sachverhalt ab Seite 2 BGE 140 III 1 S. 2
BGE 140 III 1 S. 2
A. Le 28 février 2013, la situation des époux A. (1929) et B. (1933) a été signalée au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant du canton de Genève par une assistante sociale de l'Unité de gériatrie des Hôpitaux universitaires de Genève. Celle-ci demandait qu'une mesure de curatelle de portée générale soit instituée. Il ressort notamment du signalement que l'époux souhaite intégrer un établissement médico-social (EMS) avec son épouse et qu'il n'a pas proposé de personne de son entourage susceptible d'être désignée comme curateur.
A. Selon un certificat médical établi le 13 février 2013 par le Dr C., A. est incapable de gérer ses affaires administratives et financières. Il peut valablement être entendu et choisir un mandataire, mais ne semble pas en mesure d'en contrôler l'activité, en raison d'un trouble cognitif débutant.
Par décision du 7 mars 2013, le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de Genève a désigné Me D. en qualité de curatrice de A., en application de l' art. 449a CC, afin qu'elle le représente dans le cadre de cette procédure. art. 449a CC Lors de l'audience du 25 mars 2013, A. a déclaré qu'il souhaitait pouvoir bénéficier de l'aide d'un curateur dans la gestion de ses affaires, notamment pour ses factures médicales.
B. Par ordonnance du 11 avril 2013, le Tribunal a notamment instauré une "curatelle de représentation avec gestion" en faveur de A. et désigné Me E., avocat, en qualité de curateur.
B. Par acte déposé le 15 mai 2013, A. a recouru contre cette décision, concluant à ce que ce soit Me D., et non pas Me E., qui soit désignée en qualité de curatrice.
C. Statuant le 14 juin 2013, la Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Chambre de surveillance) a rejeté le recours. BGE 140 III 1 S. 3
C. BGE 140 III 1 S. 3
D. Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par A. contre cette décision.
D. (résumé)
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
4. Le recourant reproche à la Chambre de surveillance, d'une part de ne pas avoir désigné Me D. comme curatrice de gestion, contrairement à ce qu'il souhaitait, et, d'autre part, de ne pas avoir tenu compte des objections qu'il avait soulevées à l'encontre de Me E., alors même qu'il s'opposait pour la première fois à la nomination de ce curateur. Ce faisant, il soutient que l' art. 401 CC n'a pas été respecté.
4. art. 401 CC Le recourant affirme encore qu'il n'existe aucun conflit d'intérêts entre les fonctions de curateur de représentation en procédure et de curateur de gestion, de sorte que Me D. pouvait parfaitement être nommée comme sa curatrice, d'autant qu'il ne s'est pas opposé à ce qu'une curatelle de gestion soit ordonnée en sa faveur. Au surplus, contrairement à ce qu'affirme la cour cantonale, ce ne serait pas parce qu'il n'était pas capable de désigner valablement un représentant qu'un curateur de représentation lui a été désigné pour la durée de la procédure; il ressortirait en effet du certificat médical du Dr C. qu'il est en mesure de choisir un mandataire. Enfin, le fait d'avoir nommé le même curateur pour lui et son épouse apparaîtrait inopportun, leurs intérêts respectifs étant susceptibles de diverger, notamment en matière successorale.
4.1 Sous l'empire du droit antérieur, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2012, l'ancien art. 381 CC prévoyait qu'en principe l'autorité tutélaire nomme comme tuteur la personne proposée par l'intéressé (selon le texte allemand: "soll" Folge leisten). Elle pouvait toutefois s'écarter du voeu de l'incapable, pour autant que de "justes motifs" s'opposent à la désignation de cette personne; elle devait alors exposer les motifs ayant fondé le rejet de la proposition ( ATF 107 II 504 consid. 3 p. 506; arrêts 5A_559/2012 du 17 janvier 2013 consid. 5.2; 5A_17/2011 du 20 juillet 2011 consid. 4.1; 5P.332/2000 du 5 octobre 2000 consid. 3a). Cette disposition a été introduite exclusivement dans l'intérêt public, non pas dans l'intérêt privé du bénéficiaire de la mesure (arrêt 5A_443/2008 du 14 octobre 2008 consid. 2.2).
4.1 art. 381 CC La possibilité pour l'intéressé de proposer une personne en qualité de curateur a été reprise dans le nouveau droit à l' art. 401 al. 1 CC. Lorsque la personne concernée propose une personne comme curateur, l'autorité de protection de l'adulte accède à son souhait BGE 140 III 1 S. 4 (entspricht; acconsente) à condition que la personne proposée remplisse les conditions requises et accepte la curatelle ( art. 401 al. 1 CC ). La prise en considération des voeux de la personne qui a besoin d'aide permet de tenir compte du fait que, si celle-ci choisit une personne en qui elle a confiance, les chances de succès de la curatelle augmentent. Le principe de l'autonomie de la personne (Selbstbestimmungsrecht; autodeterminazione) est au centre de cette disposition (Message du 28 juin 2006 concernant la révision du code civil suisse [...], FF 2006 6684 ad art. 401), plus encore qu'il ne l'était sous l'empire de l'ancien art. 381 CC (RUTH E. REUSSER, in Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, n° 26 ad art. 401 CC ). art. 401 al. 1 CC BGE 140 III 1 S. 4
art. 401 al. 1 CC art. 381 CC art. 401 CC 4.2 Le curateur doit être une personne physique qui possède les aptitudes et les connaissances nécessaires à l'accomplissement des tâches qui lui seront confiées ( art. 400 al. 1 CC ). Parmi les éléments déterminants pour juger de l'aptitude figurent notamment le fait de posséder les qualités professionnelles et relationnelles, ainsi que les compétences professionnelles requises pour les accomplir (FF 2006 6683 ad art. 400), de disposer du temps nécessaire et d'exécuter les tâches en personne ( art. 400 al. 1 CC ), mais aussi de ne pas se trouver en situation de conflit d'intérêts. Ce dernier critère doit permettre au curateur de se dédier à sa tâche sans que l'exécution de celle-ci ne soit rendue impossible ou difficile à l'excès par une autre activité qui lui serait contraire, ou par tout autre intérêt dont il aurait la charge, et de respecter son devoir de diligence ainsi que le secret professionnel auquel il est tenu en vertu de l' art. 413 al. 1 et 2 CC.
4.2 art. 400 al. 1 CC art. 400 al. 1 CC art. 413 al. 1 et 2 CC La loi envisage expressément les cas dans lesquels les intérêts du curateur et ceux de l'intéressé entreraient en conflit ( art. 403 al. 1 CC ). La notion de "conflit d'intérêts" peut aussi englober les cas dans lesquels le mandataire est en charge, successivement, de deux mandats contradictoires. En l'occurrence, se pose la question de l'existence d'un conflit d'intérêts, pour la curatrice, entre sa mission de représentation durant la procédure ( art. 449a CC ) et la mission subséquente de curatrice de représentation avec gestion (art. 394 s. CC). Cette question ne peut être résolue de façon uniforme, mais doit être analysée dans chaque cas d'espèce en tenant compte de l'ensemble des circonstances. En principe, dans le cas où l'intéressé s'oppose au principe même de la curatelle, il n'est pas opportun de confier le mandat de curatelle à celui qui avait été nommé pour l'assister au cours de la procédure. En effet, l'intéressé ne peut en général pas avoir une relation de confiance avec cette personne, si celle-ci assume par la BGE 140 III 1 S. 5 suite le mandat (arrêt 5A_221/2007 du 28 août 2007 consid. 3), ce qui compromet les chances de succès de la mesure. En revanche, lorsque l'intéressé a consenti à la curatelle, il n'est pas forcément inopportun de confier les deux mandats successifs à la même personne. art. 403 al. 1 CC art. 449a CC BGE 140 III 1 S. 5
4.3
4.3 4.3.1 En l'occurrence, le recourant souhaitait bénéficier d'une mesure de curatelle. Au cours de la procédure, il a pu nouer un lien de confiance avec Me D., celle-ci ayant été nommée comme curatrice pour l'aider dans ses démarches, qui ont d'ailleurs abouti puisque l'autorité a ordonné la mesure sollicitée. Dès lors, on ne voit pas pourquoi la curatrice se trouverait en conflit d'intérêts si elle devait assumer successivement les deux missions. Peu importe, à cet égard, de savoir si elle a été nommée pour assister l'intéressé en procédure parce qu'il n'était pas en mesure de défendre lui-même ses intérêts et de désigner un représentant, ou pour d'autres motifs.
4.3.1 Par conséquent, pour autant qu'aucun autre motif ne s'oppose à la désignation de Me D. (cf. supra consid. 4.2), et que celle-ci accepte sa mission, elle doit en principe être désignée comme curatrice. La Cour de céans ne disposant pas de tous les éléments nécessaires pour déterminer si elle remplit toutes les autres conditions requises, la cause doit être renvoyée à l'autorité précédente pour instruction complémentaire et nouvelle décision sur ce point ( art. 107 al. 2 LTF ). art. 107 al. 2 LTF 4.3.2 A toutes fins utiles, il convient d'examiner le grief de violation de l' art. 401 al. 3 CC, pour le cas où l'autorité cantonale retiendrait que Me D. ne possède pas les qualités requises pour être désignée et déciderait de confirmer Me E. dans ses fonctions.
4.3.2 art. 401 al. 3 CC En vertu de cette disposition, l'autorité de protection de l'adulte doit tenir compte autant que possible des objections que la personne concernée soulève à la nomination d'une personne déterminée. Le droit de l'intéressé de refuser la nomination d'une personne n'est cependant pas absolu, car il y a lieu d'éviter que des refus répétés n'empêchent d'instituer la curatelle (FF 2006 6684 ad art. 401). Lorsque l'intéressé formule des objections, l'autorité de protection de l'adulte doit examiner si celles-ci sont objectivement plausibles. Il y a lieu de se montrer moins strict dans l'appréciation des objections lorsque la personne s'oppose, pour la première fois, à ce qu'une personne soit désignée comme curatrice et qu'elle ne conteste pas la mesure en tant que telle.
En l'espèce, l'autorité précédente ne pouvait donc pas se contenter de rejeter les objections du recourant à l'encontre de la désignation de BGE 140 III 1 S. 6 Me E. pour le seul motif qu'il n'avait allégué "aucun grief sérieux" à l'encontre de celui-ci; elle devait tout au moins expliquer en quoi ces critiques, qui ne sont pas explicitées dans la décision attaquée, ne seraient pas objectivement plausibles. Elle devait également tenir compte, d'une part, du fait que le recourant ne semble pas vouloir empêcher la mise en place de la curatelle, puisqu'il a lui-même proposé un curateur et, d'autre part, du fait qu'il n'avait encore jamais formulé d'objections. Quant à l'éventuel conflit d'intérêts qui résulterait du double mandat de Me E., curateur de l'intéressé et de son épouse, la question n'est plus d'actualité, l'épouse étant désormais décédée.
BGE 140 III 1 S. 6
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Urteilskopf 140 III 200 32. Estratto della sentenza della I Corte di diritto civile nella causa A. contro B. SA (ricorso in materia civile) 4A_413/2013 dell'11 marzo 2014 Regeste Art. 2 Abs. 2 ZGB ; Art. 163 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR ; Vorvertrag zu einem Grundstückkauf, Formmangel, Rechtsmissbrauch, culpa in contrahendo und Konventionalstrafe. Wer sich aufgrund eines Formmangels eines nicht erfüllten Vorvertrags zu einem Grundstückkauf auf die Nichtigkeit dieses Vorvertrags beruft, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4). Eine Konventionalstrafe, mit welcher das durch eine culpa in contrahendo entstehende negative Interesse entschädigt werden soll, kann in einem in einfacher Schriftform abgefassten Vorvertrag zu einem Grundstückkauf gültig vereinbart werden (E. 5). Sachverhalt ab Seite 201 BGE 140 III 200 S. 201 A. Mediante un accordo del 17 luglio 2009 intitolato "lettera d'intenti" la B. SA si è impegnata nei confronti di A. a costituire una proprietà per piani su un proprio fondo e a vendergli per il prezzo di fr. 500'000.- delle quote di comproprietà relative all'uso di una superficie determinata di un capannone che si apprestava a costruire; A. si è impegnato ad acquistare. Le parti si sono dichiarate consapevoli del fatto che l' art. 216 CO imponeva la forma dell'atto pubblico, anche per i contratti preliminari, hanno convenuto di sottoscrivere il contratto notarile di compravendita entro il 30 settembre 2009 e pattuito una pena convenzionale di fr. 100'000.- per il caso che una di loro non avesse dato seguito ai propri obblighi. La B. SA non ha costituito la proprietà per piani e ha venduto il fondo a terzi. A. le ha quindi chiesto di pagare la pena convenzionale. B. Con sentenza 11 gennaio 2012 il Pretore del distretto di Lugano ha interamente accolto l'azione incoata da A. nei confronti della B. SA, che è stata condannata a pagare all'attore fr. 100'000.-. Ha qualificato l'accordo del 17 luglio 2009 di precontratto e ha giudicato che la convenuta commetteva un abuso di diritto nell'invocare il vizio di forma. Il 19 luglio 2013 la II Camera civile del Tribunale di appello ticinese, adita dalla convenuta, ha sovvertito il giudizio del Pretore, respingendo la petizione. C. A. insorge davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 3 settembre 2013. Chiede in via principale che la sentenza del Pretore sia confermata e in via subordinata che gli atti siano ritornati all'autorità cantonale affinché "decida in merito alla responsabilità per la fiducia riposta". La B. SA propone di respingere il ricorso, mentre l'autorità cantonale non ha preso posizione. Le parti hanno spontaneamente proceduto a un secondo scambio di scritti. Il Tribunale federale ha deliberato oralmente sul ricorso ( art. 58 cpv. 1 lett. b LTF ). (riassunto) Erwägungen Dai considerandi: 4. 4.1 Il ricorrente ritiene che la Corte cantonale abbia a torto escluso un abuso di diritto da parte dell'opponente quando questa ha invocato il vizio di forma, omettendo segnatamente di valutare tutte le circostanze del caso. BGE 140 III 200 S. 202 4.2 Giusta l' art. 2 cpv. 2 CC il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge. La questione di sapere se una parte abusi dei suoi diritti invocando la nullità di un contratto per vizio di forma dev'essere decisa secondo le circostanze concrete e non in base a principi rigidi ( DTF 138 III 123 consid. 2.4.2; DTF 116 II 700 consid. 3b). Per riconoscere un abuso di diritto nell'ambito della compravendita di fondi, la giurisprudenza dà particolare peso all'eventualità che le parti abbiano eseguito, volontariamente e conoscendo il vizio ( DTF 138 III 401 consid. 2.3.1), completamente o perlomeno per l'essenziale il contratto nullo ( DTF 116 II 700 consid. 3b; DTF 112 II 107 consid. 3b, DTF 112 II 330 consid. 2). Occorre pure considerare se la norma si prefigge la tutela della parte che si prevale del vizio di forma ( DTF 138 III 123 consid. 2.4.2; DTF 112 II 330 consid. 3b; 72 II 39 consid. 3). La forma dell'atto pubblico prevista dall' art. 216 CO persegue lo scopo di proteggere le parti da decisioni precipitose, di garantire loro una consulenza professionale e di creare una base sicura per l'iscrizione a registro fondiario ( DTF 119 II 135 consid. 2b; DTF 112 II 330 consid. 3; DTF 99 II 159 consid. 2a). Nella fattispecie il ricorrente assevera che il precontratto è stato adempiuto nei suoi punti più importanti, elencando una serie di operazioni preliminari che sarebbero state effettuate dall'opponente. Egli pare però dimenticare che, in base agli incontestati accertamenti di fatto della sentenza impugnata, l'atto notarile di costituzione della prevista proprietà per piani è sì stato sottoscritto dall'opponente, ma che questa non è nemmeno stata intavolata a registro fondiario. Inoltre, in assenza della stipulazione del contratto di compravendita, anch'essa nella forma notarile, il ricorrente non può essere seguito quando ritiene che il precontratto sia stato adempiuto per l'essenziale (PICHONNAZ/GUISOLAN, Le contrat de réservation: outil pratique et réalités juridiques, Not@lex 2013 pagg. 148 seg.). All'opponente non può nemmeno essere rimproverato di aver invocato il vizio contrariamente al suo scopo, atteso che l'esigenza di forma non rispettata protegge entrambi i contraenti. Così stando le cose, la Corte cantonale non ha violato il diritto federale per aver negato che, prevalendosi del vizio di forma, l'opponente sia incorso in un abuso di diritto. 5. 5.1 Il ricorrente afferma pure che con il suo comportamento l'opponente ha disatteso la fiducia riposta in lei e che le parti hanno voluto sostituire l'effettivo danno subito da tale atteggiamento con BGE 140 III 200 S. 203 l'importo indicato nella clausola penale. Il ricorrente propone per la prima volta davanti al Tribunale federale questa giustificazione della sua pretesa; ciò non ne impedisce tuttavia l'esame, per lo meno nella misura in cui si tratta di una tesi di diritto. 5.2 La responsabilità sulla fiducia include quella derivante dalla culpa in contrahendo ( DTF 130 III 345 consid. 2.1 con rinvii), la quale permette alla parte che se ne prevale con successo di ottenere il risarcimento del cosiddetto interesse negativo. L'appena menzionata responsabilità si fonda sul presupposto che le parti hanno l'obbligo di negoziare seriamente in base alle loro reali intenzioni ( DTF 121 III 350 consid. 6c con rinvii), sebbene abbiano in linea di principio il diritto di interrompere le trattative in ogni tempo senza dovere fornire spiegazioni ( DTF 105 II 75 consid. 2a). Una parte non può, assumendo un atteggiamento contrario ai suoi reali propositi, creare nell'altra la speranza illusoria che un affare sarà concluso e portarla così a prendere disposizioni in vista della stipulazione del contratto ( DTF 77 II 135 consid. 2a). La parte che non rispetta i suoi obblighi non risponde unicamente quando essa ha agito con astuzia nel corso della negoziazione, ma già quando ha assunto un atteggiamento colpevole, sia che si tratti di dolo o di negligenza, perlomeno nei limiti della responsabilità in cui incorre sotto l'imperio del contratto previsto dalle parti ( DTF 101 Ib 422 consid. 4b con rinvii). Può sussistere una culpa in contrahendo quando un contratto di compravendita immobiliare è già stato firmato dalle parti in una forma che non rispetta le esigenze legali e l'alienante si rifiuta di sottoscrivere l'atto pubblico, in particolare perché intende vendere il fondo ad un'altra persona: in una tale ipotesi il venditore, che poteva prevedere di arrecare pregiudizio all'acquirente, può essere chiamato a risarcire quest'ultimo, ponendolo nella situazione in cui si troverebbe se non avesse iniziato a contrattare (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012, n. 1542; EUGEN BUCHER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5 a ed. 2011, n. 83 ad art. 1 CO ; DTF 49 II 54 consid. 2 e 4). Il comportamento contrario alle regole della buona fede non risiede nell'interruzione, ma nell'aver mantenuto la controparte nel convincimento che il contratto sarebbe stato concluso o nel non aver dissipato tale illusione. Sebbene una culpa in contrahendo possa essere riconosciuta meno facilmente in materia di negozi giuridici sottoposti a requisiti di forma, se questi hanno per scopo di preservare le parti da impegni BGE 140 III 200 S. 204 avventati, rimane contrario alle regole sulla buona fede dare senza riserve il proprio accordo di principio alla conclusione di un contratto formale e poi rifiutare all'ultimo momento di trasporlo nelle forme legali (sentenza 4A_615/2010 del 14 gennaio 2011 consid. 4.1.1, in RNRF 93/2012 pag. 316 e sentenza 4C.152/2001 del 29 ottobre 2001 consid. 3a, in SJ 2002 I pag. 164). 5.3 La Corte cantonale, pur rilevando che le parti erano consapevoli di dover sottoporre il contratto preliminare alla forma autentica, si è limitata ad indicare che questo conteneva una pena convenzionale di fr. 100'000.- nel caso in cui uno dei contraenti avesse rinunciato a dar seguito agli impegni assunti. Essa non ha approfondito oltre il contenuto della clausola e i motivi della sua pattuizione, ritenendola nulla come il resto del contratto. Sennonché quest'ultima considerazione è senz'altro esatta se con tale clausola le parti hanno inteso rafforzare l'obbligazione principale la cui stipulazione necessita la forma dell'atto pubblico ( DTF 73 II 158 consid. 2; 39 II 224 consid. 2). Infatti in tal caso la pena convenzionale dovrebbe convalidare una promessa illecita ( art. 163 cpv. 2 CO ). Essa si rivela invece valida se ha unicamente lo scopo di risarcire il cosiddetto interesse negativo (ALFRED KOLLER, Vom Formmangel und seinen Folgen, in Der Grundstückkauf, 2 a ed. 2001, n. 124 segg. pagg. 122 seg.). Giova a questo proposito ricordare che in materia di clausole penali o indennità forfettarie intese a risarcire l'interesse negativo, il Tribunale federale ha già numerose volte riconosciuto la loro efficacia in un altro campo in cui esse parrebbero contrastare con una norma di diritto imperativo che garantisce a una parte la possibilità di dipartirsi da un contratto: per costante giurisprudenza esse vengono infatti ritenute valide, nonostante il tenore dell' art. 404 cpv. 1 CO, se sono state convenute allo scopo di riparare il danno derivante da una revoca intempestiva di un mandato ( DTF 110 II 380 consid. 4; DTF 109 II 462 consid. 4; v. da ultimo sentenza 4A_284/2013 del 13 febbraio 2014 consid. 3.6.1). Ciò non esclude tuttavia l'obbligo del giudice di ridurre una pena convenzionale eccessiva ( art. 163 cpv. 3 CO ). 5.4 Come già osservato, nella fattispecie la Corte di appello si è in sostanza limitata a respingere l'azione perché ha ritenuto infondata l'eccezione di abuso di diritto proposta dall'attore, atteso che le parti, consce del vizio di forma, non avevano ancora eseguito la parte essenziale del contratto. Dalla sentenza impugnata, e da quella del BGE 140 III 200 S. 205 Pretore, traspaiono tuttavia delle altre circostanze suscettibili di influenzare il giudizio, in un senso o nell'altro, con riferimento allo scopo della clausola penale e all'esistenza di un'eventuale culpa in contrahendo. 5.4.1 Sotto il profilo del comportamento delle parti dopo la firma del contratto preliminare potrebbero essere di rilievo sia i motivi per i quali la proprietà per piani non è stata intavolata, sebbene l'atto notarile costitutivo fosse stato firmato, sia l'incidenza effettiva di questa omissione sul seguito della vicenda contrattuale. La conclusione dei giudici ticinesi secondo la quale fu la mancata iscrizione della proprietà per piani nel registro fondiario a rendere impossibile l'esecuzione del contratto di compravendita immobiliare sembra un poco affrettata. Dal momento che, secondo gli accertamenti della sentenza impugnata, l'opponente aveva firmato l'atto notarile di costituzione della proprietà per piani, le parti avrebbero di per sé potuto stipulare anche il contratto di compravendita, riferendosi alle unità condominiali già definite, e posticipare soltanto l'iscrizione del trapasso di proprietà in attesa dell'intavolazione della proprietà per piani. Il ricorrente, davanti al Tribunale federale, asserisce del resto che "una prima bozza dell'atto di compravendita" era stata preparata. 5.4.2 Il Pretore aveva peraltro rilevato che l'istanza di iscrizione della proprietà per piani era stata presentata e messa a giornale, ma era in seguito stata ritirata dalla convenuta. Se così fosse, meriterebbero una verifica anche le ragioni del ritiro dell'istanza, della rinuncia a ripresentarla e della decisione di vendere a terzi. In tale contesto potrebbe essere considerata anche la cronologia degli eventi, ovvero il raffronto delle date della firma dell'atto costitutivo della proprietà per piani, dell'invio e del ritiro dell'istanza di iscrizione, dell'allestimento della bozza di contratto di compravendita e della decisione di vendere a terzi. 5.4.3 Non dovrebbero infine essere dimenticate le circostanze che hanno portato alla firma dell'accordo del 17 luglio 2009. In particolare l'inserimento di una pena convenzionale. Il ricorrente - che anche su questo punto sembra essere stato confortato dal Pretore - sostiene che fu la convenuta a volere la summenzionata clausola per vincolarlo fino alla costituzione della proprietà per piani. 5.5 Ora, l'assenza di accertamenti specifici riguardo allo scopo della clausola penale, ai fatti summenzionati e alla pretesa responsabilità BGE 140 III 200 S. 206 sulla fiducia in generale non permette al Tribunale federale di esaminare se siano adempiute le condizioni per riconoscere all'attore un importo per la mancata sottoscrizione dell'atto pubblico. Il ricorso va pertanto accolto e la causa ritornata all'autorità cantonale affinché completi gli accertamenti di fatto, compatibilmente alle allegazioni delle parti, e renda un nuovo giudizio che tenga conto di tutte le circostanze ( art. 107 cpv. 2 LTF ). Nella nuova sentenza la Corte di appello esaminerà quindi se la pena convenzionale è stata stipulata per garantire la culpa in contrahendo. In caso di risposta affermativa stabilirà se sono dati i presupposti per ammettere una tale responsabilità dell'opponente e, se così fosse, ridurrà la pena convenzionale qualora la ritenga eccessiva.
Urteilskopf
32. Estratto della sentenza della I Corte di diritto civile nella causa A. contro B. SA (ricorso in materia civile)
4A_413/2013 dell'11 marzo 2014
Regeste Art. 2 Abs. 2 ZGB ; Art. 163 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR ; Vorvertrag zu einem Grundstückkauf, Formmangel, Rechtsmissbrauch, culpa in contrahendo und Konventionalstrafe. Wer sich aufgrund eines Formmangels eines nicht erfüllten Vorvertrags zu einem Grundstückkauf auf die Nichtigkeit dieses Vorvertrags beruft, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4). Eine Konventionalstrafe, mit welcher das durch eine culpa in contrahendo entstehende negative Interesse entschädigt werden soll, kann in einem in einfacher Schriftform abgefassten Vorvertrag zu einem Grundstückkauf gültig vereinbart werden (E. 5).
Regeste
Art. 2 Abs. 2 ZGB ; Art. 163 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR ; Vorvertrag zu einem Grundstückkauf, Formmangel, Rechtsmissbrauch, culpa in contrahendo und Konventionalstrafe. Wer sich aufgrund eines Formmangels eines nicht erfüllten Vorvertrags zu einem Grundstückkauf auf die Nichtigkeit dieses Vorvertrags beruft, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4). Eine Konventionalstrafe, mit welcher das durch eine culpa in contrahendo entstehende negative Interesse entschädigt werden soll, kann in einem in einfacher Schriftform abgefassten Vorvertrag zu einem Grundstückkauf gültig vereinbart werden (E. 5).
Art. 2 Abs. 2 ZGB Art. 163 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR Wer sich aufgrund eines Formmangels eines nicht erfüllten Vorvertrags zu einem Grundstückkauf auf die Nichtigkeit dieses Vorvertrags beruft, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4).
Eine Konventionalstrafe, mit welcher das durch eine culpa in contrahendo entstehende negative Interesse entschädigt werden soll, kann in einem in einfacher Schriftform abgefassten Vorvertrag zu einem Grundstückkauf gültig vereinbart werden (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 201
Sachverhalt ab Seite 201 BGE 140 III 200 S. 201
BGE 140 III 200 S. 201
A. Mediante un accordo del 17 luglio 2009 intitolato "lettera d'intenti" la B. SA si è impegnata nei confronti di A. a costituire una proprietà per piani su un proprio fondo e a vendergli per il prezzo di fr. 500'000.- delle quote di comproprietà relative all'uso di una superficie determinata di un capannone che si apprestava a costruire; A. si è impegnato ad acquistare. Le parti si sono dichiarate consapevoli del fatto che l' art. 216 CO imponeva la forma dell'atto pubblico, anche per i contratti preliminari, hanno convenuto di sottoscrivere il contratto notarile di compravendita entro il 30 settembre 2009 e pattuito una pena convenzionale di fr. 100'000.- per il caso che una di loro non avesse dato seguito ai propri obblighi.
A. art. 216 CO La B. SA non ha costituito la proprietà per piani e ha venduto il fondo a terzi. A. le ha quindi chiesto di pagare la pena convenzionale.
B. Con sentenza 11 gennaio 2012 il Pretore del distretto di Lugano ha interamente accolto l'azione incoata da A. nei confronti della B. SA, che è stata condannata a pagare all'attore fr. 100'000.-. Ha qualificato l'accordo del 17 luglio 2009 di precontratto e ha giudicato che la convenuta commetteva un abuso di diritto nell'invocare il vizio di forma.
B. Il 19 luglio 2013 la II Camera civile del Tribunale di appello ticinese, adita dalla convenuta, ha sovvertito il giudizio del Pretore, respingendo la petizione.
C. A. insorge davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 3 settembre 2013. Chiede in via principale che la sentenza del Pretore sia confermata e in via subordinata che gli atti siano ritornati all'autorità cantonale affinché "decida in merito alla responsabilità per la fiducia riposta". La B. SA propone di respingere il ricorso, mentre l'autorità cantonale non ha preso posizione. Le parti hanno spontaneamente proceduto a un secondo scambio di scritti.
C. Il Tribunale federale ha deliberato oralmente sul ricorso ( art. 58 cpv. 1 lett. b LTF ). art. 58 cpv. 1 lett. b LTF (riassunto)
Erwägungen
Erwägungen Dai considerandi:
4.
4. 4.1 Il ricorrente ritiene che la Corte cantonale abbia a torto escluso un abuso di diritto da parte dell'opponente quando questa ha invocato il vizio di forma, omettendo segnatamente di valutare tutte le circostanze del caso. BGE 140 III 200 S. 202
4.1 BGE 140 III 200 S. 202
4.2 Giusta l' art. 2 cpv. 2 CC il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge. La questione di sapere se una parte abusi dei suoi diritti invocando la nullità di un contratto per vizio di forma dev'essere decisa secondo le circostanze concrete e non in base a principi rigidi ( DTF 138 III 123 consid. 2.4.2; DTF 116 II 700 consid. 3b). Per riconoscere un abuso di diritto nell'ambito della compravendita di fondi, la giurisprudenza dà particolare peso all'eventualità che le parti abbiano eseguito, volontariamente e conoscendo il vizio ( DTF 138 III 401 consid. 2.3.1), completamente o perlomeno per l'essenziale il contratto nullo ( DTF 116 II 700 consid. 3b; DTF 112 II 107 consid. 3b, DTF 112 II 330 consid. 2). Occorre pure considerare se la norma si prefigge la tutela della parte che si prevale del vizio di forma ( DTF 138 III 123 consid. 2.4.2; DTF 112 II 330 consid. 3b; 72 II 39 consid. 3). La forma dell'atto pubblico prevista dall' art. 216 CO persegue lo scopo di proteggere le parti da decisioni precipitose, di garantire loro una consulenza professionale e di creare una base sicura per l'iscrizione a registro fondiario ( DTF 119 II 135 consid. 2b; DTF 112 II 330 consid. 3; DTF 99 II 159 consid. 2a).
4.2 art. 2 cpv. 2 CC 72 II 39 art. 216 CO Nella fattispecie il ricorrente assevera che il precontratto è stato adempiuto nei suoi punti più importanti, elencando una serie di operazioni preliminari che sarebbero state effettuate dall'opponente. Egli pare però dimenticare che, in base agli incontestati accertamenti di fatto della sentenza impugnata, l'atto notarile di costituzione della prevista proprietà per piani è sì stato sottoscritto dall'opponente, ma che questa non è nemmeno stata intavolata a registro fondiario. Inoltre, in assenza della stipulazione del contratto di compravendita, anch'essa nella forma notarile, il ricorrente non può essere seguito quando ritiene che il precontratto sia stato adempiuto per l'essenziale (PICHONNAZ/GUISOLAN, Le contrat de réservation: outil pratique et réalités juridiques, Not@lex 2013 pagg. 148 seg.). All'opponente non può nemmeno essere rimproverato di aver invocato il vizio contrariamente al suo scopo, atteso che l'esigenza di forma non rispettata protegge entrambi i contraenti. Così stando le cose, la Corte cantonale non ha violato il diritto federale per aver negato che, prevalendosi del vizio di forma, l'opponente sia incorso in un abuso di diritto.
5.
5. 5.1 Il ricorrente afferma pure che con il suo comportamento l'opponente ha disatteso la fiducia riposta in lei e che le parti hanno voluto sostituire l'effettivo danno subito da tale atteggiamento con BGE 140 III 200 S. 203 l'importo indicato nella clausola penale. Il ricorrente propone per la prima volta davanti al Tribunale federale questa giustificazione della sua pretesa; ciò non ne impedisce tuttavia l'esame, per lo meno nella misura in cui si tratta di una tesi di diritto.
5.1 BGE 140 III 200 S. 203
5.2 La responsabilità sulla fiducia include quella derivante dalla culpa in contrahendo ( DTF 130 III 345 consid. 2.1 con rinvii), la quale permette alla parte che se ne prevale con successo di ottenere il risarcimento del cosiddetto interesse negativo. L'appena menzionata responsabilità si fonda sul presupposto che le parti hanno l'obbligo di negoziare seriamente in base alle loro reali intenzioni ( DTF 121 III 350 consid. 6c con rinvii), sebbene abbiano in linea di principio il diritto di interrompere le trattative in ogni tempo senza dovere fornire spiegazioni ( DTF 105 II 75 consid. 2a). Una parte non può, assumendo un atteggiamento contrario ai suoi reali propositi, creare nell'altra la speranza illusoria che un affare sarà concluso e portarla così a prendere disposizioni in vista della stipulazione del contratto ( DTF 77 II 135 consid. 2a). La parte che non rispetta i suoi obblighi non risponde unicamente quando essa ha agito con astuzia nel corso della negoziazione, ma già quando ha assunto un atteggiamento colpevole, sia che si tratti di dolo o di negligenza, perlomeno nei limiti della responsabilità in cui incorre sotto l'imperio del contratto previsto dalle parti ( DTF 101 Ib 422 consid. 4b con rinvii).
5.2 DTF 77 II 135 Può sussistere una culpa in contrahendo quando un contratto di compravendita immobiliare è già stato firmato dalle parti in una forma che non rispetta le esigenze legali e l'alienante si rifiuta di sottoscrivere l'atto pubblico, in particolare perché intende vendere il fondo ad un'altra persona: in una tale ipotesi il venditore, che poteva prevedere di arrecare pregiudizio all'acquirente, può essere chiamato a risarcire quest'ultimo, ponendolo nella situazione in cui si troverebbe se non avesse iniziato a contrattare (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012, n. 1542; EUGEN BUCHER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5 a ed. 2011, n. 83 ad art. 1 CO ; DTF 49 II 54 consid. 2 e 4). Il comportamento contrario alle regole della buona fede non risiede nell'interruzione, ma nell'aver mantenuto la controparte nel convincimento che il contratto sarebbe stato concluso o nel non aver dissipato tale illusione. Sebbene una culpa in contrahendo possa essere riconosciuta meno facilmente in materia di negozi giuridici sottoposti a requisiti di forma, se questi hanno per scopo di preservare le parti da impegni BGE 140 III 200 S. 204 avventati, rimane contrario alle regole sulla buona fede dare senza riserve il proprio accordo di principio alla conclusione di un contratto formale e poi rifiutare all'ultimo momento di trasporlo nelle forme legali (sentenza 4A_615/2010 del 14 gennaio 2011 consid. 4.1.1, in RNRF 93/2012 pag. 316 e sentenza 4C.152/2001 del 29 ottobre 2001 consid. 3a, in SJ 2002 I pag. 164). art. 1 CO DTF 49 II 54 BGE 140 III 200 S. 204
5.3 La Corte cantonale, pur rilevando che le parti erano consapevoli di dover sottoporre il contratto preliminare alla forma autentica, si è limitata ad indicare che questo conteneva una pena convenzionale di fr. 100'000.- nel caso in cui uno dei contraenti avesse rinunciato a dar seguito agli impegni assunti. Essa non ha approfondito oltre il contenuto della clausola e i motivi della sua pattuizione, ritenendola nulla come il resto del contratto. Sennonché quest'ultima considerazione è senz'altro esatta se con tale clausola le parti hanno inteso rafforzare l'obbligazione principale la cui stipulazione necessita la forma dell'atto pubblico ( DTF 73 II 158 consid. 2; 39 II 224 consid. 2). Infatti in tal caso la pena convenzionale dovrebbe convalidare una promessa illecita ( art. 163 cpv. 2 CO ). Essa si rivela invece valida se ha unicamente lo scopo di risarcire il cosiddetto interesse negativo (ALFRED KOLLER, Vom Formmangel und seinen Folgen, in Der Grundstückkauf, 2 a ed. 2001, n. 124 segg. pagg. 122 seg.). Giova a questo proposito ricordare che in materia di clausole penali o indennità forfettarie intese a risarcire l'interesse negativo, il Tribunale federale ha già numerose volte riconosciuto la loro efficacia in un altro campo in cui esse parrebbero contrastare con una norma di diritto imperativo che garantisce a una parte la possibilità di dipartirsi da un contratto: per costante giurisprudenza esse vengono infatti ritenute valide, nonostante il tenore dell' art. 404 cpv. 1 CO, se sono state convenute allo scopo di riparare il danno derivante da una revoca intempestiva di un mandato ( DTF 110 II 380 consid. 4; DTF 109 II 462 consid. 4; v. da ultimo sentenza 4A_284/2013 del 13 febbraio 2014 consid. 3.6.1). Ciò non esclude tuttavia l'obbligo del giudice di ridurre una pena convenzionale eccessiva ( art. 163 cpv. 3 CO ).
5.3 DTF 73 II 158 39 II 224 art. 163 cpv. 2 CO art. 404 cpv. 1 CO art. 163 cpv. 3 CO 5.4 Come già osservato, nella fattispecie la Corte di appello si è in sostanza limitata a respingere l'azione perché ha ritenuto infondata l'eccezione di abuso di diritto proposta dall'attore, atteso che le parti, consce del vizio di forma, non avevano ancora eseguito la parte essenziale del contratto. Dalla sentenza impugnata, e da quella del BGE 140 III 200 S. 205 Pretore, traspaiono tuttavia delle altre circostanze suscettibili di influenzare il giudizio, in un senso o nell'altro, con riferimento allo scopo della clausola penale e all'esistenza di un'eventuale culpa in contrahendo.
5.4 BGE 140 III 200 S. 205
5.4.1 Sotto il profilo del comportamento delle parti dopo la firma del contratto preliminare potrebbero essere di rilievo sia i motivi per i quali la proprietà per piani non è stata intavolata, sebbene l'atto notarile costitutivo fosse stato firmato, sia l'incidenza effettiva di questa omissione sul seguito della vicenda contrattuale. La conclusione dei giudici ticinesi secondo la quale fu la mancata iscrizione della proprietà per piani nel registro fondiario a rendere impossibile l'esecuzione del contratto di compravendita immobiliare sembra un poco affrettata. Dal momento che, secondo gli accertamenti della sentenza impugnata, l'opponente aveva firmato l'atto notarile di costituzione della proprietà per piani, le parti avrebbero di per sé potuto stipulare anche il contratto di compravendita, riferendosi alle unità condominiali già definite, e posticipare soltanto l'iscrizione del trapasso di proprietà in attesa dell'intavolazione della proprietà per piani. Il ricorrente, davanti al Tribunale federale, asserisce del resto che "una prima bozza dell'atto di compravendita" era stata preparata.
5.4.1 5.4.2 Il Pretore aveva peraltro rilevato che l'istanza di iscrizione della proprietà per piani era stata presentata e messa a giornale, ma era in seguito stata ritirata dalla convenuta. Se così fosse, meriterebbero una verifica anche le ragioni del ritiro dell'istanza, della rinuncia a ripresentarla e della decisione di vendere a terzi. In tale contesto potrebbe essere considerata anche la cronologia degli eventi, ovvero il raffronto delle date della firma dell'atto costitutivo della proprietà per piani, dell'invio e del ritiro dell'istanza di iscrizione, dell'allestimento della bozza di contratto di compravendita e della decisione di vendere a terzi.
5.4.2 5.4.3 Non dovrebbero infine essere dimenticate le circostanze che hanno portato alla firma dell'accordo del 17 luglio 2009. In particolare l'inserimento di una pena convenzionale. Il ricorrente - che anche su questo punto sembra essere stato confortato dal Pretore - sostiene che fu la convenuta a volere la summenzionata clausola per vincolarlo fino alla costituzione della proprietà per piani.
5.4.3 5.5 Ora, l'assenza di accertamenti specifici riguardo allo scopo della clausola penale, ai fatti summenzionati e alla pretesa responsabilità BGE 140 III 200 S. 206 sulla fiducia in generale non permette al Tribunale federale di esaminare se siano adempiute le condizioni per riconoscere all'attore un importo per la mancata sottoscrizione dell'atto pubblico. Il ricorso va pertanto accolto e la causa ritornata all'autorità cantonale affinché completi gli accertamenti di fatto, compatibilmente alle allegazioni delle parti, e renda un nuovo giudizio che tenga conto di tutte le circostanze ( art. 107 cpv. 2 LTF ). Nella nuova sentenza la Corte di appello esaminerà quindi se la pena convenzionale è stata stipulata per garantire la culpa in contrahendo. In caso di risposta affermativa stabilirà se sono dati i presupposti per ammettere una tale responsabilità dell'opponente e, se così fosse, ridurrà la pena convenzionale qualora la ritenga eccessiva.
5.5 BGE 140 III 200 S. 206
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Urteilskopf 140 III 200 32. Estratto della sentenza della I Corte di diritto civile nella causa A. contro B. SA (ricorso in materia civile) 4A_413/2013 dell'11 marzo 2014 Regeste Art. 2 Abs. 2 ZGB ; Art. 163 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR ; Vorvertrag zu einem Grundstückkauf, Formmangel, Rechtsmissbrauch, culpa in contrahendo und Konventionalstrafe. Wer sich aufgrund eines Formmangels eines nicht erfüllten Vorvertrags zu einem Grundstückkauf auf die Nichtigkeit dieses Vorvertrags beruft, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4). Eine Konventionalstrafe, mit welcher das durch eine culpa in contrahendo entstehende negative Interesse entschädigt werden soll, kann in einem in einfacher Schriftform abgefassten Vorvertrag zu einem Grundstückkauf gültig vereinbart werden (E. 5). Sachverhalt ab Seite 201 BGE 140 III 200 S. 201 A. Mediante un accordo del 17 luglio 2009 intitolato "lettera d'intenti" la B. SA si è impegnata nei confronti di A. a costituire una proprietà per piani su un proprio fondo e a vendergli per il prezzo di fr. 500'000.- delle quote di comproprietà relative all'uso di una superficie determinata di un capannone che si apprestava a costruire; A. si è impegnato ad acquistare. Le parti si sono dichiarate consapevoli del fatto che l' art. 216 CO imponeva la forma dell'atto pubblico, anche per i contratti preliminari, hanno convenuto di sottoscrivere il contratto notarile di compravendita entro il 30 settembre 2009 e pattuito una pena convenzionale di fr. 100'000.- per il caso che una di loro non avesse dato seguito ai propri obblighi. La B. SA non ha costituito la proprietà per piani e ha venduto il fondo a terzi. A. le ha quindi chiesto di pagare la pena convenzionale. B. Con sentenza 11 gennaio 2012 il Pretore del distretto di Lugano ha interamente accolto l'azione incoata da A. nei confronti della B. SA, che è stata condannata a pagare all'attore fr. 100'000.-. Ha qualificato l'accordo del 17 luglio 2009 di precontratto e ha giudicato che la convenuta commetteva un abuso di diritto nell'invocare il vizio di forma. Il 19 luglio 2013 la II Camera civile del Tribunale di appello ticinese, adita dalla convenuta, ha sovvertito il giudizio del Pretore, respingendo la petizione. C. A. insorge davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 3 settembre 2013. Chiede in via principale che la sentenza del Pretore sia confermata e in via subordinata che gli atti siano ritornati all'autorità cantonale affinché "decida in merito alla responsabilità per la fiducia riposta". La B. SA propone di respingere il ricorso, mentre l'autorità cantonale non ha preso posizione. Le parti hanno spontaneamente proceduto a un secondo scambio di scritti. Il Tribunale federale ha deliberato oralmente sul ricorso ( art. 58 cpv. 1 lett. b LTF ). (riassunto) Erwägungen Dai considerandi: 4. 4.1 Il ricorrente ritiene che la Corte cantonale abbia a torto escluso un abuso di diritto da parte dell'opponente quando questa ha invocato il vizio di forma, omettendo segnatamente di valutare tutte le circostanze del caso. BGE 140 III 200 S. 202 4.2 Giusta l' art. 2 cpv. 2 CC il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge. La questione di sapere se una parte abusi dei suoi diritti invocando la nullità di un contratto per vizio di forma dev'essere decisa secondo le circostanze concrete e non in base a principi rigidi ( DTF 138 III 123 consid. 2.4.2; DTF 116 II 700 consid. 3b). Per riconoscere un abuso di diritto nell'ambito della compravendita di fondi, la giurisprudenza dà particolare peso all'eventualità che le parti abbiano eseguito, volontariamente e conoscendo il vizio ( DTF 138 III 401 consid. 2.3.1), completamente o perlomeno per l'essenziale il contratto nullo ( DTF 116 II 700 consid. 3b; DTF 112 II 107 consid. 3b, DTF 112 II 330 consid. 2). Occorre pure considerare se la norma si prefigge la tutela della parte che si prevale del vizio di forma ( DTF 138 III 123 consid. 2.4.2; DTF 112 II 330 consid. 3b; 72 II 39 consid. 3). La forma dell'atto pubblico prevista dall' art. 216 CO persegue lo scopo di proteggere le parti da decisioni precipitose, di garantire loro una consulenza professionale e di creare una base sicura per l'iscrizione a registro fondiario ( DTF 119 II 135 consid. 2b; DTF 112 II 330 consid. 3; DTF 99 II 159 consid. 2a). Nella fattispecie il ricorrente assevera che il precontratto è stato adempiuto nei suoi punti più importanti, elencando una serie di operazioni preliminari che sarebbero state effettuate dall'opponente. Egli pare però dimenticare che, in base agli incontestati accertamenti di fatto della sentenza impugnata, l'atto notarile di costituzione della prevista proprietà per piani è sì stato sottoscritto dall'opponente, ma che questa non è nemmeno stata intavolata a registro fondiario. Inoltre, in assenza della stipulazione del contratto di compravendita, anch'essa nella forma notarile, il ricorrente non può essere seguito quando ritiene che il precontratto sia stato adempiuto per l'essenziale (PICHONNAZ/GUISOLAN, Le contrat de réservation: outil pratique et réalités juridiques, Not@lex 2013 pagg. 148 seg.). All'opponente non può nemmeno essere rimproverato di aver invocato il vizio contrariamente al suo scopo, atteso che l'esigenza di forma non rispettata protegge entrambi i contraenti. Così stando le cose, la Corte cantonale non ha violato il diritto federale per aver negato che, prevalendosi del vizio di forma, l'opponente sia incorso in un abuso di diritto. 5. 5.1 Il ricorrente afferma pure che con il suo comportamento l'opponente ha disatteso la fiducia riposta in lei e che le parti hanno voluto sostituire l'effettivo danno subito da tale atteggiamento con BGE 140 III 200 S. 203 l'importo indicato nella clausola penale. Il ricorrente propone per la prima volta davanti al Tribunale federale questa giustificazione della sua pretesa; ciò non ne impedisce tuttavia l'esame, per lo meno nella misura in cui si tratta di una tesi di diritto. 5.2 La responsabilità sulla fiducia include quella derivante dalla culpa in contrahendo ( DTF 130 III 345 consid. 2.1 con rinvii), la quale permette alla parte che se ne prevale con successo di ottenere il risarcimento del cosiddetto interesse negativo. L'appena menzionata responsabilità si fonda sul presupposto che le parti hanno l'obbligo di negoziare seriamente in base alle loro reali intenzioni ( DTF 121 III 350 consid. 6c con rinvii), sebbene abbiano in linea di principio il diritto di interrompere le trattative in ogni tempo senza dovere fornire spiegazioni ( DTF 105 II 75 consid. 2a). Una parte non può, assumendo un atteggiamento contrario ai suoi reali propositi, creare nell'altra la speranza illusoria che un affare sarà concluso e portarla così a prendere disposizioni in vista della stipulazione del contratto ( DTF 77 II 135 consid. 2a). La parte che non rispetta i suoi obblighi non risponde unicamente quando essa ha agito con astuzia nel corso della negoziazione, ma già quando ha assunto un atteggiamento colpevole, sia che si tratti di dolo o di negligenza, perlomeno nei limiti della responsabilità in cui incorre sotto l'imperio del contratto previsto dalle parti ( DTF 101 Ib 422 consid. 4b con rinvii). Può sussistere una culpa in contrahendo quando un contratto di compravendita immobiliare è già stato firmato dalle parti in una forma che non rispetta le esigenze legali e l'alienante si rifiuta di sottoscrivere l'atto pubblico, in particolare perché intende vendere il fondo ad un'altra persona: in una tale ipotesi il venditore, che poteva prevedere di arrecare pregiudizio all'acquirente, può essere chiamato a risarcire quest'ultimo, ponendolo nella situazione in cui si troverebbe se non avesse iniziato a contrattare (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012, n. 1542; EUGEN BUCHER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5 a ed. 2011, n. 83 ad art. 1 CO ; DTF 49 II 54 consid. 2 e 4). Il comportamento contrario alle regole della buona fede non risiede nell'interruzione, ma nell'aver mantenuto la controparte nel convincimento che il contratto sarebbe stato concluso o nel non aver dissipato tale illusione. Sebbene una culpa in contrahendo possa essere riconosciuta meno facilmente in materia di negozi giuridici sottoposti a requisiti di forma, se questi hanno per scopo di preservare le parti da impegni BGE 140 III 200 S. 204 avventati, rimane contrario alle regole sulla buona fede dare senza riserve il proprio accordo di principio alla conclusione di un contratto formale e poi rifiutare all'ultimo momento di trasporlo nelle forme legali (sentenza 4A_615/2010 del 14 gennaio 2011 consid. 4.1.1, in RNRF 93/2012 pag. 316 e sentenza 4C.152/2001 del 29 ottobre 2001 consid. 3a, in SJ 2002 I pag. 164). 5.3 La Corte cantonale, pur rilevando che le parti erano consapevoli di dover sottoporre il contratto preliminare alla forma autentica, si è limitata ad indicare che questo conteneva una pena convenzionale di fr. 100'000.- nel caso in cui uno dei contraenti avesse rinunciato a dar seguito agli impegni assunti. Essa non ha approfondito oltre il contenuto della clausola e i motivi della sua pattuizione, ritenendola nulla come il resto del contratto. Sennonché quest'ultima considerazione è senz'altro esatta se con tale clausola le parti hanno inteso rafforzare l'obbligazione principale la cui stipulazione necessita la forma dell'atto pubblico ( DTF 73 II 158 consid. 2; 39 II 224 consid. 2). Infatti in tal caso la pena convenzionale dovrebbe convalidare una promessa illecita ( art. 163 cpv. 2 CO ). Essa si rivela invece valida se ha unicamente lo scopo di risarcire il cosiddetto interesse negativo (ALFRED KOLLER, Vom Formmangel und seinen Folgen, in Der Grundstückkauf, 2 a ed. 2001, n. 124 segg. pagg. 122 seg.). Giova a questo proposito ricordare che in materia di clausole penali o indennità forfettarie intese a risarcire l'interesse negativo, il Tribunale federale ha già numerose volte riconosciuto la loro efficacia in un altro campo in cui esse parrebbero contrastare con una norma di diritto imperativo che garantisce a una parte la possibilità di dipartirsi da un contratto: per costante giurisprudenza esse vengono infatti ritenute valide, nonostante il tenore dell' art. 404 cpv. 1 CO, se sono state convenute allo scopo di riparare il danno derivante da una revoca intempestiva di un mandato ( DTF 110 II 380 consid. 4; DTF 109 II 462 consid. 4; v. da ultimo sentenza 4A_284/2013 del 13 febbraio 2014 consid. 3.6.1). Ciò non esclude tuttavia l'obbligo del giudice di ridurre una pena convenzionale eccessiva ( art. 163 cpv. 3 CO ). 5.4 Come già osservato, nella fattispecie la Corte di appello si è in sostanza limitata a respingere l'azione perché ha ritenuto infondata l'eccezione di abuso di diritto proposta dall'attore, atteso che le parti, consce del vizio di forma, non avevano ancora eseguito la parte essenziale del contratto. Dalla sentenza impugnata, e da quella del BGE 140 III 200 S. 205 Pretore, traspaiono tuttavia delle altre circostanze suscettibili di influenzare il giudizio, in un senso o nell'altro, con riferimento allo scopo della clausola penale e all'esistenza di un'eventuale culpa in contrahendo. 5.4.1 Sotto il profilo del comportamento delle parti dopo la firma del contratto preliminare potrebbero essere di rilievo sia i motivi per i quali la proprietà per piani non è stata intavolata, sebbene l'atto notarile costitutivo fosse stato firmato, sia l'incidenza effettiva di questa omissione sul seguito della vicenda contrattuale. La conclusione dei giudici ticinesi secondo la quale fu la mancata iscrizione della proprietà per piani nel registro fondiario a rendere impossibile l'esecuzione del contratto di compravendita immobiliare sembra un poco affrettata. Dal momento che, secondo gli accertamenti della sentenza impugnata, l'opponente aveva firmato l'atto notarile di costituzione della proprietà per piani, le parti avrebbero di per sé potuto stipulare anche il contratto di compravendita, riferendosi alle unità condominiali già definite, e posticipare soltanto l'iscrizione del trapasso di proprietà in attesa dell'intavolazione della proprietà per piani. Il ricorrente, davanti al Tribunale federale, asserisce del resto che "una prima bozza dell'atto di compravendita" era stata preparata. 5.4.2 Il Pretore aveva peraltro rilevato che l'istanza di iscrizione della proprietà per piani era stata presentata e messa a giornale, ma era in seguito stata ritirata dalla convenuta. Se così fosse, meriterebbero una verifica anche le ragioni del ritiro dell'istanza, della rinuncia a ripresentarla e della decisione di vendere a terzi. In tale contesto potrebbe essere considerata anche la cronologia degli eventi, ovvero il raffronto delle date della firma dell'atto costitutivo della proprietà per piani, dell'invio e del ritiro dell'istanza di iscrizione, dell'allestimento della bozza di contratto di compravendita e della decisione di vendere a terzi. 5.4.3 Non dovrebbero infine essere dimenticate le circostanze che hanno portato alla firma dell'accordo del 17 luglio 2009. In particolare l'inserimento di una pena convenzionale. Il ricorrente - che anche su questo punto sembra essere stato confortato dal Pretore - sostiene che fu la convenuta a volere la summenzionata clausola per vincolarlo fino alla costituzione della proprietà per piani. 5.5 Ora, l'assenza di accertamenti specifici riguardo allo scopo della clausola penale, ai fatti summenzionati e alla pretesa responsabilità BGE 140 III 200 S. 206 sulla fiducia in generale non permette al Tribunale federale di esaminare se siano adempiute le condizioni per riconoscere all'attore un importo per la mancata sottoscrizione dell'atto pubblico. Il ricorso va pertanto accolto e la causa ritornata all'autorità cantonale affinché completi gli accertamenti di fatto, compatibilmente alle allegazioni delle parti, e renda un nuovo giudizio che tenga conto di tutte le circostanze ( art. 107 cpv. 2 LTF ). Nella nuova sentenza la Corte di appello esaminerà quindi se la pena convenzionale è stata stipulata per garantire la culpa in contrahendo. In caso di risposta affermativa stabilirà se sono dati i presupposti per ammettere una tale responsabilità dell'opponente e, se così fosse, ridurrà la pena convenzionale qualora la ritenga eccessiva.
Urteilskopf
32. Estratto della sentenza della I Corte di diritto civile nella causa A. contro B. SA (ricorso in materia civile)
4A_413/2013 dell'11 marzo 2014
Regeste Art. 2 Abs. 2 ZGB ; Art. 163 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR ; Vorvertrag zu einem Grundstückkauf, Formmangel, Rechtsmissbrauch, culpa in contrahendo und Konventionalstrafe. Wer sich aufgrund eines Formmangels eines nicht erfüllten Vorvertrags zu einem Grundstückkauf auf die Nichtigkeit dieses Vorvertrags beruft, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4). Eine Konventionalstrafe, mit welcher das durch eine culpa in contrahendo entstehende negative Interesse entschädigt werden soll, kann in einem in einfacher Schriftform abgefassten Vorvertrag zu einem Grundstückkauf gültig vereinbart werden (E. 5).
Regeste
Art. 2 Abs. 2 ZGB ; Art. 163 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR ; Vorvertrag zu einem Grundstückkauf, Formmangel, Rechtsmissbrauch, culpa in contrahendo und Konventionalstrafe. Wer sich aufgrund eines Formmangels eines nicht erfüllten Vorvertrags zu einem Grundstückkauf auf die Nichtigkeit dieses Vorvertrags beruft, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4). Eine Konventionalstrafe, mit welcher das durch eine culpa in contrahendo entstehende negative Interesse entschädigt werden soll, kann in einem in einfacher Schriftform abgefassten Vorvertrag zu einem Grundstückkauf gültig vereinbart werden (E. 5).
Art. 2 Abs. 2 ZGB Art. 163 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR Wer sich aufgrund eines Formmangels eines nicht erfüllten Vorvertrags zu einem Grundstückkauf auf die Nichtigkeit dieses Vorvertrags beruft, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4).
Eine Konventionalstrafe, mit welcher das durch eine culpa in contrahendo entstehende negative Interesse entschädigt werden soll, kann in einem in einfacher Schriftform abgefassten Vorvertrag zu einem Grundstückkauf gültig vereinbart werden (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 201
Sachverhalt ab Seite 201 BGE 140 III 200 S. 201
BGE 140 III 200 S. 201
A. Mediante un accordo del 17 luglio 2009 intitolato "lettera d'intenti" la B. SA si è impegnata nei confronti di A. a costituire una proprietà per piani su un proprio fondo e a vendergli per il prezzo di fr. 500'000.- delle quote di comproprietà relative all'uso di una superficie determinata di un capannone che si apprestava a costruire; A. si è impegnato ad acquistare. Le parti si sono dichiarate consapevoli del fatto che l' art. 216 CO imponeva la forma dell'atto pubblico, anche per i contratti preliminari, hanno convenuto di sottoscrivere il contratto notarile di compravendita entro il 30 settembre 2009 e pattuito una pena convenzionale di fr. 100'000.- per il caso che una di loro non avesse dato seguito ai propri obblighi.
A. art. 216 CO La B. SA non ha costituito la proprietà per piani e ha venduto il fondo a terzi. A. le ha quindi chiesto di pagare la pena convenzionale.
B. Con sentenza 11 gennaio 2012 il Pretore del distretto di Lugano ha interamente accolto l'azione incoata da A. nei confronti della B. SA, che è stata condannata a pagare all'attore fr. 100'000.-. Ha qualificato l'accordo del 17 luglio 2009 di precontratto e ha giudicato che la convenuta commetteva un abuso di diritto nell'invocare il vizio di forma.
B. Il 19 luglio 2013 la II Camera civile del Tribunale di appello ticinese, adita dalla convenuta, ha sovvertito il giudizio del Pretore, respingendo la petizione.
C. A. insorge davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 3 settembre 2013. Chiede in via principale che la sentenza del Pretore sia confermata e in via subordinata che gli atti siano ritornati all'autorità cantonale affinché "decida in merito alla responsabilità per la fiducia riposta". La B. SA propone di respingere il ricorso, mentre l'autorità cantonale non ha preso posizione. Le parti hanno spontaneamente proceduto a un secondo scambio di scritti.
C. Il Tribunale federale ha deliberato oralmente sul ricorso ( art. 58 cpv. 1 lett. b LTF ). art. 58 cpv. 1 lett. b LTF (riassunto)
Erwägungen
Erwägungen Dai considerandi:
4.
4. 4.1 Il ricorrente ritiene che la Corte cantonale abbia a torto escluso un abuso di diritto da parte dell'opponente quando questa ha invocato il vizio di forma, omettendo segnatamente di valutare tutte le circostanze del caso. BGE 140 III 200 S. 202
4.1 BGE 140 III 200 S. 202
4.2 Giusta l' art. 2 cpv. 2 CC il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge. La questione di sapere se una parte abusi dei suoi diritti invocando la nullità di un contratto per vizio di forma dev'essere decisa secondo le circostanze concrete e non in base a principi rigidi ( DTF 138 III 123 consid. 2.4.2; DTF 116 II 700 consid. 3b). Per riconoscere un abuso di diritto nell'ambito della compravendita di fondi, la giurisprudenza dà particolare peso all'eventualità che le parti abbiano eseguito, volontariamente e conoscendo il vizio ( DTF 138 III 401 consid. 2.3.1), completamente o perlomeno per l'essenziale il contratto nullo ( DTF 116 II 700 consid. 3b; DTF 112 II 107 consid. 3b, DTF 112 II 330 consid. 2). Occorre pure considerare se la norma si prefigge la tutela della parte che si prevale del vizio di forma ( DTF 138 III 123 consid. 2.4.2; DTF 112 II 330 consid. 3b; 72 II 39 consid. 3). La forma dell'atto pubblico prevista dall' art. 216 CO persegue lo scopo di proteggere le parti da decisioni precipitose, di garantire loro una consulenza professionale e di creare una base sicura per l'iscrizione a registro fondiario ( DTF 119 II 135 consid. 2b; DTF 112 II 330 consid. 3; DTF 99 II 159 consid. 2a).
4.2 art. 2 cpv. 2 CC 72 II 39 art. 216 CO Nella fattispecie il ricorrente assevera che il precontratto è stato adempiuto nei suoi punti più importanti, elencando una serie di operazioni preliminari che sarebbero state effettuate dall'opponente. Egli pare però dimenticare che, in base agli incontestati accertamenti di fatto della sentenza impugnata, l'atto notarile di costituzione della prevista proprietà per piani è sì stato sottoscritto dall'opponente, ma che questa non è nemmeno stata intavolata a registro fondiario. Inoltre, in assenza della stipulazione del contratto di compravendita, anch'essa nella forma notarile, il ricorrente non può essere seguito quando ritiene che il precontratto sia stato adempiuto per l'essenziale (PICHONNAZ/GUISOLAN, Le contrat de réservation: outil pratique et réalités juridiques, Not@lex 2013 pagg. 148 seg.). All'opponente non può nemmeno essere rimproverato di aver invocato il vizio contrariamente al suo scopo, atteso che l'esigenza di forma non rispettata protegge entrambi i contraenti. Così stando le cose, la Corte cantonale non ha violato il diritto federale per aver negato che, prevalendosi del vizio di forma, l'opponente sia incorso in un abuso di diritto.
5.
5. 5.1 Il ricorrente afferma pure che con il suo comportamento l'opponente ha disatteso la fiducia riposta in lei e che le parti hanno voluto sostituire l'effettivo danno subito da tale atteggiamento con BGE 140 III 200 S. 203 l'importo indicato nella clausola penale. Il ricorrente propone per la prima volta davanti al Tribunale federale questa giustificazione della sua pretesa; ciò non ne impedisce tuttavia l'esame, per lo meno nella misura in cui si tratta di una tesi di diritto.
5.1 BGE 140 III 200 S. 203
5.2 La responsabilità sulla fiducia include quella derivante dalla culpa in contrahendo ( DTF 130 III 345 consid. 2.1 con rinvii), la quale permette alla parte che se ne prevale con successo di ottenere il risarcimento del cosiddetto interesse negativo. L'appena menzionata responsabilità si fonda sul presupposto che le parti hanno l'obbligo di negoziare seriamente in base alle loro reali intenzioni ( DTF 121 III 350 consid. 6c con rinvii), sebbene abbiano in linea di principio il diritto di interrompere le trattative in ogni tempo senza dovere fornire spiegazioni ( DTF 105 II 75 consid. 2a). Una parte non può, assumendo un atteggiamento contrario ai suoi reali propositi, creare nell'altra la speranza illusoria che un affare sarà concluso e portarla così a prendere disposizioni in vista della stipulazione del contratto ( DTF 77 II 135 consid. 2a). La parte che non rispetta i suoi obblighi non risponde unicamente quando essa ha agito con astuzia nel corso della negoziazione, ma già quando ha assunto un atteggiamento colpevole, sia che si tratti di dolo o di negligenza, perlomeno nei limiti della responsabilità in cui incorre sotto l'imperio del contratto previsto dalle parti ( DTF 101 Ib 422 consid. 4b con rinvii).
5.2 DTF 77 II 135 Può sussistere una culpa in contrahendo quando un contratto di compravendita immobiliare è già stato firmato dalle parti in una forma che non rispetta le esigenze legali e l'alienante si rifiuta di sottoscrivere l'atto pubblico, in particolare perché intende vendere il fondo ad un'altra persona: in una tale ipotesi il venditore, che poteva prevedere di arrecare pregiudizio all'acquirente, può essere chiamato a risarcire quest'ultimo, ponendolo nella situazione in cui si troverebbe se non avesse iniziato a contrattare (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012, n. 1542; EUGEN BUCHER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5 a ed. 2011, n. 83 ad art. 1 CO ; DTF 49 II 54 consid. 2 e 4). Il comportamento contrario alle regole della buona fede non risiede nell'interruzione, ma nell'aver mantenuto la controparte nel convincimento che il contratto sarebbe stato concluso o nel non aver dissipato tale illusione. Sebbene una culpa in contrahendo possa essere riconosciuta meno facilmente in materia di negozi giuridici sottoposti a requisiti di forma, se questi hanno per scopo di preservare le parti da impegni BGE 140 III 200 S. 204 avventati, rimane contrario alle regole sulla buona fede dare senza riserve il proprio accordo di principio alla conclusione di un contratto formale e poi rifiutare all'ultimo momento di trasporlo nelle forme legali (sentenza 4A_615/2010 del 14 gennaio 2011 consid. 4.1.1, in RNRF 93/2012 pag. 316 e sentenza 4C.152/2001 del 29 ottobre 2001 consid. 3a, in SJ 2002 I pag. 164). art. 1 CO DTF 49 II 54 BGE 140 III 200 S. 204
5.3 La Corte cantonale, pur rilevando che le parti erano consapevoli di dover sottoporre il contratto preliminare alla forma autentica, si è limitata ad indicare che questo conteneva una pena convenzionale di fr. 100'000.- nel caso in cui uno dei contraenti avesse rinunciato a dar seguito agli impegni assunti. Essa non ha approfondito oltre il contenuto della clausola e i motivi della sua pattuizione, ritenendola nulla come il resto del contratto. Sennonché quest'ultima considerazione è senz'altro esatta se con tale clausola le parti hanno inteso rafforzare l'obbligazione principale la cui stipulazione necessita la forma dell'atto pubblico ( DTF 73 II 158 consid. 2; 39 II 224 consid. 2). Infatti in tal caso la pena convenzionale dovrebbe convalidare una promessa illecita ( art. 163 cpv. 2 CO ). Essa si rivela invece valida se ha unicamente lo scopo di risarcire il cosiddetto interesse negativo (ALFRED KOLLER, Vom Formmangel und seinen Folgen, in Der Grundstückkauf, 2 a ed. 2001, n. 124 segg. pagg. 122 seg.). Giova a questo proposito ricordare che in materia di clausole penali o indennità forfettarie intese a risarcire l'interesse negativo, il Tribunale federale ha già numerose volte riconosciuto la loro efficacia in un altro campo in cui esse parrebbero contrastare con una norma di diritto imperativo che garantisce a una parte la possibilità di dipartirsi da un contratto: per costante giurisprudenza esse vengono infatti ritenute valide, nonostante il tenore dell' art. 404 cpv. 1 CO, se sono state convenute allo scopo di riparare il danno derivante da una revoca intempestiva di un mandato ( DTF 110 II 380 consid. 4; DTF 109 II 462 consid. 4; v. da ultimo sentenza 4A_284/2013 del 13 febbraio 2014 consid. 3.6.1). Ciò non esclude tuttavia l'obbligo del giudice di ridurre una pena convenzionale eccessiva ( art. 163 cpv. 3 CO ).
5.3 DTF 73 II 158 39 II 224 art. 163 cpv. 2 CO art. 404 cpv. 1 CO art. 163 cpv. 3 CO 5.4 Come già osservato, nella fattispecie la Corte di appello si è in sostanza limitata a respingere l'azione perché ha ritenuto infondata l'eccezione di abuso di diritto proposta dall'attore, atteso che le parti, consce del vizio di forma, non avevano ancora eseguito la parte essenziale del contratto. Dalla sentenza impugnata, e da quella del BGE 140 III 200 S. 205 Pretore, traspaiono tuttavia delle altre circostanze suscettibili di influenzare il giudizio, in un senso o nell'altro, con riferimento allo scopo della clausola penale e all'esistenza di un'eventuale culpa in contrahendo.
5.4 BGE 140 III 200 S. 205
5.4.1 Sotto il profilo del comportamento delle parti dopo la firma del contratto preliminare potrebbero essere di rilievo sia i motivi per i quali la proprietà per piani non è stata intavolata, sebbene l'atto notarile costitutivo fosse stato firmato, sia l'incidenza effettiva di questa omissione sul seguito della vicenda contrattuale. La conclusione dei giudici ticinesi secondo la quale fu la mancata iscrizione della proprietà per piani nel registro fondiario a rendere impossibile l'esecuzione del contratto di compravendita immobiliare sembra un poco affrettata. Dal momento che, secondo gli accertamenti della sentenza impugnata, l'opponente aveva firmato l'atto notarile di costituzione della proprietà per piani, le parti avrebbero di per sé potuto stipulare anche il contratto di compravendita, riferendosi alle unità condominiali già definite, e posticipare soltanto l'iscrizione del trapasso di proprietà in attesa dell'intavolazione della proprietà per piani. Il ricorrente, davanti al Tribunale federale, asserisce del resto che "una prima bozza dell'atto di compravendita" era stata preparata.
5.4.1 5.4.2 Il Pretore aveva peraltro rilevato che l'istanza di iscrizione della proprietà per piani era stata presentata e messa a giornale, ma era in seguito stata ritirata dalla convenuta. Se così fosse, meriterebbero una verifica anche le ragioni del ritiro dell'istanza, della rinuncia a ripresentarla e della decisione di vendere a terzi. In tale contesto potrebbe essere considerata anche la cronologia degli eventi, ovvero il raffronto delle date della firma dell'atto costitutivo della proprietà per piani, dell'invio e del ritiro dell'istanza di iscrizione, dell'allestimento della bozza di contratto di compravendita e della decisione di vendere a terzi.
5.4.2 5.4.3 Non dovrebbero infine essere dimenticate le circostanze che hanno portato alla firma dell'accordo del 17 luglio 2009. In particolare l'inserimento di una pena convenzionale. Il ricorrente - che anche su questo punto sembra essere stato confortato dal Pretore - sostiene che fu la convenuta a volere la summenzionata clausola per vincolarlo fino alla costituzione della proprietà per piani.
5.4.3 5.5 Ora, l'assenza di accertamenti specifici riguardo allo scopo della clausola penale, ai fatti summenzionati e alla pretesa responsabilità BGE 140 III 200 S. 206 sulla fiducia in generale non permette al Tribunale federale di esaminare se siano adempiute le condizioni per riconoscere all'attore un importo per la mancata sottoscrizione dell'atto pubblico. Il ricorso va pertanto accolto e la causa ritornata all'autorità cantonale affinché completi gli accertamenti di fatto, compatibilmente alle allegazioni delle parti, e renda un nuovo giudizio che tenga conto di tutte le circostanze ( art. 107 cpv. 2 LTF ). Nella nuova sentenza la Corte di appello esaminerà quindi se la pena convenzionale è stata stipulata per garantire la culpa in contrahendo. In caso di risposta affermativa stabilirà se sono dati i presupposti per ammettere una tale responsabilità dell'opponente e, se così fosse, ridurrà la pena convenzionale qualora la ritenga eccessiva.
5.5 BGE 140 III 200 S. 206
art. 107 cpv. 2 LTF
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Urteilskopf
33. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Amt für das Handelsregister (EHRA) gegen Genossenschaft X. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_363/2013 vom 28. April 2014
Regeste Ausgabe von Partizipationsscheinen bei der Genossenschaft. Die Ausgabe von Partizipationsscheinen ist bei der Genossenschaft ( Art. 828 ff. OR ) nach geltendem Recht unzulässig (E. 3).
Regeste
Ausgabe von Partizipationsscheinen bei der Genossenschaft. Die Ausgabe von Partizipationsscheinen ist bei der Genossenschaft ( Art. 828 ff. OR ) nach geltendem Recht unzulässig (E. 3).
Die Ausgabe von Partizipationsscheinen ist bei der Genossenschaft ( Art. 828 ff. OR ) nach geltendem Recht unzulässig (E. 3).
Art. 828 ff. OR Erwägungen ab Seite 206
Erwägungen ab Seite 206 BGE 140 III 206 S. 206
BGE 140 III 206 S. 206
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe die Ausgabe von Partizipationsscheinen bei der Genossenschaft zu Unrecht als genehmigungsfähig erachtet. BGE 140 III 206 S. 207
3. BGE 140 III 206 S. 207
3.1 Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, dass die von der Beschwerdegegnerin geplanten Beteiligungsscheine gemäss dem vorgelegten Statutenentwurf verschiedene Gemeinsamkeiten mit dem aktienrechtlichen Partizipationsschein ( Art. 656a ff. OR ) aufweisen, einem eigenständigen Beteiligungspapier, das dem Partizipanten grundsätzlich die gleichen Vermögensrechte wie einem Aktionär, nicht jedoch das Stimmrecht, einräumt: So sollen die geplanten Beteiligungsscheine ebenfalls gegen Einlage ausgegeben werden und einen Nennwert haben (vgl. Art. 7 Abs. 1 des Statutenentwurfs; Art. 656a Abs. 1 OR ). Beide Instrumente begründen zudem ein Recht auf Gewinnbeteiligung (vgl. Art. 7 bis Abs. 1 und Art. 7 ter des Statutenentwurfs; Art. 656f Abs. 1 i.V.m. Art. 660 Abs. 1 OR ) und im Fall der Liquidation ein Recht auf Rückzahlung bzw. auf einen Liquidationsanteil (vgl. Art. 56 Abs. 2 des Statutenentwurfs; Art. 656a Abs. 2 und Art. 656f Abs. 1 i.V.m. Art. 745 Abs. 1 OR ). Wie den aktienrechtlichen Partizipanten soll auch den Inhabern eines Beteiligungsscheins kein Stimmrecht zustehen (vgl. Art. 7 bis Abs. 1 des Statutenentwurfs; Art. 656a Abs. 1 und Art. 656c Abs. 1 OR ).
3.1 Art. 656a ff. OR Art. 656a Abs. 1 OR Art. 660 Abs. 1 OR Art. 745 Abs. 1 OR Art. 656a Abs. 1 und Art. 656c Abs. 1 OR Die Vorinstanz hat die Zulässigkeit des Partizipationskapitals für die Genossenschaft im Wesentlichen mit der Analogie zum aktienrechtlichen Genussschein aufgrund der Rechtslage vor dem Inkrafttreten der geltenden aktienrechtlichen Regelung vom 1. Juli 1992 (AS 1992 733) begründet.
3.2 Wie im angefochtenen Entscheid dargestellt, bildete der aktienrechtliche Partizipationsschein eine in der Praxis seit den 1960er-Jahren entwickelte Sonderart des aktienrechtlichen Genussscheins; er wurde bei Kapitalbedarf anstelle der Ausgabe neuer Aktien oder Obligationen als Finanzierungsmittel eingesetzt (dazu etwa PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 5 Rz. 1 ff.). Die Ausgabe von Partizipationsscheinen wurde damals auf aArt. 657 OR (AS 53 210) gestützt, der sich auf Genussscheine bezieht, deren Ausgabe gesetzlich beschränkt ist zugunsten von Personen, die mit dem Unternehmen durch frühere Kapitalbeteiligung, Aktienbesitz, Gläubigeranspruch oder durch ähnliche Gründe verbunden sind (vgl. nunmehr Art. 657 Abs. 1 OR ). Obwohl der Partizipationsschein als Kapitalbeschaffungsmittel verwendet und gegen Kapitaleinlage ausgegeben wurde, was über den Wortlaut der Bestimmung hinausging und nicht der Absicht des Gesetzgebers der 1930er-Jahre entsprach (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl. 2012, § 16 Rz. 330), wurde dieser in der Praxis als Sonderart BGE 140 III 206 S. 208 des Genussscheins für zulässig erachtet (vgl. BGE 113 II 528 E. 3 S. 529). Die Übertragung dieser Regelung auf die Genossenschaft - für welche im Unterschied zur Aktiengesellschaft der Genussschein gesetzlich nie vorgesehen war - wurde in der Lehre kontrovers diskutiert.
3.2 Art. 657 Abs. 1 OR BGE 140 III 206 S. 208
3.2.1 Art. 859 Abs. 3 OR Art. 19 OR Andere Autoren lehnten die Ausgabe von Genussscheinen dagegen als genossenschaftsfremd ab, etwa mit dem Hinweis darauf, der Genussschein sei seinem juristischen Inhalt nach unbestimmt bzw. es fehle ihm am "typischen Inhalt" und er sei deutlich auf die Bedürfnisse der Aktiengesellschaft zugeschnitten (MAX GUTZWILLER, Zürcher Kommentar, 1972, N. 11 zu Art. 861 OR ; ablehnend auch GEORGES CAPITAINE, Particularités et anomalies du droit coopératif suisse, ZBJV 89/1953 S. 112; derselbe, Genossenschaft, Teil II: Gründung, SJK, Nr. 1155, Stand: 1955, S. 3; derselbe, Genossenschaft, Teil IV: Die Pflichten der Mitglieder, SJK, Nr. 1157, Stand: 1955, S. 2 f.). BGE 140 III 206 S. 209
Art. 861 OR BGE 140 III 206 S. 209
3.2.2 Nach dem Aufkommen der Finanzierungsgenussscheine bei Aktiengesellschaften befassten sich die Publikationen eingehender mit der Frage der Zulässigkeit dieses Kapitalbeschaffungsinstruments bei der Genossenschaft. Die Zulässigkeit wurde zwar mehrheitlich bejaht, jedoch mit unterschiedlichen Einschränkungen.
3.2.2 Der Autor eines Grundlagenwerkes zum Genossenschaftsrecht verneinte etwa aufgrund der Ausschüttungsbeschränkung nach Art. 859 Abs. 3 OR die Zweckmässigkeit eines solchen Anlagepapiers. Mit Bezug auf die Kreditgenossenschaft, bei der die Dividendenbeschränkung nicht anwendbar ist ( Art. 861 Abs. 1 OR ), erachtete er die Zulässigkeit einer Finanzierung durch Ausgabe von Genussscheinen als "sehr fraglich", weil dies praktisch zu einer Abspaltung der Vermögensrechte von der Mitgliedschaft führen würde, die zu "schweren rechtlichen Bedenken Anlass" gebe (PETER FORSTMOSER, Grossgenossenschaften, 1970, S. 241 f.; vgl. auch derselbe, Berner Kommentar, 1974, N. 70 zu Art. 849 OR ).
Art. 859 Abs. 3 OR Art. 861 Abs. 1 OR Art. 849 OR In einem anderen Werk wurde die Ansicht vertreten, zwar spreche das Wesen der Genossenschaft nicht gegen eine Verwendung der Genussscheine, jedoch stünden einer Übernahme der aktienrechtlich ausgestalteten Finanzierungsgenussscheine einzelne Vorschriften des schweizerischen Genossenschaftsrechts entgegen, so insbesondere die Vorschriften über den Mitgliedschaftserwerb ( Art. 849 OR ), das Verbot der Ausgabe von Anteilscheinen in Wertpapierform ( Art. 853 Abs. 3 OR ) und die Bestimmungen über die Verteilung des Reinertrags ( Art. 859 Abs. 3 OR ). Die Verwendung von Genussscheinen bei der Genossenschaft sei daher nur zulässig, wenn sie nicht als Wertpapiere ausgestaltet würden, eine beschränkte Verteilung des Reinertrags (mit Ausnahme der Kreditgenossenschaften) vorsähen und überdies bei ihrer Übernahme auf die Einhaltung der Vorschriften über den Mitgliedschaftserwerb geachtet werde (ERICH FLURI, Die rechtlichen Möglichkeiten der Kapitalbeschaffung im schweizerischen Genossenschaftsrecht, 1973, S. 117 f.).
Art. 849 OR Art. 853 Abs. 3 OR Art. 859 Abs. 3 OR Teilweise wurde die Zulässigkeit des Finanzierungsgenussscheins bei der Genossenschaft mit denselben Einschränkungen bejaht, jedoch mit Ausnahme des Verbots der Ausgestaltung als Wertpapier ( Art. 853 Abs. 3 OR ), das für den Genussschein keine Geltung beanspruche, da dieser keine Mitgliedschaftsrechte, sondern lediglich mitgliedschaftsähnliche Vermögensrechte gewähre (SUSY B. MOSER, Wohnbaugenossenschaften, 1978, S. 38; vgl. auch JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, 1985, S. 123). BGE 140 III 206 S. 210
Art. 853 Abs. 3 OR BGE 140 III 206 S. 210
3.2.3 Über die gesetzgeberische Absicht lässt sich den Materialien nichts entnehmen. Soweit ersichtlich, war im Gesetzgebungsverfahren über die Revision des Genossenschaftsrechts in den 1930er-Jahren die Frage nicht diskutiert worden, ob Genussscheine entsprechend dem Aktienrecht auch bei der Genossenschaft zulässig sind, geschweige denn, ob solche zu Finanzierungszwecken ausgegeben werden können (vgl. auch FLURI, a.a.O., S. 113). Dass der Gesetzgeber die Möglichkeit von Partizipationsscheinen bei der Gesetzesreform von 1936 noch nicht in Betracht zog, vermag angesichts des Umstands nicht zu überraschen, dass die Ausgabe von Genussscheinen (aArt. 657 OR) zu Finanzierungszwecken bei Aktiengesellschaften erst in den 1960er-Jahren aufkam. Selbst wenn auch bei der Aktiengesellschaft die Verwendung von Genussscheinen als Finanzierungsmittel eigentlich nicht der Absicht des Gesetzgebers der 1930er-Jahre entsprach (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 16 Rz. 330), lässt sich daher keine Entscheidung des damaligen Gesetzgebers über die Schaffung von Partizipationskapital bei der Genossenschaft feststellen.
3.2.3 3.3 Im Gegensatz zum Genossenschaftsrecht ( Art. 828 ff. OR ) enthält das geltende Aktienrecht in Art. 656a ff. OR detaillierte Regeln zu den Partizipationsscheinen.
3.3 Art. 828 ff. OR Art. 656a ff. OR 3.3.1 Die Entwicklung der verbreiteten Ausgabe von Genussscheinen als Finanzierungsmittel der Aktiengesellschaft war seinerzeit kritisiert worden, weil die grobmaschige gesetzliche Regelung des Genussscheins Missbräuchen kaum Schranken entgegenstellte (MEIER- HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 16 Rz. 331). Entsprechend wurde einhellig die Ansicht vertreten, dass der Partizipationsschein gesetzlich geregelt werden müsse, insbesondere zur Stärkung der Stellung des Partizipanten, da er Eigenkapital hingibt, ohne Mitwirkungsrechte zu erhalten, und seine Vermögensrechte von den Aktionären statutarisch festgelegt werden, womit diese Rechte letztlich dem guten Willen der Aktionäre preisgegeben sind (vgl. Botschaft vom 23. Februar 1982 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 800 Ziff. 206.1).
3.3.1 Die im Rahmen einer Aktienrechtsrevision per 1. Juli 1992 in Kraft gesetzte Regelung der Partizipationsscheine ( Art. 656a ff. OR ) wird durch den Grundsatz der Gleichstellung beherrscht (vgl. Art. 656a Abs. 2 OR ), nach dem alle Vorschriften über das Aktienkapital, die Aktien und den Aktionär auch für das Partizipationskapital, den Partizipationsschein und den Partizipanten gelten, soweit die BGE 140 III 206 S. 211 Bestimmungen in Art. 656b-656g OR nichts anderes vorsehen (BBl 1983 II 801 Ziff. 206.31). Insbesondere müssen die Partizipationsscheine vermögensmässig einer Aktienkategorie gleichgestellt sein ( Art. 656f Abs. 2 OR ) und dem Partizipanten stehen die gleichen Anfechtungsrechte wie dem Aktionär zu (Art. 656a Abs. 2 i.V.m. Art. 706 OR ). Hinsichtlich der Informationsrechte bleiben sie gegenüber den Aktionären zwar schlechtergestellt, wenn ihnen statutarisch keine entsprechenden Rechte eingeräumt werden ( Art. 656c OR ); den Partizipanten muss es aber auf jeden Fall möglich sein, Begehren um Auskunft oder Einsicht oder um Einleitung einer Sonderprüfung zu Handen der Generalversammlung zu stellen ( Art. 656c Abs. 3 OR ). Zudem bilden Aktionäre und Partizipanten eine Schicksalsgemeinschaft, indem die Aktionäre die Stellung der Partizipanten durch Generalversammlungsbeschlüsse nur verschlechtern können, wenn sie auch selber eine entsprechende Einbusse auf sich nehmen ( Art. 656f Abs. 3 OR ; vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 16 Rz. 332).
Art. 656a ff. OR Art. 656a Abs. 2 OR BGE 140 III 206 S. 211
Art. 656b-656g OR Art. 656f Abs. 2 OR Art. 706 OR Art. 656c OR Art. 656c Abs. 3 OR Art. 656f Abs. 3 OR 3.3.2 Damit ist der Partizipationsschein im geltenden Recht klar vom Genussschein abgegrenzt: Dieser darf nach (dem im Rahmen der erwähnten Gesetzesrevision ebenfalls neu gefassten) Art. 657 Abs. 3 OR keinen Nennwert haben und nicht mehr gegen eine Einlage ausgegeben werden, die unter den Aktiven der Bilanz ausgewiesen ist. Die Ausgabe von Genussscheinen zur Kapitalbeschaffung ist nach geltendem Recht demnach nicht mehr zulässig (vgl. auch BÖCKLI, a.a.O., § 5 Rz. 39).
3.3.2 Art. 657 Abs. 3 OR 3.4 Das Genossenschaftsrecht ( Art. 828 ff. OR ) enthält keine Regelung, welche die Finanzierung über Partizipationsscheine vorsehen bzw. die entsprechenden Rechte der Partizipanten festlegen würde. Zwar wurden nach dem Erlass der gesetzlichen Regelung über die aktienrechtlichen Partizipationsscheine verschiedene Gesetzesänderungen im Gesellschaftsrecht eingeleitet oder erlassen; die Möglichkeit der Schaffung eines Partizipationskapitals blieb ungeregelt.
3.4 Art. 828 ff. OR 3.4.1 BGE 140 III 206 S. 212
3.4.2 Mit der Änderung des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) vom 16. Dezember 2005 (AS 2007 4791) wurde sodann mit dem per 1. Januar 2008 in Kraft gesetzten Art. 774a OR auch bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) die Möglichkeit der Schaffung von Genussscheinen gesetzlich vorgesehen. Nach der erwähnten Bestimmung sind dabei die Vorschriften des Aktienrechts entsprechend anwendbar; eine Ausgabe von Genussscheinen als Finanzierungsmittel scheidet damit bei der GmbH aus (vgl. Art. 657 Abs. 3 OR ). Denn Partizipationsscheine sind bei der GmbH nach geltendem Recht ausgeschlossen; das Gesetz enthält diesbezüglich ein qualifiziertes Schweigen (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2001 3249 Ziff. 2.4; vgl. Art. 4 der Übergangsbestimmungen der Änderung vom 16. Dezember 2005 [AS2007 4837]).
3.4.2 Art. 774a OR Art. 657 Abs. 3 OR 3.4.3 Im Rahmen der Revision des GmbH-Rechts wurden auch gewisse Bestimmungen des Genossenschaftsrechts geändert; zur Zulässigkeit von Partizipationsscheinen bei der Genossenschaft finden sich keine Äusserungen, da diese Gesetzesrevision in erster Linie die GmbH betraf (vgl. BBl 2001 3166 f. Ziff. 1.3.17).
3.4.3 3.5 Die Vorinstanz hat angenommen, die Regelung über die Genossenschaft sei in Bezug auf die Zulässigkeit von Partizipationskapital lückenhaft. Sie hat diese Lücke modo legislatoris in Analogie zum altrechtlichen Genussschein im Aktienrecht gefüllt. BGE 140 III 206 S. 213
3.5 BGE 140 III 206 S. 213
3.5.1 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (vgl. BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 416 f.; BGE 138 II 1 E. 4.2 S. 3; BGE 135 III 385 E. 2.1 S. 386). Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte ( BGE 129 II 401 E. 2.3 S. 403).
3.5.1 3.5.2 Der Umstand, dass sich eine bestimmte Regelung im Gesetz nicht findet, bedeutet nicht ohne Weiteres, dass eine Lücke im Rechtssinn vorliegt, die nach Art. 1 Abs. 2 ZGB zu füllen wäre (vgl. MEIER- HAYOZ, in: Berner Kommentar, 1962, N. 255 zu Art. 1 ZGB ; HANS MICHAEL RIEMER, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2003, § 4 Rz. 84; ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 4. Aufl. 2013, S. 191 f.; CLAUS-WILHELM CANARIS, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl., Berlin 1983, S. 39 f.; KARL LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin u.a. 1991, S. 375). Als lückenhaft kann das Gesetz im zu beurteilenden Fall nur gelten, wenn sich ergibt, dass es hinsichtlich der Arten des Eigenkapitals der Genossenschaft keine abschliessende Ordnung aufgestellt, sondern der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen. Ist die gesetzliche Ordnung hinsichtlich der Struktur des Grundkapitals bei der Genossenschaft aufgrund der Auslegung demgegenüber als abschliessend zu betrachten, ist das Fehlen besonderer Bestimmungen zum Partizipationsschein folgerichtig und es liegt keine Gesetzeslücke vor.
3.5.2 Art. 1 Abs. 2 ZGB Art. 1 ZGB 3.5.3 Ob das eine oder das andere zutrifft, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 256 zu Art. 1 ZGB ). Zwar ist dabei eine historisch orientierte Auslegung insoweit von besonderer Bedeutung, als nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus dem Materialien ergibt) aufzuzeigen vermag, die zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen BGE 140 III 206 S. 214 Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt (vgl. BGE 138 III 359 E. 6.2 S. 361; BGE 137 V 13 E. 5.1 S. 17, BGE 137 V 167 E. 3.2 S. 170; vgl. auch den von der Beschwerdegegnerin erwähnten BGE 114 Ia 191 E. 3b/bb S. 196 f., der zudem zwar erwähnt, dass letztlich nur die Materialien Aufschluss darüber verschaffen, ob der damalige Gesetzgeber durch bewusstes Schweigen eine bestimmte Frage in negativem Sinne entschieden haben wollte, jedoch trotz deren Unergiebigkeit zu dieser Frage nicht ohne Weiteres auf eine Lücke schliesst). Eine negative Anordnung kann sich aber nicht nur anhand der Materialien (historisches Auslegungselement) erschliessen, sondern unter Umständen auch erst unter Beizug anderer Auslegungselemente ersichtlich werden (RIEMER, a.a.O., § 4 Rz. 89; vgl. auch HAUSHEER/JAUN, Die Einleitungsartikel des ZGB, 2003, N. 223 zu Art. 1 ZGB ).
3.5.3 Art. 1 ZGB BGE 140 III 206 S. 214
Art. 1 ZGB 3.5.4 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen ( BGE 139 II 173 E. 2.1 S. 175; BGE 139 III 201 E. 2.5.1 S. 205; BGE 139 V 95 E. 2.2 S. 98, BGE 139 V 358 E. 3.1 S. 361; BGE 138 III 694 E. 2.4 S. 698). Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen ( BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 416; BGE 138 II 217 E. 4.1 S. 224; BGE 137 III 217 E. 2.4.1 S. 221). Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen ( BGE 139 III 98 E. 3.1 S. 100; BGE 138 II 440 E. 13 S. 453; BGE 133 III 497 E. 4.1 S. 499).
3.5.4 3.5.5 Der Beschwerdeführer weist daher zu Recht darauf hin, dass sich eine negative Anordnung des Gesetzes etwa auch nach einer teleologischen bzw. systematisch-teleologischen Auslegung ergeben kann (so zutreffend auch HAUSHEER/JAUN, a.a.O., N. 223 zu Art. 1 ZGB ; vgl. auch DAVID DÜRR, in: Zürcher Kommentar, 1998, N. 152 BGE 140 III 206 S. 215 zu Art. 1 ZGB ). Eine solche ist auf Grundlage der aktuell geltenden Rechtsordnung vorzunehmen, weshalb die Einordnung einer Nichtregelung als qualifiziertes Schweigen grundsätzlich stets unter dem Vorbehalt eines geänderten rechtlichen oder tatsächlichen Kontextes steht (vgl. EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 348 zu Art. 1 ZGB ; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 188 zu Art. 2 ZGB ; vgl. auch KRAMER, a.a.O., S. 192).
3.5.5 Art. 1 ZGB BGE 140 III 206 S. 215
Art. 1 ZGB Art. 1 ZGB Art. 2 ZGB 3.6 Der Gesetzgeber hat das Partizipationskapital für die Aktiengesellschaft ausdrücklich geregelt, für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung dagegen ausgeschlossen.
3.6 3.6.1 Die Unzulässigkeit des Partizipationsscheins wird in der Botschaft zur Revision des GmbH-Rechts (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4) damit begründet, dass die Partizipanten am Risikokapital der Gesellschaft beteiligt sind, ohne auf die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft und die Bestellung der Organe Einfluss nehmen zu können; demzufolge verfügten sie über eine ausserordentlich prekäre Rechtsstellung und seien daher in erheblichem Masse auf allgemeine gesellschaftsrechtliche Schutzvorkehren angewiesen. Für einen minimalen Schutz wäre nach der Botschaft etwa das Institut der Sonderprüfung vorauszusetzen; von einer entsprechenden Ausgestaltung des GmbH-Rechts werde jedoch abgesehen, um die Möglichkeit einer einfachen und wenig kostenintensiven Rechtsform zu erhalten. Da die Ausgabe von Partizipationsscheinen die Übernahme der aktienrechtlichen Schutzmechanismen bedingen würde, in der Praxis jedoch nur ein sehr beschränktes Bedürfnis bestehe, erscheine eine entsprechende Regelung für die Zulassung von Partizipationsscheinen in der GmbH nicht als sinnvoll. Solle eine stimmrechtslose Beteiligung am Risikokapital geschaffen werden, sei sachgerechterweise die Rechtsform der Aktiengesellschaft zu wählen, gegebenenfalls auf dem Weg der Umwandlung nach dem (in der Folge erlassenen) Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung vom 3. Oktober 2003 (Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301). Aus diesen Gründen werde von der Möglichkeit der Ausgabe von Partizipationsscheinen in der GmbH abgesehen, wobei es sich um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes handle (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4).
3.6.1 3.6.2 Die Botschaft zur Revision des GmbH-Rechts stellte hinsichtlich der Zulassung einer Ausgabe von Partizipationsscheinen zunächst darauf ab, dass die GmbH (aufgrund ihres personenbezogenen Charakters) als nicht kapitalmarktfähige Rechtsform ausgestaltet BGE 140 III 206 S. 216 und für die Aufnahme von nicht stimmberechtigtem Eigenkapital auf dem Kapitalmarkt nicht geeignet ist (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4 mit Verweis auf Ziff. 1.3.8). Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft sollte nach dem Willen des Gesetzgebers auch die Kapitalbeteiligung bei der Genossenschaft nicht als mobilisierbare Anlagemöglichkeit, sondern als Folge personaler Mitgliedschaft ausgestaltet werden (vgl. FORSTMOSER, a.a.O., N. 32 und 70 zu Art. 849 OR ). Entsprechend soll die Negotiabilität der Anteilscheine mit Art. 853 Abs. 3 OR (vgl. auch Art. 784 Abs. 1 OR, der nunmehr die Errichtung von Stammanteilen in Form von Namenpapieren vorsieht) auch bei der Genossenschaft verhindert werden (HANS NIGG, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 852/853 OR). Ausserdem ist auch die Genossenschaft personenbezogen ausgestaltet (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 19 Rz. 2 ff.); entsprechend bestehen (wie bei der GmbH) über die Liberierung hinausgehende gesetzliche Pflichten der Genossenschafter ( Art. 866 ff. OR ). Die gesetzgeberische Wertung, die Möglichkeit von Partizipationsscheinen nur für Rechtsformen in Betracht zu ziehen, deren Struktur für die Aufnahme von Eigenkapital auf dem Kapitalmarkt geeignet ist, spricht demnach grundsätzlich auch bei der Genossenschaft für eine abschliessende gesetzliche Regelung des Grundkapitals.
3.6.2 BGE 140 III 206 S. 216
Art. 849 OR Art. 853 Abs. 3 OR Art. 784 Abs. 1 OR Art. 866 ff. OR 3.6.3 Der Gesetzgeber stellte zudem darauf ab, dass die Partizipanten aufgrund ihrer ausserordentlich prekären Rechtsstellung in erheblichem Masse auf allgemeine gesellschaftsrechtliche Schutzvorkehren angewiesen seien; für einen minimalen Schutz wäre unter anderem das Rechtsinstitut der Sonderprüfung vorauszusetzen. Allgemein würde die Ausgabe von Partizipationsscheinen die Übernahme der aktienrechtlichen Schutzmechanismen bedingen (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4). Darin kommt zum einen die Absicht zum Ausdruck, die Möglichkeit einer Ausgabe von Partizipationsscheinen vom Bestehen gesellschaftsrechtlicher Schutzvorkehren, so insbesondere in Form der Sonderprüfung (vgl. Art. 697a ff. OR ), abhängig zu machen. Das Institut der Sonderprüfung ist jedoch im Genossenschaftsrecht ebenso wenig vorgesehen wie im GmbH-Recht. Zum anderen weist die gesetzgeberische Wertung, die Ausgabe von Partizipationsscheinen bedinge die Übernahme der aktienrechtlichen Schutzmechanismen bzw. eine entsprechende Regelung der Partizipationsscheine, darauf hin, dass deren Zulassung bei weiteren Rechtsformen ein Tätigwerden des Gesetzgebers voraussetzen soll. Dies muss umso mehr für die Genossenschaft gelten, bei der die Verwirklichung eines BGE 140 III 206 S. 217 vergleichbaren Schutzes der Partizipanten angesichts der Eigenart des Genossenschaftskapitals in jedem Fall die Einführung eigener Regeln voraussetzen würde (vgl. bereits den Schlussbericht der Groupe de réflexion "Gesellschaftsrecht", S. 62).
3.6.3 Art. 697a ff. OR BGE 140 III 206 S. 217
3.6.4 Die Materialien insbesondere zur GmbH-Revision bringen den Willen des Gesetzgebers zum Ausdruck, Partizipationsscheine nicht bei allen Gesellschaftsformen zuzulassen, und ihre Ausgabe von besonderen Schutzmechanismen zugunsten der Partizipanten abhängig zu machen. Aufgrund der detaillierten Regelung der aktienrechtlichen Partizipationsscheine mit entsprechenden Schutzvorkehren, der Unzulässigkeit des Partizipationsscheins bei der GmbH sowie dessen klarer Abgrenzung vom Genussschein nach Art. 657 bzw. Art. 774a OR, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine Ausgabe von Beteiligungspapieren zur Kapitalbeschaffung ohne besondere Beschränkungen, wie sie etwa beim damaligen Finanzierungsgenussschein unter dem alten Aktienrecht (gestützt auf aArt. 657 OR) noch als zulässig erachtet wurde, in jedem Fall ausschliessen wollte.
3.6.4 Art. 774a OR Der Lehrmeinung, wonach sich das vom Gesetzgeber für die GmbH "neu geschaffene" qualifizierte Schweigen nicht auf das Genossenschaftsrecht beziehe und zudem impliziere, "dass das alte Recht (und damit auch das bestehende Genossenschaftsrecht) kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers" enthalte bzw. enthalten habe (TAISCH/SCHWYTER, Finanzierung von Genossenschaften, in: Auf der Scholle und in lichten Höhen, Martina Caroni und andere [Hrsg.], 2011, S. 519; vgl. auch TAISCH/TROXLER, Eigenkapitalbeschaffung bei Genossenschaften, AJP 3/2013 S. 418 f.), kann nicht gefolgt werden. Im Rahmen der Privatautonomie und der Vertragsfreiheit steht es der Genossenschaft ohne eine ausdrückliche gesetzliche Regelung über die Rechte der Partizipanten nicht frei, Eigenkapitalinstrumente sui generis in Form von Partizipationsscheinen oder etwa nach dem Vorbild des unter dem alten Aktienrecht in der Praxis entwickelten Finanzierungsgenussscheins zu schaffen (vgl. dagegen TAISCH/SCHWYTER, a.a.O., S. 518 f.; TAISCH/TROXLER, a.a.O., S. 417 ff.). Insbesondere ergibt sich aus der Unzulässigkeit des Partizipationsscheins bei der GmbH aufgrund des unzweideutigen qualifizierten Schweigens des Gesetzes (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4) und der in diesem Zusammenhang zum Ausdruck gebrachten Regelungsabsicht, dass solche zusätzlichen Eigenkapitalinstrumente nicht ohne Weiteres zugelassen werden sollen, selbst wenn sie im Grundsatz mit dem Wesen der BGE 140 III 206 S. 218 jeweiligen Rechtsform vereinbar sind und mit ihrer Einführung nicht gegen tragende Grundsätze bzw. zwingende Vorschriften der betroffenen Gesellschaftsform verstossen wird. Im Gegenteil wird die Zulassung solcher Instrumente, die mit einer ausserordentlich prekären Rechtsstellung des Partizipanten verbunden sind, vom Bestehen entsprechender gesellschaftsrechtlicher Schutzvorkehren bzw. der Einführung besonderer Schutzbestimmungen auf dem Gesetzgebungsweg abhängig gemacht.
BGE 140 III 206 S. 218
3.6.5 Der Ansicht der Beschwerdegegnerin, wonach ohne besondere gesetzliche Regelung die Schaffung einer zusätzlichen Art des Grundkapitals als Folge der Privatautonomie und unter Vorbehalt der Einhaltung der genossenschaftlichen Wesensmerkmale sowie der zwingenden Vorschriften des Genossenschaftsrechts ohne Weiteres zulässig sein soll, kann insoweit nicht gefolgt werden. Die im Rahmen der erwähnten Gesetzesrevisionen zum Ausdruck gebrachte Regelungsabsicht, die Zulässigkeit von Partizipationsscheinen allgemein nur in begrenztem Rahmen und mit besonderen Schutzvorkehren entsprechend dem Aktienrecht in Betrachtzu ziehen, schliesst eine freie Schaffung und Ausgestaltung von zusätzlichen Kategorien des Grundkapitals aus. Es kann daher nicht entscheidend sein, dass das Gleichbehandlungsgebot ( Art. 854 OR ) und die gesetzliche Ausschüttungsbeschränkung ( Art. 859 Abs. 3 OR ) nur auf Genossenschafter anwendbar seien und sich eine Genossenschaft grundsätzlich verpflichten darf, Dritte an ihrem Gewinn zu beteiligen (so aber REYMOND/TRIGO TRINDADE, Die Genossenschaft, SPR, Bd. VIII/5, 1998, S. 71; JACQUES-ANDRÉ REYMOND, La coopérative, TDPS, Bd. III/1, 1996, S. 89; TAISCH/SCHWYTER, a.a.O., S. 518; TAISCH/TROXLER, a.a.O., S. 422 ff.; vgl. auch WALTER GERBER, Die Genossenschaft als Organisationsform von Mittel- und Grossunternehmen, 2003, S. 67). Ebenso wenig wäre eineBeachtung dieser Grundsätze ausreichend (für die Anwendbarkeit des Gleichbehandlungsgebots und der Dividendenbeschränkung: SARAH BRUNNER-DOBLER, Fusion und Umwandlung von Genossenschaften, 2008, S. 57 f.; CARRON/NIGG, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 22 zu Art. 852-853 OR ; NIGG, a.a.O., N. 22 zu Art. 852/853 OR). Vor dem Hintergrund der eingeführten Regelung der Partizipationsscheine im Aktienrecht ( Art. 656a ff. OR ) sowie der nunmehr unbestrittenen Unzulässigkeit des Partizipationskapitals nach dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen revidierten GmbH-Recht (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4; AS BGE 140 III 206 S. 219 2007 4791) ist der Genossenschaft vielmehr nach geltendem Recht verwehrt, ein Partizipationskapital zu schaffen, zumal im Genossenschaftsrecht jegliche gesetzliche Querverweise auf die aktienrechtlichen Schutzmechanismen für Partizipanten fehlen, die Eigenkapital hingeben, ohne jedoch Mitwirkungsrechte zu erhalten (zutreffend FLORIAN ZIHLER, in: Handelsregisterverordnung [HRegV], Siffert/ Turin [Hrsg.], 2013, N. 10 zu Art. 60 HRegV ).
3.6.5 Art. 854 OR Art. 859 Abs. 3 OR Art. 852-853 OR Art. 656a ff. OR BGE 140 III 206 S. 219
Art. 60 HRegV 3.6.6 Art. 656a ff. OR Art. 828 Abs. 2 und Art. 853 Abs. 1 OR 3.7 Mit dem Entscheid, die Ausgabe von Partizipationsscheinen nicht bei allen Rechtsformen und in jedem Fall nur im Rahmen besonderer Bestimmungen zum Schutz der Partizipanten vor Missbrauch und willkürlicher Behandlung durch die Gesellschafter zuzulassen, wird die freie inhaltliche Ausgestaltung des Grundkapitals entsprechend den gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen des Formenzwangs und der Formenfixierung (vgl. BGE 132 III 470 E. 3.3 S. 476; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 11 S. 329 ff.) eingeschränkt.
3.7 Entsprechend dem geltenden GmbH-Recht, das von einer Regelung von Partizipationsscheinen absieht und damit (im Sinne einer abschliessenden Ordnung) deren Unzulässigkeit zum Ausdruck bringt, ist das Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung aus den aufgeführten Gründen auch bei der Genossenschaft nicht als planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes zu verstehen. Nach der BGE 140 III 206 S. 220 Regelungsabsicht des Gesetzgebers sowie dem Zweck und der Systematik des Gesetzes ist im Genossenschaftsrecht kein Fehlen einer Regelung auszumachen, welche die genossenschaftlichen Bestimmungen als planwidrig unvollständig erscheinen liesse. Eine Lücke liegt damit nicht vor. Die gesetzliche Ordnung schliesst die Ausgabe von Partizipationsscheinen bei der Genossenschaft vielmehr aus.
BGE 140 III 206 S. 220
Dies gilt aufgrund der auf alle Genossenschaftsarten anwendbaren Regelung hinsichtlich der Struktur des genossenschaftlichen Grundkapitals unabhängig davon, ob es sich um eine Kreditgenossenschaft ( Art. 861 OR ) oder einen Genossenschaftsverband ( Art. 921 ff. OR ) handelt. Sollte sich erweisen, dass ein Bedürfnis für die Schaffung einer zusätzlichen Kapitalkategorie in Form eines Partizipationskapitals auch bei der Genossenschaft besteht, wie dies zum Teil in der Lehre vertreten wird (vgl. etwa TAISCH/SCHWYTER, a.a.O., S. 509, 524; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 19 Rz. 123, die im Rahmen einer Revision des Genossenschaftsrechts eine "liberalere Regelung im Bereich der Finanzierungsmöglichkeiten" fordern), wäre diese auf dem Weg der Gesetzgebung einzuführen und zu regeln.
Art. 861 OR Art. 921 ff. OR
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Urteilskopf 140 III 221 34. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Invalidenversicherung gegen Nationales Versicherungsbüro (NVB) (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_62/2014 vom 20. Mai 2014 Regeste Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 47 ZPO ; Befangenheit einer Gerichtsperson. Zusammenfassung der in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze (E. 4). Anschein der Befangenheit einer Oberrichterin wegen besonderer Nähe ihres Ehemannes und ihres Schwagers zu einer mit einer Verfahrenspartei eng verbundenen Person (E. 5). Erwägungen ab Seite 221 BGE 140 III 221 S. 221 Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess BGE 140 III 221 S. 222 erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen ( BGE 139 III 433 E. 2.1.2 S. 435 f.; BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210). Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist ( BGE 139 III 433 E. 2.1.1 S. 436; BGE 139 I 121 E. 5.1 S. 125; BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210; je mit Hinweisen). 4.2 Art. 47 ZPO umschreibt die Ausstandsgründe auf Gesetzesebene. Neben den persönlichen Beziehungen gemäss Abs. 1 lit. b-e, die ohne weiteres einen Ausstand begründen, enthält Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO eine Generalklausel ("aus anderen Gründen"). Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO wird durch einen weiteren generalklauselartig umschriebenen Ausstandsgrund ( Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO ) ergänzt, für den Fall, dass ein "persönliches Interesse" auf Seiten der Gerichtsperson vorliegt. Vergleichbare Generalklauseln finden sich auch in Art. 34 Abs. 1 lit. a und lit. e BGG. Im Rahmen der Konkretisierung der Generalklauseln sind die aus Art. 30 Abs. 1 BV fliessenden Grundsätze zu beachten ( BGE 139 III 433 E. 2.2 S. 441). Zu den persönlichen Interessen gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO gehören nicht nur solche, welche die Gerichtsperson direkt, sondern auch solche, die sie indirekt betreffen. Dabei ist vorausgesetzt, dass die Gerichtsperson eine spürbare persönliche Beziehungsnähe zum Streitgegenstand aufweist. Das Interesse kann materiell oder ideell sein und es kann die rechtliche oder die tatsächliche Situation beeinflussen. Es muss aber, um die richterliche BGE 140 III 221 S. 223 Unabhängigkeit in Frage zu stellen, die betreffende Gerichtsperson nicht nur allgemein berühren, sondern die persönliche Interessensphäre spürbar und mehr als diejenige anderer Gerichtspersonen tangieren. Das Interesse kann auch über die Beziehung zu einer Drittpartei gegeben sein, die dem Richter einen Vor- oder Nachteil im Zusammenhang mit dem Ausgang des Rechtsstreits verschaffen kann (vgl. Urteil 4A_162/2010 vom 22. Juni 2010 E. 2.2 zu Art. 34 Abs. 1 lit. a BGG ), oder weil eine direkte oder indirekte Betroffenheit einer Person zu bejahen ist, mit welcher die Gerichtsperson im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. c oder lit. d ZPO persönlich verbunden ist (DAVID RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 10 zu Art. 47 ZPO ). 4.3 Das Bundesgericht hatte sich wiederholt mit Fällen zu befassen, in denen ein nebenamtlicher Richter (oder Schiedsrichter) wegen seiner hauptamtlichen Tätigkeit in einer Anwaltskanzlei mit einer Prozesspartei besonders verbunden war: 4.3.1 Es erklärte, ein als Richter amtender Anwalt erscheine als befangen, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandat bestehe oder er für eine Partei in dem Sinne mehrmals anwaltlich tätig geworden sei, dass eine Art Dauerbeziehung bestehe. Das gelte unabhängig davon, ob das Mandat in einem Sachzusammenhang mit dem zu beurteilenden Streitgegenstand stehe oder nicht ( BGE 139 III 433 E. 2.1.4 S. 437; BGE 138 I 406 E. 5.3 und E. 5.4 S. 407 f.; BGE 135 I 14 E. 4.1 S. 15 f.; je mit Hinweisen). In solchen Fällen geht das Bundesgericht ungeachtet der weiteren konkreten Umstände von einem Anschein der Befangenheit aus ( BGE 139 III 433 E. 2.1.4 S. 437 mit Hinweis). 4.3.2 Ein Anschein der Befangenheit ergibt sich nach der Rechtsprechung auch daraus, dass nicht ein nebenamtlicher Richter selbst, sondern ein anderer Anwalt seiner Kanzlei ein Mandat mit einer Prozesspartei unterhält bzw. kurz zuvor oder im Sinn eines Dauerverhältnisses mehrmals unterhalten hat. Denn der Mandant erwarte nicht nur von seinem Ansprechpartner innerhalb der Anwaltskanzlei, sondern von deren Gesamtheit Solidarität. Die einheitliche Betrachtung entspreche auch dem anwaltlichen Berufsrecht, das im Hinblick auf einen Interessenkonflikt alle in einer Kanzleigemeinschaft zusammengefassten Anwälte wie einen Anwalt behandle ( BGE 139 III 433 E. 2.1.5 S. 438 mit Hinweisen). 4.3.3 Schliesslich bejahte das Bundesgericht eine besondere Verbundenheit und damit den Anschein der Befangenheit, wenn ein offenes BGE 140 III 221 S. 224 Mandat des als nebenamtlicher Richter tätigen Anwalts oder seiner Kanzlei nicht nur zu einer Verfahrenspartei, sondern auch zu einer mit dieser eng verbundenen Person (Konzernschwester) bestehe. In einem solchen Fall wäre im Hinblick auf den massgebenden Gesichtspunkt des Anscheins der Befangenheit ein streng schematisches und auf die rechtliche Unabhängigkeit abstellendes Vorgehen verfehlt (vgl. auch BGE 139 III 433 E. 2.1.6 S. 439 f.). 4.4 Gestützt auf den verfassungsrechtlichen Anspruch auf einen unparteiischen Richter bejahte das Bundesgericht sodann einen Ablehnungsgrund wegen der familiären Nähe, wenn ein Richter einen Entscheid zu fällen hat, der Einfluss auf ein Verfahren haben kann, in das der Ehemann der Schwester seiner Frau verwickelt ist ( BGE 117 Ia 170 E. 3b S. 174). 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich zwar auf Art. 47 Abs. 1 lit. c und lit. e ZPO, macht aber zu Recht nicht geltend, der Ehemann bzw. der Schwager der Oberrichterin würden die Versicherung F. AG im vorliegenden Verfahren vertreten. Diese Bestimmungen sind daher unmittelbar nicht anwendbar. 5.2 Vielmehr beruft sich die Beschwerdeführerin auf die in BGE 139 III 433 zusammengefassten und entwickelten Grundsätze (oben E. 4.3). 5.2.1 Die Versicherung F. AG ist formell nicht Partei. Beschwerdegegner ist das Nationale Versicherungsbüro Schweiz (NVB), ein Verein, der von den in der Schweiz zum Betrieb der Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung zugelassenen Versicherungseinrichtungen gemeinsam betrieben wird ( Art. 74 Abs. 1 SVG ). Gemäss Art. 76b Abs. 4 lit. a SVG kann das NVB die Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben einem geschäftsführenden Versicherer übergeben. Seit der Gründung des Vereins wird diese Aufgabe von der Versicherung F. AG wahrgenommen. Inwieweit die Versicherung F. AG in dieser Funktion dem NVB bzw. dem ausländischen Versicherer gegenüber in der Verantwortung steht bzw. entschädigt wird, ist nicht im Einzelnen bekannt. Immerhin wird in einem Schreiben vom 5. Juli 2006 der damaligen Rechtsvertreterin der Versicherten an die Versicherung F. AG auf ein Gespräch mit dem Sachbearbeiter Bezug genommen, wonach dieser darauf hingewiesen habe, dass die Versicherung F. AG ihrerseits gegenüber der deutschen Haftpflichtversicherung Rechenschaft ablegen müsse. Es trifft sodann zu, wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf eine Vielzahl BGE 140 III 221 S. 225 von Aktenstücken geltend macht, dass die Versicherung F. AG den Schadenfall wie einen eigenen abgewickelt hat. Namentlich schloss sie mit der Versicherten die "Vereinbarung über die Auszahlung von Versicherungsleistungen" mit folgendem Wortlaut: "Sie [die Versicherte] erklärt sich damit für die ihr aus diesem Schadenereignis erwachsenen Ansprüche an die Gesellschaft 'F.' und an den Halter sowie den Lenker des versicherten Fahrzeugs wie auch an das Nationale Versicherungsbüro Schweiz, ebenso gegenüber der ausländischen Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung SV Gebäudeversicherung, Stuttgart, als abgefunden." Die Versicherte erklärte sich also ausdrücklich auch gegenüber der Versicherung F. AG als abgefunden. Ein eigenes Interesse der Versicherung F. AG an der Abwicklung des Schadenfalls, wozu auch das streitgegenständliche Verfahren gehört, kann nicht verneint werden. Bei der Versicherung F. AG handelt es sich somit zwar nicht um eine Verfahrenspartei, jedoch um eine mit einer solchen eng verbundenen Person im Sinne der Rechtsprechung (vgl. E. 4.3.3). 5.2.2 Die Vergleichbarkeit mit der in BGE 139 III 433 beurteilten Streitsache sieht die Beschwerdeführerin darin, dass der Ehemann der Oberrichterin die Versicherung F. AG in früheren Verfahren vertreten habe (vgl. E. 4.3.1) und die Nähe zwischen Ehemann und Richtergattin ähnlich sei wie jene zwischen zwei Anwälten der gleichen Bürogemeinschaft (vgl. E. 4.3.2). Eine Dauerbeziehung im Sinn der Rechtsprechung ist glaubhaft gemacht. Zwar konnte die Beschwerdeführerin nur drei konkrete Fälle benennen, jedoch über einen grösseren Zeitraum. Hinzu kommt namentlich, dass der Ehemann mit seinem Bruder ein ehemaliges Direktionsmitglied der Versicherung F. AG in sein Anwaltsbüro aufnahm und es naheliegt, dass auf diese Weise Haftpflichtfälle der Versicherung F. AG akquiriert werden. Schliesslich hat der Beschwerdegegner auch nicht bestritten, dass der Ehemann gemäss Hinweis des konsultierten Rechtsanwalts regelmässig mit Prozessmandaten der Versicherung F. AG betraut sei. Jedoch kann die vorliegende Situation nicht ohne weiteres mit der Betreuung eines Dauermandats durch einen Bürokollegen eines nebenamtlichen Richters/Anwalts gleichgesetzt werden. Die Begründung in BGE 139 III 433 - dass ein Mandant Solidarität nicht nur von seinem Ansprechpartner in der Anwaltskanzlei, sondern von deren Gesamtheit erwarte, und dass auch im anwaltlichen Berufsrecht bei Interessenkonflikten die in einer Kanzleigemeinschaft BGE 140 III 221 S. 226 zusammengefassten Anwälte wie ein Anwalt behandelt werden (vgl. E. 4.3.2) - trifft auf ein Ehepaar so nicht zu. Immerhin lässt sich argumentieren, dass ein persönliches Interesse der Oberrichterin im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO darin gesehen werden kann, dass ihr Ehemann wegen des Dauermandats indirekt vom Ausgang des Prozesses betroffen ist (vgl. vorne E. 4.2 a.E.). Es kann jedoch offenbleiben, ob dies als Ausstandsgrund genügen könnte. Vorliegend kommen weitere Gründe hinzu: 5.2.3 Es ist ausgewiesen, dass der Bruder des Ehemannes und heutiger Bürokollege, der in der Zeit von 1985 bis 2008 Mitglied der Direktion bei der Versicherung F. AG war, im Jahr 2006 an der vergleichsweisen Erledigung des Direktschadens (Haushaltschaden, Genugtuung und Rechtsvertretungskosten) mit der Versicherten beteiligt war. Das ergibt sich einerseits aus dem Schreiben der damaligen Rechtsvertreterin der Versicherten vom 5. Juli 2006, das an ihn persönlich gerichtet ist und dem von ihm mitunterzeichneten Antwortschreiben vom 12. Juli 2006. Beide Schreiben zeigen, dass der Vergleich massgeblich aufgrund seiner Einflussnahme zustande kam. Der Beschwerdegegner wendet ein, dieser Vergleich habe nicht "Schadenkategorien" betroffen, für welche die Beschwerdeführerin hier Regress nehmen wolle, und ausserdem auch eine andere Partei. Unter Hinweis auf ein Schreiben der SVA St. Gallen an die Versicherung F. AG vom 9. Juni 2008 macht er geltend, dass die Auseinandersetzung mit der Beschwerdeführerin über den Regress erst im Juni 2008 begonnen habe, nachdem der Bruder des Ehemannes aber bereits am 21. Dezember 2007 aus der Versicherung F. AG ausgeschieden war. Er sei daher nie in das vorliegende Regressverfahren involviert gewesen. Es kann offenbleiben, ob sich die Streitigkeit nicht schon länger abzeichnete. Der Regress betrifft Umschulungskosten für den Zeitraum bis zum 10. August 2005 und die Rechtsvertreterin der Versicherten erwähnte bereits in ihrem Schreiben vom 5. Juli 2006 an das damalige Direktionsmitglied der Versicherung F. AG, ihre Mandantin sei dankbar "für die Ermöglichung eines kaufmännischen Berufsabschlusses durch die IV". Eine Umschulung setzt voraus, dass die Versicherte in der bisherigen bzw. den ihr ohne zusätzliche Ausbildung offenstehenden Erwerbstätigkeiten eine Erwerbseinbusse erleidet. Dem Bruder des Ehemannes und Schwager der Oberrichterin, der gemäss Webseite des Anwaltsbüros Fachspezialist im BGE 140 III 221 S. 227 Haftpflichtrecht sowie für Sozialversicherungsleistungen und Regresse ist, war somit im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses mit der Versicherten zweifellos bewusst, dass die von der Beschwerdeführerin verfügte Umschulung eine Regressproblematik beinhaltete. Er war demnach zwar nicht am vorliegenden Prozess beteiligt, doch war er massgeblich für Leistungen verantwortlich, welche auf dem gleichen Lebenssachverhalt und zum Teil den gleichen Leistungsvoraussetzungen beruhten, und es ist glaubhaft, dass ihm auch die Regressfrage bekannt war. 5.2.4 Insgesamt besteht daher über ihren Ehemann und ihren Schwager eine derartige Nähe zu dem die Regressforderung bestreitenden Beschwerdegegner, dass die Oberrichterin wegen des Anscheins der Befangenheit hätte in den Ausstand treten müssen. Das angefochtene Urteil ist aus diesem Grund aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung, durch einen verfassungs- und gesetzmässig zusammengesetzten Spruchkörper, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als gemäss Art. 48 ZPO eine betroffene Gerichtsperson einen möglichen Ausstandsgrund von sich aus vorgängig offenlegen muss (vgl. auch Urteil 4A_162/2010 vom 22. Juni 2010 E. 2.3).
Urteilskopf
34. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Invalidenversicherung gegen Nationales Versicherungsbüro (NVB) (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_62/2014 vom 20. Mai 2014
Regeste Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 47 ZPO ; Befangenheit einer Gerichtsperson. Zusammenfassung der in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze (E. 4). Anschein der Befangenheit einer Oberrichterin wegen besonderer Nähe ihres Ehemannes und ihres Schwagers zu einer mit einer Verfahrenspartei eng verbundenen Person (E. 5).
Regeste
Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 47 ZPO ; Befangenheit einer Gerichtsperson. Zusammenfassung der in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze (E. 4). Anschein der Befangenheit einer Oberrichterin wegen besonderer Nähe ihres Ehemannes und ihres Schwagers zu einer mit einer Verfahrenspartei eng verbundenen Person (E. 5).
Art. 30 Abs. 1 BV Art. 6 Ziff. 1 EMRK Art. 47 ZPO Zusammenfassung der in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze (E. 4). Anschein der Befangenheit einer Oberrichterin wegen besonderer Nähe ihres Ehemannes und ihres Schwagers zu einer mit einer Verfahrenspartei eng verbundenen Person (E. 5).
Erwägungen ab Seite 221
Erwägungen ab Seite 221 BGE 140 III 221 S. 221
BGE 140 III 221 S. 221
Aus den Erwägungen:
4.
4. 4.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess BGE 140 III 221 S. 222 erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen ( BGE 139 III 433 E. 2.1.2 S. 435 f.; BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210).
4.1 Art. 30 Abs. 1 BV Art. 6 Ziff. 1 EMRK Art. 30 Abs. 1 BV BGE 140 III 221 S. 222
Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist ( BGE 139 III 433 E. 2.1.1 S. 436; BGE 139 I 121 E. 5.1 S. 125; BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210; je mit Hinweisen).
4.2 Art. 47 ZPO umschreibt die Ausstandsgründe auf Gesetzesebene. Neben den persönlichen Beziehungen gemäss Abs. 1 lit. b-e, die ohne weiteres einen Ausstand begründen, enthält Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO eine Generalklausel ("aus anderen Gründen"). Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO wird durch einen weiteren generalklauselartig umschriebenen Ausstandsgrund ( Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO ) ergänzt, für den Fall, dass ein "persönliches Interesse" auf Seiten der Gerichtsperson vorliegt. Vergleichbare Generalklauseln finden sich auch in Art. 34 Abs. 1 lit. a und lit. e BGG.
4.2 Art. 47 ZPO Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO Art. 34 Abs. 1 lit. a und lit. e BGG Im Rahmen der Konkretisierung der Generalklauseln sind die aus Art. 30 Abs. 1 BV fliessenden Grundsätze zu beachten ( BGE 139 III 433 E. 2.2 S. 441). Zu den persönlichen Interessen gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO gehören nicht nur solche, welche die Gerichtsperson direkt, sondern auch solche, die sie indirekt betreffen. Dabei ist vorausgesetzt, dass die Gerichtsperson eine spürbare persönliche Beziehungsnähe zum Streitgegenstand aufweist. Das Interesse kann materiell oder ideell sein und es kann die rechtliche oder die tatsächliche Situation beeinflussen. Es muss aber, um die richterliche BGE 140 III 221 S. 223 Unabhängigkeit in Frage zu stellen, die betreffende Gerichtsperson nicht nur allgemein berühren, sondern die persönliche Interessensphäre spürbar und mehr als diejenige anderer Gerichtspersonen tangieren. Das Interesse kann auch über die Beziehung zu einer Drittpartei gegeben sein, die dem Richter einen Vor- oder Nachteil im Zusammenhang mit dem Ausgang des Rechtsstreits verschaffen kann (vgl. Urteil 4A_162/2010 vom 22. Juni 2010 E. 2.2 zu Art. 34 Abs. 1 lit. a BGG ), oder weil eine direkte oder indirekte Betroffenheit einer Person zu bejahen ist, mit welcher die Gerichtsperson im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. c oder lit. d ZPO persönlich verbunden ist (DAVID RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 10 zu Art. 47 ZPO ).
Art. 30 Abs. 1 BV Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO BGE 140 III 221 S. 223
Art. 34 Abs. 1 lit. a BGG Art. 47 Abs. 1 lit. c oder lit. d ZPO Art. 47 ZPO 4.3 Das Bundesgericht hatte sich wiederholt mit Fällen zu befassen, in denen ein nebenamtlicher Richter (oder Schiedsrichter) wegen seiner hauptamtlichen Tätigkeit in einer Anwaltskanzlei mit einer Prozesspartei besonders verbunden war:
4.3 4.3.1 Es erklärte, ein als Richter amtender Anwalt erscheine als befangen, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandat bestehe oder er für eine Partei in dem Sinne mehrmals anwaltlich tätig geworden sei, dass eine Art Dauerbeziehung bestehe. Das gelte unabhängig davon, ob das Mandat in einem Sachzusammenhang mit dem zu beurteilenden Streitgegenstand stehe oder nicht ( BGE 139 III 433 E. 2.1.4 S. 437; BGE 138 I 406 E. 5.3 und E. 5.4 S. 407 f.; BGE 135 I 14 E. 4.1 S. 15 f.; je mit Hinweisen). In solchen Fällen geht das Bundesgericht ungeachtet der weiteren konkreten Umstände von einem Anschein der Befangenheit aus ( BGE 139 III 433 E. 2.1.4 S. 437 mit Hinweis).
4.3.1 4.3.2 Ein Anschein der Befangenheit ergibt sich nach der Rechtsprechung auch daraus, dass nicht ein nebenamtlicher Richter selbst, sondern ein anderer Anwalt seiner Kanzlei ein Mandat mit einer Prozesspartei unterhält bzw. kurz zuvor oder im Sinn eines Dauerverhältnisses mehrmals unterhalten hat. Denn der Mandant erwarte nicht nur von seinem Ansprechpartner innerhalb der Anwaltskanzlei, sondern von deren Gesamtheit Solidarität. Die einheitliche Betrachtung entspreche auch dem anwaltlichen Berufsrecht, das im Hinblick auf einen Interessenkonflikt alle in einer Kanzleigemeinschaft zusammengefassten Anwälte wie einen Anwalt behandle ( BGE 139 III 433 E. 2.1.5 S. 438 mit Hinweisen).
4.3.2 4.3.3 Schliesslich bejahte das Bundesgericht eine besondere Verbundenheit und damit den Anschein der Befangenheit, wenn ein offenes BGE 140 III 221 S. 224 Mandat des als nebenamtlicher Richter tätigen Anwalts oder seiner Kanzlei nicht nur zu einer Verfahrenspartei, sondern auch zu einer mit dieser eng verbundenen Person (Konzernschwester) bestehe. In einem solchen Fall wäre im Hinblick auf den massgebenden Gesichtspunkt des Anscheins der Befangenheit ein streng schematisches und auf die rechtliche Unabhängigkeit abstellendes Vorgehen verfehlt (vgl. auch BGE 139 III 433 E. 2.1.6 S. 439 f.).
4.3.3 BGE 140 III 221 S. 224
4.4 Gestützt auf den verfassungsrechtlichen Anspruch auf einen unparteiischen Richter bejahte das Bundesgericht sodann einen Ablehnungsgrund wegen der familiären Nähe, wenn ein Richter einen Entscheid zu fällen hat, der Einfluss auf ein Verfahren haben kann, in das der Ehemann der Schwester seiner Frau verwickelt ist ( BGE 117 Ia 170 E. 3b S. 174).
4.4 5.
5. 5.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich zwar auf Art. 47 Abs. 1 lit. c und lit. e ZPO, macht aber zu Recht nicht geltend, der Ehemann bzw. der Schwager der Oberrichterin würden die Versicherung F. AG im vorliegenden Verfahren vertreten. Diese Bestimmungen sind daher unmittelbar nicht anwendbar.
5.1 Art. 47 Abs. 1 lit. c und lit. e ZPO 5.2 Vielmehr beruft sich die Beschwerdeführerin auf die in BGE 139 III 433 zusammengefassten und entwickelten Grundsätze (oben E. 4.3).
5.2 5.2.1 Die Versicherung F. AG ist formell nicht Partei. Beschwerdegegner ist das Nationale Versicherungsbüro Schweiz (NVB), ein Verein, der von den in der Schweiz zum Betrieb der Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung zugelassenen Versicherungseinrichtungen gemeinsam betrieben wird ( Art. 74 Abs. 1 SVG ). Gemäss Art. 76b Abs. 4 lit. a SVG kann das NVB die Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben einem geschäftsführenden Versicherer übergeben. Seit der Gründung des Vereins wird diese Aufgabe von der Versicherung F. AG wahrgenommen. Inwieweit die Versicherung F. AG in dieser Funktion dem NVB bzw. dem ausländischen Versicherer gegenüber in der Verantwortung steht bzw. entschädigt wird, ist nicht im Einzelnen bekannt. Immerhin wird in einem Schreiben vom 5. Juli 2006 der damaligen Rechtsvertreterin der Versicherten an die Versicherung F. AG auf ein Gespräch mit dem Sachbearbeiter Bezug genommen, wonach dieser darauf hingewiesen habe, dass die Versicherung F. AG ihrerseits gegenüber der deutschen Haftpflichtversicherung Rechenschaft ablegen müsse. Es trifft sodann zu, wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf eine Vielzahl BGE 140 III 221 S. 225 von Aktenstücken geltend macht, dass die Versicherung F. AG den Schadenfall wie einen eigenen abgewickelt hat. Namentlich schloss sie mit der Versicherten die "Vereinbarung über die Auszahlung von Versicherungsleistungen" mit folgendem Wortlaut:
5.2.1 Art. 74 Abs. 1 SVG Art. 76b Abs. 4 lit. a SVG BGE 140 III 221 S. 225
"Sie [die Versicherte] erklärt sich damit für die ihr aus diesem Schadenereignis erwachsenen Ansprüche an die Gesellschaft 'F.' und an den Halter sowie den Lenker des versicherten Fahrzeugs wie auch an das Nationale Versicherungsbüro Schweiz, ebenso gegenüber der ausländischen Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung SV Gebäudeversicherung, Stuttgart, als abgefunden."
Die Versicherte erklärte sich also ausdrücklich auch gegenüber der Versicherung F. AG als abgefunden. Ein eigenes Interesse der Versicherung F. AG an der Abwicklung des Schadenfalls, wozu auch das streitgegenständliche Verfahren gehört, kann nicht verneint werden. Bei der Versicherung F. AG handelt es sich somit zwar nicht um eine Verfahrenspartei, jedoch um eine mit einer solchen eng verbundenen Person im Sinne der Rechtsprechung (vgl. E. 4.3.3).
5.2.2 Die Vergleichbarkeit mit der in BGE 139 III 433 beurteilten Streitsache sieht die Beschwerdeführerin darin, dass der Ehemann der Oberrichterin die Versicherung F. AG in früheren Verfahren vertreten habe (vgl. E. 4.3.1) und die Nähe zwischen Ehemann und Richtergattin ähnlich sei wie jene zwischen zwei Anwälten der gleichen Bürogemeinschaft (vgl. E. 4.3.2).
5.2.2 Eine Dauerbeziehung im Sinn der Rechtsprechung ist glaubhaft gemacht. Zwar konnte die Beschwerdeführerin nur drei konkrete Fälle benennen, jedoch über einen grösseren Zeitraum. Hinzu kommt namentlich, dass der Ehemann mit seinem Bruder ein ehemaliges Direktionsmitglied der Versicherung F. AG in sein Anwaltsbüro aufnahm und es naheliegt, dass auf diese Weise Haftpflichtfälle der Versicherung F. AG akquiriert werden. Schliesslich hat der Beschwerdegegner auch nicht bestritten, dass der Ehemann gemäss Hinweis des konsultierten Rechtsanwalts regelmässig mit Prozessmandaten der Versicherung F. AG betraut sei.
Jedoch kann die vorliegende Situation nicht ohne weiteres mit der Betreuung eines Dauermandats durch einen Bürokollegen eines nebenamtlichen Richters/Anwalts gleichgesetzt werden. Die Begründung in BGE 139 III 433 - dass ein Mandant Solidarität nicht nur von seinem Ansprechpartner in der Anwaltskanzlei, sondern von deren Gesamtheit erwarte, und dass auch im anwaltlichen Berufsrecht bei Interessenkonflikten die in einer Kanzleigemeinschaft BGE 140 III 221 S. 226 zusammengefassten Anwälte wie ein Anwalt behandelt werden (vgl. E. 4.3.2) - trifft auf ein Ehepaar so nicht zu. Immerhin lässt sich argumentieren, dass ein persönliches Interesse der Oberrichterin im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO darin gesehen werden kann, dass ihr Ehemann wegen des Dauermandats indirekt vom Ausgang des Prozesses betroffen ist (vgl. vorne E. 4.2 a.E.). Es kann jedoch offenbleiben, ob dies als Ausstandsgrund genügen könnte. Vorliegend kommen weitere Gründe hinzu:
BGE 140 III 221 S. 226
Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO 5.2.3 Es ist ausgewiesen, dass der Bruder des Ehemannes und heutiger Bürokollege, der in der Zeit von 1985 bis 2008 Mitglied der Direktion bei der Versicherung F. AG war, im Jahr 2006 an der vergleichsweisen Erledigung des Direktschadens (Haushaltschaden, Genugtuung und Rechtsvertretungskosten) mit der Versicherten beteiligt war. Das ergibt sich einerseits aus dem Schreiben der damaligen Rechtsvertreterin der Versicherten vom 5. Juli 2006, das an ihn persönlich gerichtet ist und dem von ihm mitunterzeichneten Antwortschreiben vom 12. Juli 2006. Beide Schreiben zeigen, dass der Vergleich massgeblich aufgrund seiner Einflussnahme zustande kam.
5.2.3 Der Beschwerdegegner wendet ein, dieser Vergleich habe nicht "Schadenkategorien" betroffen, für welche die Beschwerdeführerin hier Regress nehmen wolle, und ausserdem auch eine andere Partei. Unter Hinweis auf ein Schreiben der SVA St. Gallen an die Versicherung F. AG vom 9. Juni 2008 macht er geltend, dass die Auseinandersetzung mit der Beschwerdeführerin über den Regress erst im Juni 2008 begonnen habe, nachdem der Bruder des Ehemannes aber bereits am 21. Dezember 2007 aus der Versicherung F. AG ausgeschieden war. Er sei daher nie in das vorliegende Regressverfahren involviert gewesen.
Es kann offenbleiben, ob sich die Streitigkeit nicht schon länger abzeichnete. Der Regress betrifft Umschulungskosten für den Zeitraum bis zum 10. August 2005 und die Rechtsvertreterin der Versicherten erwähnte bereits in ihrem Schreiben vom 5. Juli 2006 an das damalige Direktionsmitglied der Versicherung F. AG, ihre Mandantin sei dankbar "für die Ermöglichung eines kaufmännischen Berufsabschlusses durch die IV". Eine Umschulung setzt voraus, dass die Versicherte in der bisherigen bzw. den ihr ohne zusätzliche Ausbildung offenstehenden Erwerbstätigkeiten eine Erwerbseinbusse erleidet. Dem Bruder des Ehemannes und Schwager der Oberrichterin, der gemäss Webseite des Anwaltsbüros Fachspezialist im BGE 140 III 221 S. 227 Haftpflichtrecht sowie für Sozialversicherungsleistungen und Regresse ist, war somit im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses mit der Versicherten zweifellos bewusst, dass die von der Beschwerdeführerin verfügte Umschulung eine Regressproblematik beinhaltete. Er war demnach zwar nicht am vorliegenden Prozess beteiligt, doch war er massgeblich für Leistungen verantwortlich, welche auf dem gleichen Lebenssachverhalt und zum Teil den gleichen Leistungsvoraussetzungen beruhten, und es ist glaubhaft, dass ihm auch die Regressfrage bekannt war.
BGE 140 III 221 S. 227
5.2.4 Insgesamt besteht daher über ihren Ehemann und ihren Schwager eine derartige Nähe zu dem die Regressforderung bestreitenden Beschwerdegegner, dass die Oberrichterin wegen des Anscheins der Befangenheit hätte in den Ausstand treten müssen. Das angefochtene Urteil ist aus diesem Grund aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung, durch einen verfassungs- und gesetzmässig zusammengesetzten Spruchkörper, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als gemäss Art. 48 ZPO eine betroffene Gerichtsperson einen möglichen Ausstandsgrund von sich aus vorgängig offenlegen muss (vgl. auch Urteil 4A_162/2010 vom 22. Juni 2010 E. 2.3).
5.2.4 Art. 48 ZPO
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Urteilskopf 140 III 227 35. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. et consorts contre H. (recours en matière civile) 4A_616/2013 du 16 juin 2014 Regeste Art. 59, 60 und 209 ZPO ; Prüfung der Gültigkeit der Klagebewilligung. Die Beschwerde beim kantonalen Gericht gegen die von einer Schlichtungsbehörde ausgestellte Klagebewilligung ist unzulässig. Es obliegt dem zuständigen Richter, bei dem die Klage innert der Frist nach Art. 209 Abs. 3 ZPO einzureichen ist, im Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen (vgl. Art. 59 ZPO ) über die Gültigkeit der Klagebewilligung zu befinden (E. 3). Sachverhalt ab Seite 228 BGE 140 III 227 S. 228 A. Par courrier du 13 juin 2012, le préposé de l'Office des faillites de l'arrondissement de La Côte a imparti à la Fédération A., à la Caisse B., à la Fédération C., à la Caisse D., à E., à I. SA, à F. SA et à G. SA un délai au 14 février 2013 pour agir en justice sur la base de la cession des droits de la masse en faillite de la société J. Sàrl (notamment action en responsabilité contre les organes). B. Le 11 février 2013, les huit consorts ont déposé, par leur conseil commun, devant le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale une requête de conciliation contre H. (défendeur), à qui ils reprochent des agissements inadéquats dans sa fonction d'organe de la société faillie. Le 27 mars 2013, jour de l'audience, les huit consorts étaient assistés par leur conseil commun. Ils étaient représentés par une personne déléguée par chaque entreprise concernée, excepté I. SA qui ne s'est pas présentée, invoquant (par l'intermédiaire du conseil commun) des indisponibilités pour cause de vacances. Le défendeur a conclu à l'éconduction d'instance des demanderesses du fait de l'absence de I. SA, subsidiairement à l'éconduction de la seule demanderesse absente. Les demanderesses ont conclu à libération, I. SA requérant sa dispense de comparution. Par décision du 27 mars 2013, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a admis la dispense de comparution aux motifs que sept codemanderesses sur huit étaient présentes, que I. SA avait fait état de difficultés de représentation, compte tenu des vacances, et que, de surcroît, son conseil était présent. A l'issue de l'audience, le Juge délégué a par ailleurs notifié aux huit demanderesses une autorisation de procéder contre le défendeur. Par acte du 8 avril 2013, le défendeur a recouru contre la décision incidente du 27 mars 2013 et la délivrance de l'autorisation de procéder concluant, avec dépens, à leur annulation. BGE 140 III 227 S. 229 Le 28 mai 2013, I. SA a renoncé à poursuivre son action. Le 3 juin 2013, les sept demanderesses ont porté l'action devant le tribunal compétent. Par arrêt du 4 décembre 2013, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours, annulé la décision de dispense de comparution personnelle du 27 mars 2013, constaté le défaut de I. SA à l'audience du même jour, considéré que le défaut avait un effet sur tous les autres consorts, renvoyé la cause au Juge délégué pour qu'il constate que la procédure est devenue sans objet et qu'il raye la cause du rôle, et mis les frais judiciaires et les dépens de deuxième instance à la charge des demanderesses. C. Les sept demanderesses exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 4 décembre 2013, aux fins d'obtenir sa réforme, en ce sens que la dispense de comparution et les autorisations de plaider délivrées par le premier juge soient validées. Par arrêt du 16 juin 2014, le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 Il est de jurisprudence que l'autorisation de procéder, bien que consistant en un acte d'une autorité, n'est pas une décision sujette à recours; sa validité doit être examinée par le tribunal saisi de la cause ( ATF 139 III 273 consid. 2.3 p. 277). L'autorisation de procéder délivrée par l'autorité de conciliation revêt dès lors, du point de vue de son caractère définitif, le même statut qu'une décision ayant acquis force de chose jugée formelle (cf. ATF 139 III 486 consid. 3 p. 487 s.), de sorte que le délai pour déposer la demande devant le juge compétent ( art. 209 al. 3 CPC ) court dès sa notification ( ATF 138 III 615 consid. 2.3 p. 618 qui admet la suspension du délai pendant les féries). Seuls les frais fixés par l'autorité de conciliation peuvent faire l'objet d'un recours à la cour cantonale (cf. arrêt 4A_387/2013 du 17 février 2014 consid. 3.2, non publié in ATF 140 III 70 ). 3.2 L'existence d'une autorisation de procéder valable, délivrée par l'autorité de conciliation, est une condition de recevabilité de la BGE 140 III 227 S. 230 demande (cf. art. 59 CPC ) que le tribunal doit examiner d'office en vertu de l' art. 60 CPC ( ATF 139 III 273 consid. 2.1 p. 275 s.). Le Tribunal fédéral a eu récemment l'occasion d'entreprendre un examen sous l'angle de l' art. 59 CPC. Dans le cadre d'un recours interjeté contre la décision d'entrée en matière du tribunal saisi, il s'est en effet penché sur la validité d'une autorisation de procéder délivrée préalablement par l'autorité de conciliation; il a jugé que la société demanderesse n'avait pas comparu personnellement à l'audience de conciliation et considéré qu'une des conditions de recevabilité de la demande n'était pas remplie (arrêt 4A_387/2013 déjà cité, consid. 3.2). 3.3 En l'espèce, l'intimé ne disposait donc d'aucune voie de recours pour s'en prendre à l'autorisation de procéder délivrée par l'autorité de conciliation. C'est à tort que la cour cantonale s'est estimée compétente et qu'elle a demandé au juge conciliateur - après avoir annulé la dispense de comparution et considéré que la requête de conciliation était réputée retirée - que la cause soit rayée du rôle, laissant ainsi entendre, sans toutefois le dire expressément, que l'autorisation de procéder n'aurait pas dû être accordée et qu'elle était annulée. Il en résulte que le recours en matière civile formé par les recourantes doit être admis et que l'arrêt entrepris doit être annulé. La question de savoir si la décision est frappée de nullité absolue (cf. ATF 137 III 217 consid. 2.4.3 p. 225 s. et les arrêts cités) n'a pas besoin d'être résolue ici, la décision cantonale ayant été attaquée dans le délai fixé à l' art. 100 al. 1 LTF, de sorte qu'elle peut être annulée. L'arrêt attaqué est annulé et il est réformé en ce sens que le recours dirigé contre l'autorisation de procéder (notifiée le 27 mars 2013 par l'autorité de conciliation) est irrecevable. Il incombera à l'autorité compétente, devant laquelle la demande a été déposée le 3 juin 2013, de se prononcer, dans l'examen des conditions de recevabilité, quant à la validité de l'autorisation de procéder (l'autorisation étant donnée à chacune des demanderesses, il s'agit en réalité de sept autorisations de procéder) accordée par l'autorité de conciliation, étant précisé que cette question ne concerne plus I. SA qui a renoncé à poursuivre son action.
Urteilskopf
35. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. et consorts contre H. (recours en matière civile)
4A_616/2013 du 16 juin 2014
Regeste Art. 59, 60 und 209 ZPO ; Prüfung der Gültigkeit der Klagebewilligung. Die Beschwerde beim kantonalen Gericht gegen die von einer Schlichtungsbehörde ausgestellte Klagebewilligung ist unzulässig. Es obliegt dem zuständigen Richter, bei dem die Klage innert der Frist nach Art. 209 Abs. 3 ZPO einzureichen ist, im Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen (vgl. Art. 59 ZPO ) über die Gültigkeit der Klagebewilligung zu befinden (E. 3).
Regeste
Art. 59, 60 und 209 ZPO ; Prüfung der Gültigkeit der Klagebewilligung. Die Beschwerde beim kantonalen Gericht gegen die von einer Schlichtungsbehörde ausgestellte Klagebewilligung ist unzulässig. Es obliegt dem zuständigen Richter, bei dem die Klage innert der Frist nach Art. 209 Abs. 3 ZPO einzureichen ist, im Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen (vgl. Art. 59 ZPO ) über die Gültigkeit der Klagebewilligung zu befinden (E. 3).
Art. 59, 60 und 209 ZPO Die Beschwerde beim kantonalen Gericht gegen die von einer Schlichtungsbehörde ausgestellte Klagebewilligung ist unzulässig. Es obliegt dem zuständigen Richter, bei dem die Klage innert der Frist nach Art. 209 Abs. 3 ZPO einzureichen ist, im Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen (vgl. Art. 59 ZPO ) über die Gültigkeit der Klagebewilligung zu befinden (E. 3).
Art. 209 Abs. 3 ZPO Art. 59 ZPO Sachverhalt ab Seite 228
Sachverhalt ab Seite 228 BGE 140 III 227 S. 228
BGE 140 III 227 S. 228
A. Par courrier du 13 juin 2012, le préposé de l'Office des faillites de l'arrondissement de La Côte a imparti à la Fédération A., à la Caisse B., à la Fédération C., à la Caisse D., à E., à I. SA, à F. SA et à G. SA un délai au 14 février 2013 pour agir en justice sur la base de la cession des droits de la masse en faillite de la société J. Sàrl (notamment action en responsabilité contre les organes).
A. B. Le 11 février 2013, les huit consorts ont déposé, par leur conseil commun, devant le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale une requête de conciliation contre H. (défendeur), à qui ils reprochent des agissements inadéquats dans sa fonction d'organe de la société faillie.
B. Le 27 mars 2013, jour de l'audience, les huit consorts étaient assistés par leur conseil commun. Ils étaient représentés par une personne déléguée par chaque entreprise concernée, excepté I. SA qui ne s'est pas présentée, invoquant (par l'intermédiaire du conseil commun) des indisponibilités pour cause de vacances.
Le défendeur a conclu à l'éconduction d'instance des demanderesses du fait de l'absence de I. SA, subsidiairement à l'éconduction de la seule demanderesse absente.
Les demanderesses ont conclu à libération, I. SA requérant sa dispense de comparution.
Par décision du 27 mars 2013, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a admis la dispense de comparution aux motifs que sept codemanderesses sur huit étaient présentes, que I. SA avait fait état de difficultés de représentation, compte tenu des vacances, et que, de surcroît, son conseil était présent.
A l'issue de l'audience, le Juge délégué a par ailleurs notifié aux huit demanderesses une autorisation de procéder contre le défendeur.
Par acte du 8 avril 2013, le défendeur a recouru contre la décision incidente du 27 mars 2013 et la délivrance de l'autorisation de procéder concluant, avec dépens, à leur annulation. BGE 140 III 227 S. 229
BGE 140 III 227 S. 229
Le 28 mai 2013, I. SA a renoncé à poursuivre son action.
Le 3 juin 2013, les sept demanderesses ont porté l'action devant le tribunal compétent.
Par arrêt du 4 décembre 2013, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours, annulé la décision de dispense de comparution personnelle du 27 mars 2013, constaté le défaut de I. SA à l'audience du même jour, considéré que le défaut avait un effet sur tous les autres consorts, renvoyé la cause au Juge délégué pour qu'il constate que la procédure est devenue sans objet et qu'il raye la cause du rôle, et mis les frais judiciaires et les dépens de deuxième instance à la charge des demanderesses.
C. Les sept demanderesses exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 4 décembre 2013, aux fins d'obtenir sa réforme, en ce sens que la dispense de comparution et les autorisations de plaider délivrées par le premier juge soient validées.
C. Par arrêt du 16 juin 2014, le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
(résumé)
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
3.
3. 3.1 Il est de jurisprudence que l'autorisation de procéder, bien que consistant en un acte d'une autorité, n'est pas une décision sujette à recours; sa validité doit être examinée par le tribunal saisi de la cause ( ATF 139 III 273 consid. 2.3 p. 277).
3.1 L'autorisation de procéder délivrée par l'autorité de conciliation revêt dès lors, du point de vue de son caractère définitif, le même statut qu'une décision ayant acquis force de chose jugée formelle (cf. ATF 139 III 486 consid. 3 p. 487 s.), de sorte que le délai pour déposer la demande devant le juge compétent ( art. 209 al. 3 CPC ) court dès sa notification ( ATF 138 III 615 consid. 2.3 p. 618 qui admet la suspension du délai pendant les féries). art. 209 al. 3 CPC Seuls les frais fixés par l'autorité de conciliation peuvent faire l'objet d'un recours à la cour cantonale (cf. arrêt 4A_387/2013 du 17 février 2014 consid. 3.2, non publié in ATF 140 III 70 ).
3.2 L'existence d'une autorisation de procéder valable, délivrée par l'autorité de conciliation, est une condition de recevabilité de la BGE 140 III 227 S. 230 demande (cf. art. 59 CPC ) que le tribunal doit examiner d'office en vertu de l' art. 60 CPC ( ATF 139 III 273 consid. 2.1 p. 275 s.).
3.2 BGE 140 III 227 S. 230
art. 59 CPC art. 60 CPC Le Tribunal fédéral a eu récemment l'occasion d'entreprendre un examen sous l'angle de l' art. 59 CPC. Dans le cadre d'un recours interjeté contre la décision d'entrée en matière du tribunal saisi, il s'est en effet penché sur la validité d'une autorisation de procéder délivrée préalablement par l'autorité de conciliation; il a jugé que la société demanderesse n'avait pas comparu personnellement à l'audience de conciliation et considéré qu'une des conditions de recevabilité de la demande n'était pas remplie (arrêt 4A_387/2013 déjà cité, consid. 3.2). art. 59 CPC 3.3 En l'espèce, l'intimé ne disposait donc d'aucune voie de recours pour s'en prendre à l'autorisation de procéder délivrée par l'autorité de conciliation. C'est à tort que la cour cantonale s'est estimée compétente et qu'elle a demandé au juge conciliateur - après avoir annulé la dispense de comparution et considéré que la requête de conciliation était réputée retirée - que la cause soit rayée du rôle, laissant ainsi entendre, sans toutefois le dire expressément, que l'autorisation de procéder n'aurait pas dû être accordée et qu'elle était annulée.
3.3 Il en résulte que le recours en matière civile formé par les recourantes doit être admis et que l'arrêt entrepris doit être annulé.
La question de savoir si la décision est frappée de nullité absolue (cf. ATF 137 III 217 consid. 2.4.3 p. 225 s. et les arrêts cités) n'a pas besoin d'être résolue ici, la décision cantonale ayant été attaquée dans le délai fixé à l' art. 100 al. 1 LTF, de sorte qu'elle peut être annulée. art. 100 al. 1 LTF L'arrêt attaqué est annulé et il est réformé en ce sens que le recours dirigé contre l'autorisation de procéder (notifiée le 27 mars 2013 par l'autorité de conciliation) est irrecevable.
Il incombera à l'autorité compétente, devant laquelle la demande a été déposée le 3 juin 2013, de se prononcer, dans l'examen des conditions de recevabilité, quant à la validité de l'autorisation de procéder (l'autorisation étant donnée à chacune des demanderesses, il s'agit en réalité de sept autorisations de procéder) accordée par l'autorité de conciliation, étant précisé que cette question ne concerne plus I. SA qui a renoncé à poursuivre son action.
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Urteilskopf 140 III 231 36. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_704/2013 vom 15. Mai 2014 Regeste Art. 9 BV, Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und Art. 271 ff. ZPO ; Begehren um Ehegattenunterhalt im Eheschutzverfahren. Weil die Regelung der Kinderbelange die Höhe des Ehegattenunterhalts beeinflussen kann, ist es im Eheschutzverfahren zulässig und oftmals notwendig, für den Fall, dass eigene Hauptbegehren nicht durchdringen sollten, Eventualbegehren zum Ehegattenunterhalt zu stellen (E. 3.5). Sachverhalt ab Seite 231 BGE 140 III 231 S. 231 X. (Beschwerdeführerin) und Y. (Beschwerdegegner) heirateten 1995 und wurden Eltern der Kinder A., geboren 1996, und B., geboren 1998. Mit Gesuch vom 8. Januar 2013 ersuchte die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin um Eheschutz mit einer Vielzahl von Haupt- und Unterbegehren zur Regelung des Getrenntlebens. Sie beantragte unter anderem, die Kinder unter ihre Obhut zu stellen, den Beschwerdegegner zur Zahlung von monatlichen Kinderunterhaltsbeiträgen von je Fr. 1'000.- zu verpflichten, den Beschwerdegegner zur Zahlung von Fr. 785.- monatlich an ihren persönlichen Unterhalt zu verpflichten und die Unterhaltsbeiträge gerichtsüblich zu indexieren. An der Eheschutzverhandlung vom 12. März 2013 nahmen beide Parteien ohne Rechtsvertreter teil. Streitig war insbesondere die Zuteilung der Obhut über die Kinder. Die wiederum anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin beantragte am 11. April 2013 ergänzend BGE 140 III 231 S. 232 zum Eheschutzgesuch, gerichtlich den ausserordentlichen Güterstand der Gütertrennung per 8. Januar 2013 anzuordnen. Weiter nahm sie am 6. Mai 2013 zum Bericht über die Anhörung der Kinder Stellung, wonach sich beide Kinder klar zu Gunsten eines Verbleibs beim Vater äusserten. Das Bezirksgericht teilte die elterliche Obhut über die Kinder dem Beschwerdegegner zu (Dispositiv-Ziff. 3), verpflichtete den Beschwerdegegner, der Beschwerdeführerin an deren persönlichen Unterhalt ab dem 18. Juni 2013 monatlich Fr. 785.- zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 4), und ordnete die Gütertrennung auf den 11. April 2013 an (Dispositiv-Ziff. 5). Zum Ehegattenunterhalt hielt das Bezirksgericht fest, rechnerisch betrage der Anspruch der Beschwerdeführerin Fr. 1'647.-, doch dürfe ihr nicht mehr zugesprochen werden, als sie im Eheschutzgesuch beantragt habe. Mit kantonaler Berufung focht die Beschwerdeführerin die Dispositiv-Ziff. 4 des bezirksgerichtlichen Entscheids an. Sie beantragte, den Beschwerdegegner zu verpflichten, ihr an den persönlichen Unterhalt monatlich Fr. 2'044.-, eventualiter Fr. 1'647.- zu bezahlen. Das Obergericht wies die Berufung ab, soweit es darauf eintrat. Die Beschwerdeführerin erneuert ihre Berufungsanträge vor Bundesgericht, das die Beschwerde abweist, soweit darauf einzutreten ist. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.5 Der Unwägbarkeit, dass bei beschränkten bis durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen die Regelung der Kinderbelange, namentlich die Bestimmung der Kinderunterhaltsbeiträge, die Höhe des Ehegattenunterhalts beeinflusst, kann mit Eventualanträgen begegnet werden. Auch im Eheschutzverfahren ist es zulässig und oftmals notwendig, für den Fall, dass eigene Hauptbegehren nicht durchdringen sollten, ein oder mehrere Eventualbegehren zu stellen, die - im vorliegenden Zusammenhang - auch weiter gehen können als das entsprechende Hauptbegehren (für ein Beispiel: Urteil 5A_906/2012 vom 18. April 2013 Sachverhalt Bst. C, in: FamPra.ch 2013 S. 715; vgl. zum Begrifflichen: STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 10 Rz. 44 S. 156 und § 14 Rz. 9 S. 214). Wie die kantonalen Gerichte willkürfrei annehmen durften, hat zu Eventualbegehren für die Beschwerdeführerin ausreichend Anlass bestanden, da die Zuteilung der Obhut über die Kinder streitig war BGE 140 III 231 S. 233 und die Kinder beim Beschwerdegegner bleiben wollten. Spätestens in ihrer Stellungnahme zum Bericht über die Anhörung der Kinder hätte die erneut anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin für den Fall, dass die Kinderbelange abweichend von ihren Vorstellungen gerichtlich geregelt werden sollten, Eventualbegehren zum Ehegattenunterhalt stellen können. Geänderte und neue Begehren wie z.B. ihr Antrag auf Gütertrennung sind denn auch nach der Eheschutzverhandlung zugelassen worden und wären noch bis zur Urteilsberatung zulässig gewesen (SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 7, und SUTTER-SOMM/VONTOBEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 16, je zu Art. 272 ZPO ). Vor dem Hintergrund, dass die Obhutszuteilung streitig und der diesbezügliche Wunsch der Kinder den Parteien bekannt war, hat das Eheschutzgericht der Beschwerdeführerin nicht eigens Gelegenheit geben müssen, sich vor dem Entscheid nochmals zum Ehegattenunterhalt zu äussern und allenfalls geänderte oder neue Begehren zu stellen. Mit der Rechtsanwendung konnte und musste die Beschwerdeführerin aufgrund der veröffentlichten Rechtsprechung vielmehr rechnen, so dass ein verfassungsmässiger Anspruch auf vorgängige Anhörung dazu nicht bestanden hat ( Art. 29 Abs. 2 BV ; BGE 114 Ia 97 E. 2a S. 99; Urteil 5A_561/2011 vom 19. März 2012 E. 10.1, nicht publ. in: BGE 138 III 289, wohl aber in: Pra 101/2012 Nr. 119 S. 853). Anders verhielte es sich im - hier nicht zutreffenden - Fall, wo die Parteien übereinstimmende Anträge zur Regelung der Kinderbelange stellen, das Gericht aber davon abzuweichen gedenkt. Unter dieser Voraussetzung wäre den Parteien vorgängig die Möglichkeit einzuräumen, ihre Rechtsbegehren anzupassen (vgl. zum Fall teilgenehmigter Vereinbarungen über die Scheidungsfolgen: BGE 93 II 156 E. 7 S. 160 f.).
Urteilskopf
36. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_704/2013 vom 15. Mai 2014
Regeste Art. 9 BV, Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und Art. 271 ff. ZPO ; Begehren um Ehegattenunterhalt im Eheschutzverfahren. Weil die Regelung der Kinderbelange die Höhe des Ehegattenunterhalts beeinflussen kann, ist es im Eheschutzverfahren zulässig und oftmals notwendig, für den Fall, dass eigene Hauptbegehren nicht durchdringen sollten, Eventualbegehren zum Ehegattenunterhalt zu stellen (E. 3.5).
Regeste
Art. 9 BV, Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und Art. 271 ff. ZPO ; Begehren um Ehegattenunterhalt im Eheschutzverfahren. Weil die Regelung der Kinderbelange die Höhe des Ehegattenunterhalts beeinflussen kann, ist es im Eheschutzverfahren zulässig und oftmals notwendig, für den Fall, dass eigene Hauptbegehren nicht durchdringen sollten, Eventualbegehren zum Ehegattenunterhalt zu stellen (E. 3.5).
Art. 9 BV Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB Art. 271 ff. ZPO Weil die Regelung der Kinderbelange die Höhe des Ehegattenunterhalts beeinflussen kann, ist es im Eheschutzverfahren zulässig und oftmals notwendig, für den Fall, dass eigene Hauptbegehren nicht durchdringen sollten, Eventualbegehren zum Ehegattenunterhalt zu stellen (E. 3.5).
Sachverhalt ab Seite 231
Sachverhalt ab Seite 231 BGE 140 III 231 S. 231
BGE 140 III 231 S. 231
X. (Beschwerdeführerin) und Y. (Beschwerdegegner) heirateten 1995 und wurden Eltern der Kinder A., geboren 1996, und B., geboren 1998.
Mit Gesuch vom 8. Januar 2013 ersuchte die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin um Eheschutz mit einer Vielzahl von Haupt- und Unterbegehren zur Regelung des Getrenntlebens. Sie beantragte unter anderem, die Kinder unter ihre Obhut zu stellen, den Beschwerdegegner zur Zahlung von monatlichen Kinderunterhaltsbeiträgen von je Fr. 1'000.- zu verpflichten, den Beschwerdegegner zur Zahlung von Fr. 785.- monatlich an ihren persönlichen Unterhalt zu verpflichten und die Unterhaltsbeiträge gerichtsüblich zu indexieren. An der Eheschutzverhandlung vom 12. März 2013 nahmen beide Parteien ohne Rechtsvertreter teil. Streitig war insbesondere die Zuteilung der Obhut über die Kinder. Die wiederum anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin beantragte am 11. April 2013 ergänzend BGE 140 III 231 S. 232 zum Eheschutzgesuch, gerichtlich den ausserordentlichen Güterstand der Gütertrennung per 8. Januar 2013 anzuordnen. Weiter nahm sie am 6. Mai 2013 zum Bericht über die Anhörung der Kinder Stellung, wonach sich beide Kinder klar zu Gunsten eines Verbleibs beim Vater äusserten.
BGE 140 III 231 S. 232
Das Bezirksgericht teilte die elterliche Obhut über die Kinder dem Beschwerdegegner zu (Dispositiv-Ziff. 3), verpflichtete den Beschwerdegegner, der Beschwerdeführerin an deren persönlichen Unterhalt ab dem 18. Juni 2013 monatlich Fr. 785.- zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 4), und ordnete die Gütertrennung auf den 11. April 2013 an (Dispositiv-Ziff. 5). Zum Ehegattenunterhalt hielt das Bezirksgericht fest, rechnerisch betrage der Anspruch der Beschwerdeführerin Fr. 1'647.-, doch dürfe ihr nicht mehr zugesprochen werden, als sie im Eheschutzgesuch beantragt habe. Mit kantonaler Berufung focht die Beschwerdeführerin die Dispositiv-Ziff. 4 des bezirksgerichtlichen Entscheids an. Sie beantragte, den Beschwerdegegner zu verpflichten, ihr an den persönlichen Unterhalt monatlich Fr. 2'044.-, eventualiter Fr. 1'647.- zu bezahlen. Das Obergericht wies die Berufung ab, soweit es darauf eintrat. Die Beschwerdeführerin erneuert ihre Berufungsanträge vor Bundesgericht, das die Beschwerde abweist, soweit darauf einzutreten ist.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
3.
3. 3.5 Der Unwägbarkeit, dass bei beschränkten bis durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen die Regelung der Kinderbelange, namentlich die Bestimmung der Kinderunterhaltsbeiträge, die Höhe des Ehegattenunterhalts beeinflusst, kann mit Eventualanträgen begegnet werden. Auch im Eheschutzverfahren ist es zulässig und oftmals notwendig, für den Fall, dass eigene Hauptbegehren nicht durchdringen sollten, ein oder mehrere Eventualbegehren zu stellen, die - im vorliegenden Zusammenhang - auch weiter gehen können als das entsprechende Hauptbegehren (für ein Beispiel: Urteil 5A_906/2012 vom 18. April 2013 Sachverhalt Bst. C, in: FamPra.ch 2013 S. 715; vgl. zum Begrifflichen: STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 10 Rz. 44 S. 156 und § 14 Rz. 9 S. 214).
3.5 Wie die kantonalen Gerichte willkürfrei annehmen durften, hat zu Eventualbegehren für die Beschwerdeführerin ausreichend Anlass bestanden, da die Zuteilung der Obhut über die Kinder streitig war BGE 140 III 231 S. 233 und die Kinder beim Beschwerdegegner bleiben wollten. Spätestens in ihrer Stellungnahme zum Bericht über die Anhörung der Kinder hätte die erneut anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin für den Fall, dass die Kinderbelange abweichend von ihren Vorstellungen gerichtlich geregelt werden sollten, Eventualbegehren zum Ehegattenunterhalt stellen können. Geänderte und neue Begehren wie z.B. ihr Antrag auf Gütertrennung sind denn auch nach der Eheschutzverhandlung zugelassen worden und wären noch bis zur Urteilsberatung zulässig gewesen (SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 7, und SUTTER-SOMM/VONTOBEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 16, je zu Art. 272 ZPO ).
BGE 140 III 231 S. 233
Art. 272 ZPO Vor dem Hintergrund, dass die Obhutszuteilung streitig und der diesbezügliche Wunsch der Kinder den Parteien bekannt war, hat das Eheschutzgericht der Beschwerdeführerin nicht eigens Gelegenheit geben müssen, sich vor dem Entscheid nochmals zum Ehegattenunterhalt zu äussern und allenfalls geänderte oder neue Begehren zu stellen. Mit der Rechtsanwendung konnte und musste die Beschwerdeführerin aufgrund der veröffentlichten Rechtsprechung vielmehr rechnen, so dass ein verfassungsmässiger Anspruch auf vorgängige Anhörung dazu nicht bestanden hat ( Art. 29 Abs. 2 BV ; BGE 114 Ia 97 E. 2a S. 99; Urteil 5A_561/2011 vom 19. März 2012 E. 10.1, nicht publ. in: BGE 138 III 289, wohl aber in: Pra 101/2012 Nr. 119 S. 853). Anders verhielte es sich im - hier nicht zutreffenden - Fall, wo die Parteien übereinstimmende Anträge zur Regelung der Kinderbelange stellen, das Gericht aber davon abzuweichen gedenkt. Unter dieser Voraussetzung wäre den Parteien vorgängig die Möglichkeit einzuräumen, ihre Rechtsbegehren anzupassen (vgl. zum Fall teilgenehmigter Vereinbarungen über die Scheidungsfolgen: BGE 93 II 156 E. 7 S. 160 f.).
Art. 29 Abs. 2 BV
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Urteilskopf 140 III 234 37. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Etat de Genève contre A. et B. SA (recours en matière civile) 5A_758/2013 du 15 avril 2014 Regeste Art. 17 und 140 Abs. 2 SchKG ; Art. 37 Abs. 2 und Art. 40 VZG ; Lastenbereinigung. Unterscheidung zwischen Beschwerde und Klage betreffend die Bestreitung des Lastenverzeichnisses (E. 3.1); Pflicht des Betreibungsamtes, das Lastenverzeichnis gemäss dem Ergebnis des Prozesses zu berichtigen oder zu ergänzen (E. 3.2). Sachverhalt ab Seite 234 BGE 140 III 234 S. 234 A. A.a Dans le cadre de diverses poursuites intentées par la Fondation de valorisation des actifs de la Banque cantonale de Genève (BCGe) - à laquelle a succédé l'Etat de Genève (poursuivant) - à l'encontre de A. (poursuivi), l'Office des poursuites de Genève a notamment procédé à la saisie de deux parts de propriété par étages, à savoir le lot PPE x (appartement) et le lot PPE y (place de stationnement). Selon publications dans la FOSC et la FAO, la vente aux enchères de ces immeubles a été fixée au 27 janvier 2012, les créanciers gagistes étant sommés de produire à l'Office, jusqu'au 29 novembre 2011, leurs droits sur les lots précités. Le 14 novembre 2011, B. SA, intervenant comme "créancière gagiste", a produit une créance de 900'000 fr. en capital et de 360'000 fr. en intérêts, garantie par des cédules hypothécaires au porteur grevant en 1 er et 2 e rangs le lot PPE x; elle a en outre produit, par courrier du même jour, une créance BGE 140 III 234 S. 235 de 30'000 fr. en capital et de 12'000 fr. en intérêts, garantie par une cédule hypothécaire au porteur grevant en 1 er rang le lot PPE y. Ces créances ont été inscrites dans les états des charges respectifs des lots de PPE avec la mention "selon bordereau de production du 14 novembre 2011"; ces états des charges ont été communiqués aux intéressés le 8 décembre 2011, avec les conditions de vente. A.b Le poursuivant s'étant opposé aux productions de B. SA, l'Office lui a imparti, le 15 décembre 2011, un délai de vingt jours pour ouvrir action en contestation de l'état des charges à l'encontre de la créancière gagiste. Le même jour, il a imparti à celle-ci un délai pour lui fournir les moyens de preuve relatifs à ses prétentions; l'intéressée ne s'est toutefois pas exécutée dans le délai fixé. Par jugements du 7 décembre 2012, le Tribunal de première instance de Genève a dit que B. SA n'était pas créancière de A., en sorte que les créances qu'elle avait produites ne devaient pas figurer à l'état des charges des immeubles concernés. Il ressort de ces décisions que B. SA n'était pas créancière hypothécaire du poursuivi, mais détenait les cédules hypothécaires pour le compte d'un tiers, auquel le poursuivi avait "cédé ces titres contre paiement". A.c Par publications dans la FOSC et la FAO, l'Office a fixé au 21 mai 2013 la nouvelle date de vente aux enchères des lots PPE x et PPE y. Les états des charges actualisés ne comportaient plus les productions de B. SA, mais mentionnaient le montant nominal des cédules hypothécaires grevant ces lots comme correspondant aux créances d'un "créancier inconnu" garanties par ces gages "selon extrait du Registre foncier"; ils ont été communiqués au poursuivant le 22 avril 2013. Interpellé par le poursuivant à propos du maintien de l'indication des cédules hypothécaires dans les états des charges, l'Office a répondu, le 25 avril 2013, que les créances produites par B. SA avaient bien été écartées conformément aux jugements rendus par le Tribunal de première instance; toutefois, dès lors qu'il n'était pas en possession des titres et que le juge n'avait pas prononcé leur "nullité", ni exclu que la prénommée puisse les avoir détenus "pour le compte d'un tiers", il devait se fier à la teneur du registre foncier et mentionner le montant nominal des cédules dans la rubrique "à payer en espèces". A.d Le "porteur inconnu" des cédules hypothécaires a été informé, par publications dans la FOSC et la FAO du 26 avril 2013, du dépôt des états des charges et des conditions de vente des lots PPE x et BGE 140 III 234 S. 236 PPE y, mis à sa disposition à l'Office. Il a également été rendu attentif au fait que les charges indiquées étaient réputées admises par lui, sauf contestation écrite dans les dix jours dès la publication. Par courrier du 26 avril 2013, reçu le 2 mai 2013 par l'Office, D., domicilié à E., a déclaré, d'une part, être le détenteur des cédules hypothécaires au porteur grevant le lot PPE x en 1 er et 2 e rangs et produire de ce chef des créances de 900'000 fr. en capital et de 360'000 fr. en intérêts et, d'autre part, être aussi le détenteur de la cédule hypothécaire au porteur grevant le lot PPE y en 1 er rang et produire de ce chef des créances de 30'000 fr. en capital et de 12'000 fr. en intérêts; des copies des cédules étaient annexées à son courrier. B. SA a confirmé ces productions le 3 mai suivant et a répondu dans l'intervalle à une interpellation de l'Office que les titres en cause se trouvaient en main de D. Les productions de D. ont été rejetées le 15 mai 2013 par l'Office pour le motif qu'elles étaient tardives. L'intervenant a contesté ce rejet le 21 mai 2013; son écriture a été transmise, à titre de plainte, à la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites, et fait l'objet d'une procédure parallèle. B. Par deux actes distincts déposés le 30 avril 2013, le poursuivant a porté plainte à l'encontre des états des charges et des conditions de vente du 22 avril 2013. Invoquant les mêmes griefs, il a notamment reproché à l'Office de ne pas s'être conformé aux jugements du Tribunal de première instance du 7 décembre 2012, puisque le montant nominal des cédules hypothécaires au porteur litigieuses figurait toujours dans les états des charges contestés. Statuant le 26 septembre 2013, la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites du canton de Genève a, après jonction des deux causes, "constat[é], dans la mesure de leur recevabilité, queces plaintes[étaient] devenues sans objet en cours de procédure " et les a rejetées pour le surplus. C. Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile du poursuivant, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire à l'autorité précédente pour nouvelle décision. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. L'autorité précédente a retenu que le plaignant n'avait pas contesté le fait que les cédules hypothécaires litigieuses étaient toujours BGE 140 III 234 S. 237 inscrites au registre foncier. Le Tribunal de première instance ne les a d'ailleurs pas "annulées" dans ses jugements du 7 décembre 2012, mais il s'est limité à constater que B. SA n'était pas "créancière", puisqu'elle détenait ces titres pour le compte d'un tiers auquel le poursuivi les avait cédés contre paiement; en conséquence, les créances annoncées par B. SA ne pouvaient pas figurer aux états des charges des lots de PPE saisis. C'est donc en vertu de l'art. 36 al. 2 de l'ordonnance du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42) que l'Office a inscrit les cédules hypothécaires aux états des charges contestés, en se conformant à l'extrait du registre foncier déterminant. En reprochant à l'Office d'avoir effectué une telle inscription nonobstant les jugements contraires du Tribunal de première instance, le plaignant "s'en prend à l'existence même de ces cédules hypothécaires, de sorte [que]... seule la voie de l'opposition à l'état des charges au sens de l' art. 140 al. 2 LP lui était ouverte pour faire valoir ce moyen". Le recourant affirme au contraire que, en déclarant irrecevable sa plainte sur ce point, l'autorité précédente a violé l' art. 17 al. 1 LP. 3.1 A l'instar de l'état des charges dans la poursuite par voie de faillite ( art. 247 ss LP ; cf. ATF 119 III 84 consid. 2) - qui fait partie intégrante de l'état de collocation ( art. 125 al. 2 ORFI ) -, l'état des charges dans la poursuite par voie de saisie ou de réalisation de gage ( art. 140 et 156 al. 1 LP ; art. 34 ss et 102 ORFI ) est susceptible de plainte à l'autorité de surveillance ( art. 17 LP ) lorsque l'office des poursuites a violé des prescriptions formelles à l'occasion de son établissement ( ATF 120 III 20 consid. 1; arrêt 5A_275/2012 du 29 juin 2012 consid. 2.1 avec les citations; cf. pour la doctrine: JENT-SÖRENSEN, Die Rechtsdurchsetzung bei der Grundstückverwertung in der Spezialexekution, 2003, p. 134 ss et les nombreuses références). En revanche, l'action en épuration de l'état des charges est ouverte lorsque le demandeur entend contester l'existence, l'étendue, le rang ou l'exigibilité d'un droit inscrit à l'état des charges ( art. 37 al. 2 ORFI ; JENT-SÖRENSEN, op. cit., P. 178 ss; BOHNET, Actions civiles, 2014, § 124 avec les références). Cette distinction est consacrée de longue date par la jurisprudence (cf. notamment: ATF 30 I 148 consid. 1; 38 I 273 ; 43 III 302 consid. 1; 57 III 131 consid. 1). 3.2 3.2.1 En l'occurrence, le procès en contestation de l'état des charges a opposé le créancier poursuivant à un créancier revendiquant un droit de gage sur les lots de PPE saisis. Il ne s'agit pas là d'une BGE 140 III 234 S. 238 action réelle en "annulation" des titres hypothécaires, mais d'une action de droit des poursuites (arrêt 2P.441/1997 du 28 septembre 1998 consid. 1c/bb et la doctrine citée, in SJ 1999 I p. 313 ss) tendant à faire prononcer que la défenderesse (i.e. B. SA) n'était pas créancière gagiste et, dès lors, ne pouvait figurer en cette qualité à l'état des charges. Ce n'est qu'après l'adjudication que le registre foncier est modifié et que les titres de gage sont cancellés ( art. 68 et 69 ORFI ) à la réquisition de l'office des poursuites sur la base de l'état des charges définitif (PIOTET, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 ad art. 140 LP ; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, 2000, n° 156 ad art. 140 LP ). Le fait que le juge n'ait pas "annulé" les cédules hypothécaires au porteur à l'issue du procès apparaît ainsi dénué de pertinence à ce stade. Au demeurant, la juridiction précédente n'est guère explicite quant aux parties impliquées dans ce second procès. Celui-ci ne saurait opposer les litigants originaires, puisque les jugements du 7 décembre 2012 ont définitivement dénié à B. SA, dans la poursuite en question, la qualité de créancière gagiste (cf. infra, consid. 3.2.2). L'action ne peut être davantage dirigée contre le "tiers" inconnu pour le compte duquel la prénommée a admis en justice avoir produit les créances ( ATF 97 III 72 consid. 2) et dont les productions, une fois déclinée son identité, ont été écartées par l'Office (cf. supra, let. A.d), étant rappelé que le procès n'a pas pour objet de constater lequel de ces deux intervenants est le véritable créancier ( ATF 87 III 64 consid. 3). 3.2.2 Conformément à l' art. 109 al. 4 LP, applicable en vertu du renvoi de l' art. 140 al. 2 LP, le juge saisi de l'action en épuration de l'état des charges avise l'office des poursuites de l'introduction de l'action et du jugement définitif. La modification de l'état des charges par l'office ne constitue que la transcription de l'issue du procès, sans aucune portée matérielle (arrêt 7B.72/2001 du 4 mai 2001 consid. 2a/ aa). L'état des charges, complété ou rectifié d'après le résultat du procès, est ensuite joint comme annexe aux conditions de vente ( art. 45 al. 2 ORFI ), mais il n'est alors plus susceptible d'une nouvelle opposition; l' art. 40 ORFI, à teneur duquel, lorsque, "ensuite de plainte", l'autorité de surveillance complète ou rectifie l'état des charges, l'office des poursuites est tenu de communiquer aux intéressés le complément ou la modification en leur fixant un "délai de contestation de dix jours", n'est pas applicable lorsque la modification de BGE 140 III 234 S. 239 l'état des charges se fonde sur un jugement passé en force (arrêt 7B.72/2001 précité, consid. 2b/aa). En d'autres termes, la charge - en l'occurrence les cédules hypothécaires - dont la radiation a été ordonnée judiciairement ne peut plus être contestée selon la procédure prévue à l' art. 140 al. 2 LP (cf. pour la contestation de l'état des charges dans la faillite: ATF 108 III 23 ). Le jugement rendu au terme du procès en contestation de l'état des charges lie l'office des poursuites (BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2 e éd. 2002, p. 167 ch. 4.6.4). En l'espèce, il ressort de la décision entreprise, complétée par le dossier, que le Tribunal de première instance a "[...] constaté que B. SAn'était pas créancière" du poursuivi "au titre des cédules hypothécaires" grevant les lots PPE x et PPE y (ch. 1) et dit que ces créances "ne figureront pas à l'état des charges" de ces lots (ch. 2). La question de savoir si, en dépit d'un tel dispositif, l'Office était habilité à indiquer à l'état des charges rectifié le "montant nominal des cédules hypothécaires [...] comme étant les créances d'un créancier inconnu garanties par ces gages 'selon extrait du Registre foncier'"(cf. sur ce point: KUHN, in Kurzkommentar zur Verordnung des Bundesgerichts über die Zwangsverwertung von Grundstücken [...], 2011,n° 18 ad art. 34 ORFI et les nombreuses citations) ne porte pas "sur l'existence même de ces cédules hypothécaires", comme l'affirme l'autorité précédente, mais sur la conformité de l'état des charges corrigé avec le jugement relatif à la charge litigieuse; à ce titre, elle ressortit à la plainte, et non à l'action en épuration (BRUNNER/REUTTER, op. cit., p. 168) 3.2.3 En refusant de se prononcer sur un moyen qui relevait pourtant de sa compétence, l'autorité précédente a violé le droit fédéral ( art. 95 let. a LTF, en relation avec l' art. 17 al. 1 LP ; cf. LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, n os 24 ss ad art. 17 LP avec les références). Il n'appartient cependant pas à la Cour de céans d'en connaître; lorsqu'il annule une décision d'irrecevabilité, le Tribunal fédéral ne statue pas lui-même sur le fond, mais renvoie le dossier à l'autorité cantonale afin que les parties ne soient pas privées d'un degré de juridiction ( ATF 138 III 46 consid. 1.2).
Urteilskopf
37. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Etat de Genève contre A. et B. SA (recours en matière civile)
5A_758/2013 du 15 avril 2014
Regeste Art. 17 und 140 Abs. 2 SchKG ; Art. 37 Abs. 2 und Art. 40 VZG ; Lastenbereinigung. Unterscheidung zwischen Beschwerde und Klage betreffend die Bestreitung des Lastenverzeichnisses (E. 3.1); Pflicht des Betreibungsamtes, das Lastenverzeichnis gemäss dem Ergebnis des Prozesses zu berichtigen oder zu ergänzen (E. 3.2).
Regeste
Art. 17 und 140 Abs. 2 SchKG ; Art. 37 Abs. 2 und Art. 40 VZG ; Lastenbereinigung. Unterscheidung zwischen Beschwerde und Klage betreffend die Bestreitung des Lastenverzeichnisses (E. 3.1); Pflicht des Betreibungsamtes, das Lastenverzeichnis gemäss dem Ergebnis des Prozesses zu berichtigen oder zu ergänzen (E. 3.2).
Art. 17 und 140 Abs. 2 SchKG Art. 37 Abs. 2 und Art. 40 VZG Unterscheidung zwischen Beschwerde und Klage betreffend die Bestreitung des Lastenverzeichnisses (E. 3.1); Pflicht des Betreibungsamtes, das Lastenverzeichnis gemäss dem Ergebnis des Prozesses zu berichtigen oder zu ergänzen (E. 3.2).
Sachverhalt ab Seite 234
Sachverhalt ab Seite 234 BGE 140 III 234 S. 234
BGE 140 III 234 S. 234
A.
A. A.a Dans le cadre de diverses poursuites intentées par la Fondation de valorisation des actifs de la Banque cantonale de Genève (BCGe) - à laquelle a succédé l'Etat de Genève (poursuivant) - à l'encontre de A. (poursuivi), l'Office des poursuites de Genève a notamment procédé à la saisie de deux parts de propriété par étages, à savoir le lot PPE x (appartement) et le lot PPE y (place de stationnement).
A.a Selon publications dans la FOSC et la FAO, la vente aux enchères de ces immeubles a été fixée au 27 janvier 2012, les créanciers gagistes étant sommés de produire à l'Office, jusqu'au 29 novembre 2011, leurs droits sur les lots précités. Le 14 novembre 2011, B. SA, intervenant comme "créancière gagiste", a produit une créance de 900'000 fr. en capital et de 360'000 fr. en intérêts, garantie par des cédules hypothécaires au porteur grevant en 1 er et 2 e rangs le lot PPE x; elle a en outre produit, par courrier du même jour, une créance BGE 140 III 234 S. 235 de 30'000 fr. en capital et de 12'000 fr. en intérêts, garantie par une cédule hypothécaire au porteur grevant en 1 er rang le lot PPE y. Ces créances ont été inscrites dans les états des charges respectifs des lots de PPE avec la mention "selon bordereau de production du 14 novembre 2011"; ces états des charges ont été communiqués aux intéressés le 8 décembre 2011, avec les conditions de vente.
BGE 140 III 234 S. 235
A.b Le poursuivant s'étant opposé aux productions de B. SA, l'Office lui a imparti, le 15 décembre 2011, un délai de vingt jours pour ouvrir action en contestation de l'état des charges à l'encontre de la créancière gagiste. Le même jour, il a imparti à celle-ci un délai pour lui fournir les moyens de preuve relatifs à ses prétentions; l'intéressée ne s'est toutefois pas exécutée dans le délai fixé.
A.b Par jugements du 7 décembre 2012, le Tribunal de première instance de Genève a dit que B. SA n'était pas créancière de A., en sorte que les créances qu'elle avait produites ne devaient pas figurer à l'état des charges des immeubles concernés. Il ressort de ces décisions que B. SA n'était pas créancière hypothécaire du poursuivi, mais détenait les cédules hypothécaires pour le compte d'un tiers, auquel le poursuivi avait "cédé ces titres contre paiement".
A.c Par publications dans la FOSC et la FAO, l'Office a fixé au 21 mai 2013 la nouvelle date de vente aux enchères des lots PPE x et PPE y. Les états des charges actualisés ne comportaient plus les productions de B. SA, mais mentionnaient le montant nominal des cédules hypothécaires grevant ces lots comme correspondant aux créances d'un "créancier inconnu" garanties par ces gages "selon extrait du Registre foncier"; ils ont été communiqués au poursuivant le 22 avril 2013.
A.c Interpellé par le poursuivant à propos du maintien de l'indication des cédules hypothécaires dans les états des charges, l'Office a répondu, le 25 avril 2013, que les créances produites par B. SA avaient bien été écartées conformément aux jugements rendus par le Tribunal de première instance; toutefois, dès lors qu'il n'était pas en possession des titres et que le juge n'avait pas prononcé leur "nullité", ni exclu que la prénommée puisse les avoir détenus "pour le compte d'un tiers", il devait se fier à la teneur du registre foncier et mentionner le montant nominal des cédules dans la rubrique "à payer en espèces".
A.d Le "porteur inconnu" des cédules hypothécaires a été informé, par publications dans la FOSC et la FAO du 26 avril 2013, du dépôt des états des charges et des conditions de vente des lots PPE x et BGE 140 III 234 S. 236 PPE y, mis à sa disposition à l'Office. Il a également été rendu attentif au fait que les charges indiquées étaient réputées admises par lui, sauf contestation écrite dans les dix jours dès la publication.
A.d BGE 140 III 234 S. 236
Par courrier du 26 avril 2013, reçu le 2 mai 2013 par l'Office, D., domicilié à E., a déclaré, d'une part, être le détenteur des cédules hypothécaires au porteur grevant le lot PPE x en 1 er et 2 e rangs et produire de ce chef des créances de 900'000 fr. en capital et de 360'000 fr. en intérêts et, d'autre part, être aussi le détenteur de la cédule hypothécaire au porteur grevant le lot PPE y en 1 er rang et produire de ce chef des créances de 30'000 fr. en capital et de 12'000 fr. en intérêts; des copies des cédules étaient annexées à son courrier. B. SA a confirmé ces productions le 3 mai suivant et a répondu dans l'intervalle à une interpellation de l'Office que les titres en cause se trouvaient en main de D.
Les productions de D. ont été rejetées le 15 mai 2013 par l'Office pour le motif qu'elles étaient tardives. L'intervenant a contesté ce rejet le 21 mai 2013; son écriture a été transmise, à titre de plainte, à la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites, et fait l'objet d'une procédure parallèle.
B. Par deux actes distincts déposés le 30 avril 2013, le poursuivant a porté plainte à l'encontre des états des charges et des conditions de vente du 22 avril 2013. Invoquant les mêmes griefs, il a notamment reproché à l'Office de ne pas s'être conformé aux jugements du Tribunal de première instance du 7 décembre 2012, puisque le montant nominal des cédules hypothécaires au porteur litigieuses figurait toujours dans les états des charges contestés.
B. Statuant le 26 septembre 2013, la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites du canton de Genève a, après jonction des deux causes, "constat[é], dans la mesure de leur recevabilité, queces plaintes[étaient] devenues sans objet en cours de procédure " et les a rejetées pour le surplus.
C. Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile du poursuivant, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
C. (résumé)
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
3. L'autorité précédente a retenu que le plaignant n'avait pas contesté le fait que les cédules hypothécaires litigieuses étaient toujours BGE 140 III 234 S. 237 inscrites au registre foncier. Le Tribunal de première instance ne les a d'ailleurs pas "annulées" dans ses jugements du 7 décembre 2012, mais il s'est limité à constater que B. SA n'était pas "créancière", puisqu'elle détenait ces titres pour le compte d'un tiers auquel le poursuivi les avait cédés contre paiement; en conséquence, les créances annoncées par B. SA ne pouvaient pas figurer aux états des charges des lots de PPE saisis. C'est donc en vertu de l'art. 36 al. 2 de l'ordonnance du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42) que l'Office a inscrit les cédules hypothécaires aux états des charges contestés, en se conformant à l'extrait du registre foncier déterminant. En reprochant à l'Office d'avoir effectué une telle inscription nonobstant les jugements contraires du Tribunal de première instance, le plaignant "s'en prend à l'existence même de ces cédules hypothécaires, de sorte [que]... seule la voie de l'opposition à l'état des charges au sens de l' art. 140 al. 2 LP lui était ouverte pour faire valoir ce moyen".
3. BGE 140 III 234 S. 237
art. 140 al. 2 LP Le recourant affirme au contraire que, en déclarant irrecevable sa plainte sur ce point, l'autorité précédente a violé l' art. 17 al. 1 LP. art. 17 al. 1 LP 3.1 A l'instar de l'état des charges dans la poursuite par voie de faillite ( art. 247 ss LP ; cf. ATF 119 III 84 consid. 2) - qui fait partie intégrante de l'état de collocation ( art. 125 al. 2 ORFI ) -, l'état des charges dans la poursuite par voie de saisie ou de réalisation de gage ( art. 140 et 156 al. 1 LP ; art. 34 ss et 102 ORFI ) est susceptible de plainte à l'autorité de surveillance ( art. 17 LP ) lorsque l'office des poursuites a violé des prescriptions formelles à l'occasion de son établissement ( ATF 120 III 20 consid. 1; arrêt 5A_275/2012 du 29 juin 2012 consid. 2.1 avec les citations; cf. pour la doctrine: JENT-SÖRENSEN, Die Rechtsdurchsetzung bei der Grundstückverwertung in der Spezialexekution, 2003, p. 134 ss et les nombreuses références). En revanche, l'action en épuration de l'état des charges est ouverte lorsque le demandeur entend contester l'existence, l'étendue, le rang ou l'exigibilité d'un droit inscrit à l'état des charges ( art. 37 al. 2 ORFI ; JENT-SÖRENSEN, op. cit., P. 178 ss; BOHNET, Actions civiles, 2014, § 124 avec les références). Cette distinction est consacrée de longue date par la jurisprudence (cf. notamment: ATF 30 I 148 consid. 1; 38 I 273 ; 43 III 302 consid. 1; 57 III 131 consid. 1).
3.1 art. 247 ss LP art. 125 al. 2 ORFI art. 140 et 156 al. 1 LP art. 34 ss et 102 ORFI art. 17 LP art. 37 al. 2 ORFI ATF 30 I 148 38 I 273 43 III 302 57 III 131 3.2
3.2 3.2.1 En l'occurrence, le procès en contestation de l'état des charges a opposé le créancier poursuivant à un créancier revendiquant un droit de gage sur les lots de PPE saisis. Il ne s'agit pas là d'une BGE 140 III 234 S. 238 action réelle en "annulation" des titres hypothécaires, mais d'une action de droit des poursuites (arrêt 2P.441/1997 du 28 septembre 1998 consid. 1c/bb et la doctrine citée, in SJ 1999 I p. 313 ss) tendant à faire prononcer que la défenderesse (i.e. B. SA) n'était pas créancière gagiste et, dès lors, ne pouvait figurer en cette qualité à l'état des charges. Ce n'est qu'après l'adjudication que le registre foncier est modifié et que les titres de gage sont cancellés ( art. 68 et 69 ORFI ) à la réquisition de l'office des poursuites sur la base de l'état des charges définitif (PIOTET, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 ad art. 140 LP ; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, 2000, n° 156 ad art. 140 LP ). Le fait que le juge n'ait pas "annulé" les cédules hypothécaires au porteur à l'issue du procès apparaît ainsi dénué de pertinence à ce stade.
3.2.1 BGE 140 III 234 S. 238
art. 68 et 69 ORFI art. 140 LP art. 140 LP Au demeurant, la juridiction précédente n'est guère explicite quant aux parties impliquées dans ce second procès. Celui-ci ne saurait opposer les litigants originaires, puisque les jugements du 7 décembre 2012 ont définitivement dénié à B. SA, dans la poursuite en question, la qualité de créancière gagiste (cf. infra, consid. 3.2.2). L'action ne peut être davantage dirigée contre le "tiers" inconnu pour le compte duquel la prénommée a admis en justice avoir produit les créances ( ATF 97 III 72 consid. 2) et dont les productions, une fois déclinée son identité, ont été écartées par l'Office (cf. supra, let. A.d), étant rappelé que le procès n'a pas pour objet de constater lequel de ces deux intervenants est le véritable créancier ( ATF 87 III 64 consid. 3).
3.2.2 Conformément à l' art. 109 al. 4 LP, applicable en vertu du renvoi de l' art. 140 al. 2 LP, le juge saisi de l'action en épuration de l'état des charges avise l'office des poursuites de l'introduction de l'action et du jugement définitif. La modification de l'état des charges par l'office ne constitue que la transcription de l'issue du procès, sans aucune portée matérielle (arrêt 7B.72/2001 du 4 mai 2001 consid. 2a/ aa). L'état des charges, complété ou rectifié d'après le résultat du procès, est ensuite joint comme annexe aux conditions de vente ( art. 45 al. 2 ORFI ), mais il n'est alors plus susceptible d'une nouvelle opposition; l' art. 40 ORFI, à teneur duquel, lorsque, "ensuite de plainte", l'autorité de surveillance complète ou rectifie l'état des charges, l'office des poursuites est tenu de communiquer aux intéressés le complément ou la modification en leur fixant un "délai de contestation de dix jours", n'est pas applicable lorsque la modification de BGE 140 III 234 S. 239 l'état des charges se fonde sur un jugement passé en force (arrêt 7B.72/2001 précité, consid. 2b/aa). En d'autres termes, la charge - en l'occurrence les cédules hypothécaires - dont la radiation a été ordonnée judiciairement ne peut plus être contestée selon la procédure prévue à l' art. 140 al. 2 LP (cf. pour la contestation de l'état des charges dans la faillite: ATF 108 III 23 ).
3.2.2 art. 109 al. 4 LP art. 140 al. 2 LP art. 45 al. 2 ORFI art. 40 ORFI BGE 140 III 234 S. 239
art. 140 al. 2 LP Le jugement rendu au terme du procès en contestation de l'état des charges lie l'office des poursuites (BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2 e éd. 2002, p. 167 ch. 4.6.4). En l'espèce, il ressort de la décision entreprise, complétée par le dossier, que le Tribunal de première instance a "[...] constaté que B. SAn'était pas créancière" du poursuivi "au titre des cédules hypothécaires" grevant les lots PPE x et PPE y (ch. 1) et dit que ces créances "ne figureront pas à l'état des charges" de ces lots (ch. 2). La question de savoir si, en dépit d'un tel dispositif, l'Office était habilité à indiquer à l'état des charges rectifié le "montant nominal des cédules hypothécaires [...] comme étant les créances d'un créancier inconnu garanties par ces gages 'selon extrait du Registre foncier'"(cf. sur ce point: KUHN, in Kurzkommentar zur Verordnung des Bundesgerichts über die Zwangsverwertung von Grundstücken [...], 2011,n° 18 ad art. 34 ORFI et les nombreuses citations) ne porte pas "sur l'existence même de ces cédules hypothécaires", comme l'affirme l'autorité précédente, mais sur la conformité de l'état des charges corrigé avec le jugement relatif à la charge litigieuse; à ce titre, elle ressortit à la plainte, et non à l'action en épuration (BRUNNER/REUTTER, op. cit., p. 168)
art. 34 ORFI 3.2.3 En refusant de se prononcer sur un moyen qui relevait pourtant de sa compétence, l'autorité précédente a violé le droit fédéral ( art. 95 let. a LTF, en relation avec l' art. 17 al. 1 LP ; cf. LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, n os 24 ss ad art. 17 LP avec les références). Il n'appartient cependant pas à la Cour de céans d'en connaître; lorsqu'il annule une décision d'irrecevabilité, le Tribunal fédéral ne statue pas lui-même sur le fond, mais renvoie le dossier à l'autorité cantonale afin que les parties ne soient pas privées d'un degré de juridiction ( ATF 138 III 46 consid. 1.2).
3.2.3 art. 95 let. a LTF art. 17 al. 1 LP art. 17 LP
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Urteilskopf 140 III 241 38. Estratto della sentenza della II Corte di diritto civile nella causa A. contro B. (ricorso in materia civile) 5A_513/2013 dell'8 maggio 2014 Regeste Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB ; Erziehungsbeistandschaft. Falls die Gefährdung des Kindeswohls sich auf Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts beschränkt, ist keine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 ZGB, sondern eine auf die Überwachung des persönlichen Verkehrs begrenzte Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB anzuordnen (E. 2.1-2.3 und 4.2). Sachverhalt ab Seite 241 BGE 140 III 241 S. 241 A. A. è la madre di C., nato nel 2003 da una relazione con B. Il 31 luglio 2003 l'autorità tutoria ha istituito una curatela giusta gli art. 308 cpv. 2 e 309 CC a favore di C. e ha conferito a D. il mandato di curatore. Tra i genitori vi è una situazione di forte conflitto, con coinvolgimento del figlio. Al padre è attualmente riservato un diritto di visita minimo di due incontri mensili, da esercitarsi sotto la supervisione di personale specializzato. Le relazioni personali tra padre e figlio sono però interrotte dal 2010. BGE 140 III 241 S. 242 Con decisione 19 giugno 2012 l'autorità tutoria ha respinto la richiesta di B. di revocare il mandato di curatore a D. e di nominare un curatore educativo "cui affidare il compito di gestire le relazioni personali, consigliare e aiutare i genitori nella cura del figlio e vigilare sul buon andamento delle visite, stabilendone anche le date e le modalità". B. Con ricorso 2 luglio 2012 B. ha impugnato la decisione 19 giugno 2012 dinanzi all'autorità di vigilanza sulle tutele del Cantone Ticino. Il 1° gennaio 2013 tale ricorso (reclamo) è stato trasmesso per competenza alla Camera di protezione del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Con sentenza 5 giugno 2013 il Presidente di tale Camera lo ha parzialmente accolto e ha riformato la decisione 19 giugno 2012 nel senso che è revocato il mandato a D. ed è istituita a favore di C. una curatela educativa a norma dell' art. 308 cpv. 1 CC, incaricando l'autorità di protezione dei minori di nominare un curatore educativo idoneo. C. Con ricorso in materia civile 8 luglio 2013 A. si è aggravata al Tribunale federale, chiedendo la riforma della sentenza 5 giugno 2013 nel senso che il reclamo 2 luglio 2012 di B. sia respinto "nella misura in cui postula la nomina di un curatore educativo a favore di C. ai sensi dell' art. 308 CC ". Il Presidente della Camera di protezione del Tribunale d'appello e B. hanno postulato la reiezione del ricorso. C. ne ha invece chiesto l'accoglimento. Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso nella misura in cui era ammissibile. (riassunto) Erwägungen Dai considerandi: 2. (...) 2.1 L'istituzione di una curatela educativa a norma dell' art. 308 CC presuppone che il bene del figlio sia minacciato (v. art. 307 cpv. 1 CC ), che tale pericolo non possa essere prevenuto né dai genitori stessi (v. art. 307 cpv. 1 CC ) né mediante una misura meno incisiva (principio di sussidiarietà) e che l'intervento attivo di un consigliere appaia adeguato al raggiungimento di tale scopo (principio di adeguatezza; v. sentenze 5A_840/2010 del 31 maggio 2011 consid. 3.1.1 con rinvii, in SJ 2012 I pag. 20; 5C.109/2002 dell'11 giugno 2002 consid. 2.1 con rinvii, in FamPra.ch 2002 pag. 851). 2.2 Secondo l' art. 308 cpv. 1 CC, se le circostanze lo richiedono l'autorità di protezione dei minori nomina al figlio un curatore, perché consigli ed aiuti i genitori nella cura del figlio. BGE 140 III 241 S. 243 2.3 L' art. 308 cpv. 2 CC prevede che l'autorità di protezione dei minori può conferire al curatore speciali poteri, segnatamente la vigilanza delle relazioni personali. Qualora la minaccia per il bene del figlio sia circoscritta alle difficoltà nell'esercizio del diritto di visita (v. YVO BIDERBOST, Die Erziehungsbeistandschaft, 1996, pagg. 222-225; v. anche sentenza 5C.151/2000 del 6 settembre 2000 consid. 3b; sulle difficoltà nell'esercizio del diritto di visita quale pericolo per il bene del minore v. DTF 108 II 372 consid. 1; PETER BREITSCHMID, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4 a ed. 2010, n. 18 ad art. 307 CC ), il compito di un curatore educativo può essere limitato alla sola vigilanza delle relazioni personali (sentenza 5C.151/2000 del 6 settembre 2000 consid. 3a; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 5 a ed. 2014, n. 1286 pag. 843; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5 a ed. 1999, n. 27.20; lo stesso, Berner Kommentar, 1997, n. 121 ad art. 275 CC ; BIDERBOST, op. cit., pagg. 284-285; MARTIN STETTLER, Das Kindesrecht, SPR vol. III/2, 1992, pag. 503; una parte della dottrina pare invece considerare che il curatore incaricato di speciali poteri giusta l' art. 308 cpv. 2 CC sia al contempo sempre investito del mandato generale dell' art. 308 cpv. 1 CC, v. BREITSCHMID, op. cit., n. 7 ad art. 308 CC ; PHILIPPE MEIER, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, n. 15 e 29 ad art. 308 CC ). La curatela educativa di vigilanza delle relazioni personali ai sensi dell' art. 308 cpv. 2 CC ha lo scopo di agevolare, malgrado le tensioni esistenti tra i genitori, il contatto tra il figlio ed il genitore non affidatario e di garantire l'esercizio del diritto di visita (sentenza 5C.102/1998 del 14 luglio 1998 consid. 3; v. anche DTF 118 II 241 consid. 2c). (...) 4. (...) 4.2 Dagli accertamenti di fatto dell'autorità inferiore emerge che, all'incirca dal 2007, D. ha esercitato le funzioni di curatore incaricato della vigilanza delle relazioni personali tra padre e figlio ai sensi dell' art. 308 cpv. 2 CC. Ora, il fatto che, nonostante la misura dell' art. 308 cpv. 2 CC, l'esercizio del diritto di visita sia attualmente ancora molto difficoltoso non giustifica necessariamente l'adozione di "una curatela educativa più incisiva, a norma dell' art. 308 cpv. 1 CC ", come ritenuto dall'autorità inferiore. Occorre dare atto alla ricorrente che in concreto il bene del figlio non è minacciato da una generale mancanza di capacità educative dei genitori (v. anche DTF 126 III 219 consid. 2a). Gli accertamenti BGE 140 III 241 S. 244 contenuti nel giudizio impugnato, infatti, attestano che il pericolo per il bene del minore rimane circoscritto alle gravi difficoltà nell'esercizio del diritto di visita: al riguardo l'autorità inferiore ha in particolare stabilito che "il padre denota palesi limiti ad entrare in relazione con il figlio e la madre ha assunto un comportamento non collaborativo e non proteso a preparare, rassicurare e legittimare il figlio all'incontro con il padre". Considerata la minaccia puntuale per il bene del figlio, la misura di protezione più adeguata non risulta essere la curatela educativa ai sensi dell' art. 308 cpv. 1 CC, bensì la curatela educativa limitata alla vigilanza delle relazioni personali a norma dell' art. 308 cpv. 2 CC (v. supra consid. 2.3). L'adozione della misura dell' art. 308 cpv. 1 CC non rispetta quindi il principio di adeguatezza. La pronuncia di una curatela educativa ai sensi dell' art. 308 cpv. 1 CC non rispetta in concreto nemmeno il principio di sussidiarietà: invece di modificare la misura di protezione del figlio, adottandone una "più incisiva", l'autorità inferiore poteva infatti limitarsi a sostituire il curatore educativo incaricato di vigilare il diritto di visita ai sensi dell' art. 308 cpv. 2 CC, conferendo il mandato ad un professionista, il cui intervento era del resto stato auspicato dallo stesso D. I presupposti per l'adozione di una curatela educativa a norma dell' art. 308 cpv. 1 CC non sono soddisfatti. La censura di violazione di tale disposizione appare perciò fondata.
Urteilskopf
38. Estratto della sentenza della II Corte di diritto civile nella causa A. contro B. (ricorso in materia civile)
5A_513/2013 dell'8 maggio 2014
Regeste Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB ; Erziehungsbeistandschaft. Falls die Gefährdung des Kindeswohls sich auf Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts beschränkt, ist keine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 ZGB, sondern eine auf die Überwachung des persönlichen Verkehrs begrenzte Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB anzuordnen (E. 2.1-2.3 und 4.2).
Regeste
Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB ; Erziehungsbeistandschaft. Falls die Gefährdung des Kindeswohls sich auf Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts beschränkt, ist keine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 ZGB, sondern eine auf die Überwachung des persönlichen Verkehrs begrenzte Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB anzuordnen (E. 2.1-2.3 und 4.2).
Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB Falls die Gefährdung des Kindeswohls sich auf Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts beschränkt, ist keine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 ZGB, sondern eine auf die Überwachung des persönlichen Verkehrs begrenzte Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB anzuordnen (E. 2.1-2.3 und 4.2).
Art. 308 Abs. 1 ZGB Art. 308 Abs. 2 ZGB Sachverhalt ab Seite 241
Sachverhalt ab Seite 241 BGE 140 III 241 S. 241
BGE 140 III 241 S. 241
A. A. è la madre di C., nato nel 2003 da una relazione con B. Il 31 luglio 2003 l'autorità tutoria ha istituito una curatela giusta gli art. 308 cpv. 2 e 309 CC a favore di C. e ha conferito a D. il mandato di curatore.
A. art. 308 cpv. 2 e 309 CC Tra i genitori vi è una situazione di forte conflitto, con coinvolgimento del figlio. Al padre è attualmente riservato un diritto di visita minimo di due incontri mensili, da esercitarsi sotto la supervisione di personale specializzato. Le relazioni personali tra padre e figlio sono però interrotte dal 2010. BGE 140 III 241 S. 242
BGE 140 III 241 S. 242
Con decisione 19 giugno 2012 l'autorità tutoria ha respinto la richiesta di B. di revocare il mandato di curatore a D. e di nominare un curatore educativo "cui affidare il compito di gestire le relazioni personali, consigliare e aiutare i genitori nella cura del figlio e vigilare sul buon andamento delle visite, stabilendone anche le date e le modalità".
B. Con ricorso 2 luglio 2012 B. ha impugnato la decisione 19 giugno 2012 dinanzi all'autorità di vigilanza sulle tutele del Cantone Ticino. Il 1° gennaio 2013 tale ricorso (reclamo) è stato trasmesso per competenza alla Camera di protezione del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Con sentenza 5 giugno 2013 il Presidente di tale Camera lo ha parzialmente accolto e ha riformato la decisione 19 giugno 2012 nel senso che è revocato il mandato a D. ed è istituita a favore di C. una curatela educativa a norma dell' art. 308 cpv. 1 CC, incaricando l'autorità di protezione dei minori di nominare un curatore educativo idoneo.
B. art. 308 cpv. 1 CC C. Con ricorso in materia civile 8 luglio 2013 A. si è aggravata al Tribunale federale, chiedendo la riforma della sentenza 5 giugno 2013 nel senso che il reclamo 2 luglio 2012 di B. sia respinto "nella misura in cui postula la nomina di un curatore educativo a favore di C. ai sensi dell' art. 308 CC ". Il Presidente della Camera di protezione del Tribunale d'appello e B. hanno postulato la reiezione del ricorso. C. ne ha invece chiesto l'accoglimento.
C. art. 308 CC Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso nella misura in cui era ammissibile.
(riassunto)
Erwägungen
Erwägungen Dai considerandi:
2. (...)
2. 2.1 L'istituzione di una curatela educativa a norma dell' art. 308 CC presuppone che il bene del figlio sia minacciato (v. art. 307 cpv. 1 CC ), che tale pericolo non possa essere prevenuto né dai genitori stessi (v. art. 307 cpv. 1 CC ) né mediante una misura meno incisiva (principio di sussidiarietà) e che l'intervento attivo di un consigliere appaia adeguato al raggiungimento di tale scopo (principio di adeguatezza; v. sentenze 5A_840/2010 del 31 maggio 2011 consid. 3.1.1 con rinvii, in SJ 2012 I pag. 20; 5C.109/2002 dell'11 giugno 2002 consid. 2.1 con rinvii, in FamPra.ch 2002 pag. 851).
2.1 art. 308 CC art. 307 cpv. 1 CC art. 307 cpv. 1 CC 2.2 Secondo l' art. 308 cpv. 1 CC, se le circostanze lo richiedono l'autorità di protezione dei minori nomina al figlio un curatore, perché consigli ed aiuti i genitori nella cura del figlio. BGE 140 III 241 S. 243
2.2 art. 308 cpv. 1 CC BGE 140 III 241 S. 243
2.3 L' art. 308 cpv. 2 CC prevede che l'autorità di protezione dei minori può conferire al curatore speciali poteri, segnatamente la vigilanza delle relazioni personali.
2.3 art. 308 cpv. 2 CC Qualora la minaccia per il bene del figlio sia circoscritta alle difficoltà nell'esercizio del diritto di visita (v. YVO BIDERBOST, Die Erziehungsbeistandschaft, 1996, pagg. 222-225; v. anche sentenza 5C.151/2000 del 6 settembre 2000 consid. 3b; sulle difficoltà nell'esercizio del diritto di visita quale pericolo per il bene del minore v. DTF 108 II 372 consid. 1; PETER BREITSCHMID, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4 a ed. 2010, n. 18 ad art. 307 CC ), il compito di un curatore educativo può essere limitato alla sola vigilanza delle relazioni personali (sentenza 5C.151/2000 del 6 settembre 2000 consid. 3a; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 5 a ed. 2014, n. 1286 pag. 843; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5 a ed. 1999, n. 27.20; lo stesso, Berner Kommentar, 1997, n. 121 ad art. 275 CC ; BIDERBOST, op. cit., pagg. 284-285; MARTIN STETTLER, Das Kindesrecht, SPR vol. III/2, 1992, pag. 503; una parte della dottrina pare invece considerare che il curatore incaricato di speciali poteri giusta l' art. 308 cpv. 2 CC sia al contempo sempre investito del mandato generale dell' art. 308 cpv. 1 CC, v. BREITSCHMID, op. cit., n. 7 ad art. 308 CC ; PHILIPPE MEIER, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, n. 15 e 29 ad art. 308 CC ). art. 307 CC art. 275 CC art. 308 cpv. 2 CC art. 308 cpv. 1 CC art. 308 CC art. 308 CC La curatela educativa di vigilanza delle relazioni personali ai sensi dell' art. 308 cpv. 2 CC ha lo scopo di agevolare, malgrado le tensioni esistenti tra i genitori, il contatto tra il figlio ed il genitore non affidatario e di garantire l'esercizio del diritto di visita (sentenza 5C.102/1998 del 14 luglio 1998 consid. 3; v. anche DTF 118 II 241 consid. 2c). (...)
art. 308 cpv. 2 CC 4. (...)
4. 4.2 Dagli accertamenti di fatto dell'autorità inferiore emerge che, all'incirca dal 2007, D. ha esercitato le funzioni di curatore incaricato della vigilanza delle relazioni personali tra padre e figlio ai sensi dell' art. 308 cpv. 2 CC. Ora, il fatto che, nonostante la misura dell' art. 308 cpv. 2 CC, l'esercizio del diritto di visita sia attualmente ancora molto difficoltoso non giustifica necessariamente l'adozione di "una curatela educativa più incisiva, a norma dell' art. 308 cpv. 1 CC ", come ritenuto dall'autorità inferiore.
4.2 art. 308 cpv. 2 CC art. 308 cpv. 2 CC art. 308 cpv. 1 CC Occorre dare atto alla ricorrente che in concreto il bene del figlio non è minacciato da una generale mancanza di capacità educative dei genitori (v. anche DTF 126 III 219 consid. 2a). Gli accertamenti BGE 140 III 241 S. 244 contenuti nel giudizio impugnato, infatti, attestano che il pericolo per il bene del minore rimane circoscritto alle gravi difficoltà nell'esercizio del diritto di visita: al riguardo l'autorità inferiore ha in particolare stabilito che "il padre denota palesi limiti ad entrare in relazione con il figlio e la madre ha assunto un comportamento non collaborativo e non proteso a preparare, rassicurare e legittimare il figlio all'incontro con il padre".
BGE 140 III 241 S. 244
Considerata la minaccia puntuale per il bene del figlio, la misura di protezione più adeguata non risulta essere la curatela educativa ai sensi dell' art. 308 cpv. 1 CC, bensì la curatela educativa limitata alla vigilanza delle relazioni personali a norma dell' art. 308 cpv. 2 CC (v. supra consid. 2.3). L'adozione della misura dell' art. 308 cpv. 1 CC non rispetta quindi il principio di adeguatezza. art. 308 cpv. 1 CC art. 308 cpv. 2 CC art. 308 cpv. 1 CC La pronuncia di una curatela educativa ai sensi dell' art. 308 cpv. 1 CC non rispetta in concreto nemmeno il principio di sussidiarietà: invece di modificare la misura di protezione del figlio, adottandone una "più incisiva", l'autorità inferiore poteva infatti limitarsi a sostituire il curatore educativo incaricato di vigilare il diritto di visita ai sensi dell' art. 308 cpv. 2 CC, conferendo il mandato ad un professionista, il cui intervento era del resto stato auspicato dallo stesso D. art. 308 cpv. 1 CC art. 308 cpv. 2 CC I presupposti per l'adozione di una curatela educativa a norma dell' art. 308 cpv. 1 CC non sono soddisfatti. La censura di violazione di tale disposizione appare perciò fondata. art. 308 cpv. 1 CC
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Urteilskopf 140 III 241 38. Estratto della sentenza della II Corte di diritto civile nella causa A. contro B. (ricorso in materia civile) 5A_513/2013 dell'8 maggio 2014 Regeste Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB ; Erziehungsbeistandschaft. Falls die Gefährdung des Kindeswohls sich auf Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts beschränkt, ist keine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 ZGB, sondern eine auf die Überwachung des persönlichen Verkehrs begrenzte Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB anzuordnen (E. 2.1-2.3 und 4.2). Sachverhalt ab Seite 241 BGE 140 III 241 S. 241 A. A. è la madre di C., nato nel 2003 da una relazione con B. Il 31 luglio 2003 l'autorità tutoria ha istituito una curatela giusta gli art. 308 cpv. 2 e 309 CC a favore di C. e ha conferito a D. il mandato di curatore. Tra i genitori vi è una situazione di forte conflitto, con coinvolgimento del figlio. Al padre è attualmente riservato un diritto di visita minimo di due incontri mensili, da esercitarsi sotto la supervisione di personale specializzato. Le relazioni personali tra padre e figlio sono però interrotte dal 2010. BGE 140 III 241 S. 242 Con decisione 19 giugno 2012 l'autorità tutoria ha respinto la richiesta di B. di revocare il mandato di curatore a D. e di nominare un curatore educativo "cui affidare il compito di gestire le relazioni personali, consigliare e aiutare i genitori nella cura del figlio e vigilare sul buon andamento delle visite, stabilendone anche le date e le modalità". B. Con ricorso 2 luglio 2012 B. ha impugnato la decisione 19 giugno 2012 dinanzi all'autorità di vigilanza sulle tutele del Cantone Ticino. Il 1° gennaio 2013 tale ricorso (reclamo) è stato trasmesso per competenza alla Camera di protezione del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Con sentenza 5 giugno 2013 il Presidente di tale Camera lo ha parzialmente accolto e ha riformato la decisione 19 giugno 2012 nel senso che è revocato il mandato a D. ed è istituita a favore di C. una curatela educativa a norma dell' art. 308 cpv. 1 CC, incaricando l'autorità di protezione dei minori di nominare un curatore educativo idoneo. C. Con ricorso in materia civile 8 luglio 2013 A. si è aggravata al Tribunale federale, chiedendo la riforma della sentenza 5 giugno 2013 nel senso che il reclamo 2 luglio 2012 di B. sia respinto "nella misura in cui postula la nomina di un curatore educativo a favore di C. ai sensi dell' art. 308 CC ". Il Presidente della Camera di protezione del Tribunale d'appello e B. hanno postulato la reiezione del ricorso. C. ne ha invece chiesto l'accoglimento. Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso nella misura in cui era ammissibile. (riassunto) Erwägungen Dai considerandi: 2. (...) 2.1 L'istituzione di una curatela educativa a norma dell' art. 308 CC presuppone che il bene del figlio sia minacciato (v. art. 307 cpv. 1 CC ), che tale pericolo non possa essere prevenuto né dai genitori stessi (v. art. 307 cpv. 1 CC ) né mediante una misura meno incisiva (principio di sussidiarietà) e che l'intervento attivo di un consigliere appaia adeguato al raggiungimento di tale scopo (principio di adeguatezza; v. sentenze 5A_840/2010 del 31 maggio 2011 consid. 3.1.1 con rinvii, in SJ 2012 I pag. 20; 5C.109/2002 dell'11 giugno 2002 consid. 2.1 con rinvii, in FamPra.ch 2002 pag. 851). 2.2 Secondo l' art. 308 cpv. 1 CC, se le circostanze lo richiedono l'autorità di protezione dei minori nomina al figlio un curatore, perché consigli ed aiuti i genitori nella cura del figlio. BGE 140 III 241 S. 243 2.3 L' art. 308 cpv. 2 CC prevede che l'autorità di protezione dei minori può conferire al curatore speciali poteri, segnatamente la vigilanza delle relazioni personali. Qualora la minaccia per il bene del figlio sia circoscritta alle difficoltà nell'esercizio del diritto di visita (v. YVO BIDERBOST, Die Erziehungsbeistandschaft, 1996, pagg. 222-225; v. anche sentenza 5C.151/2000 del 6 settembre 2000 consid. 3b; sulle difficoltà nell'esercizio del diritto di visita quale pericolo per il bene del minore v. DTF 108 II 372 consid. 1; PETER BREITSCHMID, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4 a ed. 2010, n. 18 ad art. 307 CC ), il compito di un curatore educativo può essere limitato alla sola vigilanza delle relazioni personali (sentenza 5C.151/2000 del 6 settembre 2000 consid. 3a; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 5 a ed. 2014, n. 1286 pag. 843; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5 a ed. 1999, n. 27.20; lo stesso, Berner Kommentar, 1997, n. 121 ad art. 275 CC ; BIDERBOST, op. cit., pagg. 284-285; MARTIN STETTLER, Das Kindesrecht, SPR vol. III/2, 1992, pag. 503; una parte della dottrina pare invece considerare che il curatore incaricato di speciali poteri giusta l' art. 308 cpv. 2 CC sia al contempo sempre investito del mandato generale dell' art. 308 cpv. 1 CC, v. BREITSCHMID, op. cit., n. 7 ad art. 308 CC ; PHILIPPE MEIER, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, n. 15 e 29 ad art. 308 CC ). La curatela educativa di vigilanza delle relazioni personali ai sensi dell' art. 308 cpv. 2 CC ha lo scopo di agevolare, malgrado le tensioni esistenti tra i genitori, il contatto tra il figlio ed il genitore non affidatario e di garantire l'esercizio del diritto di visita (sentenza 5C.102/1998 del 14 luglio 1998 consid. 3; v. anche DTF 118 II 241 consid. 2c). (...) 4. (...) 4.2 Dagli accertamenti di fatto dell'autorità inferiore emerge che, all'incirca dal 2007, D. ha esercitato le funzioni di curatore incaricato della vigilanza delle relazioni personali tra padre e figlio ai sensi dell' art. 308 cpv. 2 CC. Ora, il fatto che, nonostante la misura dell' art. 308 cpv. 2 CC, l'esercizio del diritto di visita sia attualmente ancora molto difficoltoso non giustifica necessariamente l'adozione di "una curatela educativa più incisiva, a norma dell' art. 308 cpv. 1 CC ", come ritenuto dall'autorità inferiore. Occorre dare atto alla ricorrente che in concreto il bene del figlio non è minacciato da una generale mancanza di capacità educative dei genitori (v. anche DTF 126 III 219 consid. 2a). Gli accertamenti BGE 140 III 241 S. 244 contenuti nel giudizio impugnato, infatti, attestano che il pericolo per il bene del minore rimane circoscritto alle gravi difficoltà nell'esercizio del diritto di visita: al riguardo l'autorità inferiore ha in particolare stabilito che "il padre denota palesi limiti ad entrare in relazione con il figlio e la madre ha assunto un comportamento non collaborativo e non proteso a preparare, rassicurare e legittimare il figlio all'incontro con il padre". Considerata la minaccia puntuale per il bene del figlio, la misura di protezione più adeguata non risulta essere la curatela educativa ai sensi dell' art. 308 cpv. 1 CC, bensì la curatela educativa limitata alla vigilanza delle relazioni personali a norma dell' art. 308 cpv. 2 CC (v. supra consid. 2.3). L'adozione della misura dell' art. 308 cpv. 1 CC non rispetta quindi il principio di adeguatezza. La pronuncia di una curatela educativa ai sensi dell' art. 308 cpv. 1 CC non rispetta in concreto nemmeno il principio di sussidiarietà: invece di modificare la misura di protezione del figlio, adottandone una "più incisiva", l'autorità inferiore poteva infatti limitarsi a sostituire il curatore educativo incaricato di vigilare il diritto di visita ai sensi dell' art. 308 cpv. 2 CC, conferendo il mandato ad un professionista, il cui intervento era del resto stato auspicato dallo stesso D. I presupposti per l'adozione di una curatela educativa a norma dell' art. 308 cpv. 1 CC non sono soddisfatti. La censura di violazione di tale disposizione appare perciò fondata.
Urteilskopf
38. Estratto della sentenza della II Corte di diritto civile nella causa A. contro B. (ricorso in materia civile)
5A_513/2013 dell'8 maggio 2014
Regeste Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB ; Erziehungsbeistandschaft. Falls die Gefährdung des Kindeswohls sich auf Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts beschränkt, ist keine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 ZGB, sondern eine auf die Überwachung des persönlichen Verkehrs begrenzte Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB anzuordnen (E. 2.1-2.3 und 4.2).
Regeste
Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB ; Erziehungsbeistandschaft. Falls die Gefährdung des Kindeswohls sich auf Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts beschränkt, ist keine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 ZGB, sondern eine auf die Überwachung des persönlichen Verkehrs begrenzte Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB anzuordnen (E. 2.1-2.3 und 4.2).
Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB Falls die Gefährdung des Kindeswohls sich auf Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts beschränkt, ist keine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 ZGB, sondern eine auf die Überwachung des persönlichen Verkehrs begrenzte Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB anzuordnen (E. 2.1-2.3 und 4.2).
Art. 308 Abs. 1 ZGB Art. 308 Abs. 2 ZGB Sachverhalt ab Seite 241
Sachverhalt ab Seite 241 BGE 140 III 241 S. 241
BGE 140 III 241 S. 241
A. A. è la madre di C., nato nel 2003 da una relazione con B. Il 31 luglio 2003 l'autorità tutoria ha istituito una curatela giusta gli art. 308 cpv. 2 e 309 CC a favore di C. e ha conferito a D. il mandato di curatore.
A. art. 308 cpv. 2 e 309 CC Tra i genitori vi è una situazione di forte conflitto, con coinvolgimento del figlio. Al padre è attualmente riservato un diritto di visita minimo di due incontri mensili, da esercitarsi sotto la supervisione di personale specializzato. Le relazioni personali tra padre e figlio sono però interrotte dal 2010. BGE 140 III 241 S. 242
BGE 140 III 241 S. 242
Con decisione 19 giugno 2012 l'autorità tutoria ha respinto la richiesta di B. di revocare il mandato di curatore a D. e di nominare un curatore educativo "cui affidare il compito di gestire le relazioni personali, consigliare e aiutare i genitori nella cura del figlio e vigilare sul buon andamento delle visite, stabilendone anche le date e le modalità".
B. Con ricorso 2 luglio 2012 B. ha impugnato la decisione 19 giugno 2012 dinanzi all'autorità di vigilanza sulle tutele del Cantone Ticino. Il 1° gennaio 2013 tale ricorso (reclamo) è stato trasmesso per competenza alla Camera di protezione del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Con sentenza 5 giugno 2013 il Presidente di tale Camera lo ha parzialmente accolto e ha riformato la decisione 19 giugno 2012 nel senso che è revocato il mandato a D. ed è istituita a favore di C. una curatela educativa a norma dell' art. 308 cpv. 1 CC, incaricando l'autorità di protezione dei minori di nominare un curatore educativo idoneo.
B. art. 308 cpv. 1 CC C. Con ricorso in materia civile 8 luglio 2013 A. si è aggravata al Tribunale federale, chiedendo la riforma della sentenza 5 giugno 2013 nel senso che il reclamo 2 luglio 2012 di B. sia respinto "nella misura in cui postula la nomina di un curatore educativo a favore di C. ai sensi dell' art. 308 CC ". Il Presidente della Camera di protezione del Tribunale d'appello e B. hanno postulato la reiezione del ricorso. C. ne ha invece chiesto l'accoglimento.
C. art. 308 CC Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso nella misura in cui era ammissibile.
(riassunto)
Erwägungen
Erwägungen Dai considerandi:
2. (...)
2. 2.1 L'istituzione di una curatela educativa a norma dell' art. 308 CC presuppone che il bene del figlio sia minacciato (v. art. 307 cpv. 1 CC ), che tale pericolo non possa essere prevenuto né dai genitori stessi (v. art. 307 cpv. 1 CC ) né mediante una misura meno incisiva (principio di sussidiarietà) e che l'intervento attivo di un consigliere appaia adeguato al raggiungimento di tale scopo (principio di adeguatezza; v. sentenze 5A_840/2010 del 31 maggio 2011 consid. 3.1.1 con rinvii, in SJ 2012 I pag. 20; 5C.109/2002 dell'11 giugno 2002 consid. 2.1 con rinvii, in FamPra.ch 2002 pag. 851).
2.1 art. 308 CC art. 307 cpv. 1 CC art. 307 cpv. 1 CC 2.2 Secondo l' art. 308 cpv. 1 CC, se le circostanze lo richiedono l'autorità di protezione dei minori nomina al figlio un curatore, perché consigli ed aiuti i genitori nella cura del figlio. BGE 140 III 241 S. 243
2.2 art. 308 cpv. 1 CC BGE 140 III 241 S. 243
2.3 L' art. 308 cpv. 2 CC prevede che l'autorità di protezione dei minori può conferire al curatore speciali poteri, segnatamente la vigilanza delle relazioni personali.
2.3 art. 308 cpv. 2 CC Qualora la minaccia per il bene del figlio sia circoscritta alle difficoltà nell'esercizio del diritto di visita (v. YVO BIDERBOST, Die Erziehungsbeistandschaft, 1996, pagg. 222-225; v. anche sentenza 5C.151/2000 del 6 settembre 2000 consid. 3b; sulle difficoltà nell'esercizio del diritto di visita quale pericolo per il bene del minore v. DTF 108 II 372 consid. 1; PETER BREITSCHMID, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4 a ed. 2010, n. 18 ad art. 307 CC ), il compito di un curatore educativo può essere limitato alla sola vigilanza delle relazioni personali (sentenza 5C.151/2000 del 6 settembre 2000 consid. 3a; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 5 a ed. 2014, n. 1286 pag. 843; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5 a ed. 1999, n. 27.20; lo stesso, Berner Kommentar, 1997, n. 121 ad art. 275 CC ; BIDERBOST, op. cit., pagg. 284-285; MARTIN STETTLER, Das Kindesrecht, SPR vol. III/2, 1992, pag. 503; una parte della dottrina pare invece considerare che il curatore incaricato di speciali poteri giusta l' art. 308 cpv. 2 CC sia al contempo sempre investito del mandato generale dell' art. 308 cpv. 1 CC, v. BREITSCHMID, op. cit., n. 7 ad art. 308 CC ; PHILIPPE MEIER, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, n. 15 e 29 ad art. 308 CC ). art. 307 CC art. 275 CC art. 308 cpv. 2 CC art. 308 cpv. 1 CC art. 308 CC art. 308 CC La curatela educativa di vigilanza delle relazioni personali ai sensi dell' art. 308 cpv. 2 CC ha lo scopo di agevolare, malgrado le tensioni esistenti tra i genitori, il contatto tra il figlio ed il genitore non affidatario e di garantire l'esercizio del diritto di visita (sentenza 5C.102/1998 del 14 luglio 1998 consid. 3; v. anche DTF 118 II 241 consid. 2c). (...)
art. 308 cpv. 2 CC 4. (...)
4. 4.2 Dagli accertamenti di fatto dell'autorità inferiore emerge che, all'incirca dal 2007, D. ha esercitato le funzioni di curatore incaricato della vigilanza delle relazioni personali tra padre e figlio ai sensi dell' art. 308 cpv. 2 CC. Ora, il fatto che, nonostante la misura dell' art. 308 cpv. 2 CC, l'esercizio del diritto di visita sia attualmente ancora molto difficoltoso non giustifica necessariamente l'adozione di "una curatela educativa più incisiva, a norma dell' art. 308 cpv. 1 CC ", come ritenuto dall'autorità inferiore.
4.2 art. 308 cpv. 2 CC art. 308 cpv. 2 CC art. 308 cpv. 1 CC Occorre dare atto alla ricorrente che in concreto il bene del figlio non è minacciato da una generale mancanza di capacità educative dei genitori (v. anche DTF 126 III 219 consid. 2a). Gli accertamenti BGE 140 III 241 S. 244 contenuti nel giudizio impugnato, infatti, attestano che il pericolo per il bene del minore rimane circoscritto alle gravi difficoltà nell'esercizio del diritto di visita: al riguardo l'autorità inferiore ha in particolare stabilito che "il padre denota palesi limiti ad entrare in relazione con il figlio e la madre ha assunto un comportamento non collaborativo e non proteso a preparare, rassicurare e legittimare il figlio all'incontro con il padre".
BGE 140 III 241 S. 244
Considerata la minaccia puntuale per il bene del figlio, la misura di protezione più adeguata non risulta essere la curatela educativa ai sensi dell' art. 308 cpv. 1 CC, bensì la curatela educativa limitata alla vigilanza delle relazioni personali a norma dell' art. 308 cpv. 2 CC (v. supra consid. 2.3). L'adozione della misura dell' art. 308 cpv. 1 CC non rispetta quindi il principio di adeguatezza. art. 308 cpv. 1 CC art. 308 cpv. 2 CC art. 308 cpv. 1 CC La pronuncia di una curatela educativa ai sensi dell' art. 308 cpv. 1 CC non rispetta in concreto nemmeno il principio di sussidiarietà: invece di modificare la misura di protezione del figlio, adottandone una "più incisiva", l'autorità inferiore poteva infatti limitarsi a sostituire il curatore educativo incaricato di vigilare il diritto di visita ai sensi dell' art. 308 cpv. 2 CC, conferendo il mandato ad un professionista, il cui intervento era del resto stato auspicato dallo stesso D. art. 308 cpv. 1 CC art. 308 cpv. 2 CC I presupposti per l'adozione di una curatela educativa a norma dell' art. 308 cpv. 1 CC non sono soddisfatti. La censura di violazione di tale disposizione appare perciò fondata. art. 308 cpv. 1 CC
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Urteilskopf 140 III 244 39. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. et dame B. (recours en matière civile) 4A_120/2014 du 19 mai 2014 Regeste a Art. 266l Abs. 2 OR, Art. 9 Abs. 1 VMWG ; Kündigung des Mietvertrags durch den Vermieter; Anforderungen an das offizielle Kündigungsformular. Teilt der Vermieter die Kündigung auf einem alten offiziellen Formular mit, sind die Folgen dieser Regelwidrigkeit nach dem Zweck zu beurteilen, der mit der Pflicht zum Gebrauch des aktuellen offiziellen Formulars verfolgt wird. Anwendungsfall, in dem die Gültigkeit einer Kündigung anerkannt wurde, die mit einem alten, vom Kanton genehmigten Formular mitgeteilt wurde (E. 4.1 und 4.2). Regeste b Art. 273 Abs. 1 OR ; Frist zur Anfechtung der Kündigung. Die Frist gemäss Art. 273 Abs. 1 OR ist - wie sämtliche Klagefristen im OR - eine materielle Klagefrist, für welche die absolute Empfangstheorie gilt (E. 5.1 und 5.2). Diese Qualifikation und deren Folgen sind nicht neu, so dass kein Schutz des Vertrauens in behördliches Handeln zur Anwendung gelangt (E. 5.3). Erwägungen ab Seite 245 BGE 140 III 244 S. 245 Extrait des considérants: 4. A titre principal, la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé les art. 266l al. 2 CO et 9 al. 1 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11) en refusant de constater, dans son arrêt préjudiciel du 4 mars 2013, la nullité du congé qui lui a été signifié sur une ancienne formule officielle, datant de 2007. BGE 140 III 244 S. 246 4.1 Aux termes de l' art. 266l al. 2 CO, le bailleur doit donner le congé en utilisant une formule agréée par le canton et qui indique au locataire la manière dont il doit procéder s'il entend contester le congé ou demander la prolongation du bail. L'inobservation de cette condition entraîne la nullité du congé ( art. 266o CO ). Cette nullité peut être invoquée en tout temps, à n'importe quel stade de la procédure et le juge doit la relever d'office ( ATF 115 II 361 consid. 4c; arrêt 4C.219/1993 du 4 janvier 1994 consid. 2, in SJ 1994 p. 376), l'abus de droit étant réservé ( art. 2 al. 2 CC ). La formule officielle exigée par l' art. 266l al. 2 CO a pour but, comme cela résulte du texte de cette disposition, d'informer le locataire de son droit de contester le congé et/ou de demander la prolongation du bail. Son contenu est précisé par l' art. 9 al. 1 OBLF. En particulier, en vertu de la let. d de cette disposition, qui reprend le texte même de l' art. 266l al. 2 CO, la formule doit indiquer les conditions légales dans lesquelles le locataire peut contester le congé et demander la prolongation du bail ( art. 271-273 CO ). La formule officielle utilisée pour la signification d'un congé doit bien évidemment être celle qui est en vigueur à ce moment-là. Si une ancienne formule agréée a été employée, il y a lieu de déterminer les conséquences de cette irrégularité en fonction du but visé par l'obligation d'user de la formule officielle en vigueur (cf., à propos de la formule officielle pour la notification du loyer initial, ATF 137 III 547 consid. 2.3; ATF 121 III 56 consid. 2c). En effet, sous peine de tomber dans le formalisme excessif, l'ancienne formule agréée ne doit entraîner la nullité du congé que si elle ne contient pas les mêmes informations que la formule actuelle, en tant qu'elles sont exigées par l' art. 266l al. 2 CO et l' art. 9 al. 1 OBLF (à propos de l'utilisation d'une ancienne formule de hausse de loyer, cf. arrêt 4C.457/1996 du 24 mars 1997 consid. 2b; semblant admettre une formule officielle agréée d'un autre canton, cf. ATF 121 III 214 consid. 3b in fine p. 218). 4.2 En l'espèce, il est constant que, à la suite de l'entrée en vigueur du CPC, le canton de Vaud a adopté le 18 janvier 2011 une nouvelle formule officielle pour la notification de la résiliation du bail, laquelle annule et remplace, dès sa publication le 25 janvier 2011, l'ancienne formule datant du 8 novembre 2007. Pour leur signification du congé du 11 janvier 2012, soit une année plus tard, les bailleurs auraient donc dû utiliser la nouvelle formule. BGE 140 III 244 S. 247 Reste à rechercher quelle conséquence doit être attachée en l'espèce au fait que les bailleurs ont utilisé l'ancienne formule, datant de 2007. Dès lors qu'en vertu des art. 266l al. 2 CO et 9 al. 1 let. d OBLF, l'utilisation de la formule a pour but de permettre au locataire de savoir comment il doit procéder et à qui il doit s'adresser s'il veut contester le congé, respectivement demander la prolongation du bail, et qu'en l'occurrence, la locataire a effectivement été mise en mesure de le faire aussi bien que si elle avait reçu notification du congé sur la nouvelle formule, il y a lieu d'admettre, sauf à tomber dans le formalisme excessif, que le congé signifié en utilisant l'ancienne formule agréée par le canton est valable. En effet, les al. 1 à 3 de l' art. 273 CO n'ont pas été modifiés lors de l'entrée en vigueur du CPC. (...) 5. Le congé étant formellement valable, il s'impose d'examiner désormais la question du point de départ du délai de 30 jours pour ouvrir l'action en contestation du congé conformément à l' art. 273 al. 1 CO. Selon la cour cantonale, la théorie de la réception absolue doit s'appliquer, alors que, pour la recourante, la théorie de la réception relative doit avoir le pas. 5.1 Aux termes de l' art. 273 al. 1 CO, la partie qui veut contester le congé doit saisir l'autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception du congé. Dans l' ATF 137 III 208, rendu à propos du délai de congé extraordinaire fondé sur l' art. 261 al. 2 let. a CO, le Tribunal fédéral a examiné en détail la question de la réception de la résiliation du bail, point de départ pour le calcul de ce délai de droit matériel fixé par le Code des obligations. Il a confirmé que, lorsqu'un délai de droit matériel court à partir de la communication d'une manifestation de volonté, il faut appliquer la théorie de la réception absolue: le point de départ du délai correspond au moment où la manifestation de volonté est parvenue dans la sphère d'influence (Machtbereich) du destinataire ou de son représentant, de telle sorte qu'en organisant normalement ses affaires celui-ci soit à même d'en prendre connaissance. Ainsi, en particulier, lorsque l'agent postal n'a pas pu remettre le pli recommandé à son destinataire ou à un tiers autorisé à en prendre livraison et qu'il laisse un avis de retrait dans sa boîte aux lettres ou sa case postale, le pli est reçu dès que le destinataire est en mesure d'en prendre connaissance au bureau de la poste selon l'avis de retrait; il s'agit soit du jour même où l'avis de retrait est déposé dans la boîte aux lettres si l'on peut attendre du destinataire qu'il le BGE 140 III 244 S. 248 retire aussitôt, sinon en règle générale le lendemain de ce jour. Le Tribunal fédéral a relevé qu'il s'agit là d'une conception approuvée par la doctrine majoritaire (consid. 3.1.2). Ce n'est que dans deux cas en matière de bail que la jurisprudence déroge à la théorie de la réception absolue et retient la théorie de la réception relative qui est applicable aux délais de procédure, à savoir pour la communication de l'avis de majoration du loyer au sens de l' art. 269d CO et pour celle de la sommation de payer de l' art. 257d al. 1 CO. Dans ces deux cas, si le courrier recommandé ne peut pas être remis directement au destinataire (ou à une personne autorisée par celui-ci) et qu'un avis de retrait mentionnant le délai de garde postal a été mis dans sa boîte aux lettres ou sa case postale, l'acte est reçu au moment où le destinataire le retire effectivement au guichet de la poste ou, à supposer qu'il ne soit pas retiré dans le délai de garde de sept jours, le septième et dernier jour de ce délai. Le Tribunal fédéral n'a pas ignoré que certains auteurs préconisent d'appliquer la théorie de la réception relative également à d'autres actes du droit du bail, mais il a considéré que cette opinion ne convainc pas. Les considérations particulières qui valent pour ces deux cas (délai de réflexion, délai de paiement) ne se justifient pas pour d'autres. Le Tribunal fédéral a également considéré que le système de la réception absolue tient compte de manière équitable des intérêts antagonistes des deux parties: l'expéditeur supporte le risque de la transmission du pli jusqu'à ce qu'il parvienne dans la sphère d'influence du destinataire alors que celui-ci supporte le risque, à l'intérieur de sa sphère d'influence, d'en prendre connaissance tardivement ou de ne pas en prendre connaissance. Il a estimé qu'il n'y a aucun motif objectif sérieux de changer la jurisprudence, appuyée par de très nombreux auteurs (consid. 3.1.3). Dans l'arrêt 4A_471/2013 du 11 novembre 2013, dans une motivation certes subsidiaire, le Tribunal fédéral a confirmé les principes développés dans l' ATF 137 III 208 et a jugé que la théorie de la réception absolue s'applique au point de départ du délai de 30 jours imparti au locataire pour saisir l'autorité de conciliation d'une demande de prolongation du bail conformément à l' art. 273 al. 2 let. a CO, dès lors qu'il s'agit d'un délai de droit matériel soumis au Code des obligations. 5.2 La recourante ne disconvient pas que la théorie de la réception absolue s'applique dans le cadre de la réception de la résiliation selon l' art. 261 al. 2 let. a CO ( ATF 137 III 208 ), car il s'agit là d'un BGE 140 III 244 S. 249 délai de droit matériel. Mais elle soutient que cette théorie ne s'appliquerait pas en matière de réception du congé faisant courir le délai de 30 jours de l' art. 273 al. 1 CO pour l'attaquer, du moment qu'il s'agirait, selon elle, d'un délai de droit procédural, auquel il y aurait lieu d'appliquer par analogie les mêmes règles que pour l'avis de majoration de loyer et la sommation de payer. Cette critique repose sur une conception erronée de la nature du délai de l' art. 273 al. 1 CO. En effet, tous les délais dans lesquels une action doit être introduite en justice sont des délais d'ouverture d'action; ils sont fixés par le CC ou le CO (ou d'autres lois spéciales) et sont donc des délais de droit matériel. Il s'agit soit de délais de prescription, soit de délais de péremption (FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, n. 147 ss p. 47 ss). Ces délais courent dès le jour déterminé par la règle de droit matériel qui les fixe, à savoir dès la survenance d'un événement (art. 60 al. 1, 130 al. 1 et 706a al. 1 CO) ou dès la réception d'une manifestation de volonté, comme la résiliation du bail (HOHL, Procédure civile, tome II, 2 e éd. 2010, n. 913 ss p. 170 ss et 911 p. 170). Le principe de la réception (absolue) s'applique (HOHL, op. cit., tome II, n. 922 ss p. 172); la jurisprudence n'a admis que deux exceptions à cette règle, en matière de bail - et, partant, appliqué la théorie de la réception relative -, à savoir pour la communication de l'avis de majoration de loyer et pour la sommation de payer de l' art. 257d al. 1 CO (HOHL, op. cit., tome II, n. 927 ss p. 173 s.). Contrairement à ce que croit la recourante, le délai d'ouverture d'action de l' art. 273 al. 1 CO est bien, par nature, un délai de droit matériel fédéral, et non un délai procédural. Il est donc soumis à la théorie de la réception absolue. La recourante se réfère certes à plusieurs auteurs qui préconisent l'application de la théorie de la réception relative à d'autres cas encore, mais elle n'en tire aucune argumentation qui viendrait remettre en cause les motifs exposés par le Tribunal fédéral dans l' ATF 137 III 208. Il ne se justifie donc pas de soumettre la jurisprudence à un nouvel examen. En tant que la recourante fait valoir que le bailleur pourrait profiter de l'absence ou de l'indisponibilité du locataire pour lui notifier le congé, la recourante méconnaît que, selon la jurisprudence, en droit matériel, la communication est considérée comme non avenue si l'auteur de l'envoi sait que le destinataire est en vacances ou absent (HOHL, op. cit., tome II, n. 926 p. 172 avec référence à l'arrêt 4P.307/1999 du 5 avril 2000 consid. 3). BGE 140 III 244 S. 250 5.3 Se prévalant de sa bonne foi ( art. 5 al. 3 et art. 9 Cst. ), la recourante invoque que la jurisprudence n'avait pas tranché la question de la réception en relation avec le délai de l' art. 273 CO avant qu'elle ne saisisse la Commission de conciliation et que la cour cantonale elle-même voulait appliquer la théorie de la réception relative. Elle reproche à celle-ci d'avoir adopté la théorie de la réception absolue sous l'impulsion de ce qui n'était qu'un obiter dictum dans l'arrêt 4A_471/2013. Elle relève que cet arrêt a déjà suscité des critiques de la part de FRANÇOIS BOHNET et THOMAS KOLLER, qui tous deux s'interrogent sur la présence d'un tel obiter dictum, et contestent l'application de la théorie de la réception absolue au délai de l' art. 273 al. 1 CO. Elle estime devoir être protégée dans le texte clair de la formule officielle qui fait courir le délai dès la réception et dans le fait que la théorie de la réception absolue ne découle ni du texte de l' art. 273 al. 1 CO, ni, de manière claire, d'aucune jurisprudence. Le problème de la recourante vient de ce qu'elle ne qualifie pas correctement la nature du délai en jeu et ignore quelle loi s'y applique. Or, il s'agit d'un délai d'ouverture d'action, de péremption, fixé par le droit matériel fédéral ( art. 273 al. 1 CO ) et, partant, soumis aux règles du droit des obligations. Cette qualification et ses conséquences ne sont pas nouvelles, mais bien connues, contrairement à ce que pensent également certains auteurs: le délai de péremption du droit matériel de l' art. 273 al. 1 CO est un délai dont l'inobservation entraîne la perte du droit (HOHL, op. cit., tome II, n. 1352-1353 p. 248). La recourante ne saurait tirer argument des deux exceptions faites en matière de bail pour en déduire que tous les délais d'ouverture d'action devraient désormais être soumis au régime des délais de procédure et, de ce fait, à la théorie de la réception relative. Comme l'a relevé le Tribunal fédéral dans l'arrêt de principe publié à l' ATF 137 III 208, en matière de délais de droit matériel, il y a lieu de tenir compte de manière équitable des intérêts antagonistes des deux parties. Une telle pondération ne s'impose pas lorsqu'il s'agit d'un délai de procédure: le tribunal n'a, en effet, pas un intérêt propre à ce que le moment de la réception soit fixé le plus tôt possible, alors que le particulier a un intérêt à ce que la communication soit la plus rapide possible et l'on peut normalement exiger du destinataire qu'il prenne connaissance d'une lettre recommandée dès qu'il reçoit l'avis de retrait (HOHL, op. cit., tome II, n. 925 p. 172). Lorsque les règles légales pondèrent ainsi les intérêts respectifs de l'expéditeur et du destinataire, qui sont des personnes privées, il n'y a pas place pour une application du principe de la bonne foi dans BGE 140 III 244 S. 251 les actes de l'autorité. Il n'y a pas non plus de changement de jurisprudence, qui ne pourrait être effectif sans avertissement préalable. Comme on l'a vu, en dépit des critiques évoquées par la recourante et de l'hésitation manifestée par la cour cantonale, la jurisprudence est constante et il ne se justifie pas de la revoir. Il y va d'ailleurs de la sécurité du droit. Quant au texte de la formule officielle, il ne permet aucune interprétation dans le sens voulu par la recourante.
Urteilskopf
39. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. et dame B. (recours en matière civile)
4A_120/2014 du 19 mai 2014
Regeste a Art. 266l Abs. 2 OR, Art. 9 Abs. 1 VMWG ; Kündigung des Mietvertrags durch den Vermieter; Anforderungen an das offizielle Kündigungsformular. Teilt der Vermieter die Kündigung auf einem alten offiziellen Formular mit, sind die Folgen dieser Regelwidrigkeit nach dem Zweck zu beurteilen, der mit der Pflicht zum Gebrauch des aktuellen offiziellen Formulars verfolgt wird. Anwendungsfall, in dem die Gültigkeit einer Kündigung anerkannt wurde, die mit einem alten, vom Kanton genehmigten Formular mitgeteilt wurde (E. 4.1 und 4.2).
Regeste a
Art. 266l Abs. 2 OR, Art. 9 Abs. 1 VMWG ; Kündigung des Mietvertrags durch den Vermieter; Anforderungen an das offizielle Kündigungsformular. Teilt der Vermieter die Kündigung auf einem alten offiziellen Formular mit, sind die Folgen dieser Regelwidrigkeit nach dem Zweck zu beurteilen, der mit der Pflicht zum Gebrauch des aktuellen offiziellen Formulars verfolgt wird. Anwendungsfall, in dem die Gültigkeit einer Kündigung anerkannt wurde, die mit einem alten, vom Kanton genehmigten Formular mitgeteilt wurde (E. 4.1 und 4.2).
Art. 266l Abs. 2 OR Art. 9 Abs. 1 VMWG Teilt der Vermieter die Kündigung auf einem alten offiziellen Formular mit, sind die Folgen dieser Regelwidrigkeit nach dem Zweck zu beurteilen, der mit der Pflicht zum Gebrauch des aktuellen offiziellen Formulars verfolgt wird. Anwendungsfall, in dem die Gültigkeit einer Kündigung anerkannt wurde, die mit einem alten, vom Kanton genehmigten Formular mitgeteilt wurde (E. 4.1 und 4.2).
Regeste b Art. 273 Abs. 1 OR ; Frist zur Anfechtung der Kündigung. Die Frist gemäss Art. 273 Abs. 1 OR ist - wie sämtliche Klagefristen im OR - eine materielle Klagefrist, für welche die absolute Empfangstheorie gilt (E. 5.1 und 5.2). Diese Qualifikation und deren Folgen sind nicht neu, so dass kein Schutz des Vertrauens in behördliches Handeln zur Anwendung gelangt (E. 5.3).
Regeste b
Art. 273 Abs. 1 OR ; Frist zur Anfechtung der Kündigung. Die Frist gemäss Art. 273 Abs. 1 OR ist - wie sämtliche Klagefristen im OR - eine materielle Klagefrist, für welche die absolute Empfangstheorie gilt (E. 5.1 und 5.2). Diese Qualifikation und deren Folgen sind nicht neu, so dass kein Schutz des Vertrauens in behördliches Handeln zur Anwendung gelangt (E. 5.3).
Art. 273 Abs. 1 OR Die Frist gemäss Art. 273 Abs. 1 OR ist - wie sämtliche Klagefristen im OR - eine materielle Klagefrist, für welche die absolute Empfangstheorie gilt (E. 5.1 und 5.2). Diese Qualifikation und deren Folgen sind nicht neu, so dass kein Schutz des Vertrauens in behördliches Handeln zur Anwendung gelangt (E. 5.3).
Art. 273 Abs. 1 OR Erwägungen ab Seite 245
Erwägungen ab Seite 245 BGE 140 III 244 S. 245
BGE 140 III 244 S. 245
Extrait des considérants:
4. A titre principal, la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé les art. 266l al. 2 CO et 9 al. 1 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11) en refusant de constater, dans son arrêt préjudiciel du 4 mars 2013, la nullité du congé qui lui a été signifié sur une ancienne formule officielle, datant de 2007. BGE 140 III 244 S. 246
4. art. 266l al. 2 CO BGE 140 III 244 S. 246
4.1 Aux termes de l' art. 266l al. 2 CO, le bailleur doit donner le congé en utilisant une formule agréée par le canton et qui indique au locataire la manière dont il doit procéder s'il entend contester le congé ou demander la prolongation du bail. L'inobservation de cette condition entraîne la nullité du congé ( art. 266o CO ). Cette nullité peut être invoquée en tout temps, à n'importe quel stade de la procédure et le juge doit la relever d'office ( ATF 115 II 361 consid. 4c; arrêt 4C.219/1993 du 4 janvier 1994 consid. 2, in SJ 1994 p. 376), l'abus de droit étant réservé ( art. 2 al. 2 CC ).
4.1 art. 266l al. 2 CO art. 266o CO art. 2 al. 2 CC La formule officielle exigée par l' art. 266l al. 2 CO a pour but, comme cela résulte du texte de cette disposition, d'informer le locataire de son droit de contester le congé et/ou de demander la prolongation du bail. Son contenu est précisé par l' art. 9 al. 1 OBLF. En particulier, en vertu de la let. d de cette disposition, qui reprend le texte même de l' art. 266l al. 2 CO, la formule doit indiquer les conditions légales dans lesquelles le locataire peut contester le congé et demander la prolongation du bail ( art. 271-273 CO ). art. 266l al. 2 CO art. 9 al. 1 OBLF art. 266l al. 2 CO art. 271-273 CO La formule officielle utilisée pour la signification d'un congé doit bien évidemment être celle qui est en vigueur à ce moment-là. Si une ancienne formule agréée a été employée, il y a lieu de déterminer les conséquences de cette irrégularité en fonction du but visé par l'obligation d'user de la formule officielle en vigueur (cf., à propos de la formule officielle pour la notification du loyer initial, ATF 137 III 547 consid. 2.3; ATF 121 III 56 consid. 2c). En effet, sous peine de tomber dans le formalisme excessif, l'ancienne formule agréée ne doit entraîner la nullité du congé que si elle ne contient pas les mêmes informations que la formule actuelle, en tant qu'elles sont exigées par l' art. 266l al. 2 CO et l' art. 9 al. 1 OBLF (à propos de l'utilisation d'une ancienne formule de hausse de loyer, cf. arrêt 4C.457/1996 du 24 mars 1997 consid. 2b; semblant admettre une formule officielle agréée d'un autre canton, cf. ATF 121 III 214 consid. 3b in fine p. 218). art. 266l al. 2 CO art. 9 al. 1 OBLF 4.2 En l'espèce, il est constant que, à la suite de l'entrée en vigueur du CPC, le canton de Vaud a adopté le 18 janvier 2011 une nouvelle formule officielle pour la notification de la résiliation du bail, laquelle annule et remplace, dès sa publication le 25 janvier 2011, l'ancienne formule datant du 8 novembre 2007. Pour leur signification du congé du 11 janvier 2012, soit une année plus tard, les bailleurs auraient donc dû utiliser la nouvelle formule. BGE 140 III 244 S. 247
4.2 BGE 140 III 244 S. 247
Reste à rechercher quelle conséquence doit être attachée en l'espèce au fait que les bailleurs ont utilisé l'ancienne formule, datant de 2007. Dès lors qu'en vertu des art. 266l al. 2 CO et 9 al. 1 let. d OBLF, l'utilisation de la formule a pour but de permettre au locataire de savoir comment il doit procéder et à qui il doit s'adresser s'il veut contester le congé, respectivement demander la prolongation du bail, et qu'en l'occurrence, la locataire a effectivement été mise en mesure de le faire aussi bien que si elle avait reçu notification du congé sur la nouvelle formule, il y a lieu d'admettre, sauf à tomber dans le formalisme excessif, que le congé signifié en utilisant l'ancienne formule agréée par le canton est valable. En effet, les al. 1 à 3 de l' art. 273 CO n'ont pas été modifiés lors de l'entrée en vigueur du CPC. art. 266l al. 2 CO art. 273 CO (...)
5. Le congé étant formellement valable, il s'impose d'examiner désormais la question du point de départ du délai de 30 jours pour ouvrir l'action en contestation du congé conformément à l' art. 273 al. 1 CO. Selon la cour cantonale, la théorie de la réception absolue doit s'appliquer, alors que, pour la recourante, la théorie de la réception relative doit avoir le pas.
5. art. 273 al. 1 CO 5.1 Aux termes de l' art. 273 al. 1 CO, la partie qui veut contester le congé doit saisir l'autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception du congé.
5.1 art. 273 al. 1 CO Dans l' ATF 137 III 208, rendu à propos du délai de congé extraordinaire fondé sur l' art. 261 al. 2 let. a CO, le Tribunal fédéral a examiné en détail la question de la réception de la résiliation du bail, point de départ pour le calcul de ce délai de droit matériel fixé par le Code des obligations. Il a confirmé que, lorsqu'un délai de droit matériel court à partir de la communication d'une manifestation de volonté, il faut appliquer la théorie de la réception absolue: le point de départ du délai correspond au moment où la manifestation de volonté est parvenue dans la sphère d'influence (Machtbereich) du destinataire ou de son représentant, de telle sorte qu'en organisant normalement ses affaires celui-ci soit à même d'en prendre connaissance. Ainsi, en particulier, lorsque l'agent postal n'a pas pu remettre le pli recommandé à son destinataire ou à un tiers autorisé à en prendre livraison et qu'il laisse un avis de retrait dans sa boîte aux lettres ou sa case postale, le pli est reçu dès que le destinataire est en mesure d'en prendre connaissance au bureau de la poste selon l'avis de retrait; il s'agit soit du jour même où l'avis de retrait est déposé dans la boîte aux lettres si l'on peut attendre du destinataire qu'il le BGE 140 III 244 S. 248 retire aussitôt, sinon en règle générale le lendemain de ce jour. Le Tribunal fédéral a relevé qu'il s'agit là d'une conception approuvée par la doctrine majoritaire (consid. 3.1.2). art. 261 al. 2 let. a CO BGE 140 III 244 S. 248
Ce n'est que dans deux cas en matière de bail que la jurisprudence déroge à la théorie de la réception absolue et retient la théorie de la réception relative qui est applicable aux délais de procédure, à savoir pour la communication de l'avis de majoration du loyer au sens de l' art. 269d CO et pour celle de la sommation de payer de l' art. 257d al. 1 CO. Dans ces deux cas, si le courrier recommandé ne peut pas être remis directement au destinataire (ou à une personne autorisée par celui-ci) et qu'un avis de retrait mentionnant le délai de garde postal a été mis dans sa boîte aux lettres ou sa case postale, l'acte est reçu au moment où le destinataire le retire effectivement au guichet de la poste ou, à supposer qu'il ne soit pas retiré dans le délai de garde de sept jours, le septième et dernier jour de ce délai. Le Tribunal fédéral n'a pas ignoré que certains auteurs préconisent d'appliquer la théorie de la réception relative également à d'autres actes du droit du bail, mais il a considéré que cette opinion ne convainc pas. Les considérations particulières qui valent pour ces deux cas (délai de réflexion, délai de paiement) ne se justifient pas pour d'autres. Le Tribunal fédéral a également considéré que le système de la réception absolue tient compte de manière équitable des intérêts antagonistes des deux parties: l'expéditeur supporte le risque de la transmission du pli jusqu'à ce qu'il parvienne dans la sphère d'influence du destinataire alors que celui-ci supporte le risque, à l'intérieur de sa sphère d'influence, d'en prendre connaissance tardivement ou de ne pas en prendre connaissance. Il a estimé qu'il n'y a aucun motif objectif sérieux de changer la jurisprudence, appuyée par de très nombreux auteurs (consid. 3.1.3). art. 269d CO art. 257d al. 1 CO Dans l'arrêt 4A_471/2013 du 11 novembre 2013, dans une motivation certes subsidiaire, le Tribunal fédéral a confirmé les principes développés dans l' ATF 137 III 208 et a jugé que la théorie de la réception absolue s'applique au point de départ du délai de 30 jours imparti au locataire pour saisir l'autorité de conciliation d'une demande de prolongation du bail conformément à l' art. 273 al. 2 let. a CO, dès lors qu'il s'agit d'un délai de droit matériel soumis au Code des obligations. art. 273 al. 2 let. a CO 5.2 La recourante ne disconvient pas que la théorie de la réception absolue s'applique dans le cadre de la réception de la résiliation selon l' art. 261 al. 2 let. a CO ( ATF 137 III 208 ), car il s'agit là d'un BGE 140 III 244 S. 249 délai de droit matériel. Mais elle soutient que cette théorie ne s'appliquerait pas en matière de réception du congé faisant courir le délai de 30 jours de l' art. 273 al. 1 CO pour l'attaquer, du moment qu'il s'agirait, selon elle, d'un délai de droit procédural, auquel il y aurait lieu d'appliquer par analogie les mêmes règles que pour l'avis de majoration de loyer et la sommation de payer.
5.2 art. 261 al. 2 let. a CO BGE 140 III 244 S. 249
art. 273 al. 1 CO Cette critique repose sur une conception erronée de la nature du délai de l' art. 273 al. 1 CO. En effet, tous les délais dans lesquels une action doit être introduite en justice sont des délais d'ouverture d'action; ils sont fixés par le CC ou le CO (ou d'autres lois spéciales) et sont donc des délais de droit matériel. Il s'agit soit de délais de prescription, soit de délais de péremption (FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, n. 147 ss p. 47 ss). Ces délais courent dès le jour déterminé par la règle de droit matériel qui les fixe, à savoir dès la survenance d'un événement (art. 60 al. 1, 130 al. 1 et 706a al. 1 CO) ou dès la réception d'une manifestation de volonté, comme la résiliation du bail (HOHL, Procédure civile, tome II, 2 e éd. 2010, n. 913 ss p. 170 ss et 911 p. 170). Le principe de la réception (absolue) s'applique (HOHL, op. cit., tome II, n. 922 ss p. 172); la jurisprudence n'a admis que deux exceptions à cette règle, en matière de bail - et, partant, appliqué la théorie de la réception relative -, à savoir pour la communication de l'avis de majoration de loyer et pour la sommation de payer de l' art. 257d al. 1 CO (HOHL, op. cit., tome II, n. 927 ss p. 173 s.). art. 273 al. 1 CO art. 257d al. 1 CO Contrairement à ce que croit la recourante, le délai d'ouverture d'action de l' art. 273 al. 1 CO est bien, par nature, un délai de droit matériel fédéral, et non un délai procédural. Il est donc soumis à la théorie de la réception absolue. La recourante se réfère certes à plusieurs auteurs qui préconisent l'application de la théorie de la réception relative à d'autres cas encore, mais elle n'en tire aucune argumentation qui viendrait remettre en cause les motifs exposés par le Tribunal fédéral dans l' ATF 137 III 208. Il ne se justifie donc pas de soumettre la jurisprudence à un nouvel examen. art. 273 al. 1 CO En tant que la recourante fait valoir que le bailleur pourrait profiter de l'absence ou de l'indisponibilité du locataire pour lui notifier le congé, la recourante méconnaît que, selon la jurisprudence, en droit matériel, la communication est considérée comme non avenue si l'auteur de l'envoi sait que le destinataire est en vacances ou absent (HOHL, op. cit., tome II, n. 926 p. 172 avec référence à l'arrêt 4P.307/1999 du 5 avril 2000 consid. 3). BGE 140 III 244 S. 250
BGE 140 III 244 S. 250
5.3 Se prévalant de sa bonne foi ( art. 5 al. 3 et art. 9 Cst. ), la recourante invoque que la jurisprudence n'avait pas tranché la question de la réception en relation avec le délai de l' art. 273 CO avant qu'elle ne saisisse la Commission de conciliation et que la cour cantonale elle-même voulait appliquer la théorie de la réception relative. Elle reproche à celle-ci d'avoir adopté la théorie de la réception absolue sous l'impulsion de ce qui n'était qu'un obiter dictum dans l'arrêt 4A_471/2013. Elle relève que cet arrêt a déjà suscité des critiques de la part de FRANÇOIS BOHNET et THOMAS KOLLER, qui tous deux s'interrogent sur la présence d'un tel obiter dictum, et contestent l'application de la théorie de la réception absolue au délai de l' art. 273 al. 1 CO. Elle estime devoir être protégée dans le texte clair de la formule officielle qui fait courir le délai dès la réception et dans le fait que la théorie de la réception absolue ne découle ni du texte de l' art. 273 al. 1 CO, ni, de manière claire, d'aucune jurisprudence.
5.3 art. 5 al. 3 et art. 9 Cst. art. 273 CO art. 273 al. 1 CO art. 273 al. 1 CO Le problème de la recourante vient de ce qu'elle ne qualifie pas correctement la nature du délai en jeu et ignore quelle loi s'y applique. Or, il s'agit d'un délai d'ouverture d'action, de péremption, fixé par le droit matériel fédéral ( art. 273 al. 1 CO ) et, partant, soumis aux règles du droit des obligations. Cette qualification et ses conséquences ne sont pas nouvelles, mais bien connues, contrairement à ce que pensent également certains auteurs: le délai de péremption du droit matériel de l' art. 273 al. 1 CO est un délai dont l'inobservation entraîne la perte du droit (HOHL, op. cit., tome II, n. 1352-1353 p. 248). La recourante ne saurait tirer argument des deux exceptions faites en matière de bail pour en déduire que tous les délais d'ouverture d'action devraient désormais être soumis au régime des délais de procédure et, de ce fait, à la théorie de la réception relative. Comme l'a relevé le Tribunal fédéral dans l'arrêt de principe publié à l' ATF 137 III 208, en matière de délais de droit matériel, il y a lieu de tenir compte de manière équitable des intérêts antagonistes des deux parties. Une telle pondération ne s'impose pas lorsqu'il s'agit d'un délai de procédure: le tribunal n'a, en effet, pas un intérêt propre à ce que le moment de la réception soit fixé le plus tôt possible, alors que le particulier a un intérêt à ce que la communication soit la plus rapide possible et l'on peut normalement exiger du destinataire qu'il prenne connaissance d'une lettre recommandée dès qu'il reçoit l'avis de retrait (HOHL, op. cit., tome II, n. 925 p. 172). art. 273 al. 1 CO art. 273 al. 1 CO Lorsque les règles légales pondèrent ainsi les intérêts respectifs de l'expéditeur et du destinataire, qui sont des personnes privées, il n'y a pas place pour une application du principe de la bonne foi dans BGE 140 III 244 S. 251 les actes de l'autorité. Il n'y a pas non plus de changement de jurisprudence, qui ne pourrait être effectif sans avertissement préalable. Comme on l'a vu, en dépit des critiques évoquées par la recourante et de l'hésitation manifestée par la cour cantonale, la jurisprudence est constante et il ne se justifie pas de la revoir. Il y va d'ailleurs de la sécurité du droit. Quant au texte de la formule officielle, il ne permet aucune interprétation dans le sens voulu par la recourante.
BGE 140 III 244 S. 251
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Urteilskopf 140 III 24 5. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. Versicherung AG (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_336/2013 vom 10. Dezember 2013 Regeste Art. 158 Abs. 1 lit. b 2. Satzteil ZPO; vorsorgliche Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten. Liegt bereits ein beweistaugliches Gutachten aus einem anderen Verfahren vor, besteht kein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Einholung eines weiteren Gutachtens (E. 3.3.1); Grundsätze der vorsorglichen Einholung von polydisziplinären Gutachten (E. 3.3.4). Sachverhalt ab Seite 25 BGE 140 III 24 S. 25 A. A. erlitt am 27. Januar 2005, am 18. Oktober 2005 und am 5. Juli 2010 Strassenverkehrsunfälle. Alle drei wurden durch Lenkerinnen von Personenwagen verursacht, deren Halter bei der Versicherung X. AG eine Motorfahrzeughaftpflichtversicherung abgeschlossen hatten. B. B.a Am 13. Februar 2013 gelangte A. an das Bezirksgericht Winterthur und stellte ein Begehren um vorsorgliche Beweisabnahme in Form eines gerichtlichen Gutachtens zur Frage der medizinischen Dauerfolgen der am 27. Januar 2005, am 18. Oktober 2005 und am 5. Juli 2010 erlittenen Unfälle. Als Bestandteil ihres Begehrens reichte A. einen zweiseitigen Fragenkatalog ein. Mit Verfügung vom 4. April 2013 trat das Bezirksgericht auf das Begehren von A. nicht ein. B.b Dagegen legte A. Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich ein. Mit Urteil vom 7. Juni 2013 wies das Obergericht die Berufung ab und bestätigte die Verfügung des Bezirksgerichts. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt A. dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und das Gesuch um vorsorgliche Einholung eines Gutachtens gutzuheissen. Die Versicherung X. AG beantragt Abweisung der Beschwerde, während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtet hat. Die Parteien reichten Replik und Duplik ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.3 Die Vorinstanz hielt zunächst fest, dass das von der Beschwerdeführerin beantragte Gutachten zum Beweis eines allfälligen BGE 140 III 24 S. 26 Schadens und als Mittel zum Nachweis der natürlichen Kausalität grundsätzlich tauglich wäre. Dennoch verneinte sie in der Folge ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an einer vorsorglichen Beweisabnahme in Form eines gerichtlichen Gutachtens zur Frage der medizinischen Dauerfolgen der am 27. Januar 2005, am 18. Oktober 2005 und am 5. Juli 2010 erlittenen Unfälle. Dabei unterschied sie zwischen den beiden Unfällen aus dem Jahr 2005 und dem Unfall vom Juli 2010: 3.3.1 3.3.1.1 In Bezug auf die Unfälle vom Januar und Oktober 2005 verwies die Vorinstanz auf ein polydisziplinäres Gutachten der Medizinischen Abklärungsstation des Spitals Y. vom 4. September 2007 (im Folgenden: MEDAS-Gutachten). Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid ist dieses im Rahmen eines sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens erstellt worden und äussert sich umfassend zu den Unfällen vom 27. Januar 2005 und vom 18. Oktober 2005. Es beantworte einen umfangreichen Fragenkatalog, der in etwa demjenigen entspreche, den die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren zu Handen der gerichtlich zu bestellenden Sachverständigen vorgelegt habe. Zudem basiere es auf einer vollständigen Anamneseerhebung sowie einer gründlichen, von der Vorinstanz als massgeblich erachteten neurologischen, orthopädischen, psychiatrischen und internistischen Untersuchung. Die von den Gutachtern gemachten Ausführungen und gezogenen Schlüsse seien aufgrund der Akten nachvollziehbar. Nach Auffassung der Vorinstanz verfüge die Beschwerdeführerin mit dem MEDAS-Gutachten somit bereits über ein taugliches Mittel zur Abklärung ihrer Beweis- und Prozesschancen, womit ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisabnahme in Form eines gerichtlichen Gutachtens zur Frage der medizinischen Dauerfolgen der im Jahr 2005 erlittenen Unfälle entfalle. 3.3.1.2 Gegen diese Erwägungen bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass das Gericht im Rahmen eines Verfahrens der vorsorglichen Beweisführung keine Beweiswürdigung vorzunehmen habe, was die Vorinstanz aber getan habe, indem sie die Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit des MEDAS-Gutachtens betone. Diese Kritik geht an der Sache vorbei. Die Vorinstanz hat das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses an der vorsorglichen Erstellung eines weiteren Gutachtens zutreffend verneint mit der Begründung, es liege bereits ein taugliches Gutachten vor: BGE 140 III 24 S. 27 3.3.1.3 Dass das vorliegende MEDAS-Gutachten nicht tauglich wäre, in einem allfälligen Hauptprozess als gerichtliches Gutachten i.S. von Art. 183 ff. ZPO berücksichtigt zu werden, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. In der Lehre wird die (zutreffende) Auffassung vertreten, dass der Zivilrichter ein Gutachten, das von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet wurde (z.B. ein im Strafverfahren eingeholtes verkehrstechnisches Gutachten oder eine von einem Sozialversicherungsträger veranlasste medizinische Expertise), als gerichtliches Gutachten beiziehen darf. Die Beweistauglichkeit solcher Fremdgutachten wird dadurch nicht in Frage gestellt, dass den Parteien diesbezüglich im Hauptprozess das rechtliche Gehör zu gewähren ist, wozu ausser einer Stellungnahme zum Inhalt des Fremdgutachtens ( Art. 187 Abs. 4 ZPO ) auch die Möglichkeit gehört, sich nachträglich noch zur Person des Gutachters ( Art. 183 Abs. 2 ZPO ) zu äussern und Ergänzungsfragen ( Art. 185 Abs. 2 ZPO ) zu stellen (ALFRED BÜHLER, Beweismass und Beweiswürdigung bei Gerichtsgutachten [im Folgenden:Gerichtsgutachten], in: DerHaftpflichtprozess, Tücken der gerichtlichen Schadenerledigung, Fellmann/Weber [Hrsg.], 2006, S. 81 f.; ders., Die Beweiswürdigung, in: Der Beweis im Zivilprozess, Leuenberger [Hrsg.], 2000, S. 84;LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Der Beweiswert medizinischer Erhebungen im Zivil-, Straf- und Sozialversicherungsprozess, AJP 2005 S. 76; MASSIMO PERGOLIS, Medizinische Privat- und Gerichtsgutachten, in: Der Haftpflichtprozess, Tücken der gerichtlichen Schadenerledigung, Fellmann/Weber [Hrsg.], 2006, S. 140). Fremdgutachten sind mithinebenso beweistauglich wie die vom Zivilrichter selbst eingeholten Gutachten, wobei sich ihre Beweiskraft selbstverständlich nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung ( Art. 157 ZPO ) richtet und ein neues Gutachten zu denselben Gutachterfragen angeordnet werden kann, wenn die Feststellungen und Schlussfolgerungen eines Fremdgutachtens einer kritischen Würdigung nicht standhalten (BÜHLER, Gerichtsgutachten, a.a.O., S. 82; a.M. MARKUS SCHMID, Das sozialversicherungsgerichtliche Beweismittel im Haftpflichtprozess, in: Beweisfragen im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren, Riemer- Kafka [Hrsg.], 2013, S. 153, welcher sozialversicherungsrechtlichenGutachten nicht die gleiche Beweistauglichkeit wie Gerichtsgutachten nach Art. 183 ff. ZPO zumessen will). 3.3.1.4 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz beantwortet das bereits vorliegende MEDAS-Gutachten im Wesentlichen jene BGE 140 III 24 S. 28 Fragen, welche die Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch formuliert hat. Dass die Medizinische Abklärungsstation des Spitals Y. befangen wäre (Art. 183 Abs. 2 i.V.m. Art. 47 ZPO ), macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Die Vorinstanz ist damit zu Recht zur Auffassung gelangt, dass bereits ein taugliches Gutachten in Bezug auf die Unfälle aus dem Jahr 2005 vorliege und die Beschwerdeführerin damit kein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Erstellung eines weiteren Gutachtens hat. 3.3.2 3.3.2.1 In Bezug auf den Unfall vom 5. Juli 2010 führte die Vorinstanz aus, dass das MEDAS-Gutachten vom 4. September 2007 zur Abwägung der Prozessrisiken nicht genüge. Dennoch verneinte die Vorinstanz ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Begutachtung. Bezüglich des Unfalles vom Juli 2010 lägen nämlich ein ärztlicher Bericht vom 10. November 2010, ein Physiotherapiebericht vom 7. Juli 2011 sowie ein unfallanalytisches Gutachten der Beschwerdegegnerin vom 15. Februar 2011 vor. Diese Unterlagen ermöglichen es der Beschwerdeführerin nach Auffassung der Vorinstanz, die Beweis- und Prozessaussichten hinsichtlich des dritten Unfalles abzuschätzen. Das von der Beschwerdeführerin beantragte Gutachten sei hierfür nicht erforderlich. 3.3.3 Mit diesen Erwägungen verkennt die Vorinstanz den Zweck und die Voraussetzungen der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. Sie übersieht, dass die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht bloss eine vage Abschätzung der Prozesschancen ermöglichen soll, sondern eine eigentliche Abklärung der Prozessaussichten im Allgemeinen und der Beweisaussichten im Besonderen ( BGE 140 III 16 E. 2.5). Eine hinreichende Klärung der Prozessaussichten kann dabei aber nur mit der vorsorglichen Abnahme von Beweismitteln erreicht werden, welche zum Beweis der anspruchsbegründenden Tatsache tauglich sind und sich auch eignen, im Beweisverfahren eines allfälligen Hauptprozesses eine tragende Rolle zu spielen. Dies gilt ganz besonders, wenn solche Klärung eine Expertise erfordert ( BGE 140 III 16 E. 2.5 mit Hinweisen). Nur so lassen sich aussichtslose Prozesse vermeiden, sei dies durch Förderung der Bereitschaft der Gesuchstellerin, auf Klageerhebung zu verzichten, oder aber der Bereitschaft beider Parteien, sich zu vergleichen. Dass ein polydisziplinäres Gutachten für den vorliegend in Frage kommenden Haftpflichtprozess ein taugliches Beweismittel sein BGE 140 III 24 S. 29 wird, hat die Vorinstanz zu Recht bejaht. Bei den bereits vorhandenen ärztlichen Berichten handelt es sich beweisrechtlich betrachtet um blosse Privatgutachten ( BGE 125 V 351 E. 3 b/dd), welche nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel gelten ( BGE 132 III 83 E. 3.4 S. 87 f.; BGE 140 III 16 E. 2.5; vgl. auch BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 82 f.; BGE 125 V 351 E. 3 b/dd). Sie genügen daher nicht, um die Prozesschancen zuverlässig abklären zu können. Demgegenüber strebt die Beschwerdeführerin ein gerichtliches Gutachten i.S. von Art. 183 ff. ZPO an. Ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Abnahme eines solchen Gutachtens lässt sich daher nicht willkürfrei verneinen, sofern die Beschwerdeführerin glaubhaft gemacht hat, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen die Beschwerdegegnerin gewährt. 3.3.4 Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO willkürlich angewendet, ist somit teilweise begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, soweit die Vorinstanz das Begehren um vorsorgliche Beweisabnahme in Form eines gerichtlichen Gutachtens zur Frage der medizinischen Dauerfolgen des am 5. Juli 2010 erlittenen Unfalles abgewiesen hat. Den vorinstanzlichen Feststellungen lässt sich indessen nicht entnehmen, ob die Beschwerdeführerin den Sachverhalt, aus dem sie einen Anspruch gegenüber der Beschwerdegegnerin ableitet, auch hinreichend glaubhaft gemacht hat (vgl. nicht plubl. E. 3.2.2). Ein reformatorischer Entscheid ( Art. 107 Abs. 2 BGG ) ist mithin nicht möglich, womit die Sache zur Prüfung dieser Voraussetzungen und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Bei der allfälligen Anordnung eines Gutachtens zur Frage der medizinischen Dauerfolgen des am 5. Juli 2010 erlittenen Unfalles wird die Vorinstanz darauf zu achten haben, dass die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Gutachterfragen entsprechend angepasst werden und die beiden Unfälle aus dem Jahr 2005, für welche bereits ein taugliches Gutachten besteht, nicht einbeziehen. Die Beschwerdegegnerin kann dabei durch eigene Fragen oder durch Zusatz- und Ergänzungsfragen ihren eigenen Standpunkt in das Verfahren einbringen, wobei das Gericht dafür zu sorgen hat, dass der durch das Gesuch definierte Prozessgegenstand gewahrt bleibt und nicht durch Ergänzungsfragen erweitert wird. Bei polydisziplinären Gutachten kann sich die Beschwerdegegnerin sodann dazu äussern, BGE 140 III 24 S. 30 welche Fachdisziplinen aufgenommen werden sollen. Der endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen sowie - bei polydisziplinären Gutachten - über die Bestimmung der Fachdisziplinen liegt stets beim Gericht (vgl. BGE 139 III 33 E. 4.3 S. 36). Dies gilt ebenso für die Auswahl des Gutachters: Die Parteien können dem Gericht diesbezüglich zwar Vorschläge unterbreiten und gegenüber in Frage kommenden Kandidaten Ausstandsgründe vorbringen (Art. 183 Abs. 2 i.V.m. Art. 47 ZPO ), die definitive Wahl des Gutachters und dessen Ernennung ist jedoch Sache des Gerichts. Das Gericht hat mit der Bestimmung der Gutachterfragen, der Fachdisziplinen und der Auswahl des Gutachters für die Beweistauglichkeit des Gutachtens zu sorgen. Die Kosten für das Verfahren und ein allfälliges Gutachten wird gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Gesuchstellerin (hier also die Beschwerdeführerin) zu tragen haben ( BGE 140 III 30 E. 4). Blosse Zusatz- oder Erläuterungsfragen, die Bestandteil der von der Gesuchstellerin verlangten Beweisführung bilden, lösen keine Kostenpflicht der Gesuchsgegnerin aus (dazu eingehend BGE 139 III 33 E. 4 S. 34 ff.).
Urteilskopf
5. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. Versicherung AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_336/2013 vom 10. Dezember 2013
Regeste Art. 158 Abs. 1 lit. b 2. Satzteil ZPO; vorsorgliche Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten. Liegt bereits ein beweistaugliches Gutachten aus einem anderen Verfahren vor, besteht kein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Einholung eines weiteren Gutachtens (E. 3.3.1); Grundsätze der vorsorglichen Einholung von polydisziplinären Gutachten (E. 3.3.4).
Regeste
Art. 158 Abs. 1 lit. b 2. Satzteil ZPO; vorsorgliche Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten. Liegt bereits ein beweistaugliches Gutachten aus einem anderen Verfahren vor, besteht kein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Einholung eines weiteren Gutachtens (E. 3.3.1); Grundsätze der vorsorglichen Einholung von polydisziplinären Gutachten (E. 3.3.4).
Art. 158 Abs. 1 lit. b 2 Liegt bereits ein beweistaugliches Gutachten aus einem anderen Verfahren vor, besteht kein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Einholung eines weiteren Gutachtens (E. 3.3.1); Grundsätze der vorsorglichen Einholung von polydisziplinären Gutachten (E. 3.3.4).
Sachverhalt ab Seite 25
Sachverhalt ab Seite 25 BGE 140 III 24 S. 25
BGE 140 III 24 S. 25
A. A. erlitt am 27. Januar 2005, am 18. Oktober 2005 und am 5. Juli 2010 Strassenverkehrsunfälle. Alle drei wurden durch Lenkerinnen von Personenwagen verursacht, deren Halter bei der Versicherung X. AG eine Motorfahrzeughaftpflichtversicherung abgeschlossen hatten.
A. B.
B. B.a Am 13. Februar 2013 gelangte A. an das Bezirksgericht Winterthur und stellte ein Begehren um vorsorgliche Beweisabnahme in Form eines gerichtlichen Gutachtens zur Frage der medizinischen Dauerfolgen der am 27. Januar 2005, am 18. Oktober 2005 und am 5. Juli 2010 erlittenen Unfälle. Als Bestandteil ihres Begehrens reichte A. einen zweiseitigen Fragenkatalog ein.
B.a Mit Verfügung vom 4. April 2013 trat das Bezirksgericht auf das Begehren von A. nicht ein.
B.b Dagegen legte A. Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich ein.
B.b Mit Urteil vom 7. Juni 2013 wies das Obergericht die Berufung ab und bestätigte die Verfügung des Bezirksgerichts.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt A. dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und das Gesuch um vorsorgliche Einholung eines Gutachtens gutzuheissen.
C. Die Versicherung X. AG beantragt Abweisung der Beschwerde, während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtet hat.
Die Parteien reichten Replik und Duplik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
3.
3. 3.3 Die Vorinstanz hielt zunächst fest, dass das von der Beschwerdeführerin beantragte Gutachten zum Beweis eines allfälligen BGE 140 III 24 S. 26 Schadens und als Mittel zum Nachweis der natürlichen Kausalität grundsätzlich tauglich wäre. Dennoch verneinte sie in der Folge ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an einer vorsorglichen Beweisabnahme in Form eines gerichtlichen Gutachtens zur Frage der medizinischen Dauerfolgen der am 27. Januar 2005, am 18. Oktober 2005 und am 5. Juli 2010 erlittenen Unfälle. Dabei unterschied sie zwischen den beiden Unfällen aus dem Jahr 2005 und dem Unfall vom Juli 2010:
3.3 BGE 140 III 24 S. 26
3.3.1
3.3.1 3.3.1.1 In Bezug auf die Unfälle vom Januar und Oktober 2005 verwies die Vorinstanz auf ein polydisziplinäres Gutachten der Medizinischen Abklärungsstation des Spitals Y. vom 4. September 2007 (im Folgenden: MEDAS-Gutachten). Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid ist dieses im Rahmen eines sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens erstellt worden und äussert sich umfassend zu den Unfällen vom 27. Januar 2005 und vom 18. Oktober 2005. Es beantworte einen umfangreichen Fragenkatalog, der in etwa demjenigen entspreche, den die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren zu Handen der gerichtlich zu bestellenden Sachverständigen vorgelegt habe. Zudem basiere es auf einer vollständigen Anamneseerhebung sowie einer gründlichen, von der Vorinstanz als massgeblich erachteten neurologischen, orthopädischen, psychiatrischen und internistischen Untersuchung. Die von den Gutachtern gemachten Ausführungen und gezogenen Schlüsse seien aufgrund der Akten nachvollziehbar. Nach Auffassung der Vorinstanz verfüge die Beschwerdeführerin mit dem MEDAS-Gutachten somit bereits über ein taugliches Mittel zur Abklärung ihrer Beweis- und Prozesschancen, womit ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisabnahme in Form eines gerichtlichen Gutachtens zur Frage der medizinischen Dauerfolgen der im Jahr 2005 erlittenen Unfälle entfalle.
3.3.1.1 3.3.1.2 Gegen diese Erwägungen bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass das Gericht im Rahmen eines Verfahrens der vorsorglichen Beweisführung keine Beweiswürdigung vorzunehmen habe, was die Vorinstanz aber getan habe, indem sie die Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit des MEDAS-Gutachtens betone.
3.3.1.2 Diese Kritik geht an der Sache vorbei. Die Vorinstanz hat das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses an der vorsorglichen Erstellung eines weiteren Gutachtens zutreffend verneint mit der Begründung, es liege bereits ein taugliches Gutachten vor: BGE 140 III 24 S. 27
BGE 140 III 24 S. 27
3.3.1.3 Dass das vorliegende MEDAS-Gutachten nicht tauglich wäre, in einem allfälligen Hauptprozess als gerichtliches Gutachten i.S. von Art. 183 ff. ZPO berücksichtigt zu werden, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. In der Lehre wird die (zutreffende) Auffassung vertreten, dass der Zivilrichter ein Gutachten, das von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet wurde (z.B. ein im Strafverfahren eingeholtes verkehrstechnisches Gutachten oder eine von einem Sozialversicherungsträger veranlasste medizinische Expertise), als gerichtliches Gutachten beiziehen darf. Die Beweistauglichkeit solcher Fremdgutachten wird dadurch nicht in Frage gestellt, dass den Parteien diesbezüglich im Hauptprozess das rechtliche Gehör zu gewähren ist, wozu ausser einer Stellungnahme zum Inhalt des Fremdgutachtens ( Art. 187 Abs. 4 ZPO ) auch die Möglichkeit gehört, sich nachträglich noch zur Person des Gutachters ( Art. 183 Abs. 2 ZPO ) zu äussern und Ergänzungsfragen ( Art. 185 Abs. 2 ZPO ) zu stellen (ALFRED BÜHLER, Beweismass und Beweiswürdigung bei Gerichtsgutachten [im Folgenden:Gerichtsgutachten], in: DerHaftpflichtprozess, Tücken der gerichtlichen Schadenerledigung, Fellmann/Weber [Hrsg.], 2006, S. 81 f.; ders., Die Beweiswürdigung, in: Der Beweis im Zivilprozess, Leuenberger [Hrsg.], 2000, S. 84;LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Der Beweiswert medizinischer Erhebungen im Zivil-, Straf- und Sozialversicherungsprozess, AJP 2005 S. 76; MASSIMO PERGOLIS, Medizinische Privat- und Gerichtsgutachten, in: Der Haftpflichtprozess, Tücken der gerichtlichen Schadenerledigung, Fellmann/Weber [Hrsg.], 2006, S. 140). Fremdgutachten sind mithinebenso beweistauglich wie die vom Zivilrichter selbst eingeholten Gutachten, wobei sich ihre Beweiskraft selbstverständlich nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung ( Art. 157 ZPO ) richtet und ein neues Gutachten zu denselben Gutachterfragen angeordnet werden kann, wenn die Feststellungen und Schlussfolgerungen eines Fremdgutachtens einer kritischen Würdigung nicht standhalten (BÜHLER, Gerichtsgutachten, a.a.O., S. 82; a.M. MARKUS SCHMID, Das sozialversicherungsgerichtliche Beweismittel im Haftpflichtprozess, in: Beweisfragen im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren, Riemer- Kafka [Hrsg.], 2013, S. 153, welcher sozialversicherungsrechtlichenGutachten nicht die gleiche Beweistauglichkeit wie Gerichtsgutachten nach Art. 183 ff. ZPO zumessen will).
3.3.1.3 Art. 183 ff. ZPO Art. 187 Abs. 4 ZPO Art. 183 Abs. 2 ZPO Art. 185 Abs. 2 ZPO Art. 157 ZPO Art. 183 ff. ZPO 3.3.1.4 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz beantwortet das bereits vorliegende MEDAS-Gutachten im Wesentlichen jene BGE 140 III 24 S. 28 Fragen, welche die Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch formuliert hat. Dass die Medizinische Abklärungsstation des Spitals Y. befangen wäre (Art. 183 Abs. 2 i.V.m. Art. 47 ZPO ), macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Die Vorinstanz ist damit zu Recht zur Auffassung gelangt, dass bereits ein taugliches Gutachten in Bezug auf die Unfälle aus dem Jahr 2005 vorliege und die Beschwerdeführerin damit kein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Erstellung eines weiteren Gutachtens hat.
3.3.1.4 BGE 140 III 24 S. 28
Art. 47 ZPO 3.3.2
3.3.2 3.3.2.1 In Bezug auf den Unfall vom 5. Juli 2010 führte die Vorinstanz aus, dass das MEDAS-Gutachten vom 4. September 2007 zur Abwägung der Prozessrisiken nicht genüge. Dennoch verneinte die Vorinstanz ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Begutachtung. Bezüglich des Unfalles vom Juli 2010 lägen nämlich ein ärztlicher Bericht vom 10. November 2010, ein Physiotherapiebericht vom 7. Juli 2011 sowie ein unfallanalytisches Gutachten der Beschwerdegegnerin vom 15. Februar 2011 vor. Diese Unterlagen ermöglichen es der Beschwerdeführerin nach Auffassung der Vorinstanz, die Beweis- und Prozessaussichten hinsichtlich des dritten Unfalles abzuschätzen. Das von der Beschwerdeführerin beantragte Gutachten sei hierfür nicht erforderlich.
3.3.2.1 3.3.3 Mit diesen Erwägungen verkennt die Vorinstanz den Zweck und die Voraussetzungen der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. Sie übersieht, dass die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht bloss eine vage Abschätzung der Prozesschancen ermöglichen soll, sondern eine eigentliche Abklärung der Prozessaussichten im Allgemeinen und der Beweisaussichten im Besonderen ( BGE 140 III 16 E. 2.5). Eine hinreichende Klärung der Prozessaussichten kann dabei aber nur mit der vorsorglichen Abnahme von Beweismitteln erreicht werden, welche zum Beweis der anspruchsbegründenden Tatsache tauglich sind und sich auch eignen, im Beweisverfahren eines allfälligen Hauptprozesses eine tragende Rolle zu spielen. Dies gilt ganz besonders, wenn solche Klärung eine Expertise erfordert ( BGE 140 III 16 E. 2.5 mit Hinweisen). Nur so lassen sich aussichtslose Prozesse vermeiden, sei dies durch Förderung der Bereitschaft der Gesuchstellerin, auf Klageerhebung zu verzichten, oder aber der Bereitschaft beider Parteien, sich zu vergleichen.
3.3.3 Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO Dass ein polydisziplinäres Gutachten für den vorliegend in Frage kommenden Haftpflichtprozess ein taugliches Beweismittel sein BGE 140 III 24 S. 29 wird, hat die Vorinstanz zu Recht bejaht. Bei den bereits vorhandenen ärztlichen Berichten handelt es sich beweisrechtlich betrachtet um blosse Privatgutachten ( BGE 125 V 351 E. 3 b/dd), welche nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel gelten ( BGE 132 III 83 E. 3.4 S. 87 f.; BGE 140 III 16 E. 2.5; vgl. auch BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 82 f.; BGE 125 V 351 E. 3 b/dd). Sie genügen daher nicht, um die Prozesschancen zuverlässig abklären zu können. Demgegenüber strebt die Beschwerdeführerin ein gerichtliches Gutachten i.S. von Art. 183 ff. ZPO an. Ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Abnahme eines solchen Gutachtens lässt sich daher nicht willkürfrei verneinen, sofern die Beschwerdeführerin glaubhaft gemacht hat, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen die Beschwerdegegnerin gewährt.
BGE 140 III 24 S. 29
Art. 183 ff. ZPO 3.3.4 Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO willkürlich angewendet, ist somit teilweise begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, soweit die Vorinstanz das Begehren um vorsorgliche Beweisabnahme in Form eines gerichtlichen Gutachtens zur Frage der medizinischen Dauerfolgen des am 5. Juli 2010 erlittenen Unfalles abgewiesen hat.
3.3.4 Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO Den vorinstanzlichen Feststellungen lässt sich indessen nicht entnehmen, ob die Beschwerdeführerin den Sachverhalt, aus dem sie einen Anspruch gegenüber der Beschwerdegegnerin ableitet, auch hinreichend glaubhaft gemacht hat (vgl. nicht plubl. E. 3.2.2). Ein reformatorischer Entscheid ( Art. 107 Abs. 2 BGG ) ist mithin nicht möglich, womit die Sache zur Prüfung dieser Voraussetzungen und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
Art. 107 Abs. 2 BGG Bei der allfälligen Anordnung eines Gutachtens zur Frage der medizinischen Dauerfolgen des am 5. Juli 2010 erlittenen Unfalles wird die Vorinstanz darauf zu achten haben, dass die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Gutachterfragen entsprechend angepasst werden und die beiden Unfälle aus dem Jahr 2005, für welche bereits ein taugliches Gutachten besteht, nicht einbeziehen. Die Beschwerdegegnerin kann dabei durch eigene Fragen oder durch Zusatz- und Ergänzungsfragen ihren eigenen Standpunkt in das Verfahren einbringen, wobei das Gericht dafür zu sorgen hat, dass der durch das Gesuch definierte Prozessgegenstand gewahrt bleibt und nicht durch Ergänzungsfragen erweitert wird. Bei polydisziplinären Gutachten kann sich die Beschwerdegegnerin sodann dazu äussern, BGE 140 III 24 S. 30 welche Fachdisziplinen aufgenommen werden sollen. Der endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen sowie - bei polydisziplinären Gutachten - über die Bestimmung der Fachdisziplinen liegt stets beim Gericht (vgl. BGE 139 III 33 E. 4.3 S. 36). Dies gilt ebenso für die Auswahl des Gutachters: Die Parteien können dem Gericht diesbezüglich zwar Vorschläge unterbreiten und gegenüber in Frage kommenden Kandidaten Ausstandsgründe vorbringen (Art. 183 Abs. 2 i.V.m. Art. 47 ZPO ), die definitive Wahl des Gutachters und dessen Ernennung ist jedoch Sache des Gerichts. Das Gericht hat mit der Bestimmung der Gutachterfragen, der Fachdisziplinen und der Auswahl des Gutachters für die Beweistauglichkeit des Gutachtens zu sorgen.
BGE 140 III 24 S. 30
Art. 47 ZPO Die Kosten für das Verfahren und ein allfälliges Gutachten wird gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Gesuchstellerin (hier also die Beschwerdeführerin) zu tragen haben ( BGE 140 III 30 E. 4). Blosse Zusatz- oder Erläuterungsfragen, die Bestandteil der von der Gesuchstellerin verlangten Beweisführung bilden, lösen keine Kostenpflicht der Gesuchsgegnerin aus (dazu eingehend BGE 139 III 33 E. 4 S. 34 ff.).
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Urteilskopf 140 III 251 40. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. SA contre Verein Schweizerisches Rotes Kreuz (recours en matière civile) 4A_41/2014 du 20 mai 2014 Regeste Art. 2 lit. d und Art. 52 MSchG, Art. 1, 4 und 7 des Bundesgesetzes betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes; Legitimation des Schweizerischen Roten Kreuzes, zivilrechtlich gegen die missbräuchliche Verwendung seines Zeichens vorzugehen; durch das Markenrecht gewährter Schutz. Missbräuchliche Verwendungen des roten Kreuzes auf weissem Grund (E. 3). Das Bundesgesetz betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes hindert das Schweizerische Rote Kreuz nicht daran, gestützt auf andere die unterscheidungskräftigen Zeichen schützende Bundesgesetze zivilrechtlich gegen die missbräuchliche Verwendung seines Zeichens vorzugehen (E. 4). Legitimation des Schweizerischen Roten Kreuzes, eine Klage auf Nichtigerklärung der Marke anzuheben ( Art. 52 MSchG ), und Prüfung der Verwechslungsgefahr im zu beurteilenden Fall (E. 5). Sachverhalt ab Seite 252 BGE 140 III 251 S. 252 A. Le 30 mars 2000, A. SA a obtenu, de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI), l'enregistrement de la marque suisse n° b, pour des soins médicaux et des services d'une permanence médico-chirurgicale (classe 42 selon l'Arrangement de Nice du 14 juillet 1967 concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l'enregistrement des marques [RS 0.232.112.8]). Cette marque se présente de la manière suivante: Le signe enregistré comporte, en haut à droite, la mention "a. sa". Il résulte de la marque déposée auprès de l'IPI que A. SA a effectué, dans sa demande d'enregistrement, une revendication partielle de couleur. Pour l'élément figuratif principal (au centre), ainsi que les deux signes plus petits situés à sa verticale (en haut et en bas), elle a revendiqué la couleur rouge vermillon. La couleur beige a été revendiquée pour le signe situé en bas à gauche, et la couleur noire pour celui situé à son opposé (...). Depuis cette inscription, A. SA utilise l'élément figuratif " " et la marque dans le cadre de son activité commerciale, en particulier en tant que signe distinctif sur ses façades ayant pignon sur rue à BGE 140 III 251 S. 253 Genève ainsi que sur ses documents commerciaux (notamment papier à en-tête et site internet). Au cours de l'année 2008, la Croix-Rouge suisse (Verein Schweizerisches Rotes Kreuzes) a été rendue attentive, par le CICR, à l'usage effectué par A. SA. A plusieurs reprises, elle a invité celle-ci à renoncer à l'utilisation sous toute forme de l'emblème de la Croix-Rouge dans son activité commerciale et à requérir la radiation de la marque n° b (...). Le 6 septembre 2010, A. SA a obtenu la prolongation de son enregistrement pour dix ans à partir du 30 mars 2010, soit jusqu'au 30 mars 2020. B. Le 3 juillet 2012, la Croix-Rouge suisse, agissant par ses organes, a déposé un mémoire de demande auprès du Tribunal de commerce du canton de Berne à l'encontre de A. SA. Elle a pris les conclusions suivantes: "1. Es sei der Beklagten zu verbieten, das nachfolgende rote Kreuz " " in Alleinstellung oder als Bestandteil einer Marke, einer Enseigne oder eines sonstigen Kennzeichens im Geschäftsverkehr - insbesondere als Hinweis auf ihre Geschäftslokalitäten, auf ihrer Homepage und auf eigenen Geschäftsdrucksachen - zu gebrauchen. 2. Es seien sämtliche sich im Besitze der Beklagten befindlichen Geschäftsunterlagen - insbesondere Geschäftsdrucksachen - sowie Hinweistafeln auf die Geschäftslokalitäten, die das nachfolgende rote Kreuz " " aufweisen, zu entfernen, einzuziehen und zu vernichten. 3. Das Verbot gemäss Ziffer 1 sei für den Fall der Wiederhandlung mit der Androhung der Bestrafung der Beklagten bzw. deren verantwortlichen Organen gemäss Art. 292 StGB zu verbinden. 4. Es sei festzustellen, dass die Schweizer Marke Nr. b (...) für alle registrierten Dienstleistungen nichtig ist. 5. Dem Institut für Geistiges Eigentum sei die Nichtigkeitserklärung der Schweizer Marke Nr. b (...) zwecks Löschung im Schweizer Markenregister mitzuteilen. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten." (...) Le Tribunal de commerce, dans son jugement du 17 octobre 2013, a rendu le dispositif suivant: "1. constate la nullité de la marque n° CH b (...) pour l'ensemble des services annoncés; 2. ordonne la communication du présent jugement à l'Institut de la Propriété Intellectuelle en vue d'effectuer la radiation de la marque n° CH b (...); BGE 140 III 251 S. 254 3. fait interdiction à A. SA (...) d'utiliser après un délai de trois mois dès l'entrée en force du présent jugement l'élément figuratif suivant " " de manière isolée ou comme partie d'une marque, d'une enseigne, d'une autre désignation en matière commerciale, en particulier pour désigner ses locaux, sa page internet et ses papiers d'affaires; 4. condamne A. SA (...) à retirer et à détruire l'ensemble du matériel, en particulier les papiers d'affaires et les enseignes de ses locaux, qui contiennent l'élément figuratif suivant " " dans un délai de trois mois dès l'entrée en force du présent jugement; 5. précise qu'en cas de violation du point 3 de la présente décision par les organes de A. SA (...), ceux-ci s'exposent à une poursuite basée sur l'art. 292 du Code pénal (...)". La Cour cantonale a fixé les frais judiciaires à 20'000 fr. (18'000 fr. à charge de A. SA et 2'000 fr. à charge de la Croix-Rouge suisse) et les dépens à 32'000 fr. (à charge de A. SA). C. A. SA exerce un recours en matière civile contre la décision cantonale du 17 octobre 2013. Elle conclut à son annulation et à ce que la Croix-Rouge suisse soit déboutée de toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens (...). L'intimée conclut au rejet total du recours, sous suite de frais et dépens (...). Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 La loi fédérale du 25 mars 1954 concernant la protection de l'emblème et du nom de la Croix-Rouge (RS 232.22; ci-après: la loi sur la Croix-Rouge) tend à prévenir et à réprimer l'emploi abusif par des tiers des emblèmes et des dénominations de la Croix-Rouge (cf. Message du 14 septembre 1953 concernant la révision de la loi pour la protection de l'emblème et du nom de la Croix-Rouge, FF 1953 III 110, 112). Selon l'art. 1 al. 1 de la loi sur la Croix-Rouge, l'emblème de la croix rouge sur fond blanc et les mots "croix rouge" ou "croix de Genève" ne pourront en principe être employés, soit en temps de paix, soit en temps de guerre, que pour signaler le personnel et le matériel protégés par la Convention de Genève du 12 août 1949 pour l'amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne (RS 0.518.12; ci-après: CG I) et la Convention de Genève du 12 août 1949 pour l'amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer (RS 0.518.23). BGE 140 III 251 S. 255 Selon l'art. 4 al. 1 de cette même loi, "la Croix-Rouge suisse pourra faire usage en tout temps de l'emblème et du nom de la Croix-Rouge, pour ses activités conformes aux principes formulés par les conférences internationales de la Croix-Rouge et à la législation fédérale. En temps de guerre, les conditions de l'emploi de l'emblème devront être telles qu'il ne puisse être considéré comme visant à conférer la protection des conventions de Genève; l'emblème sera de dimensions relativement petites et il ne pourra être apposé sur des brassards ou des toitures". L'alinéa 2 de cette même disposition dispose que la Croix-Rouge suisse fixe dans un règlement les conditions de l'emploi, notamment prévu à l'al. 1, de l'emblème et du nom de la Croix-Rouge, et que ce règlement est soumis à l'approbation du Conseil fédéral. Selon l'art. 7 al. 2 de la loi sur la Croix-Rouge, les marques et les designs "contraires à la présente loi" sont exclus du dépôt. A noter que le projet "Swissness", adopté par le Parlement le 21 juin 2013, prévoit de remplacer l'actuelle teneur de cette disposition par le texte suivant, qui ne conduirait à aucun changement d'ordre matériel: "Les signes dont l'emploi est interdit en vertu de la présente loi et les signes susceptibles d'être confondus avec eux ne peuvent être enregistrés comme marque, design, raison de commerce, nom d'association ou de fondation ni comme élément de ceux-ci" (Message du 18 novembre 2009 relatif à la modification de la loi sur la protection des marques et à la loi fédérale sur la protection des armoiries de la Suisse et autres signes publics, FF 2009 7711, 7821, 7875). Enfin, l'art. 8 al. 1 de la loi prévoit des sanctions pénales à l'encontre de "celui qui, intentionnellement et contrairement aux dispositions de la présente loi [...], aura fait usage de l'emblème de la croix rouge sur fond blanc ou des mots 'croix rouge' ou 'croix de Genève', ou de tout autre signe ou mot pouvant prêter à confusion". Les dispositions de la loi sur la Croix-Rouge, qui mettent en oeuvre les règles instaurées par les Conventions de Genève, doivent être interprétées conformément à celles-ci ( ATF 134 III 406 consid. 5.2 p. 411). Les commentateurs de la CG I insistent sur la nécessité d'interpréter les textes nationaux de la façon la plus favorable à la Convention de Genève et à l'institution de la Croix-Rouge (JEAN S. PICTET, Le signe de la croix rouge et la répression des abus du signe de la croix rouge [commentaire du chap. VII de la CG I] [ci-après: Le signe de la croix rouge], 1951, p. 59; PAUL DES GOUTTES, Commentaire de la Convention de Genève du 27 juillet 1929, 1930, p. 200 s.). BGE 140 III 251 S. 256 3.2 Il résulte de l' art. 44 CG I que "l'emblème de la croix rouge sur fond blanc et les mots 'croix rouge' ou 'croix de Genève' ne pourront, à l'exception des cas visés dans les alinéas suivants du présent article, être employés, soit en temps de paix, soit en temps de guerre, que pour désigner ou protéger les formations et les établissements sanitaires, le personnel et le matériel protégés par la présente Convention et par les autres Conventions internationales réglant semblable matière. (...) Les Sociétés nationales de la Croix-Rouge et les autres sociétés [de secours autorisées par le gouvernement] n'auront droit à l'usage du signe distinctif conférant la protection de la Convention que dans le cadre des dispositions de cet alinéa" (al. 1). "En outre, les Sociétés nationales de la Croix-Rouge (...) pourront en temps de paix, conformément à la législation nationale, faire usage du nom et de l'emblème de la Croix-Rouge pour leurs autres activités conformes aux principes formulés par les Conférences internationales de la Croix-Rouge. Lorsque ces activités se poursuivront en temps de guerre, les conditions de l'emploi de l'emblème devront être telles qu'il ne puisse être considéré comme visant à conférer la protection de la Convention, l'emblème sera relativement de petites dimensions et il ne pourra être apposé sur un brassard ou une toiture" (al. 2). "A titre exceptionnel, conformément à la législation nationale, et avec l'autorisation expresse de l'une des Sociétés nationales de la Croix-Rouge (...), il pourra être fait usage de l'emblème de la Convention en temps de paix, pour signaler les véhicules utilisés comme ambulances et pour marquer l'emplacement des postes de secours exclusivement réservés aux soins gratuits à donner à des blessés ou à des malades" (al. 4). Selon l' art. 53 al. 1 CG I, "l'emploi par des particuliers, sociétés ou maisons de commerce tant publiques que privées, autres que ceux y ayant droit en vertu de la présente Convention, de l'emblème ou de la dénomination de 'croix rouge' ou de 'croix de Genève', de même que tout signe ou de toute dénomination en constituant une imitation, sera interdit en tout temps, quel que soit le but de cet emploi et quelle qu'ait pu en être la date antérieure d'adoption". 3.3 Il ressort des réglementations qui viennent d'être évoquées qu'il faut distinguer deux emplois différents de l'emblème de la croix rouge sur fond blanc (cf. ATF 134 III 406 consid. 5.2 p. 412). Certains commentateurs laissent entendre qu'il aurait été plus approprié de créer, à l'origine, deux symboles différents, l'emblème visant deux objets qui divergent de façon profonde (PICTET, Le signe de la croix rouge, op. cit., p. 40). BGE 140 III 251 S. 257 Dans le premier cas de figure (qui est à l'origine de l'emblème de la croix rouge et de l'institution du même nom), le signe est la manifestation visible de la protection accordée par la Convention de Genève à des personnes ou à des choses ( art. 44 al. 1 CG I, art. 1, 2 et 3 de la loi sur la Croix-Rouge). Il a une valeur de protection (cf. FF 1953 III 110, 113; sur le "signe de protection": PICTET, Le signe de la croix rouge, op. cit., p. 35 ss). La tâche originaire des Sociétés de la Croix-Rouge, alors auxiliaires du service de santé militaire dans de nombreux pays, s'est rapidement doublée d'une autre préoccupation, soit la mise en oeuvre d'actions secourables en temps de paix au profit de la population (cf. JEAN S. PICTET, Les principes de la Croix-Rouge, 1955, p. 116 s.; RICHARD PERRUCHOUD, Les résolutions des conférences internationales de la Croix-Rouge, 1979, p. 34 s.). L'emblème n'a alors été utilisé que pour indiquer qu'une personne ou une chose a un lien avec l'institution de la Croix-Rouge, mais sans qu'on puisse ni qu'on entende la placer sous la protection des Conventions de Genève ( art. 44 al. 2 CG I, art. 4 de la loi sur la Croix-Rouge). Le signe est alors purement indicatif (cf. FF 1953 III 110, 113 s.; PICTET, Le signe de la croix rouge, op. cit., p. 40 ss). Dans ce cas, l'emblème est désigné comme le drapeau des Sociétés nationales de la Croix-Rouge pour l'ensemble de leurs activités (PICTET, Le signe de la croix rouge, op. cit., p. 40) ou comme un signe qui appartient à la Société nationale concernée (DES GOUTTES, op. cit., p. 181). Les abus consistent à utiliser cet emblème - parfois de façon éhontée (pour écouler du matériel pseudo-sanitaire), parfois pour une activité louable (médecins et pharmaciens) - dans un but spéculatif de publicité, pour profiter du prestige de l'institution de la Croix-Rouge (DES GOUTTES, op. cit., p. 199 et 201; PICTET, Le signe de la croix rouge, op. cit., p. 59 s.). 4. 4.1 Dans un premier grief, la recourante soutient que la loi sur la Croix-Rouge ne prévoit pas que l'intimée puisse agir civilement; elle estime qu'il s'agit d'un silence qualifié qui n'a, à tort, pas été observé par l'autorité cantonale. 4.2 On parle de silence qualifié (par opposition à la lacune) lorsque le législateur a bien identifié un problème déterminé, mais qu'il a délibérément renoncé à le réglementer dans la loi concernée (pour la définition du silence qualifié: ATF 132 III 470 consid. 5.1 p. 478; ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 3 e éd. 2010, p. 201). La validité de l'argument suppose la preuve de l'intention (négative) du BGE 140 III 251 S. 258 législateur, qui pourra généralement être apportée par les travaux préparatoires (PAUL-HENRI STEINAUER, Le Titre préliminaire du Code civil, TDPS vol. II/1, 2 e éd. 2009, n. 368 p. 126 s. et les auteurs cités). 4.3 D'emblée, il faut observer qu'en l'espèce aucun indice dans les travaux préparatoires relatifs à la loi sur la Croix-Rouge ne permet de penser que le législateur, bien que s'étant posé la question de l'opportunité de prévoir des mesures sur le plan civil en lien avec l'utilisation de la croix rouge, aurait finalement décidé d'écarter cette voie judiciaire. S'agissant en particulier du domaine des marques, on observe plutôt que si le législateur a repris dans la loi sur la Croix-Rouge (art. 7) la teneur de l'art. 14 al. 1 ch. 2 de l'ancienne loi fédérale du 26 septembre 1890 concernant la protection des marques de fabrique et de commerce (LMF; RS 2 837, aujourd'hui remplacée par la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance [LPM; RS 232.11]) - qui vise l'interdiction de déposer une marque contraire aux dispositions de la législation fédérale -, ce n'est pas pour exclure toute application de la LMF, mais pour renseigner immédiatement le lecteur de la loi sur la Croix-Rouge quant à cette interdiction (FF 1953 III 110, 118). Le législateur entendait ainsi simplement éviter, sur ce point précis, de renvoyer le lecteur à une autre loi fédérale (la LMF) qui continuait d'être applicable malgré l'adoption de la loi sur la Croix-Rouge. 4.4 Toujours pour tenter de démontrer l'existence d'un silence qualifié, la recourante rappelle également le contenu du Règlement de la Croix-Rouge. Elle relève que le chiffre III de ce document charge le Comité central de la Croix-Rouge suisse de la mission de contrôler le respect de l'usage de l'emblème et du nom de la Croix-Rouge et qu'il prévoit, le cas échéant et en cas d'abus, la possibilité pour ce comité de déposer plainte. Elle en infère que cette réglementation ne laisse aucune place à d'autres actions et à la compétence d'un autre organe pour agir en justice en relation avec l'usage abusif de la croix rouge. L'argumentation ne peut être suivie. Le Règlement en question vise l'emploi de l'emblème et du nom de la Croix-Rouge dans le cadre de l'organisation de la Croix-Rouge (FF 1953 III 110, 116). Dans le cas d'espèce, il ne s'agit pas d'une question liée à l'usage à l'intérieur de l'organisation, mais de l'utilisation par une tierce personne (la recourante) d'un signe qui pourrait, de l'avis de l'intimée, être confondu avec la croix rouge (sur cette question cf. infra consid. 5.3.3). BGE 140 III 251 S. 259 L'argument avancé par la recourante ne permet pas de conclure que la loi sur la Croix-Rouge exclurait toute autre action que celle qui est dévolue, dans le Règlement, au Comité central. A noter encore qu'il n'est pas contesté que la Croix-Rouge suisse, en tant qu'association au sens de l' art. 60 CC, possède la personnalité juridique et qu'elle a la capacité d'ester en justice. Le moyen tiré de la violation de la loi sur la Croix-Rouge est infondé. 5. La loi sur la Croix-Rouge n'empêchant pas l'intimée d'intervenir judiciairement contre l'utilisation abusive de son emblème sur la base d'autres lois fédérales protégeant les signes distinctifs, il s'agit maintenant de déterminer si elle est légitimée à agir in casu en se prévalant de l' art. 52 LPM. 5.1 L'action en constatation de droit peut être intentée par toute personne qui établit qu'elle a un intérêt juridique à une telle constatation ( art. 52 LPM ). Cette action, qui a pour objet de résoudre de manière définitive une situation juridique contestée ( ATF 120 II 20 spéc. p. 21 s.), ne peut être exercée que si le demandeur établit un intérêt digne de protection à la constatation immédiate. Un tel intérêt existe lorsqu'une incertitude plane sur les relations juridiques des parties, qu'une constatation judiciaire touchant l'existence et l'objet du rapport de droit pourrait l'éliminer et que la persistance de celle-ci entrave le demandeur dans sa liberté de décision au point d'en devenir insupportable pour lui (arrêt 4A_589/2011 du 5 avril 2012 consid. 4.1, non publié in ATF 138 III 304 ; KILLIAS/DE SELLIERS, in Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, n° 56 ad art. 52 LPM et les arrêts cités). La notion d'intérêt juridique doit être comprise dans une acception large. Malgré la terminologie employée à l' art. 52 LPM, il n'est pas exclu de prendre en considération un intérêt de fait ( ATF 61 II 377 consid. 4, cité par KILLIAS/DE SELLIERS, op. cit., n° 58 ad art. 52 LPM ). L'action en nullité de la marque est un cas particulier d'action en constatation, qui entraîne la radiation totale ou partielle de l'enregistrement (cf. art. 35 let. c LPM). 5.2 En raison de la double signification de l'emblème de la croix rouge, la question de savoir qui en est le "véritable" propriétaire est délicate. Il serait toutefois erroné d'entreprendre l'examen sous cet angle général. Cela reviendrait à ignorer la particularité de cet BGE 140 III 251 S. 260 emblème qui vise deux objets qui divergent de façon profonde et qu'il convient de différencier (cf. supra consid. 3.3). En l'espèce, lorsque l'intimée reproche à la recourante d'utiliser un signe qui établit un lien avec l'institution de la Croix-Rouge, elle fait référence à l'abus de la croix rouge considérée comme un signe indicatif (cf. supra consid. 3.3). Dans cette perspective, force est de constater que la Croix-Rouge suisse, en tant que société nationale, peut utiliser le signe de façon exclusive (cf. art. 44 al. 2 CG I et art. 4 de la loi sur la Croix-Rouge) et qu'elle est seule légitimée à en autoriser l'usage par un tiers, moyennant le respect de règles strictes ( art. 44 al. 4 CG I ). Les commentateurs de la CG I affirment d'ailleurs que l'emblème doit être considéré comme le drapeau des Sociétés nationales, celui-là appartenant à celles-ci (cf. supra consid. 3.3). Cela étant, l'intimée dispose d'un intérêt digne de protection évident à intenter une action en nullité de la marque contre la recourante. Certes, à l'instar de la recourante, on peut observer qu'elle ne peut disposer librement de son emblème, celui-ci étant réglementé par la loi sur Croix-Rouge. En d'autres termes, l'intimée ne peut exercer, en lien avec l'emblème, les mêmes droits que ceux conférés par une marque, notamment celui de céder le signe à un tiers. L'action en constatation prévue à l' art. 52 LPM ne sous-entend toutefois pas l'existence d'un signe comprenant un faisceau de droits aussi étendu. Affirmer le contraire reviendrait à méconnaître la logique de cette disposition ancrée dans la LPM qui octroie, par exemple, aux personnes qui sont en droit d'utiliser une indication de provenance la qualité pour agir en nullité de la marque d'un tiers qui transgresserait les art. 47 ss LPM (cf. IVAN CHERPILLOD, Le droit suisse des marques, 2007, p. 215 s.). Or, il est de jurisprudence que l'indication de provenance, si elle est directe, appartient au domaine public et que les personnes légitimées à l'utiliser ne peuvent pas non plus, contrairement à une marque, en disposer librement (cf. ATF 128 III 454 consid. 2.1 p. 458). Le grief tiré de la violation de l' art. 52 LPM doit être déclaré mal fondé. 5.3 Il s'agit désormais d'examiner si la marque de la recourante est valable à la lumière de l'art. 7 al. 2 de la loi sur la Croix-Rouge, qui reflète le contenu de l' art. 2 let. d LPM, en lien avec les art. 1 et 4 de cette même loi. 5.3.1 Il est de jurisprudence que toute utilisation non autorisée de l'emblème de la croix rouge ou de tout autre signe pouvant prêter à BGE 140 III 251 S. 261 confusion est exclue, quels que soient les circonstances et le but de l'utilisation (cf. ATF 134 III 406 consid. 5.2 p. 411). La loi sur la Croix-Rouge interdit ainsi en particulier l'utilisation de l'emblème de la croix rouge comme élément d'une marque, sans égard à sa signification en lien avec les autres éléments de la marque ou aux produits et/ou services auxquels la marque est destinée. Peu importe en particulier que l'utilisation concrète de la marque conduise ou non à un risque de confusion, par exemple que les produits et/ou services marqués puissent être pris pour des produits et/ou services protégés par les Conventions de Genève ou qu'ils puissent être mis en relation avec le Mouvement de la Croix-Rouge ( ATF 134 III 406 consid. 5.2 p. 411 s.). Il s'agit uniquement d'examiner si l'emblème protégé - de manière absolue - par la loi sur la Croix-Rouge (ou tout autre signe susceptible d'être confondu avec lui) est perçu comme un élément du signe déposé. L'élément en question doit ainsi être considéré pour lui-même, sans égard aux autres éléments - par exemple figuratifs ou verbaux - du signe déposé, de sorte que l'impression d'ensemble qui se dégage de ce signe n'entre pas en ligne de compte. Est sans importance le but dans lequel le signe déposé est utilisé, en particulier les produits et/ou services pour lesquels la protection est revendiquée. Il n'importe également que le signe soit utilisé comme "signe de protection" ou comme "signe indicatif" ( ATF 134 III 406 consid. 5.2 p. 412). C'est de manière intentionnelle que la loi sur la Croix-Rouge ne donne pas de définition précise ni de la forme des emblèmes protégés, ni de leur nuance de rouge, ni de leur fond blanc. Selon la jurisprudence, la loi sur la Croix-Rouge interdit l'utilisation de toute croix rouge de forme et de nuance quelconques sur un fond blanc quelconque ( ATF 134 III 406 consid. 3 p. 409 s. et 5.2 p. 412). 5.3.2 La recourante reproche à la Cour cantonale de s'être contentée d'un risque de confusion abstrait entre sa marque et l'emblème de la croix rouge, soutenant que l'intimée n'a avancé aucune circonstance qui permette de retenir que celle-ci aurait été concrètement entravée ou qu'elle serait menacée de l'être par l'existence de sa marque. En ce sens, elle ajoute que la Cour cantonale aurait dû tenir compte de l'absence de toute confusion concrète en 13 ans (soit depuis la date d'enregistrement de la marque). A la lumière de la jurisprudence évoquée ci-dessus, il faut d'emblée observer que la critique de la recourante, présentée sous l'angle de l'utilisation concrète de la marque, tombe à faux. BGE 140 III 251 S. 262 Quant au rapport de concurrence qui, selon la recourante, devrait exister entre les parties, cette critique se révèle, pour les mêmes raisons, sans consistance. C'est également en vain que la recourante sous-entend que, sa marque ayant été inscrite au registre suisse tenu par l'IPI, il est exclu de considérer qu'il existerait un risque de confusion entre cette marque et l'emblème de la Croix-Rouge. La décision de l'IPI ne lie en effet pas le juge civil qui peut (et doit) statuer, sur la base des conclusions prises, sur la validité de la marque litigieuse ( ATF 128 III 447 consid. 1.4 p. 450; arrêt 4A_36/2012 du 26 juin 2012 consid. 2.3, in sic! 10/2012 p. 627; EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR vol. III/1, 2 e éd. 2009, n. 196 p. 60). 5.3.3 La recourante, qui n'exclut pas que le public puisse faire une association d'idées avec l'institution de la Croix-Rouge, reproche à la Cour cantonale de s'être contentée d'une hypothétique possibilité d'attribution à cet organisme alors qu'elle aurait dû examiner une probabilité de confusion entre l'élément figuratif litigieux de la marque et la Croix-Rouge. La recourante tente ici de mettre en évidence un extrait, certes un peu imprécis, de la motivation cantonale pour en tirer une conclusion allant dans le sens de sa thèse. On ne saurait la suivre dans sa démarche. Il résulte en effet de l'ensemble du raisonnement de l'autorité précédente qu'elle s'est bien fondée sur le critère juridique adéquat. La Cour cantonale souligne que "l'impression générale laissée par cet élément figuratif (...) crée une confusion claire avec l'emblème protégé", ce qui montre qu'elle a retenu un risque de confusion patent, cette impression, souligne-t-elle, étant "du reste renforcée par la disposition de l'élément figuratif, sa couleur et le domaine médical dans lequel la [recourante] est active". Contrairement à ce que laisse entendre la recourante, il ne s'agit d'ailleurs pas de savoir s'il existe un risque de confusion entre le signe litigieux (la "croix démembrée" dont l'une des branches est séparée du reste) et l'institution de la Croix-Rouge, mais bien entre le signe litigieux et une croix rouge sur fond blanc (en tant que motif) (cf. supra consid. 5.3.1). A cet égard, il n'est pas contesté que le léger écart entre la branche droite de l'élément figuratif litigieux et le reste de cet élément (parties gauche et centrale) est la seule différence existant entre ce signe et la croix rouge. En raison de la proximité de l'élément en forme de BGE 140 III 251 S. 263 carré rouge (branche droite) avec l'autre élément, ce léger écart ne suffit pas à reléguer au second plan l'image d'une croix rouge sur fond blanc. Le signe, bien que stylisé, apparaît toujours comme une croix rouge. Un autre élément, pris en compte par la Cour cantonale, corrobore cette conclusion. Si l'emblème de la croix rouge est protégé indépendamment du contexte dans lequel il est utilisé, le fait qu'en l'espèce la marque enregistrée soit destinée à des soins médicaux et services d'une permanence médico-chirurgicale ne fait que renforcer le risque que son élément litigieux soit perçu comme l'emblème de la croix rouge. L'existence d'un risque de confusion doit être retenu et le moyen tiré de la transgression de l' art. 2 let. d LPM est, déjà pour ce motif, infondé. On peut au demeurant relever que si la recourante nie l'existence d'un risque de confusion avec la croix rouge, elle ne conteste pas que le public peut faire une "association d'idées" avec l'institution de la Croix-Rouge. Elle concède ainsi avoir choisi une marque qui permet au public de faire un rapprochement entre le signe litigieux et la Croix-Rouge; on ne voit pas pour quelle raison, sauf à vouloir profiter de la réputation de cet organisme, intrinsèquement liée à celle de son emblème (cf. supra consid. 3.3), la recourante ne pouvait pas remplacer sa propre marque par un signe nettement différent (sur la détermination de l'intention de l'usager de l'emblème de la croix rouge cf. PICTET, Le signe de la croix rouge, op. cit., p. 59). L'emblème de la Croix-Rouge bénéficiant d'une reconnaissance très large dans le public et jouissant d'un crédit important, on peut se demander, en partant de l'observation qui vient d'être faite, si l'intimée, pour faire constater la nullité de la marque litigieuse et faire cesser son utilisation, ne pourrait pas également invoquer une protection de même niveau que celle résultant de l' art. 15 LPM (marque de haute renommée). On peut toutefois renoncer à entreprendre une analyse approfondie sous cet angle, la question de la nullité de la marque étant tranchée et l'utilisation du signe litigieux par la recourante devant quoi qu'il en soit être interdite sur la base des art. 28 s. CC (cf. consid. 6 non publié).
Urteilskopf
40. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. SA contre Verein Schweizerisches Rotes Kreuz (recours en matière civile)
4A_41/2014 du 20 mai 2014
Regeste Art. 2 lit. d und Art. 52 MSchG, Art. 1, 4 und 7 des Bundesgesetzes betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes; Legitimation des Schweizerischen Roten Kreuzes, zivilrechtlich gegen die missbräuchliche Verwendung seines Zeichens vorzugehen; durch das Markenrecht gewährter Schutz. Missbräuchliche Verwendungen des roten Kreuzes auf weissem Grund (E. 3). Das Bundesgesetz betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes hindert das Schweizerische Rote Kreuz nicht daran, gestützt auf andere die unterscheidungskräftigen Zeichen schützende Bundesgesetze zivilrechtlich gegen die missbräuchliche Verwendung seines Zeichens vorzugehen (E. 4). Legitimation des Schweizerischen Roten Kreuzes, eine Klage auf Nichtigerklärung der Marke anzuheben ( Art. 52 MSchG ), und Prüfung der Verwechslungsgefahr im zu beurteilenden Fall (E. 5).
Regeste
Art. 2 lit. d und Art. 52 MSchG, Art. 1, 4 und 7 des Bundesgesetzes betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes; Legitimation des Schweizerischen Roten Kreuzes, zivilrechtlich gegen die missbräuchliche Verwendung seines Zeichens vorzugehen; durch das Markenrecht gewährter Schutz. Missbräuchliche Verwendungen des roten Kreuzes auf weissem Grund (E. 3). Das Bundesgesetz betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes hindert das Schweizerische Rote Kreuz nicht daran, gestützt auf andere die unterscheidungskräftigen Zeichen schützende Bundesgesetze zivilrechtlich gegen die missbräuchliche Verwendung seines Zeichens vorzugehen (E. 4). Legitimation des Schweizerischen Roten Kreuzes, eine Klage auf Nichtigerklärung der Marke anzuheben ( Art. 52 MSchG ), und Prüfung der Verwechslungsgefahr im zu beurteilenden Fall (E. 5).
Art. 2 lit. d und Art. 52 MSchG Missbräuchliche Verwendungen des roten Kreuzes auf weissem Grund (E. 3). Das Bundesgesetz betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes hindert das Schweizerische Rote Kreuz nicht daran, gestützt auf andere die unterscheidungskräftigen Zeichen schützende Bundesgesetze zivilrechtlich gegen die missbräuchliche Verwendung seines Zeichens vorzugehen (E. 4). Legitimation des Schweizerischen Roten Kreuzes, eine Klage auf Nichtigerklärung der Marke anzuheben ( Art. 52 MSchG ), und Prüfung der Verwechslungsgefahr im zu beurteilenden Fall (E. 5).
Art. 52 MSchG Sachverhalt ab Seite 252
Sachverhalt ab Seite 252 BGE 140 III 251 S. 252
BGE 140 III 251 S. 252
A. Le 30 mars 2000, A. SA a obtenu, de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI), l'enregistrement de la marque suisse n° b, pour des soins médicaux et des services d'une permanence médico-chirurgicale (classe 42 selon l'Arrangement de Nice du 14 juillet 1967 concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l'enregistrement des marques [RS 0.232.112.8]). Cette marque se présente de la manière suivante:
A. Le signe enregistré comporte, en haut à droite, la mention "a. sa". Il résulte de la marque déposée auprès de l'IPI que A. SA a effectué, dans sa demande d'enregistrement, une revendication partielle de couleur. Pour l'élément figuratif principal (au centre), ainsi que les deux signes plus petits situés à sa verticale (en haut et en bas), elle a revendiqué la couleur rouge vermillon. La couleur beige a été revendiquée pour le signe situé en bas à gauche, et la couleur noire pour celui situé à son opposé (...).
Depuis cette inscription, A. SA utilise l'élément figuratif " " et la marque dans le cadre de son activité commerciale, en particulier en tant que signe distinctif sur ses façades ayant pignon sur rue à BGE 140 III 251 S. 253 Genève ainsi que sur ses documents commerciaux (notamment papier à en-tête et site internet).
BGE 140 III 251 S. 253
Au cours de l'année 2008, la Croix-Rouge suisse (Verein Schweizerisches Rotes Kreuzes) a été rendue attentive, par le CICR, à l'usage effectué par A. SA. A plusieurs reprises, elle a invité celle-ci à renoncer à l'utilisation sous toute forme de l'emblème de la Croix-Rouge dans son activité commerciale et à requérir la radiation de la marque n° b (...).
Le 6 septembre 2010, A. SA a obtenu la prolongation de son enregistrement pour dix ans à partir du 30 mars 2010, soit jusqu'au 30 mars 2020.
B. Le 3 juillet 2012, la Croix-Rouge suisse, agissant par ses organes, a déposé un mémoire de demande auprès du Tribunal de commerce du canton de Berne à l'encontre de A. SA. Elle a pris les conclusions suivantes:
B. "1. Es sei der Beklagten zu verbieten, das nachfolgende rote Kreuz " " in Alleinstellung oder als Bestandteil einer Marke, einer Enseigne oder eines sonstigen Kennzeichens im Geschäftsverkehr - insbesondere als Hinweis auf ihre Geschäftslokalitäten, auf ihrer Homepage und auf eigenen Geschäftsdrucksachen - zu gebrauchen.
2. Es seien sämtliche sich im Besitze der Beklagten befindlichen Geschäftsunterlagen - insbesondere Geschäftsdrucksachen - sowie Hinweistafeln auf die Geschäftslokalitäten, die das nachfolgende rote Kreuz " " aufweisen, zu entfernen, einzuziehen und zu vernichten.
3. Das Verbot gemäss Ziffer 1 sei für den Fall der Wiederhandlung mit der Androhung der Bestrafung der Beklagten bzw. deren verantwortlichen Organen gemäss Art. 292 StGB zu verbinden.
4. Es sei festzustellen, dass die Schweizer Marke Nr. b (...) für alle registrierten Dienstleistungen nichtig ist.
5. Dem Institut für Geistiges Eigentum sei die Nichtigkeitserklärung der Schweizer Marke Nr. b (...) zwecks Löschung im Schweizer Markenregister mitzuteilen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
(...) Le Tribunal de commerce, dans son jugement du 17 octobre 2013, a rendu le dispositif suivant:
"1. constate la nullité de la marque n° CH b (...) pour l'ensemble des services annoncés;
2. ordonne la communication du présent jugement à l'Institut de la Propriété Intellectuelle en vue d'effectuer la radiation de la marque n° CH b (...); BGE 140 III 251 S. 254
BGE 140 III 251 S. 254
3. fait interdiction à A. SA (...) d'utiliser après un délai de trois mois dès l'entrée en force du présent jugement l'élément figuratif suivant " " de manière isolée ou comme partie d'une marque, d'une enseigne, d'une autre désignation en matière commerciale, en particulier pour désigner ses locaux, sa page internet et ses papiers d'affaires;
4. condamne A. SA (...) à retirer et à détruire l'ensemble du matériel, en particulier les papiers d'affaires et les enseignes de ses locaux, qui contiennent l'élément figuratif suivant " " dans un délai de trois mois dès l'entrée en force du présent jugement;
5. précise qu'en cas de violation du point 3 de la présente décision par les organes de A. SA (...), ceux-ci s'exposent à une poursuite basée sur l'art. 292 du Code pénal (...)".
La Cour cantonale a fixé les frais judiciaires à 20'000 fr. (18'000 fr. à charge de A. SA et 2'000 fr. à charge de la Croix-Rouge suisse) et les dépens à 32'000 fr. (à charge de A. SA).
C. A. SA exerce un recours en matière civile contre la décision cantonale du 17 octobre 2013. Elle conclut à son annulation et à ce que la Croix-Rouge suisse soit déboutée de toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens (...).
C. L'intimée conclut au rejet total du recours, sous suite de frais et dépens (...).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
3.
3. 3.1 La loi fédérale du 25 mars 1954 concernant la protection de l'emblème et du nom de la Croix-Rouge (RS 232.22; ci-après: la loi sur la Croix-Rouge) tend à prévenir et à réprimer l'emploi abusif par des tiers des emblèmes et des dénominations de la Croix-Rouge (cf. Message du 14 septembre 1953 concernant la révision de la loi pour la protection de l'emblème et du nom de la Croix-Rouge, FF 1953 III 110, 112).
3.1 Selon l'art. 1 al. 1 de la loi sur la Croix-Rouge, l'emblème de la croix rouge sur fond blanc et les mots "croix rouge" ou "croix de Genève" ne pourront en principe être employés, soit en temps de paix, soit en temps de guerre, que pour signaler le personnel et le matériel protégés par la Convention de Genève du 12 août 1949 pour l'amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne (RS 0.518.12; ci-après: CG I) et la Convention de Genève du 12 août 1949 pour l'amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer (RS 0.518.23). BGE 140 III 251 S. 255
BGE 140 III 251 S. 255
Selon l'art. 4 al. 1 de cette même loi, "la Croix-Rouge suisse pourra faire usage en tout temps de l'emblème et du nom de la Croix-Rouge, pour ses activités conformes aux principes formulés par les conférences internationales de la Croix-Rouge et à la législation fédérale. En temps de guerre, les conditions de l'emploi de l'emblème devront être telles qu'il ne puisse être considéré comme visant à conférer la protection des conventions de Genève; l'emblème sera de dimensions relativement petites et il ne pourra être apposé sur des brassards ou des toitures". L'alinéa 2 de cette même disposition dispose que la Croix-Rouge suisse fixe dans un règlement les conditions de l'emploi, notamment prévu à l'al. 1, de l'emblème et du nom de la Croix-Rouge, et que ce règlement est soumis à l'approbation du Conseil fédéral.
Selon l'art. 7 al. 2 de la loi sur la Croix-Rouge, les marques et les designs "contraires à la présente loi" sont exclus du dépôt. A noter que le projet "Swissness", adopté par le Parlement le 21 juin 2013, prévoit de remplacer l'actuelle teneur de cette disposition par le texte suivant, qui ne conduirait à aucun changement d'ordre matériel: "Les signes dont l'emploi est interdit en vertu de la présente loi et les signes susceptibles d'être confondus avec eux ne peuvent être enregistrés comme marque, design, raison de commerce, nom d'association ou de fondation ni comme élément de ceux-ci" (Message du 18 novembre 2009 relatif à la modification de la loi sur la protection des marques et à la loi fédérale sur la protection des armoiries de la Suisse et autres signes publics, FF 2009 7711, 7821, 7875).
Enfin, l'art. 8 al. 1 de la loi prévoit des sanctions pénales à l'encontre de "celui qui, intentionnellement et contrairement aux dispositions de la présente loi [...], aura fait usage de l'emblème de la croix rouge sur fond blanc ou des mots 'croix rouge' ou 'croix de Genève', ou de tout autre signe ou mot pouvant prêter à confusion".
Les dispositions de la loi sur la Croix-Rouge, qui mettent en oeuvre les règles instaurées par les Conventions de Genève, doivent être interprétées conformément à celles-ci ( ATF 134 III 406 consid. 5.2 p. 411). Les commentateurs de la CG I insistent sur la nécessité d'interpréter les textes nationaux de la façon la plus favorable à la Convention de Genève et à l'institution de la Croix-Rouge (JEAN S. PICTET, Le signe de la croix rouge et la répression des abus du signe de la croix rouge [commentaire du chap. VII de la CG I] [ci-après: Le signe de la croix rouge], 1951, p. 59; PAUL DES GOUTTES, Commentaire de la Convention de Genève du 27 juillet 1929, 1930, p. 200 s.). BGE 140 III 251 S. 256
BGE 140 III 251 S. 256
3.2 Il résulte de l' art. 44 CG I que "l'emblème de la croix rouge sur fond blanc et les mots 'croix rouge' ou 'croix de Genève' ne pourront, à l'exception des cas visés dans les alinéas suivants du présent article, être employés, soit en temps de paix, soit en temps de guerre, que pour désigner ou protéger les formations et les établissements sanitaires, le personnel et le matériel protégés par la présente Convention et par les autres Conventions internationales réglant semblable matière. (...) Les Sociétés nationales de la Croix-Rouge et les autres sociétés [de secours autorisées par le gouvernement] n'auront droit à l'usage du signe distinctif conférant la protection de la Convention que dans le cadre des dispositions de cet alinéa" (al. 1). "En outre, les Sociétés nationales de la Croix-Rouge (...) pourront en temps de paix, conformément à la législation nationale, faire usage du nom et de l'emblème de la Croix-Rouge pour leurs autres activités conformes aux principes formulés par les Conférences internationales de la Croix-Rouge. Lorsque ces activités se poursuivront en temps de guerre, les conditions de l'emploi de l'emblème devront être telles qu'il ne puisse être considéré comme visant à conférer la protection de la Convention, l'emblème sera relativement de petites dimensions et il ne pourra être apposé sur un brassard ou une toiture" (al. 2). "A titre exceptionnel, conformément à la législation nationale, et avec l'autorisation expresse de l'une des Sociétés nationales de la Croix-Rouge (...), il pourra être fait usage de l'emblème de la Convention en temps de paix, pour signaler les véhicules utilisés comme ambulances et pour marquer l'emplacement des postes de secours exclusivement réservés aux soins gratuits à donner à des blessés ou à des malades" (al. 4).
3.2 art. 44 CG I Selon l' art. 53 al. 1 CG I, "l'emploi par des particuliers, sociétés ou maisons de commerce tant publiques que privées, autres que ceux y ayant droit en vertu de la présente Convention, de l'emblème ou de la dénomination de 'croix rouge' ou de 'croix de Genève', de même que tout signe ou de toute dénomination en constituant une imitation, sera interdit en tout temps, quel que soit le but de cet emploi et quelle qu'ait pu en être la date antérieure d'adoption". art. 53 al. 1 CG I 3.3 Il ressort des réglementations qui viennent d'être évoquées qu'il faut distinguer deux emplois différents de l'emblème de la croix rouge sur fond blanc (cf. ATF 134 III 406 consid. 5.2 p. 412). Certains commentateurs laissent entendre qu'il aurait été plus approprié de créer, à l'origine, deux symboles différents, l'emblème visant deux objets qui divergent de façon profonde (PICTET, Le signe de la croix rouge, op. cit., p. 40). BGE 140 III 251 S. 257
3.3 BGE 140 III 251 S. 257
Dans le premier cas de figure (qui est à l'origine de l'emblème de la croix rouge et de l'institution du même nom), le signe est la manifestation visible de la protection accordée par la Convention de Genève à des personnes ou à des choses ( art. 44 al. 1 CG I, art. 1, 2 et 3 de la loi sur la Croix-Rouge). Il a une valeur de protection (cf. FF 1953 III 110, 113; sur le "signe de protection": PICTET, Le signe de la croix rouge, op. cit., p. 35 ss). art. 44 al. 1 CG I La tâche originaire des Sociétés de la Croix-Rouge, alors auxiliaires du service de santé militaire dans de nombreux pays, s'est rapidement doublée d'une autre préoccupation, soit la mise en oeuvre d'actions secourables en temps de paix au profit de la population (cf. JEAN S. PICTET, Les principes de la Croix-Rouge, 1955, p. 116 s.; RICHARD PERRUCHOUD, Les résolutions des conférences internationales de la Croix-Rouge, 1979, p. 34 s.). L'emblème n'a alors été utilisé que pour indiquer qu'une personne ou une chose a un lien avec l'institution de la Croix-Rouge, mais sans qu'on puisse ni qu'on entende la placer sous la protection des Conventions de Genève ( art. 44 al. 2 CG I, art. 4 de la loi sur la Croix-Rouge). Le signe est alors purement indicatif (cf. FF 1953 III 110, 113 s.; PICTET, Le signe de la croix rouge, op. cit., p. 40 ss). Dans ce cas, l'emblème est désigné comme le drapeau des Sociétés nationales de la Croix-Rouge pour l'ensemble de leurs activités (PICTET, Le signe de la croix rouge, op. cit., p. 40) ou comme un signe qui appartient à la Société nationale concernée (DES GOUTTES, op. cit., p. 181). Les abus consistent à utiliser cet emblème - parfois de façon éhontée (pour écouler du matériel pseudo-sanitaire), parfois pour une activité louable (médecins et pharmaciens) - dans un but spéculatif de publicité, pour profiter du prestige de l'institution de la Croix-Rouge (DES GOUTTES, op. cit., p. 199 et 201; PICTET, Le signe de la croix rouge, op. cit., p. 59 s.). art. 44 al. 2 CG I 4.
4. 4.1 Dans un premier grief, la recourante soutient que la loi sur la Croix-Rouge ne prévoit pas que l'intimée puisse agir civilement; elle estime qu'il s'agit d'un silence qualifié qui n'a, à tort, pas été observé par l'autorité cantonale.
4.1 4.2 On parle de silence qualifié (par opposition à la lacune) lorsque le législateur a bien identifié un problème déterminé, mais qu'il a délibérément renoncé à le réglementer dans la loi concernée (pour la définition du silence qualifié: ATF 132 III 470 consid. 5.1 p. 478; ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 3 e éd. 2010, p. 201). La validité de l'argument suppose la preuve de l'intention (négative) du BGE 140 III 251 S. 258 législateur, qui pourra généralement être apportée par les travaux préparatoires (PAUL-HENRI STEINAUER, Le Titre préliminaire du Code civil, TDPS vol. II/1, 2 e éd. 2009, n. 368 p. 126 s. et les auteurs cités).
4.2 BGE 140 III 251 S. 258
4.3 D'emblée, il faut observer qu'en l'espèce aucun indice dans les travaux préparatoires relatifs à la loi sur la Croix-Rouge ne permet de penser que le législateur, bien que s'étant posé la question de l'opportunité de prévoir des mesures sur le plan civil en lien avec l'utilisation de la croix rouge, aurait finalement décidé d'écarter cette voie judiciaire.
4.3 S'agissant en particulier du domaine des marques, on observe plutôt que si le législateur a repris dans la loi sur la Croix-Rouge (art. 7) la teneur de l'art. 14 al. 1 ch. 2 de l'ancienne loi fédérale du 26 septembre 1890 concernant la protection des marques de fabrique et de commerce (LMF; RS 2 837, aujourd'hui remplacée par la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance [LPM; RS 232.11]) - qui vise l'interdiction de déposer une marque contraire aux dispositions de la législation fédérale -, ce n'est pas pour exclure toute application de la LMF, mais pour renseigner immédiatement le lecteur de la loi sur la Croix-Rouge quant à cette interdiction (FF 1953 III 110, 118). Le législateur entendait ainsi simplement éviter, sur ce point précis, de renvoyer le lecteur à une autre loi fédérale (la LMF) qui continuait d'être applicable malgré l'adoption de la loi sur la Croix-Rouge.
4.4 Toujours pour tenter de démontrer l'existence d'un silence qualifié, la recourante rappelle également le contenu du Règlement de la Croix-Rouge. Elle relève que le chiffre III de ce document charge le Comité central de la Croix-Rouge suisse de la mission de contrôler le respect de l'usage de l'emblème et du nom de la Croix-Rouge et qu'il prévoit, le cas échéant et en cas d'abus, la possibilité pour ce comité de déposer plainte. Elle en infère que cette réglementation ne laisse aucune place à d'autres actions et à la compétence d'un autre organe pour agir en justice en relation avec l'usage abusif de la croix rouge.
4.4 L'argumentation ne peut être suivie. Le Règlement en question vise l'emploi de l'emblème et du nom de la Croix-Rouge dans le cadre de l'organisation de la Croix-Rouge (FF 1953 III 110, 116). Dans le cas d'espèce, il ne s'agit pas d'une question liée à l'usage à l'intérieur de l'organisation, mais de l'utilisation par une tierce personne (la recourante) d'un signe qui pourrait, de l'avis de l'intimée, être confondu avec la croix rouge (sur cette question cf. infra consid. 5.3.3). BGE 140 III 251 S. 259 L'argument avancé par la recourante ne permet pas de conclure que la loi sur la Croix-Rouge exclurait toute autre action que celle qui est dévolue, dans le Règlement, au Comité central.
BGE 140 III 251 S. 259
A noter encore qu'il n'est pas contesté que la Croix-Rouge suisse, en tant qu'association au sens de l' art. 60 CC, possède la personnalité juridique et qu'elle a la capacité d'ester en justice. art. 60 CC Le moyen tiré de la violation de la loi sur la Croix-Rouge est infondé.
5. La loi sur la Croix-Rouge n'empêchant pas l'intimée d'intervenir judiciairement contre l'utilisation abusive de son emblème sur la base d'autres lois fédérales protégeant les signes distinctifs, il s'agit maintenant de déterminer si elle est légitimée à agir in casu en se prévalant de l' art. 52 LPM.
5. art. 52 LPM 5.1 L'action en constatation de droit peut être intentée par toute personne qui établit qu'elle a un intérêt juridique à une telle constatation ( art. 52 LPM ).
5.1 art. 52 LPM Cette action, qui a pour objet de résoudre de manière définitive une situation juridique contestée ( ATF 120 II 20 spéc. p. 21 s.), ne peut être exercée que si le demandeur établit un intérêt digne de protection à la constatation immédiate. Un tel intérêt existe lorsqu'une incertitude plane sur les relations juridiques des parties, qu'une constatation judiciaire touchant l'existence et l'objet du rapport de droit pourrait l'éliminer et que la persistance de celle-ci entrave le demandeur dans sa liberté de décision au point d'en devenir insupportable pour lui (arrêt 4A_589/2011 du 5 avril 2012 consid. 4.1, non publié in ATF 138 III 304 ; KILLIAS/DE SELLIERS, in Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, n° 56 ad art. 52 LPM et les arrêts cités). art. 52 LPM La notion d'intérêt juridique doit être comprise dans une acception large. Malgré la terminologie employée à l' art. 52 LPM, il n'est pas exclu de prendre en considération un intérêt de fait ( ATF 61 II 377 consid. 4, cité par KILLIAS/DE SELLIERS, op. cit., n° 58 ad art. 52 LPM ). art. 52 LPM ATF 61 II 377 art. 52 LPM L'action en nullité de la marque est un cas particulier d'action en constatation, qui entraîne la radiation totale ou partielle de l'enregistrement (cf. art. 35 let. c LPM). art. 35 let 5.2 En raison de la double signification de l'emblème de la croix rouge, la question de savoir qui en est le "véritable" propriétaire est délicate. Il serait toutefois erroné d'entreprendre l'examen sous cet angle général. Cela reviendrait à ignorer la particularité de cet BGE 140 III 251 S. 260 emblème qui vise deux objets qui divergent de façon profonde et qu'il convient de différencier (cf. supra consid. 3.3).
5.2 BGE 140 III 251 S. 260
En l'espèce, lorsque l'intimée reproche à la recourante d'utiliser un signe qui établit un lien avec l'institution de la Croix-Rouge, elle fait référence à l'abus de la croix rouge considérée comme un signe indicatif (cf. supra consid. 3.3). Dans cette perspective, force est de constater que la Croix-Rouge suisse, en tant que société nationale, peut utiliser le signe de façon exclusive (cf. art. 44 al. 2 CG I et art. 4 de la loi sur la Croix-Rouge) et qu'elle est seule légitimée à en autoriser l'usage par un tiers, moyennant le respect de règles strictes ( art. 44 al. 4 CG I ). Les commentateurs de la CG I affirment d'ailleurs que l'emblème doit être considéré comme le drapeau des Sociétés nationales, celui-là appartenant à celles-ci (cf. supra consid. 3.3). art. 44 al. 2 CG I art. 44 al. 4 CG I Cela étant, l'intimée dispose d'un intérêt digne de protection évident à intenter une action en nullité de la marque contre la recourante. Certes, à l'instar de la recourante, on peut observer qu'elle ne peut disposer librement de son emblème, celui-ci étant réglementé par la loi sur Croix-Rouge. En d'autres termes, l'intimée ne peut exercer, en lien avec l'emblème, les mêmes droits que ceux conférés par une marque, notamment celui de céder le signe à un tiers. L'action en constatation prévue à l' art. 52 LPM ne sous-entend toutefois pas l'existence d'un signe comprenant un faisceau de droits aussi étendu. Affirmer le contraire reviendrait à méconnaître la logique de cette disposition ancrée dans la LPM qui octroie, par exemple, aux personnes qui sont en droit d'utiliser une indication de provenance la qualité pour agir en nullité de la marque d'un tiers qui transgresserait les art. 47 ss LPM (cf. IVAN CHERPILLOD, Le droit suisse des marques, 2007, p. 215 s.). Or, il est de jurisprudence que l'indication de provenance, si elle est directe, appartient au domaine public et que les personnes légitimées à l'utiliser ne peuvent pas non plus, contrairement à une marque, en disposer librement (cf. ATF 128 III 454 consid. 2.1 p. 458). art. 52 LPM art. 47 ss LPM Le grief tiré de la violation de l' art. 52 LPM doit être déclaré mal fondé. art. 52 LPM 5.3 Il s'agit désormais d'examiner si la marque de la recourante est valable à la lumière de l'art. 7 al. 2 de la loi sur la Croix-Rouge, qui reflète le contenu de l' art. 2 let. d LPM, en lien avec les art. 1 et 4 de cette même loi.
5.3 art. 2 let 5.3.1 Il est de jurisprudence que toute utilisation non autorisée de l'emblème de la croix rouge ou de tout autre signe pouvant prêter à BGE 140 III 251 S. 261 confusion est exclue, quels que soient les circonstances et le but de l'utilisation (cf. ATF 134 III 406 consid. 5.2 p. 411).
5.3.1 BGE 140 III 251 S. 261
La loi sur la Croix-Rouge interdit ainsi en particulier l'utilisation de l'emblème de la croix rouge comme élément d'une marque, sans égard à sa signification en lien avec les autres éléments de la marque ou aux produits et/ou services auxquels la marque est destinée. Peu importe en particulier que l'utilisation concrète de la marque conduise ou non à un risque de confusion, par exemple que les produits et/ou services marqués puissent être pris pour des produits et/ou services protégés par les Conventions de Genève ou qu'ils puissent être mis en relation avec le Mouvement de la Croix-Rouge ( ATF 134 III 406 consid. 5.2 p. 411 s.).
Il s'agit uniquement d'examiner si l'emblème protégé - de manière absolue - par la loi sur la Croix-Rouge (ou tout autre signe susceptible d'être confondu avec lui) est perçu comme un élément du signe déposé. L'élément en question doit ainsi être considéré pour lui-même, sans égard aux autres éléments - par exemple figuratifs ou verbaux - du signe déposé, de sorte que l'impression d'ensemble qui se dégage de ce signe n'entre pas en ligne de compte. Est sans importance le but dans lequel le signe déposé est utilisé, en particulier les produits et/ou services pour lesquels la protection est revendiquée. Il n'importe également que le signe soit utilisé comme "signe de protection" ou comme "signe indicatif" ( ATF 134 III 406 consid. 5.2 p. 412).
C'est de manière intentionnelle que la loi sur la Croix-Rouge ne donne pas de définition précise ni de la forme des emblèmes protégés, ni de leur nuance de rouge, ni de leur fond blanc. Selon la jurisprudence, la loi sur la Croix-Rouge interdit l'utilisation de toute croix rouge de forme et de nuance quelconques sur un fond blanc quelconque ( ATF 134 III 406 consid. 3 p. 409 s. et 5.2 p. 412).
5.3.2 La recourante reproche à la Cour cantonale de s'être contentée d'un risque de confusion abstrait entre sa marque et l'emblème de la croix rouge, soutenant que l'intimée n'a avancé aucune circonstance qui permette de retenir que celle-ci aurait été concrètement entravée ou qu'elle serait menacée de l'être par l'existence de sa marque. En ce sens, elle ajoute que la Cour cantonale aurait dû tenir compte de l'absence de toute confusion concrète en 13 ans (soit depuis la date d'enregistrement de la marque).
5.3.2 A la lumière de la jurisprudence évoquée ci-dessus, il faut d'emblée observer que la critique de la recourante, présentée sous l'angle de l'utilisation concrète de la marque, tombe à faux. BGE 140 III 251 S. 262
BGE 140 III 251 S. 262
Quant au rapport de concurrence qui, selon la recourante, devrait exister entre les parties, cette critique se révèle, pour les mêmes raisons, sans consistance.
C'est également en vain que la recourante sous-entend que, sa marque ayant été inscrite au registre suisse tenu par l'IPI, il est exclu de considérer qu'il existerait un risque de confusion entre cette marque et l'emblème de la Croix-Rouge. La décision de l'IPI ne lie en effet pas le juge civil qui peut (et doit) statuer, sur la base des conclusions prises, sur la validité de la marque litigieuse ( ATF 128 III 447 consid. 1.4 p. 450; arrêt 4A_36/2012 du 26 juin 2012 consid. 2.3, in sic! 10/2012 p. 627; EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR vol. III/1, 2 e éd. 2009, n. 196 p. 60).
5.3.3 La recourante, qui n'exclut pas que le public puisse faire une association d'idées avec l'institution de la Croix-Rouge, reproche à la Cour cantonale de s'être contentée d'une hypothétique possibilité d'attribution à cet organisme alors qu'elle aurait dû examiner une probabilité de confusion entre l'élément figuratif litigieux de la marque et la Croix-Rouge.
5.3.3 La recourante tente ici de mettre en évidence un extrait, certes un peu imprécis, de la motivation cantonale pour en tirer une conclusion allant dans le sens de sa thèse. On ne saurait la suivre dans sa démarche. Il résulte en effet de l'ensemble du raisonnement de l'autorité précédente qu'elle s'est bien fondée sur le critère juridique adéquat. La Cour cantonale souligne que "l'impression générale laissée par cet élément figuratif (...) crée une confusion claire avec l'emblème protégé", ce qui montre qu'elle a retenu un risque de confusion patent, cette impression, souligne-t-elle, étant "du reste renforcée par la disposition de l'élément figuratif, sa couleur et le domaine médical dans lequel la [recourante] est active".
Contrairement à ce que laisse entendre la recourante, il ne s'agit d'ailleurs pas de savoir s'il existe un risque de confusion entre le signe litigieux (la "croix démembrée" dont l'une des branches est séparée du reste) et l'institution de la Croix-Rouge, mais bien entre le signe litigieux et une croix rouge sur fond blanc (en tant que motif) (cf. supra consid. 5.3.1).
A cet égard, il n'est pas contesté que le léger écart entre la branche droite de l'élément figuratif litigieux et le reste de cet élément (parties gauche et centrale) est la seule différence existant entre ce signe et la croix rouge. En raison de la proximité de l'élément en forme de BGE 140 III 251 S. 263 carré rouge (branche droite) avec l'autre élément, ce léger écart ne suffit pas à reléguer au second plan l'image d'une croix rouge sur fond blanc. Le signe, bien que stylisé, apparaît toujours comme une croix rouge.
BGE 140 III 251 S. 263
Un autre élément, pris en compte par la Cour cantonale, corrobore cette conclusion. Si l'emblème de la croix rouge est protégé indépendamment du contexte dans lequel il est utilisé, le fait qu'en l'espèce la marque enregistrée soit destinée à des soins médicaux et services d'une permanence médico-chirurgicale ne fait que renforcer le risque que son élément litigieux soit perçu comme l'emblème de la croix rouge.
L'existence d'un risque de confusion doit être retenu et le moyen tiré de la transgression de l' art. 2 let. d LPM est, déjà pour ce motif, infondé. art. 2 let On peut au demeurant relever que si la recourante nie l'existence d'un risque de confusion avec la croix rouge, elle ne conteste pas que le public peut faire une "association d'idées" avec l'institution de la Croix-Rouge. Elle concède ainsi avoir choisi une marque qui permet au public de faire un rapprochement entre le signe litigieux et la Croix-Rouge; on ne voit pas pour quelle raison, sauf à vouloir profiter de la réputation de cet organisme, intrinsèquement liée à celle de son emblème (cf. supra consid. 3.3), la recourante ne pouvait pas remplacer sa propre marque par un signe nettement différent (sur la détermination de l'intention de l'usager de l'emblème de la croix rouge cf. PICTET, Le signe de la croix rouge, op. cit., p. 59). L'emblème de la Croix-Rouge bénéficiant d'une reconnaissance très large dans le public et jouissant d'un crédit important, on peut se demander, en partant de l'observation qui vient d'être faite, si l'intimée, pour faire constater la nullité de la marque litigieuse et faire cesser son utilisation, ne pourrait pas également invoquer une protection de même niveau que celle résultant de l' art. 15 LPM (marque de haute renommée). On peut toutefois renoncer à entreprendre une analyse approfondie sous cet angle, la question de la nullité de la marque étant tranchée et l'utilisation du signe litigieux par la recourante devant quoi qu'il en soit être interdite sur la base des art. 28 s. CC (cf. consid. 6 non publié). art. 15 LPM
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Urteilskopf 140 III 264 41. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_909/2013 vom 4. April 2014 Regeste Art. 157, 160 und 164 ZPO ; Art. 105 Abs. 1 und Art. 97 BGG. Beweiswürdigung bei unberechtigter Verweigerung der Mitwirkung einer Partei. Verbindlichkeit der vorinstanzlichen Beweiswürdigung für das Bundesgericht. Es bestehen keine Vorgaben ( Art. 157 ZPO ), welche Schlüsse der Sachrichter aus dem Umstand ziehen soll, dass eine Partei bei der Beweiserhebung unberechtigterweise nicht mitwirkt. Die vor Bundesgericht erhobene Rüge, Art. 157 oder 164 ZPO sei verletzt, ändert nichts daran, dass das Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich ist ( Art. 105 Abs. 1 BGG ). Voraussetzungen der Anfechtung der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ( Art. 97 BGG ) und Begriff der Willkür ( Art. 9 BV ) im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung (E. 2.3). Sachverhalt ab Seite 265 BGE 140 III 264 S. 265 Mit Urteil vom 23. Juli 2012 schied das Bezirksgericht Uster die Ehe von Y. (Beschwerdegegner) und X. (Beschwerdeführerin). Es verpflichtete den Beschwerdegegner unter anderem, der Beschwerdeführerin zur Abgeltung ihrer güterrechtlichen Ansprüche den Betrag von Fr. 1'422'744.50 zu bezahlen. Nachdem der Beschwerdegegner Berufung und die Beschwerdeführerin Anschlussberufung erhoben hatten, verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 29. Oktober 2013 den Beschwerdegegner zur Zahlung von Fr. 1'297'294.- aus Güterrecht an die Beschwerdeführerin. Am 2. Dezember 2013 hat die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt, den Beschwerdegegner zur Zahlung von Fr. 1'422'744.50 aus Güterrecht zu verurteilen. Umstritten ist dabei einzig, welcher Barbetrag sich am Stichtag für die güterrechtliche Auseinandersetzung im Vermögen des Beschwerdegegners befand. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.3 Gemäss Art. 160 Abs. 1 ZPO sind die Parteien und Dritte zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung verpflichtet. Verweigert eine Partei die Mitwirkung unberechtigterweise, so berücksichtigt dies das Gericht bei der Beweiswürdigung ( Art. 164 ZPO ). Art. 164 ZPO macht keine Vorgaben, welche Schlüsse das Gericht bei der Beweiswürdigung aus einer Mitwirkungsverweigerung ziehen soll. Insbesondere ist nicht vorgeschrieben, dass das Gericht ohne Weiteres auf die Wahrheit der Tatsachenbehauptungen der Gegenpartei schliessen muss. Vielmehr handelt es sich bei der unberechtigten Mitwirkungsverweigerung um einen Umstand unter anderen, der in die freie Beweiswürdigung ( Art. 157 ZPO ) hineinfliesst (SVEN RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 4 ff. zu Art. 164 ZPO ). Die Vorinstanz hat denn auch darauf hingewiesen, BGE 140 III 264 S. 266 dass die Weigerung des Beschwerdegegners, Dokumente herauszugeben, sich zwar zu seinen Ungunsten auswirken müsse, dieser Nachteil aber nicht weitergehen dürfe als notwendig. Wenn sich aus den Akten ein klares Bild ergebe, sei darauf abzustellen. Auf diese Erwägung geht die Beschwerdeführerin nicht ein und sie legt nicht dar, inwieweit darin eine Verletzung des Gehalts des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung liegen könnte (vgl. dazu Urteil 5A_250/2012 vom 18. Mai 2012 E. 7.4.1 mit Hinweisen). Sie bemängelt vielmehr das Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung. Weder die Bestimmung von Art. 157 ZPO noch die als verletzt gerügten Art. 160 i.V.m. Art. 164 ZPO ändern jedoch etwas daran, dass das Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich ist ( Art. 105 Abs. 1 BGG ; Urteil 5A_250/2012 vom 18. Mai 2012 E. 7.4 zu Art. 157 ZPO ). Gemäss Art. 97 BGG kann die Feststellung des Sachverhalts und damit die Beweiswürdigung nur gerügt werden, wenn die Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig - d.h. willkürlich ( Art. 9 BV ; BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 130 mit Hinweis) - ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann. Bei der Rüge der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gilt das strenge Rügeprinzip ( Art. 106 Abs. 2 BGG ). Das Bundesgericht prüft in diesem Fall nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein ( BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; BGE 137 II 353 E. 5.1 S. 356). Die Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erweist sich als willkürlich ( Art. 9 BV ), wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat. Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen, belegt keine Willkür ( BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234; BGE 136 III 552 E. 4.2 S. 560). Die Beschwerdeführerin beschränkt sich darauf, ihre Würdigung der Akten und der Mitwirkungsverweigerung des Beschwerdegegners an die Stelle der Würdigung durch das Obergericht zu setzen. Inwieweit dieses dabei in Willkür verfallen sein soll, ist weder genügend dargetan noch ersichtlich. Soweit sie sich auf die Steuererklärung des BGE 140 III 264 S. 267 Beschwerdegegners beruft, so übergeht sie die vorinstanzliche Erwägung, dass dieser lediglich der Wert einer Parteibehauptung zukomme und sie insbesondere angesichts des prozessualen Verhaltens des Beschwerdegegners nicht geeignet sei, einen verlässlichen Schluss über sein früheres Barvermögen zuzulassen. Fehlt es mithin an einer genügenden Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen, so kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
Urteilskopf
41. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_909/2013 vom 4. April 2014
Regeste Art. 157, 160 und 164 ZPO ; Art. 105 Abs. 1 und Art. 97 BGG. Beweiswürdigung bei unberechtigter Verweigerung der Mitwirkung einer Partei. Verbindlichkeit der vorinstanzlichen Beweiswürdigung für das Bundesgericht. Es bestehen keine Vorgaben ( Art. 157 ZPO ), welche Schlüsse der Sachrichter aus dem Umstand ziehen soll, dass eine Partei bei der Beweiserhebung unberechtigterweise nicht mitwirkt. Die vor Bundesgericht erhobene Rüge, Art. 157 oder 164 ZPO sei verletzt, ändert nichts daran, dass das Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich ist ( Art. 105 Abs. 1 BGG ). Voraussetzungen der Anfechtung der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ( Art. 97 BGG ) und Begriff der Willkür ( Art. 9 BV ) im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung (E. 2.3).
Regeste
Art. 157, 160 und 164 ZPO ; Art. 105 Abs. 1 und Art. 97 BGG. Beweiswürdigung bei unberechtigter Verweigerung der Mitwirkung einer Partei. Verbindlichkeit der vorinstanzlichen Beweiswürdigung für das Bundesgericht. Es bestehen keine Vorgaben ( Art. 157 ZPO ), welche Schlüsse der Sachrichter aus dem Umstand ziehen soll, dass eine Partei bei der Beweiserhebung unberechtigterweise nicht mitwirkt. Die vor Bundesgericht erhobene Rüge, Art. 157 oder 164 ZPO sei verletzt, ändert nichts daran, dass das Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich ist ( Art. 105 Abs. 1 BGG ). Voraussetzungen der Anfechtung der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ( Art. 97 BGG ) und Begriff der Willkür ( Art. 9 BV ) im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung (E. 2.3).
Art. 157, 160 und 164 ZPO Art. 105 Abs. 1 und Art. 97 BGG Es bestehen keine Vorgaben ( Art. 157 ZPO ), welche Schlüsse der Sachrichter aus dem Umstand ziehen soll, dass eine Partei bei der Beweiserhebung unberechtigterweise nicht mitwirkt.
Art. 157 ZPO Die vor Bundesgericht erhobene Rüge, Art. 157 oder 164 ZPO sei verletzt, ändert nichts daran, dass das Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich ist ( Art. 105 Abs. 1 BGG ). Voraussetzungen der Anfechtung der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ( Art. 97 BGG ) und Begriff der Willkür ( Art. 9 BV ) im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung (E. 2.3).
Art. 157 oder 164 ZPO Art. 105 Abs. 1 BGG Art. 97 BGG Art. 9 BV Sachverhalt ab Seite 265
Sachverhalt ab Seite 265 BGE 140 III 264 S. 265
BGE 140 III 264 S. 265
Mit Urteil vom 23. Juli 2012 schied das Bezirksgericht Uster die Ehe von Y. (Beschwerdegegner) und X. (Beschwerdeführerin). Es verpflichtete den Beschwerdegegner unter anderem, der Beschwerdeführerin zur Abgeltung ihrer güterrechtlichen Ansprüche den Betrag von Fr. 1'422'744.50 zu bezahlen.
Nachdem der Beschwerdegegner Berufung und die Beschwerdeführerin Anschlussberufung erhoben hatten, verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 29. Oktober 2013 den Beschwerdegegner zur Zahlung von Fr. 1'297'294.- aus Güterrecht an die Beschwerdeführerin.
Am 2. Dezember 2013 hat die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt, den Beschwerdegegner zur Zahlung von Fr. 1'422'744.50 aus Güterrecht zu verurteilen. Umstritten ist dabei einzig, welcher Barbetrag sich am Stichtag für die güterrechtliche Auseinandersetzung im Vermögen des Beschwerdegegners befand.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
2.
2. 2.3 Gemäss Art. 160 Abs. 1 ZPO sind die Parteien und Dritte zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung verpflichtet. Verweigert eine Partei die Mitwirkung unberechtigterweise, so berücksichtigt dies das Gericht bei der Beweiswürdigung ( Art. 164 ZPO ). Art. 164 ZPO macht keine Vorgaben, welche Schlüsse das Gericht bei der Beweiswürdigung aus einer Mitwirkungsverweigerung ziehen soll. Insbesondere ist nicht vorgeschrieben, dass das Gericht ohne Weiteres auf die Wahrheit der Tatsachenbehauptungen der Gegenpartei schliessen muss. Vielmehr handelt es sich bei der unberechtigten Mitwirkungsverweigerung um einen Umstand unter anderen, der in die freie Beweiswürdigung ( Art. 157 ZPO ) hineinfliesst (SVEN RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 4 ff. zu Art. 164 ZPO ). Die Vorinstanz hat denn auch darauf hingewiesen, BGE 140 III 264 S. 266 dass die Weigerung des Beschwerdegegners, Dokumente herauszugeben, sich zwar zu seinen Ungunsten auswirken müsse, dieser Nachteil aber nicht weitergehen dürfe als notwendig. Wenn sich aus den Akten ein klares Bild ergebe, sei darauf abzustellen. Auf diese Erwägung geht die Beschwerdeführerin nicht ein und sie legt nicht dar, inwieweit darin eine Verletzung des Gehalts des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung liegen könnte (vgl. dazu Urteil 5A_250/2012 vom 18. Mai 2012 E. 7.4.1 mit Hinweisen). Sie bemängelt vielmehr das Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung. Weder die Bestimmung von Art. 157 ZPO noch die als verletzt gerügten Art. 160 i.V.m. Art. 164 ZPO ändern jedoch etwas daran, dass das Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich ist ( Art. 105 Abs. 1 BGG ; Urteil 5A_250/2012 vom 18. Mai 2012 E. 7.4 zu Art. 157 ZPO ).
2.3 Art. 160 Abs. 1 ZPO Art. 164 ZPO Art. 164 ZPO Art. 157 ZPO Art. 164 ZPO BGE 140 III 264 S. 266
Art. 157 ZPO Art. 164 ZPO Art. 105 Abs. 1 BGG Art. 157 ZPO Gemäss Art. 97 BGG kann die Feststellung des Sachverhalts und damit die Beweiswürdigung nur gerügt werden, wenn die Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig - d.h. willkürlich ( Art. 9 BV ; BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 130 mit Hinweis) - ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann. Bei der Rüge der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gilt das strenge Rügeprinzip ( Art. 106 Abs. 2 BGG ). Das Bundesgericht prüft in diesem Fall nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein ( BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; BGE 137 II 353 E. 5.1 S. 356).
Art. 97 BGG Art. 9 BV Art. 95 BGG Art. 106 Abs. 2 BGG Die Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erweist sich als willkürlich ( Art. 9 BV ), wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat. Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen, belegt keine Willkür ( BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234; BGE 136 III 552 E. 4.2 S. 560).
Art. 9 BV Die Beschwerdeführerin beschränkt sich darauf, ihre Würdigung der Akten und der Mitwirkungsverweigerung des Beschwerdegegners an die Stelle der Würdigung durch das Obergericht zu setzen. Inwieweit dieses dabei in Willkür verfallen sein soll, ist weder genügend dargetan noch ersichtlich. Soweit sie sich auf die Steuererklärung des BGE 140 III 264 S. 267
BGE 140 III 264 S. 267
Beschwerdegegners beruft, so übergeht sie die vorinstanzliche Erwägung, dass dieser lediglich der Wert einer Parteibehauptung zukomme und sie insbesondere angesichts des prozessualen Verhaltens des Beschwerdegegners nicht geeignet sei, einen verlässlichen Schluss über sein früheres Barvermögen zuzulassen. Fehlt es mithin an einer genügenden Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen, so kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
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Urteilskopf 140 III 267 42. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. SA contre B. Sàrl (recours en matière civile) 4A_35/2014 du 28 mai 2014 Regeste Interne Schiedsgerichtsbarkeit; Beschwerde an das kantonale Gericht ( Art. 390 ZPO ). Die Frage, ob eine gültige Zuständigkeitsvereinbarung im Sinne von Art. 390 Abs. 1 ZPO geschlossen wurde, kann dem Bundesgericht mit Beschwerde gegen den nach Anfechtung des internen Schiedsentscheids ergangenen Rechtsmittelentscheid des kantonalen Gerichts unterbreitet werden (E. 1). Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 390 Abs. 1 ZPO (E. 2). Sachverhalt ab Seite 267 BGE 140 III 267 S. 267 A. Un différend de nature commerciale oppose les sociétés vaudoises A. SA et B. Sàrl. Au début décembre 2005, la première, se fondant sur la clause ad hoc que les parties avaient insérée dans une convention signée le 30 avril 1992, a introduit contre la seconde une procédure en matière d'arbitrage interne. Un Tribunal arbitral de trois membres a été constitué et son siège fixé dans le canton de Vaud. En date du 12 novembre 2007, le Tribunal arbitral a rendu une "sentence partielle" sur le principe de la dette de la défenderesse envers la demanderesse, reconnaissant l'existence de cette dette. Par arrêt du BGE 140 III 267 S. 268 4 juin 2008, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette sentence. Dans une sentence complémentaire du 13 septembre 2013, le Tribunal arbitral a fixé le montant dû par la défenderesse à la demanderesse. Saisie d'un recours formé par la demanderesse contre cette sentence complémentaire, la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal vaudois l'a déclaré irrecevable par arrêt du 14 novembre 2013. Selon elle, le recours aurait dû être adressé au Tribunal fédéral, conformément à l'art. 389 al. 1 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272). B. A. SA (ci-après: la recourante) a formé simultanément un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Elle y requiert principalement l'annulation de l'arrêt cantonal précité et le renvoi de la cause à l'autorité intimée pour poursuite de l'instruction et jugement sur le fond. B. Sàrl (ci-après: l'intimée) conclut au rejet des deux recours, dont elle met du reste en doute la recevabilité. C. Par arrêt du 28 mai 2014, le Tribunal fédéral a déclaré le recours constitutionnel subsidiaire irrecevable et rejeté le recours en matière civile. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 L' art. 407 al. 3 CPC prévoit que le droit en vigueur au moment de la communication de la sentence s'applique aux voies de recours. En l'espèce, la sentence complémentaire, rendue le 13 septembre 2013, a été communiquée aux mandataires des parties le même jour, soit après l'entrée en vigueur, le 1 er janvier 2011, du CPC. Elle a mis un terme à un arbitrage interne, puisque les deux parties, à l'instar du Tribunal arbitral, ont leur siège en Suisse ( art. 353 al. 1 CPC ) et qu'elles n'ont pas fait usage de la possibilité d'un opting out prévue à l' art. 353 al. 2 CPC. Par conséquent, ce sont les art. 389 à 395 CPC qui fixent les conditions auxquelles cette sentence pouvait être entreprise. 1.2 Cependant, la décision attaquée n'est pas la sentence complémentaire, mais l'arrêt du 14 novembre 2013 au terme duquel la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal vaudois a déclaré irrecevable BGE 140 III 267 S. 269 le recours interjeté par la recourante contre ladite sentence. Se pose, dès lors, la question préalable de la recevabilité de l'un ou l'autre des deux recours que l'intéressée a formés contre cet arrêt. 1.2.1 C'est le lieu de rappeler que la sentence rendue dans le cadre d'un arbitrage interne peut être déférée au Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile ( art. 389 al. 1 CPC et art. 77 al. 1 let. b LTF ). Toutefois, l' art. 390 al. 1 CPC réserve aux parties la possibilité de s'entendre pour confier au tribunal cantonal compétent en vertu de l' art. 356 al. 1 let. a CPC le soin de statuer sur un recours visant une telle sentence, en lieu et place du Tribunal fédéral. La doctrine de langue française qualifie l'accord ad hoc de convention de délégation (PHILIPPE SCHWEIZER, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n os 8 et 16 ad art. 390 CPC ). Selon la lex fori, le tribunal supérieur compétent, au sens de cette dernière disposition, est le Tribunal cantonal vaudois (art. 47 al. 1 du Code de droit privé judiciaire vaudois, CDPJ; RSV 211.02). L' art. 390 al. 2 CPC précise que la procédure est régie par les art. 319 à 327 CPC - il s'agit des normes régissant le recours proprement dit institué par le chapitre 2 du titre 9 du CPC -, sauf disposition contraire du chapitre dans lequel il figure. Il décrète, en outre, dans sa seconde phrase, que la décision du tribunal cantonal est définitive, ce qui signifie que le recours en matière civile et le recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral sont l'un et l'autre exclus (règle dite du degré unique de recours; cf. Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 7011 ch. 5.25.8; voir, parmi d'autres:BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2 e éd. 2010, n. 1736 et 1738). Une partie de la doctrine réserve, toutefois, l'éventualité d'un recours visant à faire sanctionner par le Tribunal fédéral une irrégularité affectant la procédure de recours elle-même, tel un défaut d'impartialité du tribunal cantonal ou un déni de justice commis par cette autorité (SCHWEIZER, op. cit., n° 16 ad art. 390 CPC ; MICHAEL MRÁZ, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger [éd.], 2 e éd. 2013, n° 18 ad art. 390 CPC p. 2360; FELIX DASSER, in ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [éd.], 2 e éd. 2014, n° 4 ad art. 390 CPC ). 1.2.2 En l'espèce, la recourante soutient que les juges vaudois ne se sont pas avisés de ce que les parties, dérogeant à la règle générale, étaient convenues d'instituer le Tribunal cantonal comme autorité de recours, ce qui les a conduits à déclarer son recours irrecevable en violation de l' art. 390 al. 1 CPC. Le problème est de savoir si un tel grief peut être examiné par le Tribunal fédéral, nonobstant la règle BGE 140 III 267 S. 270 du degré unique de recours. Il a été évoqué, en 1990 déjà, dans un arrêt publié aux ATF 116 II 721, à propos de la disposition similaire qui figurait à l'art. 191 al. 2 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291) pour l'arbitrage international, laquelle disposition, n'ayant trouvé que fort peu d'applications pratiques (SCHWEIZER, op. cit., n° 5 ad art. 390 CPC p. 1483), a été abrogée par la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), entrée en vigueur le 1 er janvier 2007 (RO 2006 1249). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a certes pas réglé définitivement ce problème; il a néanmoins indiqué qu'il serait raisonnable d'ouvrir un recours au Tribunal fédéral contre la décision cantonale si la validité d'une convention de délégation, au sens de l' art. 191 al. 2 LDIP, était contestée et qu'un conflit de compétence entre le Tribunal fédéral et l'autorité cantonale ait surgi ou menaçât de surgir (arrêt cité, consid. 5d). La doctrine se réfère à ce précédent et à la problématique qu'il soulève, mais n'apporte généralement pas de réponse définitive à la question laissée en suspens (DIETER GRÄNICHER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2 e éd. 2013, n° 8 ad art. 390 CPC ; MRÁZ, ibid.). PHILIPPE SCHWEIZER, en revanche, prend parti sur le point controversé en exposant qu'il serait cohérent que le Tribunal fédéral puisse être appelé à statuer en dernier ressort sur le conflit de compétence qui pourrait naître d'une convention de délégation contestée (note relative à l' ATF 116 II 721, publiée in RSDIE 1991 p. 33 ss, 35 ch. 5, à laquelle l'auteur renvoie in op. cit., n° 16 ad art. 390 CPC ). Sans doute paraît-il difficile d'imaginer que l' art. 390 CPC (concernant l'historique de cette disposition, cf. SCHWEIZER, op. cit., n° 5 ad art. 390 CPC ), qui semble plutôt refléter une aspiration fédéraliste du législateur qu'obéir à une nécessité pratique, soit appelé à jouer un rôle important à l'avenir (JOACHIM FRICK, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 2 ad art. 390 CPC ). Il n'empêche que la question laissée indécise dans l'arrêt précité doit être tranchée in casu dès lors que la recevabilité du présent recours dépend de la réponse qui lui sera donnée. 1.2.3 Les deux arrêts que la recourante invoque pour justifier l'entrée en matière sur son recours ne sont pas pertinents: le premier précise simplement que le CPC n'établit pas le caractère définitif de la décision du tribunal cantonal statuant sur une demande en révision d'une sentence arbitrale ( art. 396 ss CPC ), contrairement à ce qui est le cas pour le recours "ordinaire" visant une sentence arbitrale, de sorte que ladite décision peut être soumise au Tribunal fédéral (ATF 138 III BGE 140 III 267 S. 271 542 consid. 1.1); le second, relatif à une procédure administrative, a trait à la possibilité de contester un arrêt d'irrecevabilité lorsque l'arrêt au fond de l'autorité intimée aurait pu être déféré au Tribunal fédéral ( ATF 135 II 145 consid. 3.2), condition exclue en l'occurrence par l' art. 390 al. 2, seconde phrase, CPC. Il n'y a donc rien à tirer de ces deux précédents. Cette constatation n'épuise toutefois pas le sujet. Le but de l' art. 390 CPC est de permettre aux parties à un arbitrage interne de soustraire - au moyen d'une convention de délégation - le recours contre la (ou les) sentence(s) arbitrale(s) à venir, voire déjà rendue(s), à la connaissance du Tribunal fédéral au profit de l'autorité cantonale supérieure visée à l' art. 356 al. 1 let. a CPC, dont la décision est définitive (SCHWEIZER, op. cit., n os 6 et 9 ad art. 390 CPC ). Il ne s'agit donc pas de priver une partie de la faculté d'attaquer la sentence qui ne la satisfait pas, ni de l'empêcher de faire valoir à l'encontre de celle-ci l'un des motifs de recours énumérés à l' art. 393 CPC, telles les garanties procédurales essentielles que constituent la composition régulière du tribunal arbitral, l'égalité des parties ou leur droit d'être entendues. Or, c'est le résultat auquel aboutirait l'interdiction faite à cette partie de saisir le Tribunal fédéral afin qu'il vérifie si la décision d'irrecevabilité prise par l'autorité cantonale l'a été sur la base d'une application correcte de l' art. 390 al. 1 CPC. On objecterait en vain que la partie s'estimant lésée par la sentence arbitrale serait bien inspirée, en cas de doute quant à la réalisation des conditions d'application de cette disposition, de former simultanément un recours au Tribunal fédéral. En effet, dans l'hypothèse où celui-ci viendrait à admettre, contrairement au tribunal cantonal, que ces conditions étaient réalisées, il n'entrerait pas en matière sur ledit recours, laissant ainsi cette partie sans défense face à ce conflit de compétence négatif entre autorités de recours fédérale et cantonale. De même, la situation inverse, caractéristique d'un conflit de compétence positif potentiel, dans laquelle l'autorité cantonale déclarerait recevable un recours contre la sentence sans que les conditions d'application de l' art. 390 al. 1 CPC soient réalisées, alors que le Tribunal fédéral serait entré en matière sur ce même recours s'il en avait été saisi, paraît difficilement acceptable pour la partie intimée au recours, laquelle se verrait imposer une autre autorité de recours (le tribunal cantonal supérieur) que celle prévue par la loi (le Tribunal fédéral). Aussi bien, comme le rappelait il y a longtemps déjà un spécialiste du droit procédural, se rendent coupables d'un déni de justice tant l'autorité qui s'arroge une compétence décisionnelle qu'elle ne possède pas que l'autorité compétente qui refuse de se saisir du BGE 140 III 267 S. 272 différend porté valablement à sa connaissance (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3 e éd. 1979, p. 67, note de pied 41). On relèvera, en outre, que la sentence arbitrale déploie, dès sa communication, les mêmes effets qu'une décision judiciaire en force et exécutoire ( art. 387 CPC ), partant qu'elle constitue un titre de mainlevée définitive au sens de l' art. 80 LP lorsqu'elle condamne une partie au paiement d'une somme d'argent (DANIEL GIRSBERGER, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger [éd.], 2 e éd. 2013, n° 25 ad art. 387 CPC ). Comme l'exécution en Suisse d'une telle sentence ne nécessite pas de procédure d'exequatur, le sort de la partie victime d'un déni de justice découlant d'un conflit de compétence négatif serait donc encore moins enviable que celui de la partie condamnée au terme d'une procédure arbitrale internationale et qui avait valablement renoncé à recourir contre la sentence condamnatoire conformément à l' art. 192 al. 1 LDIP, dès lors que cette partie-ci pourra soumettre la sentence internationale à un contrôle judiciaire au stade de l'exécution forcée, en application de la Convention du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12; Convention de New York), même si cette sentence devait être exécutée en Suisse ( art. 192 al. 2 LDIP ; ATF 133 III 235 consid. 4.3.2.1). Il se justifie, dans ces conditions, de permettre aux parties de faire vérifier par le Tribunal fédéral la réalisation, dans un cas concret, des conditions d'application de l' art. 390 al. 1 CPC en leur ouvrant une voie de droit à l'encontre tant de la décision expresse d'irrecevabilité que de la décision implicite de recevabilité prise par le tribunal cantonal saisi d'un recours dirigé contre la sentence rendue dans un arbitrage interne. Cette voie de droit, faut-il le préciser, ne saurait entraîner un examen de la sentence elle-même sur la base des motifs de recours énumérés à l' art. 393 CPC. N'ayant pas pour objet une sentence arbitrale, mais une décision d'une autorité cantonale, le moyen de droit en question ne tombe pas sous le coup de l' art. 77 LTF. Il devrait donc obéir, en principe, aux règles générales touchant la recevabilité des recours au Tribunal fédéral, en particulier à l'exigence d'une valeur litigieuse minimale ( art. 74 al. 1 LTF ), de sorte qu'il s'agira, suivant les cas, du recours en matière civile ( art. 72 ss LTF ) ou du recours constitutionnel subsidiaire ( art. 113 ss LTF ). Point n'est, cependant, besoin d'approfondir cette question puisque la valeur litigieuse de la présente cause dépasse de beaucoup le seuil de 30'000 fr. fixé à l' art. 74 al. 1 let. b LTF pour la recevabilité du recours en matière civile. Le recours soumis à la BGE 140 III 267 S. 273 Cour de céans sera donc traité comme tel, ce qui entraîne l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire formé dans la même écriture. 1.3 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité précédente, a un intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée, car cette décision la prive de la possibilité de faire examiner les griefs qu'elle a formulés dans son recours visant la sentence complémentaire du 13 septembre 2013. Sa qualité pour agir n'est ainsi pas contestable ( art. 76 al. 1 LTF ). Interjeté en temps utile ( art. 100 al. 1 LTF en liaison avec les art. 45 al. 1 et 46 al. 1 let. c LTF) et dans les formes requises ( art. 42 al.1 et 2 LTF ), le présent recours est donc recevable. 2. 2.1 Aux termes de l' art. 390 al. 1 CPC, "les parties peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou dans une convention conclue ultérieurement, convenir que la sentence arbitrale peut faire l'objet d'un recours devant le tribunal cantonal compétent en vertu de l'art. 356, al. 1". La disposition citée soulève un certain nombre de questions qui divisent la doctrine. Est, en particulier, controversé le point de savoir si la convention conclue ultérieurement doit revêtir la forme prescrite par l' art. 358 CPC pour la convention d'arbitrage (SCHWEIZER, op. cit., n° 8 ad art. 390 CPC ; DASSER, op. cit., n° 2 ad art. 390 CPC ; GRÄNICHER, op. cit., n° 6 ad art. 390 CPC ) ou si elle n'est pas soumise à une telle exigence (MRÁZ, op. cit., n° 5 ad art. 390 CPC ; ROHNER/LAZOPOULOS, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 4 ad art. 390 CPC ). Le moment jusqu'auquel la convention de délégation peut être passée fait également débat (DASSER, ibid. et les auteurs cités). Ces questions ne se posent toutefois pas en l'espèce, étant donné que, aux dires de la recourante, la convention de délégation se serait matérialisée dans l'accord écrit du 6 juin 2006, valant compromis arbitral, que les parties ont conclu au début de la procédure d'arbitrage en cause. Il n'y a donc pas lieu de les examiner plus avant. En revanche, il n'est pas contesté, ni contestable du reste, que, même si l'on renonçait à assujettir la convention ultérieure à la forme prescrite pour la convention d'arbitrage, l'accord de délégation n'en devrait pas moins y être concrétisé de façon expresse, ce qui résulte déjà des termes "déclaration expresse" figurant à l' art. 390 al. 1 CPC et qui nécessitera, au besoin, l'interprétation de la volonté manifestée à cet égard par les parties (sur la distinction entre manifestations de BGE 140 III 267 S. 274 volonté expresses et manifestations de volonté tacites, faite notamment par l'art. 1 er al. 2 CO, cf. PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2 e éd. 1997, p. 129 ss, n. 31). C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral a refusé de voir, dans une renonciation non valable à recourir devant lui contre une sentence arbitrale, la volonté des parties d'user de la faculté, réservée par l' art. 390 al. 1 CPC, de substituer le tribunal cantonal compétent au Tribunal fédéral en tant qu'autorité de recours (arrêt 4A_254/2011 du 5 juillet 2011 consid. 3.2). Dans le même ordre d'idées, il a émis plus récemment les considérations suivantes à propos d'un simple renvoi au concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969 (RO 1969 1117; ci-après: CA ou le concordat): "[t]outefois, en l'espèce, le seul faitque la clause compromissoire insérée dans le contrat d'entreprise déclare applicable le concordat ne saurait être regardé comme l'expression de la volonté commune des parties à la convention d'arbitrage de choisir le tribunal cantonal compétent comme autorité de recours en lieu et place du Tribunal fédéral, étant précisé que la décision sur recours rendue par le tribunal cantonal est définitive ( art. 390 al. 2 CPC ). En effet, outre qu'à l'époque de la conclusion de la convention d'arbitrage (juillet 2005), les parties ne pouvaient pas prévoir qu'elles disposeraient un jour d'une telle faculté, le renvoi au concordat, opéré par elles dans la clause arbitrale, n'impliquait nullement une exclusion de la juridiction du Tribunal fédéral au profit de celle du tribunal cantonal compétent (...), étant donné que les décisions prises par l'autorité cantonale sur recours contre des sentences arbitrales soumises au concordat étaient susceptibles de recours au Tribunal fédéral (...)" (arrêt 4A_439/2012/4A_457/2012 du 8 mai 2013 consid. 2, dernier par.). Contrairement à ce que soutient la recourante, ces considérations n'ont pas été émises à titre d'obiter dictum, comme cela ressort clairement de la remarque introductive formulée par le Tribunal fédéral (arrêt cité, consid. 2, 2 e par.). 2.2 Il n'est pas sans intérêt de relever, avant de procéder à la subsomption, que, dans le recours contre la sentence arbitrale adressé par elle le 16 octobre 2013 au Tribunal cantonal vaudois, la recourante n'a nullement allégué l'existence d'une convention de délégation, au sens de l' art. 390 al. 1 CPC, alors qu'elle aurait raisonnablement pu s'attendre à ce que l'autorité cantonale recherchât sua sponte si les parties avaient valablement dérogé à la règle générale voulant que le recours fût soumis au Tribunal fédéral ( art. 389 al. 1 CPC ), s'agissant d'un problème de compétence à raison de la matière ( art. 59 al. 2 let. b CPC ), autrement dit d'une condition de recevabilité à BGE 140 III 267 S. 275 examiner d'office par la juridiction saisie, fût-elle une instance de recours ( art. 60 CPC ; SIMON ZINGG, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n° 19 ad art. 60 CPC ). Selon toute vraisemblance, la question de l'applicabilité de l' art. 390 al. 1 CPC aura échappé à l'attention de l'intéressée. Quoi qu'il en soit, elle appelle à l'évidence une réponse négative pour les motifs indiqués ci-après. On ajoutera que la cognition de la Cour de céans sera pleine et entière, puisqu'il en va de l'application d'une règle ressortissant au droit de procédure fédéral ( art. 95 let. a LTF ), mais qu'elle s'exercera uniquement à l'égard des faits établis par l'autorité précédente (art. 97 al. 1 et 105 al. 1 LTF) et des preuves soumises à cette dernière ( art. 99 al. 1 LTF ). 2.2.1 Dans une longue partie introductive, la recourante expose les différentes étapes de la procédure arbitrale en question - sentence partielle du 12 novembre 2007, arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 4 juin 2008 et sentence complémentaire du 13 septembre 2013 - pour en déduire que les parties et le Tribunal arbitral se sont régulièrement référés aux dispositions du concordat. On ne voit pas où elle veut en venir de la sorte. Il était logique que la première phase de la procédure conduite devant le Tribunal arbitral et la procédure de recours contre la première sentence arbitrale fussent régies par les règles concordataires dès lors que ces procédures ont été menées avant l'entrée en vigueur du CPC. Quant à la seconde phase de la procédure arbitrale, qui a abouti au prononcé de la sentence complémentaire, elle s'est certes déroulée en partie sous l'empire du nouveau droit de procédure fédéral, mais c'est l'ancien droit qui a continué à la régir en vertu de la disposition transitoire de l' art. 407 al. 2 CPC. Il n'y a donc rien à tirer de ces modalités procédurales en faveur de la thèse soutenue par la recourante. Celle-ci se réfère également à la correspondance échangée en septembre 2013 entre le président du Tribunal arbitral et les conseils des parties au sujet de la possibilité, offerte aux parties par l' art. 35 al. 5 CA, de renoncer au dépôt de la sentence complémentaire auprès de l'autorité judiciaire ad hoc; à son avis, cette correspondance devrait être regardée comme un renouvellement de la convention de délégation conclue antérieurement par les parties, voire comme une véritable convention de délégation. Il n'en est rien. Aussi bien n'est-il pas question d'autre chose, dans cette correspondance, que d'un éventuel dépôt et des modalités de notification de la sentence complémentaire, plus précisément de l'acceptation, signifiée par chacun des conseils des parties au président du Tribunal arbitral, de la notification de cette BGE 140 III 267 S. 276 sentence directement par les soins du Tribunal arbitral, et non par le truchement de l'autorité judiciaire prévue à cet effet. On y chercherait en vain une quelconque référence, même implicite, à l'autorité de recours compétente, et moins encore une déclaration expresse attributive de compétence, telle que l'exige l' art. 390 al. 1 CPC. L'arrêt attaqué ne contient d'ailleurs aucune constatation au sujet de la correspondance invoquée par la recourante et produite comme annexes 8 à 10 au recours. En s'y référant, l'intéressée méconnaît donc, de surcroît, l'interdiction de présenter des preuves nouvelles ( art. 99 al. 1 LTF ). La recourante ne soutient pas, avec raison, que la clause arbitrale insérée à l'art. 4.10 de la convention du 30 avril 1992 contiendrait la déclaration expresse requise par l' art. 390 al. 1 CPC. 2.2.2 Dès lors, le seul accord susceptible d'entrer en ligne de compte à ce titre doit être recherché dans le compromis arbitral matérialisé par la lettre du 6 juin 2006 qui confirmait l'accord intervenu le 31 mai 2006 entre les parties. Selon le chiffre 1, paragraphe 1, de cette lettre, "[l]es règles du CPC vaudois relatives à la procédure en vigueur devant la Cour civile du Tribunal cantonal s'appliquent à l'arbitrage". A suivre la recourante, il y aurait là l'expression de la volonté commune des parties de soumettre un éventuel recours contre la sentence à venir au Tribunal cantonal vaudois. Selon elle, en effet, dans l'esprit des parties, la référence aux règles du CPC vaudois signifiait que ladite sentence pourrait faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal, puisque ce recours était prévu non seulement à l' art. 36 CA, mais encore à l'art. 445 du Code de procédure civile du 14 décembre 1996 (version en vigueur au 6 juin 2006), lequel ouvrait la voie du recours en nullité au Tribunal cantonal contre tout jugement principal de la Cour civile. En somme, le renvoi aux règles du CPC vaudois démontrerait l'existence d'une convention attributive de juridiction en faveur du Tribunal cantonal. Le moyen est dénué de tout fondement. Il appert des termes mêmes du passage précité de la lettre du 6 juin 2006, plus précisément de la préposition "devant", que l'accord passé le 31 mai 2006 par les parties et matérialisé dans ladite lettre ne visait, de toute évidence, qu'à définir les règles régissant la procédure que devrait appliquer le Tribunal arbitral, étant rappelé qu'en vertu de l' art. 24 al. 1 CA la procédure arbitrale était déterminée prioritairement par accord entre les parties sous l'empire du concordat. Les autres points traités dans cette BGE 140 III 267 S. 277 missive - échange d'écritures, audience préliminaire, administration des preuves et avances de frais - confirment, d'ailleurs, clairement le véritable objet de la convention du 31 mai 2006. Pour le surplus, et contrairement à ce que la recourante soutient à la page 4 de sa réplique, le fait que la lettre du 6 juin 2006 ne renvoie pas au concordat, mais aux règles du CPC vaudois relatives à la procédure en vigueur devant la Cour civile, n'apparaît nullement déterminant au regard des considérations émises par le Tribunal fédéral dans l'extrait susmentionné de l'arrêt 4A_439/2012 / 4A_457/2012. Il est clair que la seule référence à ces règles-là, à l'instar du renvoi au concordat dont il était question dans ce précédent, n'exprimait pas la volonté commune des parties de choisir le tribunal cantonal compétent comme autorité de recours en lieu et place du Tribunal fédéral, puisqu'aussi bien, à la date de la signature du compromis arbitral (6 juin 2006), les parties ne pouvaient pas prévoir qu'elles disposeraient un jour d'une telle faculté. De fait, celle-ci n'a été introduite que dans le projet de Code de procédure civile accompagnant le Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 (art. 388 al. 1 P-CPC; FF 2006 7109), alors que l'avant-projet de la commission d'experts, mis en consultation le 25 juin 2003, avait maintenu le double degré de recours (cf. Message précité, FF 2006 7010 ch. 5.25.8). La recourante, qui plus est, concède elle-même que "les règles du CPC Vaud n'ont jamais régi les recours contre la sentence arbitrale...". 2.3 Force est ainsi de constater, au terme de cet examen, que l'autorité intimée n'a pas violé le droit fédéral en excluant l'existence d'une convention de délégation valable, au sens de l' art. 390 al. 1 CPC, en l'espèce et, partant, en déclarant irrecevable le recours formé devant elle contre la sentence complémentaire du 13 septembre 2013. Le premier moyen soulevé par la recourante tombe, dès lors, à faux.
Urteilskopf
42. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. SA contre B. Sàrl (recours en matière civile)
4A_35/2014 du 28 mai 2014
Regeste Interne Schiedsgerichtsbarkeit; Beschwerde an das kantonale Gericht ( Art. 390 ZPO ). Die Frage, ob eine gültige Zuständigkeitsvereinbarung im Sinne von Art. 390 Abs. 1 ZPO geschlossen wurde, kann dem Bundesgericht mit Beschwerde gegen den nach Anfechtung des internen Schiedsentscheids ergangenen Rechtsmittelentscheid des kantonalen Gerichts unterbreitet werden (E. 1). Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 390 Abs. 1 ZPO (E. 2).
Regeste
Interne Schiedsgerichtsbarkeit; Beschwerde an das kantonale Gericht ( Art. 390 ZPO ). Die Frage, ob eine gültige Zuständigkeitsvereinbarung im Sinne von Art. 390 Abs. 1 ZPO geschlossen wurde, kann dem Bundesgericht mit Beschwerde gegen den nach Anfechtung des internen Schiedsentscheids ergangenen Rechtsmittelentscheid des kantonalen Gerichts unterbreitet werden (E. 1). Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 390 Abs. 1 ZPO (E. 2).
Art. 390 ZPO Die Frage, ob eine gültige Zuständigkeitsvereinbarung im Sinne von Art. 390 Abs. 1 ZPO geschlossen wurde, kann dem Bundesgericht mit Beschwerde gegen den nach Anfechtung des internen Schiedsentscheids ergangenen Rechtsmittelentscheid des kantonalen Gerichts unterbreitet werden (E. 1).
Art. 390 Abs. 1 ZPO Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 390 Abs. 1 ZPO (E. 2).
Art. 390 Abs. 1 ZPO Sachverhalt ab Seite 267
Sachverhalt ab Seite 267 BGE 140 III 267 S. 267
BGE 140 III 267 S. 267
A. Un différend de nature commerciale oppose les sociétés vaudoises A. SA et B. Sàrl. Au début décembre 2005, la première, se fondant sur la clause ad hoc que les parties avaient insérée dans une convention signée le 30 avril 1992, a introduit contre la seconde une procédure en matière d'arbitrage interne. Un Tribunal arbitral de trois membres a été constitué et son siège fixé dans le canton de Vaud.
A. En date du 12 novembre 2007, le Tribunal arbitral a rendu une "sentence partielle" sur le principe de la dette de la défenderesse envers la demanderesse, reconnaissant l'existence de cette dette. Par arrêt du BGE 140 III 267 S. 268 4 juin 2008, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette sentence.
BGE 140 III 267 S. 268
Dans une sentence complémentaire du 13 septembre 2013, le Tribunal arbitral a fixé le montant dû par la défenderesse à la demanderesse.
Saisie d'un recours formé par la demanderesse contre cette sentence complémentaire, la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal vaudois l'a déclaré irrecevable par arrêt du 14 novembre 2013. Selon elle, le recours aurait dû être adressé au Tribunal fédéral, conformément à l'art. 389 al. 1 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272).
B. A. SA (ci-après: la recourante) a formé simultanément un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Elle y requiert principalement l'annulation de l'arrêt cantonal précité et le renvoi de la cause à l'autorité intimée pour poursuite de l'instruction et jugement sur le fond.
B. B. Sàrl (ci-après: l'intimée) conclut au rejet des deux recours, dont elle met du reste en doute la recevabilité.
C. Par arrêt du 28 mai 2014, le Tribunal fédéral a déclaré le recours constitutionnel subsidiaire irrecevable et rejeté le recours en matière civile.
C. (résumé)
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
1.
1. 1.1 L' art. 407 al. 3 CPC prévoit que le droit en vigueur au moment de la communication de la sentence s'applique aux voies de recours. En l'espèce, la sentence complémentaire, rendue le 13 septembre 2013, a été communiquée aux mandataires des parties le même jour, soit après l'entrée en vigueur, le 1 er janvier 2011, du CPC. Elle a mis un terme à un arbitrage interne, puisque les deux parties, à l'instar du Tribunal arbitral, ont leur siège en Suisse ( art. 353 al. 1 CPC ) et qu'elles n'ont pas fait usage de la possibilité d'un opting out prévue à l' art. 353 al. 2 CPC. Par conséquent, ce sont les art. 389 à 395 CPC qui fixent les conditions auxquelles cette sentence pouvait être entreprise.
1.1 art. 407 al. 3 CPC art. 353 al. 1 CPC art. 353 al. 2 CPC 1.2 Cependant, la décision attaquée n'est pas la sentence complémentaire, mais l'arrêt du 14 novembre 2013 au terme duquel la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal vaudois a déclaré irrecevable BGE 140 III 267 S. 269 le recours interjeté par la recourante contre ladite sentence. Se pose, dès lors, la question préalable de la recevabilité de l'un ou l'autre des deux recours que l'intéressée a formés contre cet arrêt.
1.2 BGE 140 III 267 S. 269
1.2.1 C'est le lieu de rappeler que la sentence rendue dans le cadre d'un arbitrage interne peut être déférée au Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile ( art. 389 al. 1 CPC et art. 77 al. 1 let. b LTF ). Toutefois, l' art. 390 al. 1 CPC réserve aux parties la possibilité de s'entendre pour confier au tribunal cantonal compétent en vertu de l' art. 356 al. 1 let. a CPC le soin de statuer sur un recours visant une telle sentence, en lieu et place du Tribunal fédéral. La doctrine de langue française qualifie l'accord ad hoc de convention de délégation (PHILIPPE SCHWEIZER, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n os 8 et 16 ad art. 390 CPC ). Selon la lex fori, le tribunal supérieur compétent, au sens de cette dernière disposition, est le Tribunal cantonal vaudois (art. 47 al. 1 du Code de droit privé judiciaire vaudois, CDPJ; RSV 211.02). L' art. 390 al. 2 CPC précise que la procédure est régie par les art. 319 à 327 CPC - il s'agit des normes régissant le recours proprement dit institué par le chapitre 2 du titre 9 du CPC -, sauf disposition contraire du chapitre dans lequel il figure. Il décrète, en outre, dans sa seconde phrase, que la décision du tribunal cantonal est définitive, ce qui signifie que le recours en matière civile et le recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral sont l'un et l'autre exclus (règle dite du degré unique de recours; cf. Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 7011 ch. 5.25.8; voir, parmi d'autres:BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2 e éd. 2010, n. 1736 et 1738). Une partie de la doctrine réserve, toutefois, l'éventualité d'un recours visant à faire sanctionner par le Tribunal fédéral une irrégularité affectant la procédure de recours elle-même, tel un défaut d'impartialité du tribunal cantonal ou un déni de justice commis par cette autorité (SCHWEIZER, op. cit., n° 16 ad art. 390 CPC ; MICHAEL MRÁZ, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger [éd.], 2 e éd. 2013, n° 18 ad art. 390 CPC p. 2360; FELIX DASSER, in ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [éd.], 2 e éd. 2014, n° 4 ad art. 390 CPC ).
1.2.1 art. 389 al. 1 CPC art. 77 al. 1 let. b LTF art. 390 al. 1 CPC art. 356 al. 1 let. a CPC art. 390 CPC art. 390 al. 2 CPC art. 390 CPC art. 390 CPC art. 390 CPC 1.2.2 En l'espèce, la recourante soutient que les juges vaudois ne se sont pas avisés de ce que les parties, dérogeant à la règle générale, étaient convenues d'instituer le Tribunal cantonal comme autorité de recours, ce qui les a conduits à déclarer son recours irrecevable en violation de l' art. 390 al. 1 CPC. Le problème est de savoir si un tel grief peut être examiné par le Tribunal fédéral, nonobstant la règle BGE 140 III 267 S. 270 du degré unique de recours. Il a été évoqué, en 1990 déjà, dans un arrêt publié aux ATF 116 II 721, à propos de la disposition similaire qui figurait à l'art. 191 al. 2 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291) pour l'arbitrage international, laquelle disposition, n'ayant trouvé que fort peu d'applications pratiques (SCHWEIZER, op. cit., n° 5 ad art. 390 CPC p. 1483), a été abrogée par la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), entrée en vigueur le 1 er janvier 2007 (RO 2006 1249). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a certes pas réglé définitivement ce problème; il a néanmoins indiqué qu'il serait raisonnable d'ouvrir un recours au Tribunal fédéral contre la décision cantonale si la validité d'une convention de délégation, au sens de l' art. 191 al. 2 LDIP, était contestée et qu'un conflit de compétence entre le Tribunal fédéral et l'autorité cantonale ait surgi ou menaçât de surgir (arrêt cité, consid. 5d). La doctrine se réfère à ce précédent et à la problématique qu'il soulève, mais n'apporte généralement pas de réponse définitive à la question laissée en suspens (DIETER GRÄNICHER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2 e éd. 2013, n° 8 ad art. 390 CPC ; MRÁZ, ibid.). PHILIPPE SCHWEIZER, en revanche, prend parti sur le point controversé en exposant qu'il serait cohérent que le Tribunal fédéral puisse être appelé à statuer en dernier ressort sur le conflit de compétence qui pourrait naître d'une convention de délégation contestée (note relative à l' ATF 116 II 721, publiée in RSDIE 1991 p. 33 ss, 35 ch. 5, à laquelle l'auteur renvoie in op. cit., n° 16 ad art. 390 CPC ). Sans doute paraît-il difficile d'imaginer que l' art. 390 CPC (concernant l'historique de cette disposition, cf. SCHWEIZER, op. cit., n° 5 ad art. 390 CPC ), qui semble plutôt refléter une aspiration fédéraliste du législateur qu'obéir à une nécessité pratique, soit appelé à jouer un rôle important à l'avenir (JOACHIM FRICK, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 2 ad art. 390 CPC ). Il n'empêche que la question laissée indécise dans l'arrêt précité doit être tranchée in casu dès lors que la recevabilité du présent recours dépend de la réponse qui lui sera donnée.
1.2.2 art. 390 al. 1 CPC BGE 140 III 267 S. 270
art. 390 CPC art. 191 al. 2 LDIP art. 390 CPC art. 390 CPC art. 390 CPC art. 390 CPC art. 390 CPC 1.2.3 Les deux arrêts que la recourante invoque pour justifier l'entrée en matière sur son recours ne sont pas pertinents: le premier précise simplement que le CPC n'établit pas le caractère définitif de la décision du tribunal cantonal statuant sur une demande en révision d'une sentence arbitrale ( art. 396 ss CPC ), contrairement à ce qui est le cas pour le recours "ordinaire" visant une sentence arbitrale, de sorte que ladite décision peut être soumise au Tribunal fédéral (ATF 138 III BGE 140 III 267 S. 271 542 consid. 1.1); le second, relatif à une procédure administrative, a trait à la possibilité de contester un arrêt d'irrecevabilité lorsque l'arrêt au fond de l'autorité intimée aurait pu être déféré au Tribunal fédéral ( ATF 135 II 145 consid. 3.2), condition exclue en l'occurrence par l' art. 390 al. 2, seconde phrase, CPC. Il n'y a donc rien à tirer de ces deux précédents. Cette constatation n'épuise toutefois pas le sujet.
1.2.3 art. 396 ss CPC BGE 140 III 267 S. 271
art. 390 al. 2, seconde phrase, CPC Le but de l' art. 390 CPC est de permettre aux parties à un arbitrage interne de soustraire - au moyen d'une convention de délégation - le recours contre la (ou les) sentence(s) arbitrale(s) à venir, voire déjà rendue(s), à la connaissance du Tribunal fédéral au profit de l'autorité cantonale supérieure visée à l' art. 356 al. 1 let. a CPC, dont la décision est définitive (SCHWEIZER, op. cit., n os 6 et 9 ad art. 390 CPC ). Il ne s'agit donc pas de priver une partie de la faculté d'attaquer la sentence qui ne la satisfait pas, ni de l'empêcher de faire valoir à l'encontre de celle-ci l'un des motifs de recours énumérés à l' art. 393 CPC, telles les garanties procédurales essentielles que constituent la composition régulière du tribunal arbitral, l'égalité des parties ou leur droit d'être entendues. Or, c'est le résultat auquel aboutirait l'interdiction faite à cette partie de saisir le Tribunal fédéral afin qu'il vérifie si la décision d'irrecevabilité prise par l'autorité cantonale l'a été sur la base d'une application correcte de l' art. 390 al. 1 CPC. On objecterait en vain que la partie s'estimant lésée par la sentence arbitrale serait bien inspirée, en cas de doute quant à la réalisation des conditions d'application de cette disposition, de former simultanément un recours au Tribunal fédéral. En effet, dans l'hypothèse où celui-ci viendrait à admettre, contrairement au tribunal cantonal, que ces conditions étaient réalisées, il n'entrerait pas en matière sur ledit recours, laissant ainsi cette partie sans défense face à ce conflit de compétence négatif entre autorités de recours fédérale et cantonale. De même, la situation inverse, caractéristique d'un conflit de compétence positif potentiel, dans laquelle l'autorité cantonale déclarerait recevable un recours contre la sentence sans que les conditions d'application de l' art. 390 al. 1 CPC soient réalisées, alors que le Tribunal fédéral serait entré en matière sur ce même recours s'il en avait été saisi, paraît difficilement acceptable pour la partie intimée au recours, laquelle se verrait imposer une autre autorité de recours (le tribunal cantonal supérieur) que celle prévue par la loi (le Tribunal fédéral). Aussi bien, comme le rappelait il y a longtemps déjà un spécialiste du droit procédural, se rendent coupables d'un déni de justice tant l'autorité qui s'arroge une compétence décisionnelle qu'elle ne possède pas que l'autorité compétente qui refuse de se saisir du BGE 140 III 267 S. 272 différend porté valablement à sa connaissance (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3 e éd. 1979, p. 67, note de pied 41). On relèvera, en outre, que la sentence arbitrale déploie, dès sa communication, les mêmes effets qu'une décision judiciaire en force et exécutoire ( art. 387 CPC ), partant qu'elle constitue un titre de mainlevée définitive au sens de l' art. 80 LP lorsqu'elle condamne une partie au paiement d'une somme d'argent (DANIEL GIRSBERGER, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger [éd.], 2 e éd. 2013, n° 25 ad art. 387 CPC ). Comme l'exécution en Suisse d'une telle sentence ne nécessite pas de procédure d'exequatur, le sort de la partie victime d'un déni de justice découlant d'un conflit de compétence négatif serait donc encore moins enviable que celui de la partie condamnée au terme d'une procédure arbitrale internationale et qui avait valablement renoncé à recourir contre la sentence condamnatoire conformément à l' art. 192 al. 1 LDIP, dès lors que cette partie-ci pourra soumettre la sentence internationale à un contrôle judiciaire au stade de l'exécution forcée, en application de la Convention du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12; Convention de New York), même si cette sentence devait être exécutée en Suisse ( art. 192 al. 2 LDIP ; ATF 133 III 235 consid. 4.3.2.1). Il se justifie, dans ces conditions, de permettre aux parties de faire vérifier par le Tribunal fédéral la réalisation, dans un cas concret, des conditions d'application de l' art. 390 al. 1 CPC en leur ouvrant une voie de droit à l'encontre tant de la décision expresse d'irrecevabilité que de la décision implicite de recevabilité prise par le tribunal cantonal saisi d'un recours dirigé contre la sentence rendue dans un arbitrage interne. Cette voie de droit, faut-il le préciser, ne saurait entraîner un examen de la sentence elle-même sur la base des motifs de recours énumérés à l' art. 393 CPC. art. 390 CPC art. 356 al. 1 let. a CPC art. 390 CPC art. 393 CPC art. 390 al. 1 CPC art. 390 al. 1 CPC BGE 140 III 267 S. 272
art. 387 CPC art. 80 LP art. 387 CPC art. 192 al. 1 LDIP art. 192 al. 2 LDIP art. 390 al. 1 CPC art. 393 CPC N'ayant pas pour objet une sentence arbitrale, mais une décision d'une autorité cantonale, le moyen de droit en question ne tombe pas sous le coup de l' art. 77 LTF. Il devrait donc obéir, en principe, aux règles générales touchant la recevabilité des recours au Tribunal fédéral, en particulier à l'exigence d'une valeur litigieuse minimale ( art. 74 al. 1 LTF ), de sorte qu'il s'agira, suivant les cas, du recours en matière civile ( art. 72 ss LTF ) ou du recours constitutionnel subsidiaire ( art. 113 ss LTF ). Point n'est, cependant, besoin d'approfondir cette question puisque la valeur litigieuse de la présente cause dépasse de beaucoup le seuil de 30'000 fr. fixé à l' art. 74 al. 1 let. b LTF pour la recevabilité du recours en matière civile. Le recours soumis à la BGE 140 III 267 S. 273 Cour de céans sera donc traité comme tel, ce qui entraîne l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire formé dans la même écriture. art. 77 LTF art. 74 al. 1 LTF art. 72 ss LTF art. 113 ss LTF art. 74 al. 1 let. b LTF BGE 140 III 267 S. 273
1.3 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité précédente, a un intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée, car cette décision la prive de la possibilité de faire examiner les griefs qu'elle a formulés dans son recours visant la sentence complémentaire du 13 septembre 2013. Sa qualité pour agir n'est ainsi pas contestable ( art. 76 al. 1 LTF ). Interjeté en temps utile ( art. 100 al. 1 LTF en liaison avec les art. 45 al. 1 et 46 al. 1 let. c LTF) et dans les formes requises ( art. 42 al.1 et 2 LTF ), le présent recours est donc recevable.
1.3 art. 76 al. 1 LTF art. 100 al. 1 LTF art. 42 al.1 et 2 LTF 2.
2. 2.1 Aux termes de l' art. 390 al. 1 CPC, "les parties peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou dans une convention conclue ultérieurement, convenir que la sentence arbitrale peut faire l'objet d'un recours devant le tribunal cantonal compétent en vertu de l'art. 356, al. 1".
2.1 art. 390 al. 1 CPC La disposition citée soulève un certain nombre de questions qui divisent la doctrine. Est, en particulier, controversé le point de savoir si la convention conclue ultérieurement doit revêtir la forme prescrite par l' art. 358 CPC pour la convention d'arbitrage (SCHWEIZER, op. cit., n° 8 ad art. 390 CPC ; DASSER, op. cit., n° 2 ad art. 390 CPC ; GRÄNICHER, op. cit., n° 6 ad art. 390 CPC ) ou si elle n'est pas soumise à une telle exigence (MRÁZ, op. cit., n° 5 ad art. 390 CPC ; ROHNER/LAZOPOULOS, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 4 ad art. 390 CPC ). Le moment jusqu'auquel la convention de délégation peut être passée fait également débat (DASSER, ibid. et les auteurs cités). Ces questions ne se posent toutefois pas en l'espèce, étant donné que, aux dires de la recourante, la convention de délégation se serait matérialisée dans l'accord écrit du 6 juin 2006, valant compromis arbitral, que les parties ont conclu au début de la procédure d'arbitrage en cause. Il n'y a donc pas lieu de les examiner plus avant. art. 358 CPC art. 390 CPC art. 390 CPC art. 390 CPC art. 390 CPC art. 390 CPC En revanche, il n'est pas contesté, ni contestable du reste, que, même si l'on renonçait à assujettir la convention ultérieure à la forme prescrite pour la convention d'arbitrage, l'accord de délégation n'en devrait pas moins y être concrétisé de façon expresse, ce qui résulte déjà des termes "déclaration expresse" figurant à l' art. 390 al. 1 CPC et qui nécessitera, au besoin, l'interprétation de la volonté manifestée à cet égard par les parties (sur la distinction entre manifestations de BGE 140 III 267 S. 274 volonté expresses et manifestations de volonté tacites, faite notamment par l'art. 1 er al. 2 CO, cf. PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2 e éd. 1997, p. 129 ss, n. 31). C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral a refusé de voir, dans une renonciation non valable à recourir devant lui contre une sentence arbitrale, la volonté des parties d'user de la faculté, réservée par l' art. 390 al. 1 CPC, de substituer le tribunal cantonal compétent au Tribunal fédéral en tant qu'autorité de recours (arrêt 4A_254/2011 du 5 juillet 2011 consid. 3.2). Dans le même ordre d'idées, il a émis plus récemment les considérations suivantes à propos d'un simple renvoi au concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969 (RO 1969 1117; ci-après: CA ou le concordat): "[t]outefois, en l'espèce, le seul faitque la clause compromissoire insérée dans le contrat d'entreprise déclare applicable le concordat ne saurait être regardé comme l'expression de la volonté commune des parties à la convention d'arbitrage de choisir le tribunal cantonal compétent comme autorité de recours en lieu et place du Tribunal fédéral, étant précisé que la décision sur recours rendue par le tribunal cantonal est définitive ( art. 390 al. 2 CPC ). En effet, outre qu'à l'époque de la conclusion de la convention d'arbitrage (juillet 2005), les parties ne pouvaient pas prévoir qu'elles disposeraient un jour d'une telle faculté, le renvoi au concordat, opéré par elles dans la clause arbitrale, n'impliquait nullement une exclusion de la juridiction du Tribunal fédéral au profit de celle du tribunal cantonal compétent (...), étant donné que les décisions prises par l'autorité cantonale sur recours contre des sentences arbitrales soumises au concordat étaient susceptibles de recours au Tribunal fédéral (...)" (arrêt 4A_439/2012/4A_457/2012 du 8 mai 2013 consid. 2, dernier par.). Contrairement à ce que soutient la recourante, ces considérations n'ont pas été émises à titre d'obiter dictum, comme cela ressort clairement de la remarque introductive formulée par le Tribunal fédéral (arrêt cité, consid. 2, 2 e par.). art. 390 al. 1 CPC BGE 140 III 267 S. 274
art. 390 al. 1 CPC art. 390 al. 2 CPC 2.2 Il n'est pas sans intérêt de relever, avant de procéder à la subsomption, que, dans le recours contre la sentence arbitrale adressé par elle le 16 octobre 2013 au Tribunal cantonal vaudois, la recourante n'a nullement allégué l'existence d'une convention de délégation, au sens de l' art. 390 al. 1 CPC, alors qu'elle aurait raisonnablement pu s'attendre à ce que l'autorité cantonale recherchât sua sponte si les parties avaient valablement dérogé à la règle générale voulant que le recours fût soumis au Tribunal fédéral ( art. 389 al. 1 CPC ), s'agissant d'un problème de compétence à raison de la matière ( art. 59 al. 2 let. b CPC ), autrement dit d'une condition de recevabilité à BGE 140 III 267 S. 275 examiner d'office par la juridiction saisie, fût-elle une instance de recours ( art. 60 CPC ; SIMON ZINGG, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n° 19 ad art. 60 CPC ). Selon toute vraisemblance, la question de l'applicabilité de l' art. 390 al. 1 CPC aura échappé à l'attention de l'intéressée. Quoi qu'il en soit, elle appelle à l'évidence une réponse négative pour les motifs indiqués ci-après. On ajoutera que la cognition de la Cour de céans sera pleine et entière, puisqu'il en va de l'application d'une règle ressortissant au droit de procédure fédéral ( art. 95 let. a LTF ), mais qu'elle s'exercera uniquement à l'égard des faits établis par l'autorité précédente (art. 97 al. 1 et 105 al. 1 LTF) et des preuves soumises à cette dernière ( art. 99 al. 1 LTF ).
2.2 art. 390 al. 1 CPC art. 389 al. 1 CPC art. 59 al. 2 let. b CPC BGE 140 III 267 S. 275
art. 60 CPC art. 60 CPC art. 390 al. 1 CPC art. 95 let. a LTF art. 99 al. 1 LTF 2.2.1 Dans une longue partie introductive, la recourante expose les différentes étapes de la procédure arbitrale en question - sentence partielle du 12 novembre 2007, arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 4 juin 2008 et sentence complémentaire du 13 septembre 2013 - pour en déduire que les parties et le Tribunal arbitral se sont régulièrement référés aux dispositions du concordat. On ne voit pas où elle veut en venir de la sorte. Il était logique que la première phase de la procédure conduite devant le Tribunal arbitral et la procédure de recours contre la première sentence arbitrale fussent régies par les règles concordataires dès lors que ces procédures ont été menées avant l'entrée en vigueur du CPC. Quant à la seconde phase de la procédure arbitrale, qui a abouti au prononcé de la sentence complémentaire, elle s'est certes déroulée en partie sous l'empire du nouveau droit de procédure fédéral, mais c'est l'ancien droit qui a continué à la régir en vertu de la disposition transitoire de l' art. 407 al. 2 CPC. Il n'y a donc rien à tirer de ces modalités procédurales en faveur de la thèse soutenue par la recourante.
2.2.1 art. 407 al. 2 CPC Celle-ci se réfère également à la correspondance échangée en septembre 2013 entre le président du Tribunal arbitral et les conseils des parties au sujet de la possibilité, offerte aux parties par l' art. 35 al. 5 CA, de renoncer au dépôt de la sentence complémentaire auprès de l'autorité judiciaire ad hoc; à son avis, cette correspondance devrait être regardée comme un renouvellement de la convention de délégation conclue antérieurement par les parties, voire comme une véritable convention de délégation. Il n'en est rien. Aussi bien n'est-il pas question d'autre chose, dans cette correspondance, que d'un éventuel dépôt et des modalités de notification de la sentence complémentaire, plus précisément de l'acceptation, signifiée par chacun des conseils des parties au président du Tribunal arbitral, de la notification de cette BGE 140 III 267 S. 276 sentence directement par les soins du Tribunal arbitral, et non par le truchement de l'autorité judiciaire prévue à cet effet. On y chercherait en vain une quelconque référence, même implicite, à l'autorité de recours compétente, et moins encore une déclaration expresse attributive de compétence, telle que l'exige l' art. 390 al. 1 CPC. L'arrêt attaqué ne contient d'ailleurs aucune constatation au sujet de la correspondance invoquée par la recourante et produite comme annexes 8 à 10 au recours. En s'y référant, l'intéressée méconnaît donc, de surcroît, l'interdiction de présenter des preuves nouvelles ( art. 99 al. 1 LTF ). art. 35 al. 5 CA BGE 140 III 267 S. 276
art. 390 al. 1 CPC art. 99 al. 1 LTF La recourante ne soutient pas, avec raison, que la clause arbitrale insérée à l'art. 4.10 de la convention du 30 avril 1992 contiendrait la déclaration expresse requise par l' art. 390 al. 1 CPC. art. 390 al. 1 CPC 2.2.2 Dès lors, le seul accord susceptible d'entrer en ligne de compte à ce titre doit être recherché dans le compromis arbitral matérialisé par la lettre du 6 juin 2006 qui confirmait l'accord intervenu le 31 mai 2006 entre les parties. Selon le chiffre 1, paragraphe 1, de cette lettre, "[l]es règles du CPC vaudois relatives à la procédure en vigueur devant la Cour civile du Tribunal cantonal s'appliquent à l'arbitrage".
2.2.2 A suivre la recourante, il y aurait là l'expression de la volonté commune des parties de soumettre un éventuel recours contre la sentence à venir au Tribunal cantonal vaudois. Selon elle, en effet, dans l'esprit des parties, la référence aux règles du CPC vaudois signifiait que ladite sentence pourrait faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal, puisque ce recours était prévu non seulement à l' art. 36 CA, mais encore à l'art. 445 du Code de procédure civile du 14 décembre 1996 (version en vigueur au 6 juin 2006), lequel ouvrait la voie du recours en nullité au Tribunal cantonal contre tout jugement principal de la Cour civile. En somme, le renvoi aux règles du CPC vaudois démontrerait l'existence d'une convention attributive de juridiction en faveur du Tribunal cantonal. art. 36 CA Le moyen est dénué de tout fondement. Il appert des termes mêmes du passage précité de la lettre du 6 juin 2006, plus précisément de la préposition "devant", que l'accord passé le 31 mai 2006 par les parties et matérialisé dans ladite lettre ne visait, de toute évidence, qu'à définir les règles régissant la procédure que devrait appliquer le Tribunal arbitral, étant rappelé qu'en vertu de l' art. 24 al. 1 CA la procédure arbitrale était déterminée prioritairement par accord entre les parties sous l'empire du concordat. Les autres points traités dans cette BGE 140 III 267 S. 277 missive - échange d'écritures, audience préliminaire, administration des preuves et avances de frais - confirment, d'ailleurs, clairement le véritable objet de la convention du 31 mai 2006. Pour le surplus, et contrairement à ce que la recourante soutient à la page 4 de sa réplique, le fait que la lettre du 6 juin 2006 ne renvoie pas au concordat, mais aux règles du CPC vaudois relatives à la procédure en vigueur devant la Cour civile, n'apparaît nullement déterminant au regard des considérations émises par le Tribunal fédéral dans l'extrait susmentionné de l'arrêt 4A_439/2012 / 4A_457/2012. Il est clair que la seule référence à ces règles-là, à l'instar du renvoi au concordat dont il était question dans ce précédent, n'exprimait pas la volonté commune des parties de choisir le tribunal cantonal compétent comme autorité de recours en lieu et place du Tribunal fédéral, puisqu'aussi bien, à la date de la signature du compromis arbitral (6 juin 2006), les parties ne pouvaient pas prévoir qu'elles disposeraient un jour d'une telle faculté. De fait, celle-ci n'a été introduite que dans le projet de Code de procédure civile accompagnant le Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 (art. 388 al. 1 P-CPC; FF 2006 7109), alors que l'avant-projet de la commission d'experts, mis en consultation le 25 juin 2003, avait maintenu le double degré de recours (cf. Message précité, FF 2006 7010 ch. 5.25.8). La recourante, qui plus est, concède elle-même que "les règles du CPC Vaud n'ont jamais régi les recours contre la sentence arbitrale...". art. 24 al. 1 CA BGE 140 III 267 S. 277
2.3 Force est ainsi de constater, au terme de cet examen, que l'autorité intimée n'a pas violé le droit fédéral en excluant l'existence d'une convention de délégation valable, au sens de l' art. 390 al. 1 CPC, en l'espèce et, partant, en déclarant irrecevable le recours formé devant elle contre la sentence complémentaire du 13 septembre 2013.
2.3 art. 390 al. 1 CPC Le premier moyen soulevé par la recourante tombe, dès lors, à faux.
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Urteilskopf 140 III 278 43. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile) 4A_508/2013 du 27 mai 2014 Regeste Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; verfahrensrechtlicher Ordre public ( Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG ); materielle Rechtskraft. Die materielle Rechtskraft, die einen Teil des verfahrensrechtlichen Ordre public darstellt, regelt auch das Verhältnis zwischen einem schweizerischen Schiedsgericht und einem ausländischen staatlichen Gericht, sofern das ausländische Urteil in der Schweiz anerkennbar ist (E. 3.1). Ermittlung des Rechts, das auf die Voraussetzungen und die Reichweite der Rechtskraft eines solchen Urteils Anwendung findet (E. 3.2). Materielle Rechtskraft gemäss schweizerischem Recht: Voraussetzungen und erfasste Tatsachen (E. 3.3). Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 3.4). Anwendung dieser Grundsätze auf die Umstände des konkreten Falls (E. 4.2 und 4.3). Erwägungen ab Seite 279 BGE 140 III 278 S. 279 Extrait des considérants: 3. 3.1 L'ordre public, au sens de l' art. 190 al. 2 let. e LDIP, contient deux éléments: l'ordre public matériel et l'ordre public procédural. Ce dernier, seul ici en cause, garantit aux parties le droit à un jugement indépendant sur les conclusions et l'état de fait soumis au Tribunal arbitral d'une manière conforme au droit de procédure applicable. Il y a violation de l'ordre public procédural lorsque des principes fondamentaux et généralement reconnus ont été violés, ce qui conduit à une contradiction insupportable avec le sentiment de la justice, de telle sorte que la décision apparaît incompatible avec les valeurs reconnues dans un Etat de droit ( ATF 132 III 389 consid. 2.2.1). Un tribunal arbitral viole l'ordre public procédural s'il statue sans tenir compte de l'autorité de la chose jugée d'une décision antérieure ou s'il s'écarte, dans sa sentence finale, de l'opinion qu'il a émise dans une sentence préjudicielle tranchant une question préalable de fond ( ATF 136 III 345 consid. 2.1 p. 348; ATF 128 III 191 consid. 4a p. 194 et les auteurs cités). L'autorité de la chose jugée vaut également sur le plan international et gouverne, notamment, les rapports entre un tribunal arbitral suisse et un tribunal étatique étranger. Si donc une partie saisit un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse d'une demande identique à celle qui a fait l'objet d'un jugement en force rendu entre les mêmes parties sur un territoire autre que la Suisse, le tribunal arbitral, sous peine de s'exposer au grief de violation de l'ordre public procédural, devra déclarer cette demande irrecevable pour autant que le jugement étranger soit susceptible d'être reconnu en Suisse en vertu de l' art. 25 LDIP (RS 291), les dispositions spéciales des traités internationaux visés à l'art. 1 er al. 2 LDIP étant réservées ( ATF 124 III 83 consid. 5a p. 86). Une décision étrangère est reconnue en Suisse, entre autres conditions, si la compétence des autorités judiciaires ou administratives de l'Etat dans lequel elle a été rendue était donnée ( art. 25 let. a LDIP ). Cette condition ne sera pas réalisée relativement à une décision qu'un tribunal étatique aurait rendue sans tenir compte d'une exception d'arbitrage soulevée valablement par la BGE 140 III 278 S. 280 partie assignée devant lui ( ATF 124 III 83 consid. 5b p. 87). Dans l'arrêt cité (ibid.), le Tribunal fédéral indique que l'examen de la compétence indirecte du tribunal étatique étranger au regard de l' art. 25 let. a LDIP doit s'effectuer par référence à l'art. II par. 3 de la Convention du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12; ci-après: Convention de New York). BERGER/KELLERHALS (International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2 e éd. 2010, p. 435 n. 1512b et note de pied 35) exposent, pour leur part, qu'il serait plus approprié de traiter le problème à la lumière de l' art. 7 LDIP et du chapitre 12 de la même loi, relatif à l'arbitrage international. En cela, ils approuvent un auteur pour qui la Convention de New York serait inapplicable en la matière, dès lors qu'elle ne traite pas de la reconnaissance des jugements étatiques étrangers, la question décisive n'étant pas de savoir si le tribunal étranger était compétent selon sa lex fori, ce qui pourrait favoriser des manoeuvres dilatoires, mais si, sous l'angle du droit suisse, il existait une convention d'arbitrage valable ( art. 178 LDIP ), au sujet d'une cause arbitrable ( art. 177 LDIP ), apte à fonder la compétence d'un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse (MANUEL LIATOWITSCH, Schweizer Schiedsgerichte und Parallelverfahren vor Staatsgerichten im In- und Ausland, 2002, p. 75 à 84). Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner plus avant cette critique de la jurisprudence fédérale publiée dès lors que, pour les motifs indiqués ci-après, l'exception de chose jugée doit de toute façon être écartée en l'espèce, de sorte qu'il n'y a pas lieu de rechercher si l'arrêt de la Haute Cour Commerciale de l'Etat V. (ci-après: HCC) du 11 avril 2012 pourrait être reconnu en Suisse. 3.2 A moins que le contraire ne résulte d'un traité international, déterminer si la prétention qui a été élevée devant un tribunal étranger et celle qui est soumise à un tribunal suisse sont identiques est une question qui doit être tranchée selon la lex fori (WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5 e éd. 2012, p. 417; MAX GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, 1951, p. 175 note de pied 2c). Ce sont donc les principes établis à ce sujet par la jurisprudence du Tribunal fédéral qui trouvent à s'appliquer (OSCAR VOGEL, Rechtshängigkeit und materielle Rechtskraft im internationalen Verhältnis, RSJ 86/1990 p. 77 ss, 81 n. 3.2.1 et 84 n. 4.1.1, 1 er tiret). Sans doute l'autorité de la chose jugée est-elle un effet de la décision qui dépend de la loi de l'Etat d'origine, de sorte qu'il appartient à cette loi de préciser les conditions BGE 140 III 278 S. 281 et les limites de cet effet (BUCHER/BONOMI, Droit international privé, 3 e éd. 2013, n. 254). Il s'ensuit que l'étendue subjective, objective et temporelle de l'autorité de la chose jugée varie d'un système juridique à l'autre. L'harmonisation dans ce domaine doit cependant être recherchée dans la mesure du possible, et elle est obtenue de la façon suivante: un jugement étranger reconnu n'a en Suisse que l'autorité qui serait la sienne s'il émanait d'un tribunal suisse. Ainsi, un jugement étranger non constitutif qui serait opposable aux tiers selon la loi de l'Etat d'origine ne bénéficiera de l'autorité de la chose jugée en Suisse qu'à l'égard des parties à la procédure qu'il a close (cf. ATF 139 III 126 consid. 3.1 p. 128). De même, l'autorité de la chose jugée d'un jugement étranger qui s'étendrait aux motifs de celui-ci, d'après la loi de l'Etat d'origine, ne sera admise en Suisse que pour les chefs du dispositif de ce jugement (cf. ATF 136 III 345 consid. 2.1 p. 348). A l'inverse, le jugement étranger ne produit pas plus d'effet, en Suisse, que ne lui en attribue le système juridique dont il émane (KNOEPFLER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3 e éd. 2005, n. 717a et les références). 3.3 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a autorité de la chose jugée lorsque la prétention litigieuse est identique à celle qui a déjà fait l'objet d'un jugement passé en force (identité de l'objet du litige). Tel est le cas lorsque, dans l'un et l'autre procès, les mêmes parties ont soumis au juge la même prétention en se basant sur les mêmes faits. Précisant sa jurisprudence en la matière, le Tribunal fédéral a indiqué, dans un récent arrêt, qu'il n'est, en principe, pas nécessaire d'inclure la cause juridique dans la définition de l'objet du litige, partant que l'identité des prétentions déduites en justice est déterminée par les conclusions de la demande et les faits invoqués à l'appui de celle-ci, autrement dit par le complexe de faits sur lequel les conclusions se fondent ( ATF 139 III 126 consid. 3.2.2 et 3.2.3). Il a réaffirmé, en outre, que l'identité doit s'entendre d'un point de vue non pas grammatical mais matériel, si bien qu'une nouvelle prétention, quelle que soit sa formulation, aura un objet identique à la prétention déjà jugée si elle apparaît comme étant son contraire ou si elle était déjà contenue dans celle-ci ( ATF 139 III 126 consid. 3.2.3 i.f.), telle la prétention tranchée à titre principal dans le premier procès et revêtant la qualité de question préjudicielle dans le second ( ATF 123 III 16 consid. 2a p. 19). L'autorité de la chose jugée s'étend à tous les faits qui existaient au moment du premier jugement, indépendamment du point de savoir BGE 140 III 278 S. 282 s'ils étaient connus des parties, s'ils avaient été allégués par elles ou si le premier juge les avait considérés comme prouvés ( ATF 139 III 126 consid. 3.1 p. 129 et les arrêts cités). En revanche, elle ne s'oppose pas à une demande qui se fonde sur une modification des circonstances survenue depuis le premier jugement ( ATF 139 III 126 consid. 3.2.1 p. 130 et les arrêts cités) ou, plus précisément, depuis le moment où, selon le droit déterminant, l'état de fait ayant servi de base audit jugement avait été définitivement arrêté ( ATF 116 II 738 consid. 2a p. 743). L'autorité de la chose jugée ne s'attache donc pas aux faits postérieurs à la date jusqu'à laquelle l'objet du litige était modifiable (FRANÇOIS BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 127 ad art. 59 CPC ), soit à ceux qui se sont produits après le moment ultime où les parties pouvaient compléter leurs allégations et leurs offres de preuves (PHILIPPE SCHWEIZER, RSPC 2013 p. 210). De telles circonstances sont des faits nouveaux (vrais nova) par opposition aux faits qui existaient déjà à la date décisive mais n'avaient pas pu être invoqués dans la procédure précédente (faux nova), ceux-ci ouvrant la voie de la révision (arrêt 4A_603/2011 du 22 novembre 2011 consid. 3.1 et les références). 3.4 C'est à la lumière de ces principes que sera examiné, ci-après, le grief fait au Tribunal arbitral d'avoir méconnu l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt rendu le 11 avril 2012 par la HCC sur la validité de l'Accord additionnel n° 1 (ci-après: l'AA1). L'intimée souhaiterait que le Tribunal fédéral ne procédât point à un réexamen complet - tant au niveau des faits qu'à celui du droit - de l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt V., dès lors que cette question a déjà été examinée en détail par un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse. Selon elle, en effet, le législateur fédéral, en adoptant l' art. 186 al. 1 bis LDIP, aurait intentionnellement conféré un pouvoir d'appréciation aux tribunaux arbitraux dans le contexte de procédures parallèles. Toutefois, comme l'intimée le reconnaît elle-même, la disposition citée, qui a trait à la litispendance, ne règle pas la question de l'autorité de la chose jugée (cf. BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 951d: "Art. 186 (1 bis ) only lifts the 'barrier effect' of lis alibi pendens, but leaves the 'barrier effect' of res judicata untouched"). S'y référer ne suffit donc pas pour déterminer la cognition du Tribunal fédéral. A cet égard, les considérations suivantes permettent de résoudre le problème. L'absence d'autorité de la chose jugée est une condition de recevabilité de la demande ( ATF 121 III 474 consid. 2 p. 477; voir aussi l' art. 59 al. 2 let. e CPC). Si cette condition n'est BGE 140 III 278 S. 283 pas réalisée, le demandeur est forclos en vertu de la règle ne bis in idem. La jurisprudence attache de l'importance au respect de cette règle puisqu'elle sanctionne sa méconnaissance au titre de la violation de l'ordre public procédural ( art. 190 al. 2 let. e LDIP). Rien ne saurait donc justifier de restreindre le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral lorsqu'il est appelé à vérifier le respect de cette règle essentielle ni, partant, de donner quitus au tribunal arbitral ayant son siège en Suisse au seul motif qu'il a procédé à une analyse fouillée de l'autorité de la chose jugée du jugement étranger. Il convient, bien plutôt, de s'en tenir aux règles ordinaires posées par la jurisprudence en la matière et, singulièrement, à celles relatives au grief d'incompétence ( art. 190 al. 2 let. b LDIP ), étant donné la parenté existant entre le problème de la compétence et celui de l'autorité de la chose jugée. Aussi bien, le tribunal arbitral qui entre en matière sur une prétention ayant déjà fait l'objet d'un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée et qui rend une sentence au sujet de ladite prétention, même s'il le fait sur la base d'une convention d'arbitrage valable empêchant de le considérer comme incompétent et de le sanctionner sous l'angle de la disposition précitée, ne s'arroge pas moins, au final, une compétence matérielle qui lui fait défaut. Par conséquent, le Tribunal fédéral examinera librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui pourraient se poser s'agissant de déterminer si les arbitres ont passé outre à l'autorité de la chose jugée de l'arrêt V. invoqué par la recourante. Au besoin, il reverra aussi l'application du droit V. pertinent. Il n'en deviendra pas pour autant une cour d'appel. Aussi ne recherchera-t-il pas lui-même, dans la sentence attaquée, les arguments juridiques qui pourraient justifier l'admission du grief fondé sur l' art. 190 al. 2 let. e LDIP et que la recourante ne lui aurait pas présentés, contrairement aux exigences de l' art. 77 al. 3 LTF. Cependant, le Tribunal fédéral statuera, en toute hypothèse, sur la base des faits établis par le Tribunal arbitral ( art. 105 al. 1 LTF ), sauf exceptions prévues par la jurisprudence ad hoc (arrêt 4A_538/2012 du 17 janvier 2013 consid. 3.2 et 4.2). 4. (...) 4.2 Les arguments avancés par la recourante à l'encontre des motifs retenus par le Tribunal arbitral pour écarter l'exception de chose jugée appellent les remarques formulées ci-après. 4.2.1 Selon le principe de la relativité subjective de la chose jugée, l'autorité de la chose jugée d'un jugement ne peut être invoquée dans BGE 140 III 278 S. 284 un nouveau procès que si celui-ci oppose les mêmes parties ou leurs successeurs en droit (arrêt 4A_545/2013 du 28 novembre 2013 consid. 3.2.1 et les références). C'est sous réserve des jugements constitutifs ( Gestaltungsurteile ), lesquels sont opposables aux tiers ( ATF 136 III 345 consid. 2.2.2 p. 350; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 1507). L'effet inter partes de l'autorité de la chose jugée ne dépend pas de la position respective que les parties ont occupée dans l'un et l'autre procès ( ATF 105 II 229 consid. 1b p. 232; BERGER/KELLERHALS, ibid.). Il pourra donc être invoqué, par exemple, à l'encontre du demandeur à une action en constatation de droit positive qui, défendeur dans le premier procès, avait conclu sans succès au rejet d'une action en constatation de droit négative portant sur le même rapport juridique. Au demeurant, qu'il y ait eu encore d'autres parties dans le procès antérieur n'empêche pas, en principe, d'admettre l'identité des parties dans le second procès pour autant que les parties à ce procès aient également participé au procès antérieur (cf. ATF 127 III 279 consid. 2c/dd p. 285; ATF 105 II 229 consid. 1b p. 232). Invoquant ces principes jurisprudentiels, la recourante soutient que le Tribunal arbitral a estimé sans raison valable ne pas être lié par l'arrêt rendu le 11 avril 2012 par la HCC dans la cause n° 32/409, étant donné l'absence d'identité des parties dans cette cause et dans la cause arbitrale. Il est difficile de lui donner tort, du moins si l'on s'en tient strictement aux principes susmentionnés et que l'on privilégie une approche formelle de la situation juridique. Que la recourante et l'intimée aient revêtu la qualité de parties devant le tribunal étatique V. n'est d'abord pas contestable: elles y ont toutes deux occupé la position de codéfenderesses, sous la désignation respective de "Respondent 1" et "Respondent 2", ayant en face d'elles le Procureur des transports de U. (ci-après: le Procureur) qui agissait comme demandeur ("Claimant"). Ensuite, que chacune de ces deux sociétés commerciales, qui s'étaient retrouvées du même côté de la barre dans la procédure V., ait regagné son camp dans la procédure arbitrale subséquente - l'intimée devenant demanderesse, la recourante restant défenderesse - n'apparaît pas non plus déterminant au regard de ces mêmes principes. Ne l'est pas davantage l'absence, devant le Tribunal arbitral, du Procureur, lequel avait pourtant introduit l'instance dans la procédure étatique inscrite sous le n° 32/409. Toujours dans la même optique formelle, il paraît contestable de vouloir lier la condition de l'identité des parties à l'incidence de la participation du Procureur sur les droits procéduraux des deux sociétés commerciales qui BGE 140 III 278 S. 285 ont été assignées par lui devant les tribunaux étatiques V., voire à la question de l'applicabilité même de la convention d'arbitrage à ce magistrat, comme l'a fait le Tribunal arbitral. Aussi bien, les parties impliquées successivement dans deux procès ne sont pas différentes pour la seule raison qu'elles n'ont pas bénéficié des mêmes garanties procédurales dans l'un et l'autre ou qu'un tiers ayant pris part au premier procès en même temps qu'elles n'entrait pas dans le champ d'application ratione personae de la convention d'arbitrage conclue par elles. Cela étant, on peut sérieusement se demander si, dans des situations aussi spécifiques que celle qui caractérise la cause en litige, une approche moins formaliste de la notion d'identité des parties ne serait pas souhaitable, en ce sens qu'elle permettrait de tenir compte du rôle singulier joué dans la procédure étatique ouverte en premier lieu à l'étranger par la partie absente dans la procédure introduite ultérieurement devant un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse et de faire barrage à d'éventuelles manoeuvres visant à torpiller la procédure arbitrale. La sécurité du droit dût-elle en pâtir, il conviendrait alors d'opter, dans ce genre d'affaires exceptionnelles, pour un examen plus approfondi de la situation, sans attacher trop d'importance au critère formel de la seule participation des signataires de la convention d'arbitrage à l'un et l'autre procès. Il y aurait donc lieu de prendre en considération le rôle effectivement joué par les parties impliquées dans la procédure étatique et dans la procédure arbitrale subséquente, en ayant égard à la participation d'un tiers dans la première de ces deux procédures (i.c. le Procureur), au statut juridique de cette partie (i.c. un magistrat agissant au nom de l'Etat), au motif de son intervention (i.c. la défense des intérêts de l'Etat) ainsi qu'au lien objectif ayant pu exister entre l'intervenant et l'une des parties litigantes (i.c. la recourante, en tant que société commerciale dépendant de l'Etat au nom duquel l'intervenant avait saisi un tribunal de ce même Etat). Mesurée à cette aune, l'appréciation de la situation, telle qu'elle a été faite en l'espèce par le Tribunal arbitral - en particulier, la mise en relief du rôle dévolu à un représentant de l'Etat dans une procédure intéressant deux sociétés commerciales, dont l'une était contrôlée par ce même Etat - ne prêterait pas le flanc à la critique. Il n'est toutefois pas nécessaire de pousser plus avant l'analyse de cette question délicate. En effet, pour un autre motif exposé ci-après, le reproche fait au Tribunal arbitral d'avoir violé l'ordre public procédural en écartant l'exception de chose jugée soulevée par la recourante tombe, de toute façon, à faux. BGE 140 III 278 S. 286 4.2.2 4.2.2.1 En ce qui concerne l'objet du litige, on peut admettre, avec la recourante, que les conclusions formulées dans la procédure close par la sentence arbitrale présentement attaquée et celles formulées dans le cadre de la procédure étatique ayant abouti à l'arrêt de la HCC du 11 avril 2012 se recouvraient en partie. Sans doute l'objet des premières, par lesquelles l'intimée réclamait à la recourante le paiement d'une somme d'argent sur la base tant du contrat que de l'AA1, était-il sensiblement plus large que le but assigné aux secondes, par lesquelles le Procureur ne cherchait qu'à faire invalider l'AA1. Il n'en demeure pas moins que, dans l'une de ses conclusions, l'intimée avait invité le Tribunal arbitral à déclarer l'AA1 valable et exécutoire, demande qui constituait l'inverse de la décision prise par la HCC, dans l'arrêt précité, à la requête du Procureur. De plus, la validité de l'AA1 revêtait sans conteste la qualité de question préjudicielle dans le second procès. 4.2.2.2 Au terme d'une longue analyse du comportement de l'intéressée, le Tribunal arbitral a admis que, pendant quatre ans et demi - à savoir, du 15 mai 2007 au mois de novembre 2011 -, la recourante avait posé des actes concluants démontrant qu'elle avait ratifié l'AA1 signé par son représentant sans pouvoirs et que même après que l'arrêt de la HCC eut été rendu, elle avait continué à faire des déclarations que l'intimée et le Tribunal arbitral ne pouvaient pas interpréter autrement que comme une acceptation de sa part du fait que l'AA1 la liait. Selon la recourante, les faits retenus dans la sentence du 6 septembre 2013 à l'appui de cette argumentation existaient déjà lorsque la HCC avait rendu son arrêt, le 11 avril 2012, si bien que, l'autorité de la chose jugée de cette décision s'y attachant, ils ne pouvaient plus être examinés par le Tribunal arbitral en tant que fondement de la prétention élevée devant lui par l'intimée. Du reste, le comportement adopté par les parties après la signature de l'AA1 avait été analysé dans le cadre de la cause n° 11/44 par les tribunaux V., et ce jusqu'en février 2011, état de choses dont la HCC avait tenu compte. La condition de l'identité de l'objet du litige était donc réalisée en l'espèce. Il n'est pas possible de suivre la recourante dans cette voie. Aussi bien, comme on l'a souligné dans la partie théorique du présent arrêt (cf. consid. 3.3 ci-dessus), l'existence des mêmes faits au moment du premier jugement est un critère insuffisant pour admettre la réalisation de ladite condition. Encore faut-il que, d'après le droit de BGE 140 III 278 S. 287 procédure applicable, ces faits aient pu être allégués devant l'autorité ayant rendu le premier jugement, que leur preuve ait pu être offerte au besoin et que l'autorité en question ait pu les prendre en considération. Or, cette condition supplémentaire fait défaut en l'espèce, comme l'intimée le démontre de manière convaincante dans sa réponse, références à l'appui. Il appert de cette démonstration qu'en tant qu'autorité de cassation, la HCC devait s'en tenir au cadre procédural tracé par les deux juridictions précédentes - le Tribunal de commerce de U., dans son jugement du 6 décembre 2011, et la Cour d'appel de U., dans sa décision du 13 mars 2012 - dans la cause n° 32/409, ce qu'elle a fait en restreignant, comme celles-ci, sa cognition au problème des pouvoirs formels de représentation du dénommé E., tout en aboutissant sur ce point à une autre conclusion que les tribunaux de première instance et d'appel. En revanche, le comportement adopté par la recourante après la signature de l'AA1, lequel était susceptible d'être assimilé à une ratification par l'intéressée de l'acte passé en son nom par son soi-disant représentant, n'a pas occupé, et ne pouvait pas occuper, l'attention de la HCC. Que cette autorité se soit référée à certaines constatations de fait issues de la cause n° 11/44 n'y change rien pour diverses raisons que l'intimée énumère aux n. 185 à 197 de sa réponse, comme le fait que semblable référence a revêtu le caractère d'un obiter dictum ne participant pas à l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt considéré ou encore le défaut d'identité entre les parties à la cause n° 11/44 et à la cause n° 32/409. Au demeurant, la recourante ne démontre pas, ni même ne soutient, que, selon le droit de procédure V., rien n'eût empêché l'intimée d'alléguer - sinon devant la HCC, du moins devant les juridictions inférieures - les faits que le Tribunal arbitral allait retenir plus tard pour conclure à la ratification par la recourante de l'acte que le représentant sans pouvoirs avait passé au nom de celle-ci, à savoir l'AA1, ni que ces juridictions-là eussent été obligées de tenir compte de tels faits pour rendre leurs décisions, s'ils avaient été allégués. Quoi qu'il en soit, il ressort expressément du n. 432 de la sentence, tel qu'il est rédigé, que le Tribunal arbitral a vu dans le comportement adopté par la recourante postérieurement à l'arrêt rendu le 11 avril 2012 un motif suffisant lui permettant d'admettre, à l'instar de l'intimée, que la recourante avait accepté d'être liée par l'AA1. Or, pareille circonstance constitue assurément un fait nouveau (vrai novum) qui, en toute logique, ne pouvait qu'échapper, ratione temporis, à l'autorité de la chose jugée dudit arrêt. BGE 140 III 278 S. 288 4.3 Il suit de là que, faute d'identité de l'objet du litige, sinon des parties, le Tribunal arbitral a écarté à bon droit l'exception de chose jugée soulevée par la recourante. Dès lors, il ne saurait se voir reprocher d'avoir rendu une sentence incompatible avec l'ordre public procédural. L'unique moyen de la recourante, fondé sur l' art. 190 al. 2 let. e LDIP, est ainsi voué à l'échec.
Urteilskopf
43. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile)
4A_508/2013 du 27 mai 2014
Regeste Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; verfahrensrechtlicher Ordre public ( Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG ); materielle Rechtskraft. Die materielle Rechtskraft, die einen Teil des verfahrensrechtlichen Ordre public darstellt, regelt auch das Verhältnis zwischen einem schweizerischen Schiedsgericht und einem ausländischen staatlichen Gericht, sofern das ausländische Urteil in der Schweiz anerkennbar ist (E. 3.1). Ermittlung des Rechts, das auf die Voraussetzungen und die Reichweite der Rechtskraft eines solchen Urteils Anwendung findet (E. 3.2). Materielle Rechtskraft gemäss schweizerischem Recht: Voraussetzungen und erfasste Tatsachen (E. 3.3). Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 3.4). Anwendung dieser Grundsätze auf die Umstände des konkreten Falls (E. 4.2 und 4.3).
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; verfahrensrechtlicher Ordre public ( Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG ); materielle Rechtskraft. Die materielle Rechtskraft, die einen Teil des verfahrensrechtlichen Ordre public darstellt, regelt auch das Verhältnis zwischen einem schweizerischen Schiedsgericht und einem ausländischen staatlichen Gericht, sofern das ausländische Urteil in der Schweiz anerkennbar ist (E. 3.1). Ermittlung des Rechts, das auf die Voraussetzungen und die Reichweite der Rechtskraft eines solchen Urteils Anwendung findet (E. 3.2). Materielle Rechtskraft gemäss schweizerischem Recht: Voraussetzungen und erfasste Tatsachen (E. 3.3). Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 3.4). Anwendung dieser Grundsätze auf die Umstände des konkreten Falls (E. 4.2 und 4.3).
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG Die materielle Rechtskraft, die einen Teil des verfahrensrechtlichen Ordre public darstellt, regelt auch das Verhältnis zwischen einem schweizerischen Schiedsgericht und einem ausländischen staatlichen Gericht, sofern das ausländische Urteil in der Schweiz anerkennbar ist (E. 3.1). Ermittlung des Rechts, das auf die Voraussetzungen und die Reichweite der Rechtskraft eines solchen Urteils Anwendung findet (E. 3.2). Materielle Rechtskraft gemäss schweizerischem Recht: Voraussetzungen und erfasste Tatsachen (E. 3.3). Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 3.4).
Anwendung dieser Grundsätze auf die Umstände des konkreten Falls (E. 4.2 und 4.3).
Erwägungen ab Seite 279
Erwägungen ab Seite 279 BGE 140 III 278 S. 279
BGE 140 III 278 S. 279
Extrait des considérants:
3.
3. 3.1 L'ordre public, au sens de l' art. 190 al. 2 let. e LDIP, contient deux éléments: l'ordre public matériel et l'ordre public procédural. Ce dernier, seul ici en cause, garantit aux parties le droit à un jugement indépendant sur les conclusions et l'état de fait soumis au Tribunal arbitral d'une manière conforme au droit de procédure applicable. Il y a violation de l'ordre public procédural lorsque des principes fondamentaux et généralement reconnus ont été violés, ce qui conduit à une contradiction insupportable avec le sentiment de la justice, de telle sorte que la décision apparaît incompatible avec les valeurs reconnues dans un Etat de droit ( ATF 132 III 389 consid. 2.2.1).
3.1 art. 190 al. 2 let Un tribunal arbitral viole l'ordre public procédural s'il statue sans tenir compte de l'autorité de la chose jugée d'une décision antérieure ou s'il s'écarte, dans sa sentence finale, de l'opinion qu'il a émise dans une sentence préjudicielle tranchant une question préalable de fond ( ATF 136 III 345 consid. 2.1 p. 348; ATF 128 III 191 consid. 4a p. 194 et les auteurs cités).
L'autorité de la chose jugée vaut également sur le plan international et gouverne, notamment, les rapports entre un tribunal arbitral suisse et un tribunal étatique étranger. Si donc une partie saisit un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse d'une demande identique à celle qui a fait l'objet d'un jugement en force rendu entre les mêmes parties sur un territoire autre que la Suisse, le tribunal arbitral, sous peine de s'exposer au grief de violation de l'ordre public procédural, devra déclarer cette demande irrecevable pour autant que le jugement étranger soit susceptible d'être reconnu en Suisse en vertu de l' art. 25 LDIP (RS 291), les dispositions spéciales des traités internationaux visés à l'art. 1 er al. 2 LDIP étant réservées ( ATF 124 III 83 consid. 5a p. 86). Une décision étrangère est reconnue en Suisse, entre autres conditions, si la compétence des autorités judiciaires ou administratives de l'Etat dans lequel elle a été rendue était donnée ( art. 25 let. a LDIP ). Cette condition ne sera pas réalisée relativement à une décision qu'un tribunal étatique aurait rendue sans tenir compte d'une exception d'arbitrage soulevée valablement par la BGE 140 III 278 S. 280 partie assignée devant lui ( ATF 124 III 83 consid. 5b p. 87). Dans l'arrêt cité (ibid.), le Tribunal fédéral indique que l'examen de la compétence indirecte du tribunal étatique étranger au regard de l' art. 25 let. a LDIP doit s'effectuer par référence à l'art. II par. 3 de la Convention du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12; ci-après: Convention de New York). BERGER/KELLERHALS (International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2 e éd. 2010, p. 435 n. 1512b et note de pied 35) exposent, pour leur part, qu'il serait plus approprié de traiter le problème à la lumière de l' art. 7 LDIP et du chapitre 12 de la même loi, relatif à l'arbitrage international. En cela, ils approuvent un auteur pour qui la Convention de New York serait inapplicable en la matière, dès lors qu'elle ne traite pas de la reconnaissance des jugements étatiques étrangers, la question décisive n'étant pas de savoir si le tribunal étranger était compétent selon sa lex fori, ce qui pourrait favoriser des manoeuvres dilatoires, mais si, sous l'angle du droit suisse, il existait une convention d'arbitrage valable ( art. 178 LDIP ), au sujet d'une cause arbitrable ( art. 177 LDIP ), apte à fonder la compétence d'un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse (MANUEL LIATOWITSCH, Schweizer Schiedsgerichte und Parallelverfahren vor Staatsgerichten im In- und Ausland, 2002, p. 75 à 84). Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner plus avant cette critique de la jurisprudence fédérale publiée dès lors que, pour les motifs indiqués ci-après, l'exception de chose jugée doit de toute façon être écartée en l'espèce, de sorte qu'il n'y a pas lieu de rechercher si l'arrêt de la Haute Cour Commerciale de l'Etat V. (ci-après: HCC) du 11 avril 2012 pourrait être reconnu en Suisse. art. 25 LDIP art. 25 let. a LDIP BGE 140 III 278 S. 280
art. 25 let. a LDIP art. 7 LDIP art. 178 LDIP art. 177 LDIP 3.2 A moins que le contraire ne résulte d'un traité international, déterminer si la prétention qui a été élevée devant un tribunal étranger et celle qui est soumise à un tribunal suisse sont identiques est une question qui doit être tranchée selon la lex fori (WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5 e éd. 2012, p. 417; MAX GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, 1951, p. 175 note de pied 2c). Ce sont donc les principes établis à ce sujet par la jurisprudence du Tribunal fédéral qui trouvent à s'appliquer (OSCAR VOGEL, Rechtshängigkeit und materielle Rechtskraft im internationalen Verhältnis, RSJ 86/1990 p. 77 ss, 81 n. 3.2.1 et 84 n. 4.1.1, 1 er tiret). Sans doute l'autorité de la chose jugée est-elle un effet de la décision qui dépend de la loi de l'Etat d'origine, de sorte qu'il appartient à cette loi de préciser les conditions BGE 140 III 278 S. 281 et les limites de cet effet (BUCHER/BONOMI, Droit international privé, 3 e éd. 2013, n. 254). Il s'ensuit que l'étendue subjective, objective et temporelle de l'autorité de la chose jugée varie d'un système juridique à l'autre. L'harmonisation dans ce domaine doit cependant être recherchée dans la mesure du possible, et elle est obtenue de la façon suivante: un jugement étranger reconnu n'a en Suisse que l'autorité qui serait la sienne s'il émanait d'un tribunal suisse. Ainsi, un jugement étranger non constitutif qui serait opposable aux tiers selon la loi de l'Etat d'origine ne bénéficiera de l'autorité de la chose jugée en Suisse qu'à l'égard des parties à la procédure qu'il a close (cf. ATF 139 III 126 consid. 3.1 p. 128). De même, l'autorité de la chose jugée d'un jugement étranger qui s'étendrait aux motifs de celui-ci, d'après la loi de l'Etat d'origine, ne sera admise en Suisse que pour les chefs du dispositif de ce jugement (cf. ATF 136 III 345 consid. 2.1 p. 348). A l'inverse, le jugement étranger ne produit pas plus d'effet, en Suisse, que ne lui en attribue le système juridique dont il émane (KNOEPFLER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3 e éd. 2005, n. 717a et les références).
3.2 BGE 140 III 278 S. 281
3.3 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a autorité de la chose jugée lorsque la prétention litigieuse est identique à celle qui a déjà fait l'objet d'un jugement passé en force (identité de l'objet du litige). Tel est le cas lorsque, dans l'un et l'autre procès, les mêmes parties ont soumis au juge la même prétention en se basant sur les mêmes faits. Précisant sa jurisprudence en la matière, le Tribunal fédéral a indiqué, dans un récent arrêt, qu'il n'est, en principe, pas nécessaire d'inclure la cause juridique dans la définition de l'objet du litige, partant que l'identité des prétentions déduites en justice est déterminée par les conclusions de la demande et les faits invoqués à l'appui de celle-ci, autrement dit par le complexe de faits sur lequel les conclusions se fondent ( ATF 139 III 126 consid. 3.2.2 et 3.2.3). Il a réaffirmé, en outre, que l'identité doit s'entendre d'un point de vue non pas grammatical mais matériel, si bien qu'une nouvelle prétention, quelle que soit sa formulation, aura un objet identique à la prétention déjà jugée si elle apparaît comme étant son contraire ou si elle était déjà contenue dans celle-ci ( ATF 139 III 126 consid. 3.2.3 i.f.), telle la prétention tranchée à titre principal dans le premier procès et revêtant la qualité de question préjudicielle dans le second ( ATF 123 III 16 consid. 2a p. 19).
3.3 L'autorité de la chose jugée s'étend à tous les faits qui existaient au moment du premier jugement, indépendamment du point de savoir BGE 140 III 278 S. 282 s'ils étaient connus des parties, s'ils avaient été allégués par elles ou si le premier juge les avait considérés comme prouvés ( ATF 139 III 126 consid. 3.1 p. 129 et les arrêts cités). En revanche, elle ne s'oppose pas à une demande qui se fonde sur une modification des circonstances survenue depuis le premier jugement ( ATF 139 III 126 consid. 3.2.1 p. 130 et les arrêts cités) ou, plus précisément, depuis le moment où, selon le droit déterminant, l'état de fait ayant servi de base audit jugement avait été définitivement arrêté ( ATF 116 II 738 consid. 2a p. 743). L'autorité de la chose jugée ne s'attache donc pas aux faits postérieurs à la date jusqu'à laquelle l'objet du litige était modifiable (FRANÇOIS BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 127 ad art. 59 CPC ), soit à ceux qui se sont produits après le moment ultime où les parties pouvaient compléter leurs allégations et leurs offres de preuves (PHILIPPE SCHWEIZER, RSPC 2013 p. 210). De telles circonstances sont des faits nouveaux (vrais nova) par opposition aux faits qui existaient déjà à la date décisive mais n'avaient pas pu être invoqués dans la procédure précédente (faux nova), ceux-ci ouvrant la voie de la révision (arrêt 4A_603/2011 du 22 novembre 2011 consid. 3.1 et les références).
BGE 140 III 278 S. 282
art. 59 CPC 3.4 C'est à la lumière de ces principes que sera examiné, ci-après, le grief fait au Tribunal arbitral d'avoir méconnu l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt rendu le 11 avril 2012 par la HCC sur la validité de l'Accord additionnel n° 1 (ci-après: l'AA1).
3.4 L'intimée souhaiterait que le Tribunal fédéral ne procédât point à un réexamen complet - tant au niveau des faits qu'à celui du droit - de l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt V., dès lors que cette question a déjà été examinée en détail par un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse. Selon elle, en effet, le législateur fédéral, en adoptant l' art. 186 al. 1 bis LDIP, aurait intentionnellement conféré un pouvoir d'appréciation aux tribunaux arbitraux dans le contexte de procédures parallèles. Toutefois, comme l'intimée le reconnaît elle-même, la disposition citée, qui a trait à la litispendance, ne règle pas la question de l'autorité de la chose jugée (cf. BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 951d: "Art. 186 (1 bis ) only lifts the 'barrier effect' of lis alibi pendens, but leaves the 'barrier effect' of res judicata untouched"). S'y référer ne suffit donc pas pour déterminer la cognition du Tribunal fédéral. A cet égard, les considérations suivantes permettent de résoudre le problème. L'absence d'autorité de la chose jugée est une condition de recevabilité de la demande ( ATF 121 III 474 consid. 2 p. 477; voir aussi l' art. 59 al. 2 let. e CPC). Si cette condition n'est BGE 140 III 278 S. 283 pas réalisée, le demandeur est forclos en vertu de la règle ne bis in idem. La jurisprudence attache de l'importance au respect de cette règle puisqu'elle sanctionne sa méconnaissance au titre de la violation de l'ordre public procédural ( art. 190 al. 2 let. e LDIP). Rien ne saurait donc justifier de restreindre le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral lorsqu'il est appelé à vérifier le respect de cette règle essentielle ni, partant, de donner quitus au tribunal arbitral ayant son siège en Suisse au seul motif qu'il a procédé à une analyse fouillée de l'autorité de la chose jugée du jugement étranger. Il convient, bien plutôt, de s'en tenir aux règles ordinaires posées par la jurisprudence en la matière et, singulièrement, à celles relatives au grief d'incompétence ( art. 190 al. 2 let. b LDIP ), étant donné la parenté existant entre le problème de la compétence et celui de l'autorité de la chose jugée. Aussi bien, le tribunal arbitral qui entre en matière sur une prétention ayant déjà fait l'objet d'un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée et qui rend une sentence au sujet de ladite prétention, même s'il le fait sur la base d'une convention d'arbitrage valable empêchant de le considérer comme incompétent et de le sanctionner sous l'angle de la disposition précitée, ne s'arroge pas moins, au final, une compétence matérielle qui lui fait défaut. art. 186 al. 1 bis LDIP art. 59 al. 2 let BGE 140 III 278 S. 283
art. 190 al. 2 let art. 190 al. 2 let. b LDIP Par conséquent, le Tribunal fédéral examinera librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui pourraient se poser s'agissant de déterminer si les arbitres ont passé outre à l'autorité de la chose jugée de l'arrêt V. invoqué par la recourante. Au besoin, il reverra aussi l'application du droit V. pertinent. Il n'en deviendra pas pour autant une cour d'appel. Aussi ne recherchera-t-il pas lui-même, dans la sentence attaquée, les arguments juridiques qui pourraient justifier l'admission du grief fondé sur l' art. 190 al. 2 let. e LDIP et que la recourante ne lui aurait pas présentés, contrairement aux exigences de l' art. 77 al. 3 LTF. Cependant, le Tribunal fédéral statuera, en toute hypothèse, sur la base des faits établis par le Tribunal arbitral ( art. 105 al. 1 LTF ), sauf exceptions prévues par la jurisprudence ad hoc (arrêt 4A_538/2012 du 17 janvier 2013 consid. 3.2 et 4.2). art. 190 al. 2 let art. 77 al. 3 LTF art. 105 al. 1 LTF 4. (...)
4. 4.2 Les arguments avancés par la recourante à l'encontre des motifs retenus par le Tribunal arbitral pour écarter l'exception de chose jugée appellent les remarques formulées ci-après.
4.2 4.2.1 Selon le principe de la relativité subjective de la chose jugée, l'autorité de la chose jugée d'un jugement ne peut être invoquée dans BGE 140 III 278 S. 284 un nouveau procès que si celui-ci oppose les mêmes parties ou leurs successeurs en droit (arrêt 4A_545/2013 du 28 novembre 2013 consid. 3.2.1 et les références). C'est sous réserve des jugements constitutifs ( Gestaltungsurteile ), lesquels sont opposables aux tiers ( ATF 136 III 345 consid. 2.2.2 p. 350; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 1507). L'effet inter partes de l'autorité de la chose jugée ne dépend pas de la position respective que les parties ont occupée dans l'un et l'autre procès ( ATF 105 II 229 consid. 1b p. 232; BERGER/KELLERHALS, ibid.). Il pourra donc être invoqué, par exemple, à l'encontre du demandeur à une action en constatation de droit positive qui, défendeur dans le premier procès, avait conclu sans succès au rejet d'une action en constatation de droit négative portant sur le même rapport juridique. Au demeurant, qu'il y ait eu encore d'autres parties dans le procès antérieur n'empêche pas, en principe, d'admettre l'identité des parties dans le second procès pour autant que les parties à ce procès aient également participé au procès antérieur (cf. ATF 127 III 279 consid. 2c/dd p. 285; ATF 105 II 229 consid. 1b p. 232).
4.2.1 BGE 140 III 278 S. 284
Invoquant ces principes jurisprudentiels, la recourante soutient que le Tribunal arbitral a estimé sans raison valable ne pas être lié par l'arrêt rendu le 11 avril 2012 par la HCC dans la cause n° 32/409, étant donné l'absence d'identité des parties dans cette cause et dans la cause arbitrale.
Il est difficile de lui donner tort, du moins si l'on s'en tient strictement aux principes susmentionnés et que l'on privilégie une approche formelle de la situation juridique. Que la recourante et l'intimée aient revêtu la qualité de parties devant le tribunal étatique V. n'est d'abord pas contestable: elles y ont toutes deux occupé la position de codéfenderesses, sous la désignation respective de "Respondent 1" et "Respondent 2", ayant en face d'elles le Procureur des transports de U. (ci-après: le Procureur) qui agissait comme demandeur ("Claimant"). Ensuite, que chacune de ces deux sociétés commerciales, qui s'étaient retrouvées du même côté de la barre dans la procédure V., ait regagné son camp dans la procédure arbitrale subséquente - l'intimée devenant demanderesse, la recourante restant défenderesse - n'apparaît pas non plus déterminant au regard de ces mêmes principes. Ne l'est pas davantage l'absence, devant le Tribunal arbitral, du Procureur, lequel avait pourtant introduit l'instance dans la procédure étatique inscrite sous le n° 32/409. Toujours dans la même optique formelle, il paraît contestable de vouloir lier la condition de l'identité des parties à l'incidence de la participation du Procureur sur les droits procéduraux des deux sociétés commerciales qui BGE 140 III 278 S. 285 ont été assignées par lui devant les tribunaux étatiques V., voire à la question de l'applicabilité même de la convention d'arbitrage à ce magistrat, comme l'a fait le Tribunal arbitral. Aussi bien, les parties impliquées successivement dans deux procès ne sont pas différentes pour la seule raison qu'elles n'ont pas bénéficié des mêmes garanties procédurales dans l'un et l'autre ou qu'un tiers ayant pris part au premier procès en même temps qu'elles n'entrait pas dans le champ d'application ratione personae de la convention d'arbitrage conclue par elles.
BGE 140 III 278 S. 285
Cela étant, on peut sérieusement se demander si, dans des situations aussi spécifiques que celle qui caractérise la cause en litige, une approche moins formaliste de la notion d'identité des parties ne serait pas souhaitable, en ce sens qu'elle permettrait de tenir compte du rôle singulier joué dans la procédure étatique ouverte en premier lieu à l'étranger par la partie absente dans la procédure introduite ultérieurement devant un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse et de faire barrage à d'éventuelles manoeuvres visant à torpiller la procédure arbitrale. La sécurité du droit dût-elle en pâtir, il conviendrait alors d'opter, dans ce genre d'affaires exceptionnelles, pour un examen plus approfondi de la situation, sans attacher trop d'importance au critère formel de la seule participation des signataires de la convention d'arbitrage à l'un et l'autre procès. Il y aurait donc lieu de prendre en considération le rôle effectivement joué par les parties impliquées dans la procédure étatique et dans la procédure arbitrale subséquente, en ayant égard à la participation d'un tiers dans la première de ces deux procédures (i.c. le Procureur), au statut juridique de cette partie (i.c. un magistrat agissant au nom de l'Etat), au motif de son intervention (i.c. la défense des intérêts de l'Etat) ainsi qu'au lien objectif ayant pu exister entre l'intervenant et l'une des parties litigantes (i.c. la recourante, en tant que société commerciale dépendant de l'Etat au nom duquel l'intervenant avait saisi un tribunal de ce même Etat). Mesurée à cette aune, l'appréciation de la situation, telle qu'elle a été faite en l'espèce par le Tribunal arbitral - en particulier, la mise en relief du rôle dévolu à un représentant de l'Etat dans une procédure intéressant deux sociétés commerciales, dont l'une était contrôlée par ce même Etat - ne prêterait pas le flanc à la critique. Il n'est toutefois pas nécessaire de pousser plus avant l'analyse de cette question délicate. En effet, pour un autre motif exposé ci-après, le reproche fait au Tribunal arbitral d'avoir violé l'ordre public procédural en écartant l'exception de chose jugée soulevée par la recourante tombe, de toute façon, à faux. BGE 140 III 278 S. 286
BGE 140 III 278 S. 286
4.2.2
4.2.2 4.2.2.1 En ce qui concerne l'objet du litige, on peut admettre, avec la recourante, que les conclusions formulées dans la procédure close par la sentence arbitrale présentement attaquée et celles formulées dans le cadre de la procédure étatique ayant abouti à l'arrêt de la HCC du 11 avril 2012 se recouvraient en partie. Sans doute l'objet des premières, par lesquelles l'intimée réclamait à la recourante le paiement d'une somme d'argent sur la base tant du contrat que de l'AA1, était-il sensiblement plus large que le but assigné aux secondes, par lesquelles le Procureur ne cherchait qu'à faire invalider l'AA1. Il n'en demeure pas moins que, dans l'une de ses conclusions, l'intimée avait invité le Tribunal arbitral à déclarer l'AA1 valable et exécutoire, demande qui constituait l'inverse de la décision prise par la HCC, dans l'arrêt précité, à la requête du Procureur. De plus, la validité de l'AA1 revêtait sans conteste la qualité de question préjudicielle dans le second procès.
4.2.2.1 4.2.2.2 Au terme d'une longue analyse du comportement de l'intéressée, le Tribunal arbitral a admis que, pendant quatre ans et demi - à savoir, du 15 mai 2007 au mois de novembre 2011 -, la recourante avait posé des actes concluants démontrant qu'elle avait ratifié l'AA1 signé par son représentant sans pouvoirs et que même après que l'arrêt de la HCC eut été rendu, elle avait continué à faire des déclarations que l'intimée et le Tribunal arbitral ne pouvaient pas interpréter autrement que comme une acceptation de sa part du fait que l'AA1 la liait.
4.2.2.2 Selon la recourante, les faits retenus dans la sentence du 6 septembre 2013 à l'appui de cette argumentation existaient déjà lorsque la HCC avait rendu son arrêt, le 11 avril 2012, si bien que, l'autorité de la chose jugée de cette décision s'y attachant, ils ne pouvaient plus être examinés par le Tribunal arbitral en tant que fondement de la prétention élevée devant lui par l'intimée. Du reste, le comportement adopté par les parties après la signature de l'AA1 avait été analysé dans le cadre de la cause n° 11/44 par les tribunaux V., et ce jusqu'en février 2011, état de choses dont la HCC avait tenu compte. La condition de l'identité de l'objet du litige était donc réalisée en l'espèce.
Il n'est pas possible de suivre la recourante dans cette voie. Aussi bien, comme on l'a souligné dans la partie théorique du présent arrêt (cf. consid. 3.3 ci-dessus), l'existence des mêmes faits au moment du premier jugement est un critère insuffisant pour admettre la réalisation de ladite condition. Encore faut-il que, d'après le droit de BGE 140 III 278 S. 287 procédure applicable, ces faits aient pu être allégués devant l'autorité ayant rendu le premier jugement, que leur preuve ait pu être offerte au besoin et que l'autorité en question ait pu les prendre en considération. Or, cette condition supplémentaire fait défaut en l'espèce, comme l'intimée le démontre de manière convaincante dans sa réponse, références à l'appui. Il appert de cette démonstration qu'en tant qu'autorité de cassation, la HCC devait s'en tenir au cadre procédural tracé par les deux juridictions précédentes - le Tribunal de commerce de U., dans son jugement du 6 décembre 2011, et la Cour d'appel de U., dans sa décision du 13 mars 2012 - dans la cause n° 32/409, ce qu'elle a fait en restreignant, comme celles-ci, sa cognition au problème des pouvoirs formels de représentation du dénommé E., tout en aboutissant sur ce point à une autre conclusion que les tribunaux de première instance et d'appel. En revanche, le comportement adopté par la recourante après la signature de l'AA1, lequel était susceptible d'être assimilé à une ratification par l'intéressée de l'acte passé en son nom par son soi-disant représentant, n'a pas occupé, et ne pouvait pas occuper, l'attention de la HCC. Que cette autorité se soit référée à certaines constatations de fait issues de la cause n° 11/44 n'y change rien pour diverses raisons que l'intimée énumère aux n. 185 à 197 de sa réponse, comme le fait que semblable référence a revêtu le caractère d'un obiter dictum ne participant pas à l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt considéré ou encore le défaut d'identité entre les parties à la cause n° 11/44 et à la cause n° 32/409. Au demeurant, la recourante ne démontre pas, ni même ne soutient, que, selon le droit de procédure V., rien n'eût empêché l'intimée d'alléguer - sinon devant la HCC, du moins devant les juridictions inférieures - les faits que le Tribunal arbitral allait retenir plus tard pour conclure à la ratification par la recourante de l'acte que le représentant sans pouvoirs avait passé au nom de celle-ci, à savoir l'AA1, ni que ces juridictions-là eussent été obligées de tenir compte de tels faits pour rendre leurs décisions, s'ils avaient été allégués. Quoi qu'il en soit, il ressort expressément du n. 432 de la sentence, tel qu'il est rédigé, que le Tribunal arbitral a vu dans le comportement adopté par la recourante postérieurement à l'arrêt rendu le 11 avril 2012 un motif suffisant lui permettant d'admettre, à l'instar de l'intimée, que la recourante avait accepté d'être liée par l'AA1. Or, pareille circonstance constitue assurément un fait nouveau (vrai novum) qui, en toute logique, ne pouvait qu'échapper, ratione temporis, à l'autorité de la chose jugée dudit arrêt. BGE 140 III 278 S. 288
BGE 140 III 278 S. 287
BGE 140 III 278 S. 288
4.3 Il suit de là que, faute d'identité de l'objet du litige, sinon des parties, le Tribunal arbitral a écarté à bon droit l'exception de chose jugée soulevée par la recourante. Dès lors, il ne saurait se voir reprocher d'avoir rendu une sentence incompatible avec l'ordre public procédural.
4.3 L'unique moyen de la recourante, fondé sur l' art. 190 al. 2 let. e LDIP, est ainsi voué à l'échec. art. 190 al. 2 let
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Urteilskopf 140 III 289 44. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen burgerliche Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_268/2014 vom 19. Juni 2014 Regeste Art. 445 ZGB ; Erwachsenenschutz; vorsorgliche Massnahmen ohne vorgängige Anhörung der Verfahrensbeteiligten; Beschwerdeweg. Entscheide über superprovisorische Massnahmen des Erwachsenenschutzes sind grundsätzlich nicht mit Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar (E. 1.1) und unterliegen auch nicht der Beschwerde gemäss Art. 445 Abs. 3 ZGB an das zuständige kantonale Gericht (E. 2). Sachverhalt ab Seite 289 BGE 140 III 289 S. 289 Auf der Grundlage von Gefährdungsmeldungen erliess die burgerliche Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (bKESB) vorsorgliche Massnahmen gegenüber X. (Beschwerdeführerin), ohne die am Verfahren beteiligten Personen anzuhören. Die bKESB setzte den Termin zur persönlichen Anhörung auf den 14. Februar 2014 fest, kündigte eine neue Verfügung nach Anhörung der Beschwerdeführerin an und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende BGE 140 III 289 S. 290 Wirkung (Entscheid vom 6. Februar 2014). Die Beschwerdeführerin erhob gegen den Entscheid der bKESB eine Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Bern trat darauf nicht ein mit der Begründung, die Beschwerde stehe gegen vorsorgliche Massnahmen ohne vorgängige Anhörung nicht zur Verfügung, sondern erst gegen vorsorgliche Massnahmen, die nach Anhörung der betroffenen Person angeordnet worden seien (Entscheid vom 28. Februar 2014). Mit Eingabe vom 2. April 2014 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, den Entscheid des Obergerichts und den Entscheid der bKESB aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde an der öffentlichen Beratung vom 19. Juni 2014 ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. (...) 1.1 In Art. 445 Abs. 2 ZGB wird die superprovisorische Massnahme geregelt (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001 ff., 7077 Ziff. 2.3.2). Auf Beschwerden gegen Entscheide betreffend superprovisorische Massnahmen tritt das Bundesgericht grundsätzlich nicht ein, weil es an der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs fehlt. Kantonal letztinstanzlich ist ein Entscheid nur, wenn für die gegen ihn erhobenen Rügen kein kantonales Rechtsmittel mehr offensteht ( Art. 75 Abs. 1 BGG ). Der Begriff des Rechtsmittels umfasst jeden Rechtsbehelf, der der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf einen Entscheid der angerufenen Behörde gibt und geeignet ist, den behaupteten rechtlichen Nachteil zu beseitigen. Deshalb wird von der Beschwerdeführerin vor der Ergreifung der Beschwerde an das Bundesgericht verlangt, dass sie das kontradiktorische Verfahren vor dem Massnahmengericht durchläuft, dessen Entscheid über die vorsorgliche Massnahme die zuvor angeordnete superprovisorische Massnahme bestätigt, ändert oder aufhebt und damit ersetzt (vgl. BGE 137 III 417 E. 1.2 S. 418 f.; BGE 139 III 86 E. 1.1.1 S. 87 f., BGE 139 III 516 E. 1.1 S. 518 f.). Von diesem Erfordernis der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs hat die Rechtsprechung wenige Ausnahmen zugelassen. Das Bundesgericht tritt auf Beschwerden gegen den Entscheid ein, mit dem das Gericht die superprovisorische Einstellung der Betreibung auf Konkurs nach Zustellung der Konkursandrohung verweigert ( Art. 85a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ). Denn ist der Konkurs eröffnet, BGE 140 III 289 S. 291 kann eine vorsorgliche Massnahme nach Anhörung der Parteien die superprovisorisch verweigerte Einstellung der Betreibung nicht mehr ersetzen und wird die Klage auf Feststellung, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist ( Art. 85a Abs. 1 SchKG ), gegenstandslos (Urteile 5A_712/2008 vom 2. Dezember 2008 E. 1.2; 5A_473/2010 vom 23. Juli 2010 E. 1.1, in: SZZP 2010 S. 404; 5A_473/2012 vom 17. August 2012 E. 1.2.1). Die gleichen Überlegungen gelten für Beschwerden gegen die superprovisorische Verweigerung der Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, zumal andernfalls die Verwirkung droht, wie auch gegen die Verweigerung des Arrestes, soweit es sich beim Arrestentscheid um eine superprovisorische Massnahme im eigentlichen Sinn handelt (Urteil 5A_508/2012 vom 28. August 2012 E. 3.1, in: SJ 135/2013 I S. 35 und in: Pra 102/2013 Nr. 56 S. 441). Im Gegensatz dazu bewirken superprovisorische Massnahmen des Erwachsenenschutzes in der Regel weder den endgültigen Verlust von Rechten noch die Gegenstandslosigkeit des kontradiktorischen Verfahrens vor der Erwachsenenschutzbehörde, in dem das superprovisorisch Angeordnete nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten durch Erlass einer vorsorglichen Massnahme bestätigt, geändert oder aufgehoben und damit ersetzt wird. Es bleibt deshalb festzuhalten, dass superprovisorische Massnahmen gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs der Beschwerde an das Bundesgericht grundsätzlich nicht unterliegen. Zu beachten ist allerdings, dass die Erwachsenenschutzbehörde im kontradiktorischen Verfahren prüft, ob die Voraussetzungen für die Anordnung oder den Fortbestand von vorsorglichen Massnahmen erfüllt sind. Weder beheben noch beseitigen kann die Erwachsenenschutzbehörde somit den hier geltend gemachten rechtlichen Nachteil, dass das Obergericht auf die Beschwerde gegen die superprovisorischen Massnahmen nicht eingetreten ist und dadurch das Verbot der formellen Rechtsverweigerung verletzt hat. Für diese Rüge ist die Letztinstanzlichkeit zu bejahen ( BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527 f.; vgl. BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 75 BGG, und zum bisherigen Recht: WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 332 ff.). (...) 2. Die Auslegung von Art. 445 ZGB hat die Frage zu beantworten, ob gegen vorsorgliche Massnahmen der Erwachsenenschutzbehörde BGE 140 III 289 S. 292 ohne Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen, gegen sog. superprovisorische Massnahmen also, eine kantonale Beschwerde erhoben werden kann. 2.1 Massgebend für jede Auslegung ist in erster Linie der Wortlaut der fraglichen Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen ( BGE 139 III 368 E. 3.2 S. 372). Nach der Rechtsprechung darf die Auslegung vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Entscheidend ist danach nicht der vordergründig klare Wortlaut einer Norm, sondern der wahre Rechtssinn, welcher durch die anerkannten Regeln der Auslegung zu ermitteln ist ( BGE 139 III 78 E. 4.3 S. 81, BGE 139 III 478 E. 6 S. 479; je mit Hinweisen). 2.2 Mit der Marginalie "Vorsorgliche Massnahmen" bestimmt Art. 445 ZGB, dass die Erwachsenenschutzbehörde auf Antrag einer am Verfahren beteiligten Person oder von Amtes wegen alle für die Dauer des Verfahrens notwendigen vorsorglichen Massnahmen trifft (Abs. 1), dass sie bei besonderer Dringlichkeit vorsorgliche Massnahmen sofort ohne Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen treffen kann, diesen gleichzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme gibt und anschliessend neu entscheidet (Abs. 2) und dass gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen innert zehn Tagen nach deren Mitteilung Beschwerde erhoben werden kann (Abs. 3). Anders als Art. 265 ZPO verwendet Art. 445 ZGB den Begriff "Superprovisorische Massnahmen" nicht, sondern unterscheidet zwischen vorsorglichen Massnahmen (Abs. 1) und vorsorglichen Massnahmen ohne vorgängige Anhörung (Abs. 2) und lässt gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen die Beschwerde zu (Abs. 3). Mit Blick auf die fehlende begriffliche Unterscheidung könnte BGE 140 III 289 S. 293 aufgrund des Gesetzestextes und der Systematik davon ausgegangen werden, jede vorsorgliche Massnahme sei mit Beschwerde anfechtbar. Im Gegensatz zur deutschen und italienischen Fassung von Abs. 3 ("Gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen"; "Le decisioni in materia di provvedimenti cautelari") verdeutlicht die französische Fassung, dass "Toute décision relative aux mesures provisionnelles" mit Beschwerde angefochten werden kann. Nach anderer Betrachtungsweise könnte die Beschwerdemöglichkeit gemäss Abs. 3 aber auch nur auf die vorsorglichen Massnahmen gemäss Abs. 1 bezogen werden. Denn vorsorgliche Massnahmen ohne Anhörung gemäss Abs. 2 gelten laut dem Gesetzestext erst dann als vorsorgliche Massnahmen, wenn gleichzeitig mit ihrer Anordnung die am Verfahren beteiligten Personen Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten haben und anschliessend neu entschieden worden ist. Soweit sich die Lehre zum Gesetzestext äussert, wird die Zulässigkeit der Beschwerde gegen superprovisorische Massnahmen gestützt auf den klaren Wortlaut bejaht (so FRANÇOIS BOHNET, Autorités et procédure en matière de protection de l'adulte, in: Le nouveau droit de la protection de l'adulte, 2012, N. 157 S. 87) oder aus der Systematik von Art. 445 ZGB abgeleitet (so HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl. 2014, S. 460 Rz. 19.86). 2.3 Der Bericht mit Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden vom Juni 2003 sah in Art. 26 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 eine mit dem heutigen Art. 445 ZGB vergleichbare Regelung vor und erläuterte, dass im Falle der superprovisorischen Massnahme die Beschwerde in der Regel erst möglich ist, wenn über die Massnahme nach Gewährung des vollen rechtlichen Gehörs neu entschieden worden und die Anordnung dadurch zur "ordentlichen" vorsorglichen Massnahme geworden ist (S. 20). Im Vernehmlassungsverfahren wurde vorgeschlagen, dass diesbezüglich eine Klarstellung im Gesetz erfolgen sollte (Zusammenstellung der Vernehmlassungen: Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden, Oktober 2004, S. 71). Laut Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) ist die Beschwerdemöglichkeit im Bereich des Kindes- und Erwachsenenschutzes - anders als in der zu jener Zeit BGE 140 III 289 S. 294 geplanten schweizerischen Zivilprozessordnung - auch bei superprovisorischen Massnahmen gegeben, da diese tief in die Persönlichkeit der betroffenen Person eingreifen können und das Verfahren auf Anordnung einer ordentlichen vorsorglichen Massnahme, wenn mehrere am Verfahren beteiligte Personen anzuhören sind, einige Zeit in Anspruch nehmen kann. Im Rahmen der Beschwerde ist aber grundsätzlich nur zu prüfen, ob die Voraussetzungen der superprovisorischen Massnahme erfüllt waren. Das Rechtsschutzinteresse bei einer Beschwerde entfällt im Zeitpunkt, in dem die superprovisorische Massnahme aufgehoben wird (BBl, a.a.O.). Diskussionslos zugestimmt hat der Ständerat dem Entwurf des Bundesrats (AB 2007 S 840) und der Nationalrat dem Beschluss des Ständerats (AB 2008 N 1539). Aus den Materialien muss geschlossen werden, dass die Möglichkeit einer Beschwerde gegen superprovisorische Massnahmen zu Beginn abgelehnt, gemäss der Botschaft aber bestehen soll. Sie ist danach auf die Voraussetzungen der superprovisorischen Massnahmen beschränkt, was im Gesetzeswortlaut allerdings nicht zum Ausdruck gekommen ist. Das Schrifttum folgt überwiegend den Ausführungen in der Botschaft ohne eigenständige Stellungnahme oder Würdigung (vgl. etwa DANIEL STECK, in: Erwachsenenschutz, 2013, N. 19 f. zu Art. 445 ZGB, und MEIER/LUKIC, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, 2011, N. 107 S. 49; je mit Hinweisen). 2.4 Zugunsten einer uneingeschränkten Zulassung der Beschwerde gegen superprovisorische Massnahmen sprechen nach einem Teil der Lehre das Zeitmoment, wonach die sofortige Anhörung der Verfahrensbeteiligten erschwert sein kann und superprovisorische Massnahmen über längere Zeit andauern, die Schwere der Eingriffe in die Rechtssphäre der Betroffenen, der Freiraum ohne gerichtliche Kontrolle, der für die Behörden besteht, und die Erfahrungstatsache, dass es sich bei den von erwachsenenschutzrechtlichen Massnahmen Betroffenen oftmals um schwache, rechtsunkundige und anwaltlich nicht vertretene Personen handelt, die sich nicht oder nur ungenügend zu wehren wissen und wagen (eingehend bereits zum bisherigen Recht: YVO BIDERBOST, Rechtsmittelbelehrung bei superprovisorischen Verfügungen im Vormundschaftswesen, Zeitschrift für Vormundschaftswesen [ZVW] 61/2006 S. 67 ff.). 2.5 Gegen die selbstständige Anfechtbarkeit superprovisorischer Massnahmen wird angeführt, dass bei deren Eröffnung bzw. Vollzug BGE 140 III 289 S. 295 die Verfahrensbeteiligten gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB zur Stellungnahme aufgefordert werden und somit in der Regel kein Rechtsmittel zu ergreifen brauchen, um ihren Standpunkt vorzutragen. Alsdann trifft die Behörde sofort einen Entscheid über die vorsorgliche Massnahme, der mit Beschwerde anfechtbar ist (HERMANN SCHMID, Erwachsenenschutz, Kommentar zu Art. 360-456 ZGB, 2010, N. 12 zu Art. 445 ZGB ). Eingewendet wird weiter, dass bereits die selbstständige Anfechtbarkeit einer auf dem ordentlichen Weg angeordneten vorsorglichen Massnahme dazu führt, dass die gerichtliche Beschwerdeinstanz unter Umständen zweimal mit der Notwendigkeit der konkreten Massnahme befasst wird. Eine bestimmte Massnahme könnte im Extremfall sogar dreimal Gegenstand der gerichtlichen Beurteilung bilden, wenn nun auch noch das Superprovisorium selbstständig anfechtbar wäre. Es stellt sich zudem die Frage nach dem Prüfungsgegenstand im Beschwerdeverfahren (Voraussetzungen für den Erlass und/oder Begründetheit der superprovisorischen Massnahme). Angesichts dieser Vorbehalte wird die selbstständige Anfechtbarkeit des Superprovisoriums verneint oder - wenn überhaupt - auf Ausnahmefälle beschränkt (AUER/MARTI, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, N. 32 zu Art. 445 ZGB ). 2.6 Es ist unverkennbar, dass superprovisorische Massnahmen des Erwachsenenschutzes begriffsnotwendig rasch und ohne Vorankündigung und oftmals auch empfindlich in die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen eingreifen. Gleichwohl sprechen sachliche Gründe gegen die Zulassung einer kantonalen Beschwerde gegen superprovisorische Massnahmen. 2.6.1 Nach dem gesetzgeberischen Konzept soll die Wirkung der superprovisorischen Massnahme von beschränkter Dauer sein. Gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB ist mit dem Erlass der superprovisorischen Massnahme den am Verfahren beteiligten Personen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und anschliessend neu zu entscheiden. Die Begriffe "gleichzeitig" ("En même temps"; "Nel contempo") und "anschliessend" ("ensuite"; "in seguito") sind bei schweren Eingriffen in Persönlichkeitsrechte mit dem Begriff "unverzüglich" ("sans délai"; "senza indugio") im Sinne von Art. 265 Abs. 2 ZPO gleichzusetzen. Gerade in den Fällen, die eine Beschwerdemöglichkeit sachlich rechtfertigen könnten, dürfte die richtige Anwendung von Art. 445 Abs. 2 ZGB somit dazu führen, dass es gar nicht zur Beurteilung einer Beschwerde kommen kann, weil - wie die Botschaft hervorhebt - das Rechtsschutzinteresse bereits im Zeitpunkt entfällt, in BGE 140 III 289 S. 296 dem die superprovisorische Massnahme durch eine vorsorgliche Massnahme ersetzt wird, was eine Frage von Tagen oder wenigen Wochen sein muss. 2.6.2 Die Einhaltung des Beschleunigungsgebots wird durch die Beschwerde wegen Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die jederzeit geführt ( Art. 450a Abs. 2 und Art. 450b Abs. 3 ZGB ) und über die aufgrund des einfachen Beschwerdegrundes rasch entschieden werden kann, besser gewährleistet als mit einer Beschwerde gegen die superprovisorische Massnahme, in der sich Verfahrens- und Sachfragen vermengen können und deren Beurteilung eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen dürfte. Die Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde ist geeignet, die Dauer des Superprovisoriums zu beschränken und dessen Ersetzung durch eine vorsorgliche Massnahme zu bewirken ( Art. 445 Abs. 2 ZGB ), gegen die wiederum innert zehn Tagen nach deren Mitteilung Beschwerde erhoben werden kann ( Art. 445 Abs. 3 ZGB ). In rechtstatsächlicher Hinsicht ist anzumerken, dass das erstinstanzliche Verfahren während der Dauer des Beschwerdeverfahrens oftmals stillsteht und bis zu dessen Abschluss nicht mehr fortgesetzt wird, was ebenfalls gegen die Zulassung einer Sachbeschwerde spricht. Es sind vor Bundesgericht seltene Ausnahmefälle aktenkundig, in denen ein superprovisorischer Obhutsentzug mit Fremdplatzierung zweier Kinder während des Rechtsmittelverfahrens über zwei kantonale Instanzen hinweg ruhte und erst nach mehr als vier Monaten - bei Rechtshängigkeit einer Beschwerde vor Bundesgericht - durch eine vorsorgliche Massnahme ersetzt wurde (z.B. Verfahren 5A_772/2013). 2.6.3 Schliesslich ist zu beachten, dass auch die superprovisorische Massnahme die Notwendigkeit einer Massnahme des Erwachsenenschutzes voraussetzt, deren Anordnung zusätzlich eine besondere Dringlichkeit verlangt. Notwendigkeit und Dringlichkeit einer Massnahme lassen sich praktisch nicht trennen, so dass eine auf die besonderen Voraussetzungen des Superprovisoriums beschränkte oder beschränkbare Beschwerdemöglichkeit eher als theoretisch erscheint. Die Zulassung einer Beschwerde bereits gegen die superprovisorische Massnahme führt im Ergebnis vielmehr dazu, dass im Rahmen dieser Beschwerde der Entscheid über die vorsorgliche Massnahme vorweggenommen und insoweit präjudiziert wird, was umso bedenklicher erscheint, als in verschiedenen Kantonen ein Einzelmitglied der Erwachsenenschutzbehörde zur Anordnung vorsorglicher BGE 140 III 289 S. 297 Massnahmen bei besonderer Dringlichkeit zuständig ist, während über die vorsorgliche Massnahme wiederum die Erwachsenenschutzbehörde in ordentlicher Besetzung entscheiden muss. 2.7 Aus den dargelegten Gründen rechtfertigt es sich nicht, gegen superprovisorische Massnahmen des Erwachsenenschutzes die in Art. 445 Abs. 3 ZGB vorgesehene Beschwerde zuzulassen. Die von der superprovisorischen Massnahme betroffene Person braucht kein Rechtsmittel zu ergreifen, um ihren Standpunkt vorzutragen, sondern kann sich im Rahmen des ihr sofort zu gewährenden rechtlichen Gehörs unmittelbar an die verfügende Erwachsenenschutzbehörde wenden und deren neuen, unverzüglich zu treffenden Entscheid mit Beschwerde anfechten. Das Auslegungsergebnis entspricht der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in der kein Rechtsmittel gegen kantonal erstinstanzliche Entscheide über superprovisorische Massnahmen vorgesehen ist ( BGE 137 III 417 E. 1.3 S. 419).
Urteilskopf
44. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen burgerliche Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_268/2014 vom 19. Juni 2014
Regeste Art. 445 ZGB ; Erwachsenenschutz; vorsorgliche Massnahmen ohne vorgängige Anhörung der Verfahrensbeteiligten; Beschwerdeweg. Entscheide über superprovisorische Massnahmen des Erwachsenenschutzes sind grundsätzlich nicht mit Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar (E. 1.1) und unterliegen auch nicht der Beschwerde gemäss Art. 445 Abs. 3 ZGB an das zuständige kantonale Gericht (E. 2).
Regeste
Art. 445 ZGB ; Erwachsenenschutz; vorsorgliche Massnahmen ohne vorgängige Anhörung der Verfahrensbeteiligten; Beschwerdeweg. Entscheide über superprovisorische Massnahmen des Erwachsenenschutzes sind grundsätzlich nicht mit Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar (E. 1.1) und unterliegen auch nicht der Beschwerde gemäss Art. 445 Abs. 3 ZGB an das zuständige kantonale Gericht (E. 2).
Art. 445 ZGB Entscheide über superprovisorische Massnahmen des Erwachsenenschutzes sind grundsätzlich nicht mit Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar (E. 1.1) und unterliegen auch nicht der Beschwerde gemäss Art. 445 Abs. 3 ZGB an das zuständige kantonale Gericht (E. 2).
Art. 445 Abs. 3 ZGB Sachverhalt ab Seite 289
Sachverhalt ab Seite 289 BGE 140 III 289 S. 289
BGE 140 III 289 S. 289
Auf der Grundlage von Gefährdungsmeldungen erliess die burgerliche Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (bKESB) vorsorgliche Massnahmen gegenüber X. (Beschwerdeführerin), ohne die am Verfahren beteiligten Personen anzuhören. Die bKESB setzte den Termin zur persönlichen Anhörung auf den 14. Februar 2014 fest, kündigte eine neue Verfügung nach Anhörung der Beschwerdeführerin an und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende BGE 140 III 289 S. 290 Wirkung (Entscheid vom 6. Februar 2014). Die Beschwerdeführerin erhob gegen den Entscheid der bKESB eine Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Bern trat darauf nicht ein mit der Begründung, die Beschwerde stehe gegen vorsorgliche Massnahmen ohne vorgängige Anhörung nicht zur Verfügung, sondern erst gegen vorsorgliche Massnahmen, die nach Anhörung der betroffenen Person angeordnet worden seien (Entscheid vom 28. Februar 2014). Mit Eingabe vom 2. April 2014 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, den Entscheid des Obergerichts und den Entscheid der bKESB aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde an der öffentlichen Beratung vom 19. Juni 2014 ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 140 III 289 S. 290
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
1. (...)
1. 1.1 In Art. 445 Abs. 2 ZGB wird die superprovisorische Massnahme geregelt (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001 ff., 7077 Ziff. 2.3.2). Auf Beschwerden gegen Entscheide betreffend superprovisorische Massnahmen tritt das Bundesgericht grundsätzlich nicht ein, weil es an der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs fehlt. Kantonal letztinstanzlich ist ein Entscheid nur, wenn für die gegen ihn erhobenen Rügen kein kantonales Rechtsmittel mehr offensteht ( Art. 75 Abs. 1 BGG ). Der Begriff des Rechtsmittels umfasst jeden Rechtsbehelf, der der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf einen Entscheid der angerufenen Behörde gibt und geeignet ist, den behaupteten rechtlichen Nachteil zu beseitigen. Deshalb wird von der Beschwerdeführerin vor der Ergreifung der Beschwerde an das Bundesgericht verlangt, dass sie das kontradiktorische Verfahren vor dem Massnahmengericht durchläuft, dessen Entscheid über die vorsorgliche Massnahme die zuvor angeordnete superprovisorische Massnahme bestätigt, ändert oder aufhebt und damit ersetzt (vgl. BGE 137 III 417 E. 1.2 S. 418 f.; BGE 139 III 86 E. 1.1.1 S. 87 f., BGE 139 III 516 E. 1.1 S. 518 f.).
1.1 Art. 445 Abs. 2 ZGB Art. 75 Abs. 1 BGG Von diesem Erfordernis der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs hat die Rechtsprechung wenige Ausnahmen zugelassen. Das Bundesgericht tritt auf Beschwerden gegen den Entscheid ein, mit dem das Gericht die superprovisorische Einstellung der Betreibung auf Konkurs nach Zustellung der Konkursandrohung verweigert ( Art. 85a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ). Denn ist der Konkurs eröffnet, BGE 140 III 289 S. 291 kann eine vorsorgliche Massnahme nach Anhörung der Parteien die superprovisorisch verweigerte Einstellung der Betreibung nicht mehr ersetzen und wird die Klage auf Feststellung, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist ( Art. 85a Abs. 1 SchKG ), gegenstandslos (Urteile 5A_712/2008 vom 2. Dezember 2008 E. 1.2; 5A_473/2010 vom 23. Juli 2010 E. 1.1, in: SZZP 2010 S. 404; 5A_473/2012 vom 17. August 2012 E. 1.2.1). Die gleichen Überlegungen gelten für Beschwerden gegen die superprovisorische Verweigerung der Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, zumal andernfalls die Verwirkung droht, wie auch gegen die Verweigerung des Arrestes, soweit es sich beim Arrestentscheid um eine superprovisorische Massnahme im eigentlichen Sinn handelt (Urteil 5A_508/2012 vom 28. August 2012 E. 3.1, in: SJ 135/2013 I S. 35 und in: Pra 102/2013 Nr. 56 S. 441).
Art. 85a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG BGE 140 III 289 S. 291
Art. 85a Abs. 1 SchKG Im Gegensatz dazu bewirken superprovisorische Massnahmen des Erwachsenenschutzes in der Regel weder den endgültigen Verlust von Rechten noch die Gegenstandslosigkeit des kontradiktorischen Verfahrens vor der Erwachsenenschutzbehörde, in dem das superprovisorisch Angeordnete nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten durch Erlass einer vorsorglichen Massnahme bestätigt, geändert oder aufgehoben und damit ersetzt wird. Es bleibt deshalb festzuhalten, dass superprovisorische Massnahmen gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs der Beschwerde an das Bundesgericht grundsätzlich nicht unterliegen. Zu beachten ist allerdings, dass die Erwachsenenschutzbehörde im kontradiktorischen Verfahren prüft, ob die Voraussetzungen für die Anordnung oder den Fortbestand von vorsorglichen Massnahmen erfüllt sind. Weder beheben noch beseitigen kann die Erwachsenenschutzbehörde somit den hier geltend gemachten rechtlichen Nachteil, dass das Obergericht auf die Beschwerde gegen die superprovisorischen Massnahmen nicht eingetreten ist und dadurch das Verbot der formellen Rechtsverweigerung verletzt hat. Für diese Rüge ist die Letztinstanzlichkeit zu bejahen ( BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527 f.; vgl. BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 75 BGG, und zum bisherigen Recht: WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 332 ff.).
Art. 445 Abs. 2 ZGB Art. 75 BGG (...)
2. Die Auslegung von Art. 445 ZGB hat die Frage zu beantworten, ob gegen vorsorgliche Massnahmen der Erwachsenenschutzbehörde BGE 140 III 289 S. 292 ohne Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen, gegen sog. superprovisorische Massnahmen also, eine kantonale Beschwerde erhoben werden kann.
2. Art. 445 ZGB BGE 140 III 289 S. 292
2.1 Massgebend für jede Auslegung ist in erster Linie der Wortlaut der fraglichen Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen ( BGE 139 III 368 E. 3.2 S. 372). Nach der Rechtsprechung darf die Auslegung vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Entscheidend ist danach nicht der vordergründig klare Wortlaut einer Norm, sondern der wahre Rechtssinn, welcher durch die anerkannten Regeln der Auslegung zu ermitteln ist ( BGE 139 III 78 E. 4.3 S. 81, BGE 139 III 478 E. 6 S. 479; je mit Hinweisen).
2.1 2.2 Mit der Marginalie "Vorsorgliche Massnahmen" bestimmt Art. 445 ZGB, dass die Erwachsenenschutzbehörde auf Antrag einer am Verfahren beteiligten Person oder von Amtes wegen alle für die Dauer des Verfahrens notwendigen vorsorglichen Massnahmen trifft (Abs. 1), dass sie bei besonderer Dringlichkeit vorsorgliche Massnahmen sofort ohne Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen treffen kann, diesen gleichzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme gibt und anschliessend neu entscheidet (Abs. 2) und dass gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen innert zehn Tagen nach deren Mitteilung Beschwerde erhoben werden kann (Abs. 3).
2.2 Art. 445 ZGB Anders als Art. 265 ZPO verwendet Art. 445 ZGB den Begriff "Superprovisorische Massnahmen" nicht, sondern unterscheidet zwischen vorsorglichen Massnahmen (Abs. 1) und vorsorglichen Massnahmen ohne vorgängige Anhörung (Abs. 2) und lässt gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen die Beschwerde zu (Abs. 3). Mit Blick auf die fehlende begriffliche Unterscheidung könnte BGE 140 III 289 S. 293 aufgrund des Gesetzestextes und der Systematik davon ausgegangen werden, jede vorsorgliche Massnahme sei mit Beschwerde anfechtbar. Im Gegensatz zur deutschen und italienischen Fassung von Abs. 3 ("Gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen"; "Le decisioni in materia di provvedimenti cautelari") verdeutlicht die französische Fassung, dass "Toute décision relative aux mesures provisionnelles" mit Beschwerde angefochten werden kann. Nach anderer Betrachtungsweise könnte die Beschwerdemöglichkeit gemäss Abs. 3 aber auch nur auf die vorsorglichen Massnahmen gemäss Abs. 1 bezogen werden. Denn vorsorgliche Massnahmen ohne Anhörung gemäss Abs. 2 gelten laut dem Gesetzestext erst dann als vorsorgliche Massnahmen, wenn gleichzeitig mit ihrer Anordnung die am Verfahren beteiligten Personen Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten haben und anschliessend neu entschieden worden ist.
Art. 265 ZPO Art. 445 ZGB BGE 140 III 289 S. 293
Soweit sich die Lehre zum Gesetzestext äussert, wird die Zulässigkeit der Beschwerde gegen superprovisorische Massnahmen gestützt auf den klaren Wortlaut bejaht (so FRANÇOIS BOHNET, Autorités et procédure en matière de protection de l'adulte, in: Le nouveau droit de la protection de l'adulte, 2012, N. 157 S. 87) oder aus der Systematik von Art. 445 ZGB abgeleitet (so HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl. 2014, S. 460 Rz. 19.86).
Art. 445 ZGB 2.3 Der Bericht mit Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden vom Juni 2003 sah in Art. 26 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 eine mit dem heutigen Art. 445 ZGB vergleichbare Regelung vor und erläuterte, dass im Falle der superprovisorischen Massnahme die Beschwerde in der Regel erst möglich ist, wenn über die Massnahme nach Gewährung des vollen rechtlichen Gehörs neu entschieden worden und die Anordnung dadurch zur "ordentlichen" vorsorglichen Massnahme geworden ist (S. 20). Im Vernehmlassungsverfahren wurde vorgeschlagen, dass diesbezüglich eine Klarstellung im Gesetz erfolgen sollte (Zusammenstellung der Vernehmlassungen: Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden, Oktober 2004, S. 71).
2.3 Art. 445 ZGB Laut Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) ist die Beschwerdemöglichkeit im Bereich des Kindes- und Erwachsenenschutzes - anders als in der zu jener Zeit BGE 140 III 289 S. 294 geplanten schweizerischen Zivilprozessordnung - auch bei superprovisorischen Massnahmen gegeben, da diese tief in die Persönlichkeit der betroffenen Person eingreifen können und das Verfahren auf Anordnung einer ordentlichen vorsorglichen Massnahme, wenn mehrere am Verfahren beteiligte Personen anzuhören sind, einige Zeit in Anspruch nehmen kann. Im Rahmen der Beschwerde ist aber grundsätzlich nur zu prüfen, ob die Voraussetzungen der superprovisorischen Massnahme erfüllt waren. Das Rechtsschutzinteresse bei einer Beschwerde entfällt im Zeitpunkt, in dem die superprovisorische Massnahme aufgehoben wird (BBl, a.a.O.). Diskussionslos zugestimmt hat der Ständerat dem Entwurf des Bundesrats (AB 2007 S 840) und der Nationalrat dem Beschluss des Ständerats (AB 2008 N 1539).
BGE 140 III 289 S. 294
Aus den Materialien muss geschlossen werden, dass die Möglichkeit einer Beschwerde gegen superprovisorische Massnahmen zu Beginn abgelehnt, gemäss der Botschaft aber bestehen soll. Sie ist danach auf die Voraussetzungen der superprovisorischen Massnahmen beschränkt, was im Gesetzeswortlaut allerdings nicht zum Ausdruck gekommen ist. Das Schrifttum folgt überwiegend den Ausführungen in der Botschaft ohne eigenständige Stellungnahme oder Würdigung (vgl. etwa DANIEL STECK, in: Erwachsenenschutz, 2013, N. 19 f. zu Art. 445 ZGB, und MEIER/LUKIC, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, 2011, N. 107 S. 49; je mit Hinweisen).
Art. 445 ZGB 2.4 Zugunsten einer uneingeschränkten Zulassung der Beschwerde gegen superprovisorische Massnahmen sprechen nach einem Teil der Lehre das Zeitmoment, wonach die sofortige Anhörung der Verfahrensbeteiligten erschwert sein kann und superprovisorische Massnahmen über längere Zeit andauern, die Schwere der Eingriffe in die Rechtssphäre der Betroffenen, der Freiraum ohne gerichtliche Kontrolle, der für die Behörden besteht, und die Erfahrungstatsache, dass es sich bei den von erwachsenenschutzrechtlichen Massnahmen Betroffenen oftmals um schwache, rechtsunkundige und anwaltlich nicht vertretene Personen handelt, die sich nicht oder nur ungenügend zu wehren wissen und wagen (eingehend bereits zum bisherigen Recht: YVO BIDERBOST, Rechtsmittelbelehrung bei superprovisorischen Verfügungen im Vormundschaftswesen, Zeitschrift für Vormundschaftswesen [ZVW] 61/2006 S. 67 ff.).
2.4 2.5 Gegen die selbstständige Anfechtbarkeit superprovisorischer Massnahmen wird angeführt, dass bei deren Eröffnung bzw. Vollzug BGE 140 III 289 S. 295 die Verfahrensbeteiligten gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB zur Stellungnahme aufgefordert werden und somit in der Regel kein Rechtsmittel zu ergreifen brauchen, um ihren Standpunkt vorzutragen. Alsdann trifft die Behörde sofort einen Entscheid über die vorsorgliche Massnahme, der mit Beschwerde anfechtbar ist (HERMANN SCHMID, Erwachsenenschutz, Kommentar zu Art. 360-456 ZGB, 2010, N. 12 zu Art. 445 ZGB ). Eingewendet wird weiter, dass bereits die selbstständige Anfechtbarkeit einer auf dem ordentlichen Weg angeordneten vorsorglichen Massnahme dazu führt, dass die gerichtliche Beschwerdeinstanz unter Umständen zweimal mit der Notwendigkeit der konkreten Massnahme befasst wird. Eine bestimmte Massnahme könnte im Extremfall sogar dreimal Gegenstand der gerichtlichen Beurteilung bilden, wenn nun auch noch das Superprovisorium selbstständig anfechtbar wäre. Es stellt sich zudem die Frage nach dem Prüfungsgegenstand im Beschwerdeverfahren (Voraussetzungen für den Erlass und/oder Begründetheit der superprovisorischen Massnahme). Angesichts dieser Vorbehalte wird die selbstständige Anfechtbarkeit des Superprovisoriums verneint oder - wenn überhaupt - auf Ausnahmefälle beschränkt (AUER/MARTI, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, N. 32 zu Art. 445 ZGB ).
2.5 BGE 140 III 289 S. 295
Art. 445 Abs. 2 ZGB Art. 360-456 ZGB Art. 445 ZGB Art. 445 ZGB 2.6 Es ist unverkennbar, dass superprovisorische Massnahmen des Erwachsenenschutzes begriffsnotwendig rasch und ohne Vorankündigung und oftmals auch empfindlich in die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen eingreifen. Gleichwohl sprechen sachliche Gründe gegen die Zulassung einer kantonalen Beschwerde gegen superprovisorische Massnahmen.
2.6 2.6.1 Nach dem gesetzgeberischen Konzept soll die Wirkung der superprovisorischen Massnahme von beschränkter Dauer sein. Gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB ist mit dem Erlass der superprovisorischen Massnahme den am Verfahren beteiligten Personen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und anschliessend neu zu entscheiden. Die Begriffe "gleichzeitig" ("En même temps"; "Nel contempo") und "anschliessend" ("ensuite"; "in seguito") sind bei schweren Eingriffen in Persönlichkeitsrechte mit dem Begriff "unverzüglich" ("sans délai"; "senza indugio") im Sinne von Art. 265 Abs. 2 ZPO gleichzusetzen. Gerade in den Fällen, die eine Beschwerdemöglichkeit sachlich rechtfertigen könnten, dürfte die richtige Anwendung von Art. 445 Abs. 2 ZGB somit dazu führen, dass es gar nicht zur Beurteilung einer Beschwerde kommen kann, weil - wie die Botschaft hervorhebt - das Rechtsschutzinteresse bereits im Zeitpunkt entfällt, in BGE 140 III 289 S. 296 dem die superprovisorische Massnahme durch eine vorsorgliche Massnahme ersetzt wird, was eine Frage von Tagen oder wenigen Wochen sein muss.
2.6.1 Art. 445 Abs. 2 ZGB Art. 265 Abs. 2 ZPO Art. 445 Abs. 2 ZGB BGE 140 III 289 S. 296
2.6.2 Die Einhaltung des Beschleunigungsgebots wird durch die Beschwerde wegen Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die jederzeit geführt ( Art. 450a Abs. 2 und Art. 450b Abs. 3 ZGB ) und über die aufgrund des einfachen Beschwerdegrundes rasch entschieden werden kann, besser gewährleistet als mit einer Beschwerde gegen die superprovisorische Massnahme, in der sich Verfahrens- und Sachfragen vermengen können und deren Beurteilung eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen dürfte. Die Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde ist geeignet, die Dauer des Superprovisoriums zu beschränken und dessen Ersetzung durch eine vorsorgliche Massnahme zu bewirken ( Art. 445 Abs. 2 ZGB ), gegen die wiederum innert zehn Tagen nach deren Mitteilung Beschwerde erhoben werden kann ( Art. 445 Abs. 3 ZGB ). In rechtstatsächlicher Hinsicht ist anzumerken, dass das erstinstanzliche Verfahren während der Dauer des Beschwerdeverfahrens oftmals stillsteht und bis zu dessen Abschluss nicht mehr fortgesetzt wird, was ebenfalls gegen die Zulassung einer Sachbeschwerde spricht. Es sind vor Bundesgericht seltene Ausnahmefälle aktenkundig, in denen ein superprovisorischer Obhutsentzug mit Fremdplatzierung zweier Kinder während des Rechtsmittelverfahrens über zwei kantonale Instanzen hinweg ruhte und erst nach mehr als vier Monaten - bei Rechtshängigkeit einer Beschwerde vor Bundesgericht - durch eine vorsorgliche Massnahme ersetzt wurde (z.B. Verfahren 5A_772/2013).
2.6.2 Art. 450a Abs. 2 und Art. 450b Abs. 3 ZGB Art. 445 Abs. 2 ZGB Art. 445 Abs. 3 ZGB 2.6.3 Schliesslich ist zu beachten, dass auch die superprovisorische Massnahme die Notwendigkeit einer Massnahme des Erwachsenenschutzes voraussetzt, deren Anordnung zusätzlich eine besondere Dringlichkeit verlangt. Notwendigkeit und Dringlichkeit einer Massnahme lassen sich praktisch nicht trennen, so dass eine auf die besonderen Voraussetzungen des Superprovisoriums beschränkte oder beschränkbare Beschwerdemöglichkeit eher als theoretisch erscheint. Die Zulassung einer Beschwerde bereits gegen die superprovisorische Massnahme führt im Ergebnis vielmehr dazu, dass im Rahmen dieser Beschwerde der Entscheid über die vorsorgliche Massnahme vorweggenommen und insoweit präjudiziert wird, was umso bedenklicher erscheint, als in verschiedenen Kantonen ein Einzelmitglied der Erwachsenenschutzbehörde zur Anordnung vorsorglicher BGE 140 III 289 S. 297 Massnahmen bei besonderer Dringlichkeit zuständig ist, während über die vorsorgliche Massnahme wiederum die Erwachsenenschutzbehörde in ordentlicher Besetzung entscheiden muss.
2.6.3 BGE 140 III 289 S. 297
2.7 Aus den dargelegten Gründen rechtfertigt es sich nicht, gegen superprovisorische Massnahmen des Erwachsenenschutzes die in Art. 445 Abs. 3 ZGB vorgesehene Beschwerde zuzulassen. Die von der superprovisorischen Massnahme betroffene Person braucht kein Rechtsmittel zu ergreifen, um ihren Standpunkt vorzutragen, sondern kann sich im Rahmen des ihr sofort zu gewährenden rechtlichen Gehörs unmittelbar an die verfügende Erwachsenenschutzbehörde wenden und deren neuen, unverzüglich zu treffenden Entscheid mit Beschwerde anfechten. Das Auslegungsergebnis entspricht der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in der kein Rechtsmittel gegen kantonal erstinstanzliche Entscheide über superprovisorische Massnahmen vorgesehen ist ( BGE 137 III 417 E. 1.3 S. 419).
2.7 Art. 445 Abs. 3 ZGB
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Urteilskopf
45. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. UBS AG gegen Keytrade Bank SA (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_38/2014 vom 27. Juni 2014
Regeste a Art. 2 lit. a MSchG ; Gemeingut, beschreibende Angaben. Das Zeichen "KEYTRADER" ist für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen aus dem Finanzbereich beschreibend. Unterschiede in der Beurteilung des beschreibenden Charakters im Firmen- und im Markenrecht (E. 3.3 und 3.5).
Regeste a
Art. 2 lit. a MSchG ; Gemeingut, beschreibende Angaben. Das Zeichen "KEYTRADER" ist für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen aus dem Finanzbereich beschreibend. Unterschiede in der Beurteilung des beschreibenden Charakters im Firmen- und im Markenrecht (E. 3.3 und 3.5).
Art. 2 lit. a MSchG Das Zeichen "KEYTRADER" ist für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen aus dem Finanzbereich beschreibend. Unterschiede in der Beurteilung des beschreibenden Charakters im Firmen- und im Markenrecht (E. 3.3 und 3.5).
Regeste b Art. 26 BV ; Art. 2 und 52 MSchG ; Eigentumsgarantie, Nichtigerklärung der Markeneintragung. Die Nichtigerklärung einer eingetragenen Marke nach Art. 52 MSchG infolge eines absoluten Ausschlussgrunds ( Art. 2 MSchG ) verstösst nicht gegen die Eigentumsgarantie (E. 5).
Regeste b
Art. 26 BV ; Art. 2 und 52 MSchG ; Eigentumsgarantie, Nichtigerklärung der Markeneintragung. Die Nichtigerklärung einer eingetragenen Marke nach Art. 52 MSchG infolge eines absoluten Ausschlussgrunds ( Art. 2 MSchG ) verstösst nicht gegen die Eigentumsgarantie (E. 5).
Art. 26 BV Art. 2 und 52 MSchG Die Nichtigerklärung einer eingetragenen Marke nach Art. 52 MSchG infolge eines absoluten Ausschlussgrunds ( Art. 2 MSchG ) verstösst nicht gegen die Eigentumsgarantie (E. 5).
Art. 52 MSchG Art. 2 MSchG Regeste c Art. 2 und 3 Abs. 1 lit. d UWG ; wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz. Das Vorliegen einer lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nicht bloss abstrakt, sondern anhand der konkreten Umstände zu beurteilen (E. 7).
Regeste c
Art. 2 und 3 Abs. 1 lit. d UWG ; wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz. Das Vorliegen einer lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nicht bloss abstrakt, sondern anhand der konkreten Umstände zu beurteilen (E. 7).
Art. 2 und 3 Abs. 1 lit. d UWG Das Vorliegen einer lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nicht bloss abstrakt, sondern anhand der konkreten Umstände zu beurteilen (E. 7).
Sachverhalt ab Seite 298
Sachverhalt ab Seite 298 BGE 140 III 297 S. 298
BGE 140 III 297 S. 298
A.
A. A.a Die Geschäftstätigkeit der UBS AG (Klägerin; Beschwerdeführerin) mit Sitz in Basel und Zürich umfasst vor allem Bank-, Finanz-, Beratungs-, Dienstleistungs- und Handelsgeschäfte.
A.a Die Keytrade Bank SA (Beklagte; Beschwerdegegnerin) hat ihren Sitz in Watermael-Boitsfort, Belgien, und betreibt ebenfalls eine Bank. Sie hat in Genf eine Zweigniederlassung.
A.b Die Wortmarke "KEYTRADER" ist seit dem 26. Februar 1998 zugunsten der Klägerin (bzw. zugunsten einer ihrer Rechtsvorgängerinnen, von welcher sie auf die Klägerin übertragen wurde) unter der Nummer P-449536 für die nachfolgenden Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9, 36, 38 und 42 im schweizerischen Markenregister eingetragen: BGE 140 III 297 S. 299
A.b BGE 140 III 297 S. 299
"Klasse 9: Elektrische und elektronische (soweit in der Klasse 9 enthalten) Apparate und Instrumente; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Daten, Ton und Bild; elektronische, optische und magnetische Aufzeichnungsträger; Datenverarbeitungsgeräte, Computer Hard- und Software sowie Peripheriegeräte und -instrumente; Bestandteile, Ersatzteile und Zubehör wie Kabel und Verbindungsteile für alle vorgenannten Waren;
Klasse 36: Dienstleistungen im Versicherungs- und Finanzwesen, insbesondere Dienstleistungen einschliesslich elektronischer Dienstleistungen von Bankinstituten und damit zusammenhängenden Institutionen einschliesslich Wechselstuben, Kreditinstituten, Investment-, Treuhand- und Immobiliengesellschaften, im Zusammenhang mit Versicherungs-, Finanz-, Wertpapier-, Geld- und Edelmetallangelegenheiten und Vermögensverwaltung, einschliesslich Maklerdienste bzw. Auftragsvermittlung im Zusammenhang mit den obgenannten Angelegenheiten;
Klasse 38: Telekommunikation, einschliesslich Datenfernübertragung und Dienstleistungen betreffend die Übermittlung bzw. den Zugriff zu Informationen im Zusammenhang mit Finanz-, Wertpapier-, Geld- und Edelmetallangelegenheiten und Vermögensverwaltung; Informationsdienstleistungen mit Hilfe von Telekommunikationsmitteln, Abwicklung der Kundenbeziehungen mit Hilfe von Telekommunikationsmitteln, einschliesslich Telefondienste und Bildschirmtextdienste;
Klasse 42: Vermietung der Zugriffszeit zu Datenbanken, insbesondere im Zusammenhang mit Finanz-, Wertpapier-, Geld- und Edelmetallangelegenheiten und Vermögensverwaltung."
Verwendet wird die Marke "KEYTRADER" zur Bezeichnung des Angebots der Klägerin, welches Banken, Effektenhändlern und anderen Adressaten den Handel über das Internet erlaubt.
Gegenstand der Geschäftstätigkeit der Beklagten ist vorwiegend der Betrieb einer elektronischen Handelsplattform. Sie verwendete das Zeichen "Keytrade Bank" in verschiedenen Ausgestaltungen und Varianten im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit ihrer Genfer Zweigniederlassung.
B.
B. B.a Am 20. April 2010 reichte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Aargau Klage ein. Die Beklagte erhob Widerklage, mit der sie die Nichtigerklärung der klägerischen Marke "KEYTRADER" (CH P-449536) für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen beantragte.
B.a Die Klägerin stellte - gestützt auf das Markenrecht und das UWG - insbesondere die folgenden (im Verfahrensverlauf angepassten) Rechtsbegehren: BGE 140 III 297 S. 300
BGE 140 III 297 S. 300
"1. Der Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung zu verbieten, in der Schweiz unter Verwendung des Zeichens "Keytrade"
Art. 292 StGB (i) in Alleinstellung (also ohne Zusätze),
(ii) in kombinierten Versionen mit den Zusätzen "Bank", und/oder "Pro", "ID" bzw. "Mobilesite"
oder
(iii) als Teil der kombinierten Wort-/Bildmarken
bzw. oder
Finanzdienstleistungen anzubieten und zu bewerben, insbesondere Investment-Dienstleistungen über eine internetgestützte elektronische Handelsplattform.
2. Der Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung zu verbieten, in der Schweiz die in Rechtsbegehren 1 (i) und (ii) erwähnten Zeichen als Teil eines Internet Domainnamens zu verwenden, welcher Zugang auf eine Webseite ermöglicht, auf der Finanzdienstleistungen für ein Zielpublikum in der Schweiz angeboten werden, insbesondere der Online-Handel mit Finanzprodukten.
Art. 292 StGB 3. Der Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung zu verbieten, in der Schweiz die in Rechtsbegehren 1 (i) und (ii) erwähnten Zeichen als Teil eines Firmennamens einzutragen und/oder im Geschäftsverkehr zu verwenden, insbesondere auch als Teil des Namens einer Zweigniederlassung."
Art. 292 StGB Mit Urteil vom 27. November 2013 schrieb das Handelsgericht des Kantons Aargau das Verfahren als teilweise gegenstandslos ab (Dispositivziff. 1). Die Widerklage der Beklagten hiess es gut und erklärte die Marke "KEYTRADER" der Klägerin für nichtig (Dispositivziff. 2.1); soweit nicht als gegenstandslos abgeschrieben, wies es die Klage ab (Dispositivziff. 2.2).
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin dem Bundesgericht in erster Linie, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 27. November 2013 aufzuheben, die Klage sei gutzuheissen und die Widerklage sei abzuweisen, soweit diese BGE 140 III 297 S. 301 nicht "Versicherungsdienstleistungen" in Klasse 36 bzw. "elektrische und elektronische Apparate und Instrumente, Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Daten, Ton und Bild, Datenverarbeitungsgeräte, Computer Hardware, Peripheriegeräte und -instrumente und für Bestandteile, Ersatzteile und Zubehör wie Kabel und Verbindungsteile" in Klasse 9 betreffe.
C. BGE 140 III 297 S. 301
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht Dispositivziff. 1 und 2.2 des angefochtenen Urteils auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung der Unterlassungsbegehren (Ziff. 1-3) nach UWG an das Handelsgericht des Kantons Aargau zurück. Im Übrigen - insbesondere hinsichtlich der erfolgten Nichtigerklärung der Marke "KEYTRADER" - weist es die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
3. (...)
3. 3.3 Die Vorinstanz nahm an, dass sich die beanspruchten Waren und Dienstleistungen (Finanzdienstleistungen und damit verbundene technische Produkte) sowohl an das Fachpersonal im Finanzbereich (professionelle Nutzer) als auch an die Mehrheit der in der Schweiz ansässigen Personen (private Finanz- bzw. Bankkunden) richten. Massgebend sei das Verständnis des überwiegenden Teils der in der Schweiz wohnhaften Bevölkerung. Dies wird von der Beschwerdeführerin nicht angefochten; davon ist auszugehen.
3.3 (...)
3.5 Die vorinstanzliche Beurteilung ist im Lichte der nach Art. 2 lit. a MSchG (SR 232.11) massgebenden Grundsätze zu prüfen. Wegen der unterschiedlichen Rechtslage bezüglich der Eintragungsfähigkeit im Firmen- und im Markenrecht kann aus dem Umstand, dass die Firma "Keytrade AG" firmenrechtlich eintragungsfähig ist und Schutz geniesst, da sie trotz Verwendung der Sachbezeichnung "trade" als Hinweis auf den Unternehmensträger verstanden wird (Urteil 4A_45/2012 vom 12. Juli 2012), nicht geschlossen werden, dass "Keytrade", geschweige denn "KEYTRADER" auch hinsichtlich der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen unterscheidungskräftig ist und markenrechtlichen Schutz beanspruchen kann. Mit der Firma wird der Unternehmensträger als Rechtssubjekt bezeichnet, nicht aber die vom fraglichen Unternehmen angebotenen Waren oder Dienstleistungen (THOUVENIN/NOTH, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Michael Noth und andere [Hrsg.], 2009, BGE 140 III 297 S. 302 N. 97 der Einleitung). Ausserdem darf die Firma nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung, neben dem vom Gesetz vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt, Angaben enthalten, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen ( Art. 944 Abs. 1 OR ). Aufgrund des je unterschiedlichen Gegenstands (Unternehmensträger einerseits, bestimmte Waren oder Dienstleistungen andererseits), auf den sich die Beurteilung des beschreibenden Charakters im Firmenrecht und im Markenrecht bezieht, lassen sich die Erkenntnisse einer firmenrechtlichen Entscheidung nicht ohne Weiteres auf das Markenrecht übertragen. Ob einem Zeichen die erforderliche Unterscheidungskraft zukommt, lässt sich nicht abstrakt beurteilen, sondern ausschliesslich im Hinblick auf die beanspruchten Produkte, entsprechend dem Verständnis der massgebenden Verkehrskreise (EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, S. 81 Rz. 265).
3.5 Art. 2 lit. a MSchG BGE 140 III 297 S. 302
Art. 944 Abs. 1 OR Da somit nicht ohne Weiteres von jenem firmenrechtlichen auf den vorliegenden markenrechtlichen Fall geschlossen werden kann, stellt es entgegen der Rüge der Beschwerdeführerin keine Verletzung der aus dem Gehörsanspruch fliessenden Begründungspflicht dar, wenn sich die Vorinstanz nicht im Einzelnen mit den bundesgerichtlichen Erwägungen im Verfahren 4A_45/2012 auseinandergesetzt hat.
Es steht jedoch nichts entgegen, den zur Firma "Keytrade AG" ergangenen Entscheid (Urteil 4A_45/2012 vom 12. Juli 2012) im Hinblick auf den massgebenden Sinngehalt von "KEYTRADER" aus Kohärenzgründen mitzuberücksichtigen.
3.5.1 Der Bestandteil "Trader" ist für die beanspruchten finanzbezogenen Dienstleistungen der Klassen 36, 38 und 42 beschreibend, indem - was die Vorinstanz zutreffend angenommen hat - "Trader" vom allgemeinen Publikum ohne besonderen Fantasieaufwand als "Händler" bzw. in Bezug auf Finanzdienstleistungen als "Börsen- oder Wertpapierhändler" aufgefasst wird, und damit den Anbieter bzw. die angesprochenen Benützer der gekennzeichneten Produkte beschreibt. Entsprechend wurde im Verfahren 4A_45/2012 der beschreibende Gehalt von "Trade" als Sachbezeichnung bejaht, die als Hinweis auf den Tätigkeitsbereich einer Handelsfirma verstanden werden kann. Umso mehr muss das für "Trader" gelten, da dieser Begriff im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen spezifisch einen "Börsen- oder Wertpapierhändler" bezeichnet und damit den Erbringer der Dienstleistung oder deren Empfänger direkt und konkret beschreibt. BGE 140 III 297 S. 303
3.5.1 BGE 140 III 297 S. 303
Hinsichtlich der in der Klasse 9 beanspruchten Software und Daten- bzw. Aufzeichnungsträger ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Abnehmer den Begriff "Trader" mit dem Sinngehalt "Börsen- oder Wertpapierhändler" auf den vermittelbaren Inhalt dieser Waren beziehen. Sie verstehen den Begriff "Trader" als Hinweis auf den Zweck der damit bezeichneten Ware, nämlich den Börsen- oder Wertpapierhandel zu ermöglichen. Gleichzeitig wird damit unmittelbar der Benützer bzw. Abnehmer der Waren beschrieben, weshalb die Vorinstanz dem Begriff zu Recht auch für diese Waren der Klasse 9 die Unterscheidungskraft abgesprochen hat.
3.5.2 Was den Bestandteil "Key" anbelangt, anerkannte auch die Vorinstanz, dass er in Alleinstellung in seiner - nach dem dominierenden Verständnis des Publikums massgebenden - Bedeutung als "Schlüssel" für das beanspruchte Angebot unterscheidungskräftig wäre. Sie stellte damit auf die demoskopische Umfrage der Beschwerdeführerin ab, die ergeben hatte, dass die überwiegende Mehrheit des Publikums (88 %) "key" als "Schlüssel" versteht und nur 2 % auch an die Bedeutung "haupt-" oder "wichtig" denken. Trotzdem ging sie dann bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der Kombination "KEYTRADER" davon aus, dass das angesprochene Publikum dieses Zeichen als "Schlüsselhändler" im Sinne eines "besonders wichtigen Händlers bzw. Wertpapierhändlers" versteht.
3.5.2 Sie unterstellt damit, dass dem durchschnittlichen Schweizer Publikum die Bedeutung von "key" als "haupt-" oder "wichtig" bekannt sei, was die Beschwerdeführerin als in Widerspruch zum Ergebnis der demoskopischen Umfrage stehend und damit als offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung rügt. Diese Rüge ist unbegründet. Denn aus dem Umstand, dass nur 2 % der Befragten auch die Bedeutung "haupt-" oder "wichtig" nannten, als sie gefragt wurden, welche Bedeutung dem Wort "key" zukomme, muss nicht folgen, dass die Mehrheit nicht doch an diese Bedeutung denken würde, wenn sie nach der Bedeutung von "key" in Kombination mit einem nachfolgenden Substantiv gefragt würde. Nur bei einer solchen Wortkombination liegt es nahe, an jene Konnotation zu denken, während bei der Frage nach der Bedeutung von "key" in Alleinstellung diese Attributs-Bedeutung mangels dazugehörenden Substantivs kaum in Betracht fällt. Der Vorinstanz kann daher keine offensichtlich unrichtige Feststellung vorgeworfen werden.
3.5.3 Die Beschwerdeführerin betont sodann, dass "KEYTRADER" kein englisches Wort sei und dementsprechend in keinem englischen BGE 140 III 297 S. 304 Lexikon vorkomme. Sie wirft der Vorinstanz eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung und eine Gehörsverletzung vor, indem sie ohne Anhörung der Parteien im Internet nachforschte, ob der Begriff "KEYTRADER" vorkomme. Dabei war die Vorinstanz in drei amerikanischen Online-Medien fündig geworden, allerdings in der Schreibweise "key trader" oder "key-trader". Allein mit diesen drei Fundergebnissen belegt sie ihre Feststellung, die Verwendung von "Key Trader" zur Bezeichnung eines besonders wichtigen Händlers sei im englischen Sprachgebrauch durchaus üblich. Das genügt nicht und kann nicht ausschlaggebend sein, da - wie die Beschwerdeführerin zu Recht moniert - die Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien geboten hätte, dass ihnen Gelegenheit eingeräumt worden wäre, sich zu diesem, die Feststellung der Vorinstanz allein stützenden und deshalb entscheidwesentlichen Beweismaterial zu äussern. Die kritisierte Feststellung der Vorinstanz entbehrt daher der Grundlage. Darauf kann nicht abgestellt werden. Wie im Verfahren 4A_45/2012 für das Wort "Keytrade" muss vielmehr auch hier davon ausgegangen werden, dass nicht nachgewiesen ist, dass das zu einem Wort verknüpfte "KEYTRADER" im Englischen besteht.
3.5.3 BGE 140 III 297 S. 304
3.5.4 Auch wenn hinsichtlich des Verständnisses des Begriffs "KEYTRADER" nicht auf die von der Vorinstanz recherchierten drei ausländischen Websites abzustellen ist, kann nicht gesagt werden, das Zeichen "KEYTRADER" entziehe sich im Zusammenhang mit den beanspruchten Finanzdienstleistungen jeglicher Sinngebung. Das Gegenteil trifft zu: Auch ohne Leerschlag zwischen "KEY" und "TRADER" wird das Wort sowohl in der visuellen Wahrnehmung als auch in der Aussprache in seine zwei Bestandteile zerlegt. Der beschreibende Gehalt von "Trader" und dessen dominierende Bedeutung wird daher durch die Voranstellung von "Key" nicht aufgehoben. Hierin ist der Vorinstanz beizupflichten.
3.5.4 Weiter ist anerkannt, dass im Englischen das Wort "key" in Kombination mit einem Substantiv verschiedentlich vorkommt und (als Eigenschaftswort) dessen Wichtigkeit betont (so das Bundesgericht im Urteil 4A_45/2012 E. 3.3.1). Das Gleiche gilt im Deutschen für das Wort "Schlüssel" (z.B. Schlüsselerlebnis, Schlüsselargument, Schlüsselzeuge, Schlüsselspieler etc.). Es darf daher davon ausgegangen werden, dass eine entsprechende Verbindung von "key" mit einem geeigneten Substantiv - nicht zuletzt in Verbindung mit Personen (z.B. key customer, key account manager, key witness, key player) - vom Publikum zwanglos in diesem Sinngehalt, d.h. einer Verstärkung der Wichtigkeit dieses Substantivs, aufgefasst wird. BGE 140 III 297 S. 305
BGE 140 III 297 S. 305
Während die Verbindung der Sachbezeichnung "Trade" (mit der allgemeinen Bedeutung "Handel") mit dem Zusatz "Key" im Zusammenhang mit einem derart bezeichneten Rechtsträger keine klar umrissene Bedeutung aufweist, die der Eintragung einer entsprechenden Firma entgegenstehen würde (vgl. Urteil 4A_45/2012 E. 3.3.1), ist der Begriff "Trader" bezogen auf die beanspruchten Finanzdienstleistungen durchaus einer Steigerung der Bedeutung zugänglich: Mit dem Zusatz "key" wird betont, dass es sich bei dem damit qualifizierten "Trader" um einen besonders wichtigen handelt, der unter den anderen hervorsticht. Werden die vorliegend massgebenden Produkte aus dem Finanzbereich damit bezeichnet, wird der anpreisende Sinngehalt des Zusatzes "key" daher von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne Weiteres verstanden (vgl. DAVID ASCHMANN, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Michael Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 163 zu Art. 2 lit. a MSchG ). Im Ergebnis ist daher der Vorinstanz zu folgen, dass "KEYTRADER" im Gesamteindruck beim massgebenden Publikum die Vorstellung eines besonders wichtigen Händlers bzw. Wertpapierhändlers hervorruft.
Art. 2 lit. a MSchG In dieser Bedeutung ist "KEYTRADER" aber für die betroffenen Waren und Dienstleistungen - wie der Begriff "Trader" - beschreibend. Die Vorinstanz verneinte mithin die originäre Unterscheidungskraft des Zeichens zu Recht.
(...)
5. Die Beschwerdeführerin erblickt in der Nichtigerklärung und Löschung der seit Jahren gebrauchten Marke "KEYTRADER" (CH P-449536) einen Verstoss gegen die Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV. Die Nichtigerklärung sei insbesondere wegen des hohen wirtschaftlichen Schadenspotentials unverhältnismässig.
5. Art. 26 BV 5.1 Die Immaterialgüterrechte bilden Eigentum im Sinne von Art. 26 Abs. 1 BV und als solches Schutzobjekt der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie ( BGE 139 III 110 E. 2.3.1; BGE 126 III 129 E. 8a S. 148; GIOVANNI BIAGGINI, BV, 2007, N. 12 zu Art. 26 BV ). Das gilt mithin namentlich für das hier betroffene Markenrecht (THOUVENIN/NOTH, a.a.O., N. 25 der Einleitung). Die Eigentumsgarantie gewährleistet das Eigentum indessen nur mit dem Inhalt, den es nach Massgabe der jeweiligen Rechtsordnung hat, und sie bietet grundsätzlich keinen Schutz gegen deren Änderung ( BGE 123 III 454 E. 5b S. 459; BGE 101 Ia 443 E. 2c S. 447).
5.1 Art. 26 Abs. 1 BV Art. 26 BV Nach dem schweizerischen Markenrechtssystem verleiht die Registrierung der Marke keine Rechtsbeständigkeit. Die Möglichkeit der BGE 140 III 297 S. 306 Nichtigerklärung einer registrierten Marke bei gegebenen Voraussetzungen ist in Art. 52 MSchG vorgesehen und beruht auf gesetzlicher Grundlage. Die Eintragung der Marke schafft kein wohlerworbenes Recht am Ausschliesslichkeitsanspruch, sondern steht unter dem Vorbehalt anderer Beurteilung durch den Zivilrichter (MARBACH, a.a.O., S. 60 Rz. 197). Den Eintragungsentscheiden des Instituts für Geistiges Eigentum (IGE) kommt für den Zivilrichter keine bindende Wirkung zu. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage- oder einredeweise geltend gemacht werden. Daraus folgt als Grundsatz, dass das IGE in Zweifelsfällen eine Marke einzutragen und die endgültige Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen hat ( BGE 135 III 359 E. 2.5.3; BGE 130 III 328 E. 3.2 S. 332; je mit Hinweisen; für die Ausnahmen von der Zweifelsfallregel: BGE 136 III 474 E. 6.5). Der Zivilrichter prüft die Schutzfähigkeit einer angegriffenen Marke frei. Dabei können sich absolute Ausschlussgründe bei veränderter Wahrnehmung eines Zeichens sogar erst nach der Eintragung verwirklichen, z.B. kann ein ursprünglich unterscheidungskräftiges Zeichen zu einem Freizeichen degenerieren (MARBACH, a.a.O., S. 60 Rz. 197). Deshalb trägt der Inhaber einer registrierten Marke stets das Risiko, dass sich sein Zeichen in einem allfälligen Nichtigkeitsprozess nicht behaupten kann. Dieses Risiko musste auch der Beschwerdeführerin bewusst sein.
BGE 140 III 297 S. 306
Art. 52 MSchG 5.2 Sodann gesteht auch die Beschwerdeführerin zu, dass ein öffentliches Interesse an der Löschung nichtiger Marken aus dem Register besteht. Sie betont aber vor allem, dass eine Löschung in ihrem Fall unverhältnismässig sei, weil aufgebaute grosse wirtschaftliche Werte vernichtet würden.
5.2 Diesem Argument kann nicht gefolgt werden. Der Gesetzgeber hat den Interessen des Inhabers einer registrierten Marke, der diese lange Zeit gebraucht und damit einen wirtschaftlichen Wert aufgebaut hat, mit dem Verkehrsdurchsetzungstatbestand ( Art. 2 lit. a MSchG ) durchaus Rechnung getragen, indem ein originär nicht unterscheidungskräftiges Zeichen bei nachgewiesener Verkehrsdurchsetzung dennoch Schutz behält und nicht nichtig ist. Die Beschwerdeführerin vermochte aber die Verkehrsdurchsetzung ihrer Marke "KEYTRADER" nicht nachzuweisen.
Art. 2 lit. a MSchG 5.3 Schliesslich postuliert die Beschwerdeführerin, bei der Verhältnismässigkeitsprüfung müsse beachtet werden, dass im Ausland bezüglich des nachträglichen Widerrufs von Marken positivrechtliche BGE 140 III 297 S. 307 Vorschriften zur Verbesserung der Rechtssicherheit bestünden. So könne eine Marke nach Ablauf einer gewissen Zeitspanne zumindest gegenüber Angriffen gestützt auf gewisse absolute Ausschlussgründe unanfechtbar werden.
5.3 BGE 140 III 297 S. 307
Damit kritisiert die Beschwerdeführerin das schweizerische Markenrechtssystem, wie es im MSchG und damit in einem Bundesgesetz geregelt ist. Ob diese Regelung einen unverhältnismässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie darstellt, weil sie bei gegebenen Voraussetzungen die Nichtigerklärung einer registrierten Marke ohne zeitliche Befristung zulässt, hat das Bundesgericht nicht zu überprüfen ( Art. 190 BV ). Jedenfalls kann allein aus dem Bestand entsprechender ausländischer Vorschriften nicht auf eine verfassungswidrige Unverhältnismässigkeit der schweizerischen Regelung geschlossen werden, zumal das jeweilige Rechtssystem als Ganzes und nicht bloss punktuelle Vorschriften zu betrachten sind.
Art. 190 BV Die Berufung der Beschwerdeführerin auf eine Verletzung der Eigentumsgarantie geht demnach fehl.
(...)
7.
7. 7.1 Soweit die Unterlassungsklage jedoch eventualiter auf das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) gestützt wurde, hatte die Vorinstanz nach wie vor zu prüfen, ob die entsprechenden Unterlassungsbegehren auf dieser Grundlage zu schützen sind. Wie bereits dargelegt, besteht ein Rechtsschutzinteresse an den Rechtsbegehren Ziff. 1-3 auch insoweit, als diese von der Beschwerdeführerin alternativ mit einer Verletzung des UWG begründet wurden (dazu nicht publ. E. 2.3.2). Die Vorinstanz hat die lauterkeitsrechtlich abgestützten Unterlassungsbegehren damit zu Unrecht wegen Gebrauchseinstellung der inkriminierten Zeichen durch die Beschwerdegegnerin als gegenstandslos erachtet und sie in der Folge in Verletzung von Bundesrecht nur im Hinblick auf die Kostenverteilung geprüft.
7.1 7.2
7.2 7.2.1 Nach Art. 2 UWG ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d bzw. aArt. 3 lit. d UWG insbesondere, wer Massnahmen trifft, die BGE 140 III 297 S. 308 geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen.
7.2.1 Art. 2 UWG BGE 140 III 297 S. 308
Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand der Schaffung einer Verwechslungsgefahr mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird, insbesondere um den Ruf der Wettbewerber auszubeuten ( BGE 135 III 446 E. 6.1 S. 450; BGE 128 III 353 E. 4 S. 359; je mit Hinweisen). Ob eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr besteht, ist dabei hinsichtlich eines konkreten Wettbewerbsverhaltens zu bestimmen ( BGE 129 III 353 E. 3.3 S. 359).
7.2.2 Die Vorinstanz ging zunächst zwar grundsätzlich zutreffend davon aus, dass die Kennzeichnungskraft aus Sicht der massgebenden Verkehrskreise und die Verwechselbarkeit mit ähnlich gekennzeichneten Produkten anhand der tatsächlichen Produktpräsentation in Würdigung der konkreten Umstände zu prüfen sei. In der Folge verzichtete sie jedoch auf die Prüfung der von der Beschwerdeführerin behaupteten lauterkeitsrechtlichen Verkehrsgeltung von "KEYTRADER", die aufgrund des engeren massgebenden Verkehrskreises im Vergleich zum Markenrecht nicht a priori auszuschliessen war, und ging - unter Verweis auf ihre markenrechtlichen Erwägungen - selbst unter der Annahme der Verkehrsgeltung von einer "eher hohen ursprünglichen Unterscheidungsschwäche" von "KEYTRADER" mit "bestenfalls eingeschränktem Schutzumfang" aus. In einer Eventualbegründung verneinte sie die Verwechslungsgefahr unter Annahme einer "durchschnittlichen Kennzeichnungskraft" von "KEYTRADER", wiederum mit Hinweis auf eine "ursprünglich relativ hohe Unterscheidungsschwäche" des Zeichens.
7.2.2 Es ist widersprüchlich und geht mit Blick auf die gebotene Beurteilung einer lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr anhand der konkreten Umstände nicht an, von einer hypothetischen Verkehrsgeltung des fraglichen Zeichens auszugehen und ihm gleichzeitig - unter Hinweis auf die markenrechtliche Beurteilung der ursprünglichen Unterscheidungskraft - eine hohe Unterscheidungsschwäche zu unterstellen. Die Vorinstanz verkennt mit ihren Erwägungen, dass die ursprüngliche Unterscheidungsschwäche durch Verkehrsdurchsetzung infolge langdauernden und/oder intensiven Gebrauchs gerade überwunden werden kann (vgl. zur Unterscheidung zwischen originärer und derivativer Unterscheidungskraft im Markenrecht BGE 140 III 297 S. 309 BGE 140 III 109 E. 5.3.2). Sollte "KEYTRADER" für Online-Handelsplattformen tatsächlich Verkehrsgeltung erlangt haben, liegt eine Verwechslungsgefahr nach Art. 3 Abs. 1 lit. d bzw. aArt. 3 lit. d UWG auf der Hand, wenn ein anderer Wettbewerber dieselben Dienstleistungen mit dem Zeichen "Keytrade" anbietet, wobei eine solche auch dann nicht ausgeschlossen werden kann, wenn dem Zeichen lediglich kennzeichnungsschwache Zusätze wie "Bank", "Pro", "ID" oder "Mobilesite" beigefügt werden, die für beide Angebote gleichermassen beschreibend wirken.
BGE 140 III 297 S. 309
Die erfolgte bloss abstrakte Prüfung der lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr lediglich im Hinblick auf die Kostenfolgen ist mit Bundesrecht nicht vereinbar. Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und die Sache zu neuer Beurteilung der Unterlassungsbegehren (Ziff. 1-3) nach UWG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Urteilskopf 140 III 30 6. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen A. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) 4D_54/2013 vom 6. Januar 2014 Regeste Kostenverteilung bei vorsorglicher Beweisführung in einem eigenständigen Verfahren (Art. 106, 107 Abs. 1 lit. f und Art. 158 ZPO ). Verlegung der Gerichts- und Parteikosten, wenn der Gesuchsgegner die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt und mit diesem Antrag unterliegt (E. 3 und 4). Erwägungen ab Seite 31 BGE 140 III 30 S. 31 Aus den Erwägungen: 3. Zu entscheiden ist, wie im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 ZPO die Gerichtskosten zu verteilen sind, wenn der Gesuchsgegner die Abweisung der verlangten Beweiserhebung beantragt und mit diesem Antrag unterliegt. Weiter stellt sich die Frage, ob der anwaltlich vertretene Gesuchsgegner in einem solchen Fall Anspruch auf Parteientschädigung hat. Dabei wird von der Konstellation ausgegangen, dass die vorsorgliche Beweisführung in einem separaten Verfahren vor Einleitung eines Hauptprozesses beantragt wird. 3.1 Nach Art. 158 Abs. 2 ZPO sind auf das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen anzuwenden. In Bezug auf die Verteilung bzw. Auferlegung der Gerichts- und Parteikosten besteht keine besondere Regelung. Dies wäre aber angebracht, da im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nicht über materiellrechtliche Ansprüche entschieden wird und daher nicht im Sinne des grundsätzlich geltenden Unterliegerprinzips nach Art. 106 ZPO von obsiegender und unterliegender Partei gesprochen werden kann ( BGE 139 III 33 E. 4 S. 34). Es gilt daher, gestützt auf die Ausnahmevorschrift von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO die auf die besondere Konstellation der vorsorglichen Beweisführung zugeschnittene Lösung zu finden. 3.2 Einigkeit besteht darüber, dass die gesuchstellende Partei sowohl die Gerichtskosten als auch die Beweiskosten vorzuschiessen hat ( Art. 98 und Art. 102 Abs. 1 ZPO ). Das Bundesgericht hat sodann bereits entschieden, dass die gesuchstellende Partei die Kosten für die Beweisführung zu tragen hat (unter Vorbehalt der Neuverlegung in einem allfälligen Hauptprozess). Es verstosse gegen den Regelungsgedanken von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO, der Gegenpartei, die keinen Antrag auf Abweisung des Gesuchs, jedoch innerhalb des vom Gesuchsteller bestimmten Beweisthemas Ergänzungsfragen stellte, einen Teil der Gutachterkosten zu auferlegen ( BGE 139 III 33 E. 4.6). 3.3 Zu den noch nicht entschiedenen Fragen, welcher Partei die Gerichtsgebühr bei Gutheissung eines bestrittenen Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung aufzuerlegen ist und ob der Gesuchsgegner Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, sind die Meinungen in der Literatur geteilt: BGE 140 III 30 S. 32 Mehrheitlich wird die Ansicht vertreten, dass die Gerichtskosten der gesuchstellenden Partei aufzuerlegen sind, unabhängig davon, ob der Gesuchsgegner Abweisung des Gesuchs beantragt und damit das Vorliegen der Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisführung bestritten hat. Die Kostenauflage habe dabei unter Vorbehalt einer Abwälzung zu erfolgen, wenn die gesuchstellende Partei in einem späteren Hauptprozess obsiegen sollte (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 37 zu Art. 158 ZPO ; HANS SCHMID, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 104 ZPO i.V.m. N. 9 zu Art. 158 ZPO ; wohl auch: PETER GUYAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 9a/b zu Art. 158 ZPO sowie JÜRGEN BRÖNIMANN, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 25 f. zu Art. 158 ZPO ; JOHANN ZÜRCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 20 zu Art. 158 ZPO [anders aber in der online-update-Fassung vom 20. Oktober 2013, N. 27 in fine zu Art. 158 ZPO ]; für ein grosses Ermessen des Richters: DENIS TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 14 zu Art. 104 ZPO ). Ebenso wird überwiegend befürwortet, dass der Gesuchsgegner Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, unter Vorbehalt einer Rückerstattung bei Unterliegen im Hauptprozess. Denn der Gesuchsgegner wird unter Umständen gegen seinen Willen in ein Verfahren einbezogen, dessen finanzielle Folgen für eine anwaltliche Vertretung er nicht abwenden kann (FELLMANN, a.a.O., N. 40 zu Art. 158 ZPO ; BRÖNIMANN, a.a.O., N. 26 zu Art. 158 ZPO ; GUYAN, a.a.O., N. 9b zu Art. 158 ZPO ; SCHMID, a.a.O., N. 5 zu Art. 104 ZPO i.V.m. N. 9 zu Art. 158 ZPO ). Vereinzelt wird demgegenüber die Ansicht vertreten, die Prozesskosten seien dem Gesuchsgegner aufzuerlegen, wenn er sich dem Gesuch widersetzt habe (MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010 S. 3 ff., 27; ihm folgend ZÜRCHER, a.a.O., online-update-Fassung vom 20. Oktober 2013, N. 27 in fine zu Art. 158 ZPO ). 3.4 Die Mehrheitsmeinung verdient Unterstützung. 3.4.1 Auszugehen ist vom Umstand, dass es im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung im Normalfall keine unterliegende Partei gibt ( BGE 139 III 33 E. 4 S. 34). In diesem Stadium der BGE 140 III 30 S. 33 Auseinandersetzung ist keine obsiegende oder unterliegende Partei auszumachen. Die vorsorgliche Beweisaufnahme erfolgt im Hinblick auf ein eventuelles Hauptverfahren, in dem erst entschieden wird, welche Partei in der Auseinandersetzung über einen behaupteten materiellen Anspruch unterliegt (vgl. BRÖNNIMANN, a.a.O., N. 26 zu Art. 158 ZPO ). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann der Gesuchsgegner daher nicht als unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO betrachtet werden, wenn er die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt hat und das Gesuch entgegen diesem Antrag gutgeheissen wird. Das Unterliegerprinzip kann hier für die Kostenverteilung nicht zum Tragen kommen. Zu beachten ist dabei auch, dass der Abweisungsantrag für die Durchführung eines Verfahrens nicht ausschlaggebend ist. Der Richter hat auch ohne einen solchen in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 ZPO erfüllt sind, d.h. im Fall, dass sich das Gesuch auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, ob eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse im Sinn dieser Bestimmung glaubhaft gemacht ist (vgl. dazu BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81 f.; Urteil 4A_118/2012 vom 19. Juni 2012 E. 2.1). Diese Prüfung hat - ähnlich wie diejenige über das Vorliegen von Prozessvoraussetzungen - von Amtes wegen zu erfolgen und kann im Rahmen eines selbständig zu eröffnenden Zwischenentscheids vorgenommen werden ( Art. 237 Abs. 1 ZPO ; BGE 138 III 46 E. 1.1 S. 46 f.). Werden die Voraussetzungen bejaht, sind in einem zweiten Schritt die beantragten Beweise zu erheben. Mit anderen Worten hat es der Gesuchsgegner nicht in der Hand zu bewirken, dass das Verfahren um vorsorgliche Beweisführung vermieden werden kann, indem er das Gesuch "anerkennt" bzw. darauf verzichtet, dessen Abweisung zu beantragen, auch wenn sich der Richter in der ersten Verfahrensphase in aller Regel auf eine grobe Prüfung beschränken kann, falls der Gesuchsgegner das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen anerkennt. Anders als in einem Prozess um einen materiellrechtlichen Anspruch gibt es im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung keine Klageanerkennung, die zur Abschreibung des Verfahrens führte (vgl. Art. 241 Abs. 3 ZPO ). Auch wenn sich der Gegner dem Gesuch nicht widersetzt, ist das Verfahren durchzuführen, und bei gegebenen Voraussetzungen sind die beantragten Beweise abzunehmen. Das Vorgehen der Vorinstanz, welche die Kosten entsprechend den Anträgen zum Gesuch nach Obsiegen und Unterliegen verlegte, BGE 140 III 30 S. 34 widerspricht den genannten Besonderheiten der vorsorglichen Beweisführung. Es verfängt zudem auch in der Konsequenz nicht: Denn wenn der Antrag des Gesuchsgegners für die Kostenverteilung ausschlaggebend sein sollte, müsste der Gesuchsgegner de lege gerade auch bei einem Antrag auf Gutheissung des Gesuchs (bzw. einer "Anerkennung" desselben) als unterliegend betrachtet und mit den Kosten belastet werden (vgl. Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO in fine). 3.5 Kann die Kostenverteilung - mangels unterliegender Partei - nicht nach dem sonst geltenden Unterliegerprinzip nach Art. 106 ZPO vorgenommen werden, ist zu fragen, wessen Interessen das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung dient, so dass es billig erscheint, diese Partei die Kosten (vorbehältlich einer anderen Verteilung im Hauptprozess) tragen zu lassen (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO ). Die vorsorgliche Beweisführung dient stets dem Interesse derjenigen Partei, die darum ersucht. Sie gibt ihr die Möglichkeit, einen gefährdeten Beweis zu sichern oder durch entsprechende Beweiserhebung ihre Prozesschancen abzuklären. Von dieser Möglichkeit kann die gesuchstellende Partei (bei gegebenen Voraussetzungen) nach eigenem Gutdünken Gebrauch machen. Die (potentielle zukünftige) Gegenpartei hingegen wird durch die vorsorgliche Beweisführung in ein Verfahren gezwungen, noch bevor ein Prozess gegen sie angestrengt ist. Da sie aber mit einem solchen zu rechnen hat, muss es ihr unbenommen sein, sich wie in einem solchen gegen die beantragte vorsorgliche Beweisführung im angezeigten Umfang zur Wehr zu setzen, ohne bereits einem Kostenrisiko ausgesetzt zu sein. Zu Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Gegenpartei in einem hängigen Prozess die Abweisung eines gegnerischen Beweismittels beantragen kann, ohne sich deswegen einem separaten Kostenrisiko auszusetzen. Es sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, weshalb dies anders sein soll, wenn eine Beweiserhebung in einem eigenständigen Verfahren vor Einleitung des Hauptprozesses beantragt wird. Die gesuchstellende Partei hat die Möglichkeit, den Hauptprozess anzustrengen und bei Obsiegen in der Sache auch die Kosten des vorsorglichen Beweisverfahrens auf die in der Sache unterliegende Partei abzuwälzen. Verzichtet sie nach erfolgter vorsorglicher Beweiserhebung auf die Einleitung eines Hauptprozesses, um ihren behaupteten materiellen Anspruch durchzusetzen, kommt dies ihrem Unterliegen in einem solchen Prozess gleich und ist es sachgerecht, BGE 140 III 30 S. 35 wenn ihr die Kosten der vorsorglichen Beweisaufnahme endgültig anhaften. Demgegenüber hat es der Gesuchsgegner nicht in der Hand, einen Hauptprozess einzuleiten und sich so bei Obsiegen der Kosten zu entledigen. Immerhin lässt sich erwägen, dass der Gesuchsgegner eine negative Feststellungsklage über das Nichtbestehen eines materiellen Anspruchs erheben könnte, um in einem Hauptprozess obsiegen zu können. Dieser Weg würde aber dem Ziel der vorsorglichen Beweisführung, aussichtslose (d.h. unnötige) Prozesse zu vermeiden ( BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81), diametral zuwiderlaufen. Die Vorinstanz hat diese besondere Interessenlage gänzlich unberücksichtigt gelassen und damit im Ergebnis einen willkürlichen Entscheid getroffen. 3.6 Aus den gleichen Überlegungen, namentlich, dass der Gesuchsgegner nicht als unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO betrachtet werden kann, auch wenn er die Abweisung eines schliesslich gutgeheissenen Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt hat, folgt, dass der Gesuchsgegner Anspruch auf Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren hat. Er wird mitunter gegen seinen Willen in das Verfahren einbezogen und hat allenfalls an der Beweiserhebung mitzuwirken (z.B. bei einem Gutachten). Sofern er sich anwaltlich vertreten lässt, entsteht ihm dadurch Aufwand. Dieser ist ihm vom Gesuchsteller zu ersetzen, unter Vorbehalt einer Rückerstattung entsprechend dem Ausgang des Hauptprozesses, über dessen Einleitung allein der Gesuchsteller entscheidet. 4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und das Urteil des Obergerichts vom 6. August 2013 aufzuheben. Der Beschwerdeführerin dürfen für das erstinstanzliche Verfahren keine Gerichtskosten auferlegt werden. Der Beschwerdegegner als die gesuchstellende Partei hat der Beschwerdeführerin zudem eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren zu entrichten. Da das Obergericht die Höhe der Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren noch nicht bestimmt hat, ist auf einen reformatorischen Entscheid des Bundesgerichts zu verzichten. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen ( Art. 107 Abs. 2 BGG ; Urteil 4A_375/2012 vom 20. November 2012 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 139 III 24 ). Diese wird auch über die Verteilung der obergerichtlichen Kosten neu zu befinden haben ( Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG ). BGE 140 III 30 S. 36 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner im bundesgerichtlichen Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig ( Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG ).
Urteilskopf
6. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen A. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
4D_54/2013 vom 6. Januar 2014
Regeste Kostenverteilung bei vorsorglicher Beweisführung in einem eigenständigen Verfahren (Art. 106, 107 Abs. 1 lit. f und Art. 158 ZPO ). Verlegung der Gerichts- und Parteikosten, wenn der Gesuchsgegner die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt und mit diesem Antrag unterliegt (E. 3 und 4).
Regeste
Kostenverteilung bei vorsorglicher Beweisführung in einem eigenständigen Verfahren (Art. 106, 107 Abs. 1 lit. f und Art. 158 ZPO ). Verlegung der Gerichts- und Parteikosten, wenn der Gesuchsgegner die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt und mit diesem Antrag unterliegt (E. 3 und 4).
Art. 158 ZPO Verlegung der Gerichts- und Parteikosten, wenn der Gesuchsgegner die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt und mit diesem Antrag unterliegt (E. 3 und 4).
Erwägungen ab Seite 31
Erwägungen ab Seite 31 BGE 140 III 30 S. 31
BGE 140 III 30 S. 31
Aus den Erwägungen:
3. Zu entscheiden ist, wie im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 ZPO die Gerichtskosten zu verteilen sind, wenn der Gesuchsgegner die Abweisung der verlangten Beweiserhebung beantragt und mit diesem Antrag unterliegt. Weiter stellt sich die Frage, ob der anwaltlich vertretene Gesuchsgegner in einem solchen Fall Anspruch auf Parteientschädigung hat. Dabei wird von der Konstellation ausgegangen, dass die vorsorgliche Beweisführung in einem separaten Verfahren vor Einleitung eines Hauptprozesses beantragt wird.
3. Art. 158 ZPO 3.1 Nach Art. 158 Abs. 2 ZPO sind auf das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen anzuwenden. In Bezug auf die Verteilung bzw. Auferlegung der Gerichts- und Parteikosten besteht keine besondere Regelung. Dies wäre aber angebracht, da im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nicht über materiellrechtliche Ansprüche entschieden wird und daher nicht im Sinne des grundsätzlich geltenden Unterliegerprinzips nach Art. 106 ZPO von obsiegender und unterliegender Partei gesprochen werden kann ( BGE 139 III 33 E. 4 S. 34). Es gilt daher, gestützt auf die Ausnahmevorschrift von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO die auf die besondere Konstellation der vorsorglichen Beweisführung zugeschnittene Lösung zu finden.
3.1 Art. 158 Abs. 2 ZPO Art. 106 ZPO Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO 3.2 Einigkeit besteht darüber, dass die gesuchstellende Partei sowohl die Gerichtskosten als auch die Beweiskosten vorzuschiessen hat ( Art. 98 und Art. 102 Abs. 1 ZPO ).
3.2 Art. 98 und Art. 102 Abs. 1 ZPO Das Bundesgericht hat sodann bereits entschieden, dass die gesuchstellende Partei die Kosten für die Beweisführung zu tragen hat (unter Vorbehalt der Neuverlegung in einem allfälligen Hauptprozess). Es verstosse gegen den Regelungsgedanken von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO, der Gegenpartei, die keinen Antrag auf Abweisung des Gesuchs, jedoch innerhalb des vom Gesuchsteller bestimmten Beweisthemas Ergänzungsfragen stellte, einen Teil der Gutachterkosten zu auferlegen ( BGE 139 III 33 E. 4.6).
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO 3.3 Zu den noch nicht entschiedenen Fragen, welcher Partei die Gerichtsgebühr bei Gutheissung eines bestrittenen Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung aufzuerlegen ist und ob der Gesuchsgegner Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, sind die Meinungen in der Literatur geteilt: BGE 140 III 30 S. 32
3.3 BGE 140 III 30 S. 32
Mehrheitlich wird die Ansicht vertreten, dass die Gerichtskosten der gesuchstellenden Partei aufzuerlegen sind, unabhängig davon, ob der Gesuchsgegner Abweisung des Gesuchs beantragt und damit das Vorliegen der Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisführung bestritten hat. Die Kostenauflage habe dabei unter Vorbehalt einer Abwälzung zu erfolgen, wenn die gesuchstellende Partei in einem späteren Hauptprozess obsiegen sollte (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 37 zu Art. 158 ZPO ; HANS SCHMID, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 104 ZPO i.V.m. N. 9 zu Art. 158 ZPO ; wohl auch: PETER GUYAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 9a/b zu Art. 158 ZPO sowie JÜRGEN BRÖNIMANN, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 25 f. zu Art. 158 ZPO ; JOHANN ZÜRCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 20 zu Art. 158 ZPO [anders aber in der online-update-Fassung vom 20. Oktober 2013, N. 27 in fine zu Art. 158 ZPO ]; für ein grosses Ermessen des Richters: DENIS TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 14 zu Art. 104 ZPO ).
Art. 158 ZPO Art. 104 ZPO Art. 158 ZPO Art. 158 ZPO Art. 158 ZPO Art. 158 ZPO Art. 158 ZPO Art. 104 ZPO Ebenso wird überwiegend befürwortet, dass der Gesuchsgegner Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, unter Vorbehalt einer Rückerstattung bei Unterliegen im Hauptprozess. Denn der Gesuchsgegner wird unter Umständen gegen seinen Willen in ein Verfahren einbezogen, dessen finanzielle Folgen für eine anwaltliche Vertretung er nicht abwenden kann (FELLMANN, a.a.O., N. 40 zu Art. 158 ZPO ; BRÖNIMANN, a.a.O., N. 26 zu Art. 158 ZPO ; GUYAN, a.a.O., N. 9b zu Art. 158 ZPO ; SCHMID, a.a.O., N. 5 zu Art. 104 ZPO i.V.m. N. 9 zu Art. 158 ZPO ).
Art. 158 ZPO Art. 158 ZPO Art. 158 ZPO Art. 104 ZPO Art. 158 ZPO Vereinzelt wird demgegenüber die Ansicht vertreten, die Prozesskosten seien dem Gesuchsgegner aufzuerlegen, wenn er sich dem Gesuch widersetzt habe (MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010 S. 3 ff., 27; ihm folgend ZÜRCHER, a.a.O., online-update-Fassung vom 20. Oktober 2013, N. 27 in fine zu Art. 158 ZPO ).
Art. 158 ZPO 3.4 Die Mehrheitsmeinung verdient Unterstützung.
3.4 3.4.1 Auszugehen ist vom Umstand, dass es im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung im Normalfall keine unterliegende Partei gibt ( BGE 139 III 33 E. 4 S. 34). In diesem Stadium der BGE 140 III 30 S. 33 Auseinandersetzung ist keine obsiegende oder unterliegende Partei auszumachen. Die vorsorgliche Beweisaufnahme erfolgt im Hinblick auf ein eventuelles Hauptverfahren, in dem erst entschieden wird, welche Partei in der Auseinandersetzung über einen behaupteten materiellen Anspruch unterliegt (vgl. BRÖNNIMANN, a.a.O., N. 26 zu Art. 158 ZPO ). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann der Gesuchsgegner daher nicht als unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO betrachtet werden, wenn er die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt hat und das Gesuch entgegen diesem Antrag gutgeheissen wird. Das Unterliegerprinzip kann hier für die Kostenverteilung nicht zum Tragen kommen.
3.4.1 BGE 140 III 30 S. 33
Art. 158 ZPO Art. 106 Abs. 1 ZPO Zu beachten ist dabei auch, dass der Abweisungsantrag für die Durchführung eines Verfahrens nicht ausschlaggebend ist. Der Richter hat auch ohne einen solchen in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 ZPO erfüllt sind, d.h. im Fall, dass sich das Gesuch auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, ob eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse im Sinn dieser Bestimmung glaubhaft gemacht ist (vgl. dazu BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81 f.; Urteil 4A_118/2012 vom 19. Juni 2012 E. 2.1). Diese Prüfung hat - ähnlich wie diejenige über das Vorliegen von Prozessvoraussetzungen - von Amtes wegen zu erfolgen und kann im Rahmen eines selbständig zu eröffnenden Zwischenentscheids vorgenommen werden ( Art. 237 Abs. 1 ZPO ; BGE 138 III 46 E. 1.1 S. 46 f.). Werden die Voraussetzungen bejaht, sind in einem zweiten Schritt die beantragten Beweise zu erheben. Mit anderen Worten hat es der Gesuchsgegner nicht in der Hand zu bewirken, dass das Verfahren um vorsorgliche Beweisführung vermieden werden kann, indem er das Gesuch "anerkennt" bzw. darauf verzichtet, dessen Abweisung zu beantragen, auch wenn sich der Richter in der ersten Verfahrensphase in aller Regel auf eine grobe Prüfung beschränken kann, falls der Gesuchsgegner das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen anerkennt. Anders als in einem Prozess um einen materiellrechtlichen Anspruch gibt es im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung keine Klageanerkennung, die zur Abschreibung des Verfahrens führte (vgl. Art. 241 Abs. 3 ZPO ). Auch wenn sich der Gegner dem Gesuch nicht widersetzt, ist das Verfahren durchzuführen, und bei gegebenen Voraussetzungen sind die beantragten Beweise abzunehmen.
Art. 158 ZPO Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO Art. 237 Abs. 1 ZPO Art. 241 Abs. 3 ZPO Das Vorgehen der Vorinstanz, welche die Kosten entsprechend den Anträgen zum Gesuch nach Obsiegen und Unterliegen verlegte, BGE 140 III 30 S. 34 widerspricht den genannten Besonderheiten der vorsorglichen Beweisführung. Es verfängt zudem auch in der Konsequenz nicht: Denn wenn der Antrag des Gesuchsgegners für die Kostenverteilung ausschlaggebend sein sollte, müsste der Gesuchsgegner de lege gerade auch bei einem Antrag auf Gutheissung des Gesuchs (bzw. einer "Anerkennung" desselben) als unterliegend betrachtet und mit den Kosten belastet werden (vgl. Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO in fine).
BGE 140 III 30 S. 34
Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO 3.5 Kann die Kostenverteilung - mangels unterliegender Partei - nicht nach dem sonst geltenden Unterliegerprinzip nach Art. 106 ZPO vorgenommen werden, ist zu fragen, wessen Interessen das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung dient, so dass es billig erscheint, diese Partei die Kosten (vorbehältlich einer anderen Verteilung im Hauptprozess) tragen zu lassen (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO ).
3.5 Art. 106 ZPO Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO Die vorsorgliche Beweisführung dient stets dem Interesse derjenigen Partei, die darum ersucht. Sie gibt ihr die Möglichkeit, einen gefährdeten Beweis zu sichern oder durch entsprechende Beweiserhebung ihre Prozesschancen abzuklären. Von dieser Möglichkeit kann die gesuchstellende Partei (bei gegebenen Voraussetzungen) nach eigenem Gutdünken Gebrauch machen. Die (potentielle zukünftige) Gegenpartei hingegen wird durch die vorsorgliche Beweisführung in ein Verfahren gezwungen, noch bevor ein Prozess gegen sie angestrengt ist. Da sie aber mit einem solchen zu rechnen hat, muss es ihr unbenommen sein, sich wie in einem solchen gegen die beantragte vorsorgliche Beweisführung im angezeigten Umfang zur Wehr zu setzen, ohne bereits einem Kostenrisiko ausgesetzt zu sein. Zu Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Gegenpartei in einem hängigen Prozess die Abweisung eines gegnerischen Beweismittels beantragen kann, ohne sich deswegen einem separaten Kostenrisiko auszusetzen. Es sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, weshalb dies anders sein soll, wenn eine Beweiserhebung in einem eigenständigen Verfahren vor Einleitung des Hauptprozesses beantragt wird.
Die gesuchstellende Partei hat die Möglichkeit, den Hauptprozess anzustrengen und bei Obsiegen in der Sache auch die Kosten des vorsorglichen Beweisverfahrens auf die in der Sache unterliegende Partei abzuwälzen. Verzichtet sie nach erfolgter vorsorglicher Beweiserhebung auf die Einleitung eines Hauptprozesses, um ihren behaupteten materiellen Anspruch durchzusetzen, kommt dies ihrem Unterliegen in einem solchen Prozess gleich und ist es sachgerecht, BGE 140 III 30 S. 35 wenn ihr die Kosten der vorsorglichen Beweisaufnahme endgültig anhaften. Demgegenüber hat es der Gesuchsgegner nicht in der Hand, einen Hauptprozess einzuleiten und sich so bei Obsiegen der Kosten zu entledigen. Immerhin lässt sich erwägen, dass der Gesuchsgegner eine negative Feststellungsklage über das Nichtbestehen eines materiellen Anspruchs erheben könnte, um in einem Hauptprozess obsiegen zu können. Dieser Weg würde aber dem Ziel der vorsorglichen Beweisführung, aussichtslose (d.h. unnötige) Prozesse zu vermeiden ( BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81), diametral zuwiderlaufen.
BGE 140 III 30 S. 35
Die Vorinstanz hat diese besondere Interessenlage gänzlich unberücksichtigt gelassen und damit im Ergebnis einen willkürlichen Entscheid getroffen.
3.6 Aus den gleichen Überlegungen, namentlich, dass der Gesuchsgegner nicht als unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO betrachtet werden kann, auch wenn er die Abweisung eines schliesslich gutgeheissenen Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt hat, folgt, dass der Gesuchsgegner Anspruch auf Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren hat. Er wird mitunter gegen seinen Willen in das Verfahren einbezogen und hat allenfalls an der Beweiserhebung mitzuwirken (z.B. bei einem Gutachten). Sofern er sich anwaltlich vertreten lässt, entsteht ihm dadurch Aufwand. Dieser ist ihm vom Gesuchsteller zu ersetzen, unter Vorbehalt einer Rückerstattung entsprechend dem Ausgang des Hauptprozesses, über dessen Einleitung allein der Gesuchsteller entscheidet.
3.6 Art. 106 Abs. 1 ZPO 4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und das Urteil des Obergerichts vom 6. August 2013 aufzuheben. Der Beschwerdeführerin dürfen für das erstinstanzliche Verfahren keine Gerichtskosten auferlegt werden. Der Beschwerdegegner als die gesuchstellende Partei hat der Beschwerdeführerin zudem eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren zu entrichten. Da das Obergericht die Höhe der Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren noch nicht bestimmt hat, ist auf einen reformatorischen Entscheid des Bundesgerichts zu verzichten. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen ( Art. 107 Abs. 2 BGG ; Urteil 4A_375/2012 vom 20. November 2012 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 139 III 24 ). Diese wird auch über die Verteilung der obergerichtlichen Kosten neu zu befinden haben ( Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG ). BGE 140 III 30 S. 36
4. Art. 107 Abs. 2 BGG Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG BGE 140 III 30 S. 36
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner im bundesgerichtlichen Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig ( Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG ).
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Urteilskopf 140 III 310 46. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A.A. et B.A. contre B. SA (recours en matière civile) 4A_611/2013 du 14 juillet 2014 Regeste Verfahren der Ablehnung eines Urteilsvorschlags ( Art. 210 und 211 ZPO ). Die Partei, welche sich einem Urteilsvorschlag nicht unterziehen will, verfügt dagegen einzig über das Mittel der Ablehnung; dies gilt auch dann, wenn die Schlichtungsbehörde sich weigert, eine Säumnis an der Schlichtungsverhandlung festzustellen und die Sache als gegenstandslos abzuschreiben. Eine Beschwerde an das obere kantonale Gericht ist unzulässig (E. 1.2-1.4). Erwägungen ab Seite 310 BGE 140 III 310 S. 310 Extrait des considérants: 1. 1.2 Dans le cadre d'une procédure en prolongation de bail ( art. 273 al. 2 CO ), les bailleurs ont requis la commission de conciliation de constater le défaut de comparution de la locataire et de rayer l'affaire du rôle, la procédure étant privée d'objet. La commission a implicitement rejeté cette requête en même temps qu'elle émettait une proposition de jugement. Les bailleurs ont alors déposé recours auprès du Tribunal cantonal pour contester le refus de rayer la cause. BGE 140 III 310 S. 311 Ledit tribunal a jugé un tel recours recevable. Il convient de s'interroger sur le bien-fondé de cette analyse. 1.3 1.3.1 Dans un litige relatif à la prolongation d'un bail commercial, l'autorité de conciliation peut soumettre aux parties une proposition de jugement ( art. 210 al. 1 let. b CPC ). Il s'agit d'une proposition de règlement à l'amiable, qui devient une décision définitive et exécutoire si aucune des parties ne forme opposition dans le délai de 20 jours prévu à l' art. 211 al. 1 CPC (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 6941 ad art. 207 et 208). En cas d'opposition, l'autorité de conciliation délivre une autorisation de procéder à son auteur ( art. 211 al. 2 let. a CPC ), et celui-ci dispose de 30 jours pour déposer une demande devant le tribunal ( art. 209 al. 4 CPC ). S'il n'agit pas en temps utile, la proposition de jugement est considérée comme reconnue et déploie les effets d'une décision entrée en force ( art. 211 al. 3 CPC ). La doctrine s'accorde à dire que la proposition de jugement ne peut être attaquée que par la voie de l'opposition. Elle admet par ailleurs la possibilité de former une requête en restitution du délai d'opposition fondée sur l' art. 148 CPC, ou une demande de révision contre une proposition de jugement entrée en force. D'aucuns reconnaissent la faculté de recourir au sens de l' art. 319 CPC dans le cas particulier où l'autorité de conciliation constaterait à tort qu'aucune opposition n'a été formée dans le délai légal; une autre solution consisterait à déposer une demande devant le tribunal et à faire valoir ses droits dans ce cadre (cf. les avis exprimés par JÖRG HONEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm et al. [éd.], 2 e éd. 2013, n° 11 ad art. 211 CPC ; STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2 e éd. 2013, p. 373 s. n. 40; DOMINIK INFANGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2 e éd. 2013, n os 5 et 7 ad art. 210 et n° 7 ad art. 211 CPC ; FRANÇOIS BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n os 2 et 6 ad art. 211 CPC ; BASTIEN SANDOZ, La conciliation, in Procédure civile suisse, 2010, p. 86 n. 85 i.f.; ALEXANDER WYSS, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 3 ad art. 211 CPC ; CHRISTINE MÖHLER, in ZPO Kommentar, Gehri/Kramer [éd.], 2010, n° 2 ad art. 211 CPC ). Un auteur précise que la voie de l'opposition doit être empruntée même lorsqu'il s'agit de contester des vices formels tels que l'incompétence de l'autorité de conciliation saisie (cf. BRIGITTE RICKLI, in BGE 140 III 310 S. 312 Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner et al. [éd.], 2011, n° 22 ad art. 211 CPC ). 1.3.2 Le Tribunal fédéral a été amené à préciser que l'autorisation de procéder n'est pas une décision, de sorte qu'elle ne peut faire l'objet ni d'un recours, ni d'un appel; la validité de cet acte doit être examinée d'office par le tribunal devant lequel l'action doit être portée ( ATF 139 III 273 consid. 2.1 et 2.3). Ce tribunal pourra par exemple être amené à constater qu'une partie n'a pas comparu personnellement à l'audience de conciliation, que l'autorité de conciliation a méconnu cette situation et délivré une autorisation de procéder non valable, et qu'en conséquence, une des conditions de recevabilité de la demande fait défaut ( ATF 140 III 70 consid. 5). 1.4 Il faut admettre que lorsque le justiciable refuse de se soumettre à une proposition de jugement, quel que soit son motif, il dispose uniquement de la voie de l'opposition; il lui suffit d'exprimer son refus, sans avoir à le justifier (art. 211 al. 1 in fine CPC). En l'occurrence, l'autorité de conciliation a certes aussi refusé (implicitement) de constater le défaut de comparution et de rayer la cause. Toutefois, du moment qu'elle émettait une proposition de jugement, les bailleurs pouvaient soit accepter son projet de règlement à l'amiable et renoncer à invoquer le défaut, soit rejeter cette proposition et obtenir une autorisation de procéder devant le tribunal, auquel ils pouvaient soumettre une nouvelle demande de rayer la cause du rôle (cf. au surplus consid. 1.6 non publié). Les bailleurs ne pouvaient pas recourir au Tribunal cantonal pour lui faire trancher la seule question du défaut de comparution et préserver la proposition de jugement, dans l'hypothèse où leur recours serait rejeté. Le Tribunal cantonal aurait donc dû déclarer le recours irrecevable.
Urteilskopf
46. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A.A. et B.A. contre B. SA (recours en matière civile)
4A_611/2013 du 14 juillet 2014
Regeste Verfahren der Ablehnung eines Urteilsvorschlags ( Art. 210 und 211 ZPO ). Die Partei, welche sich einem Urteilsvorschlag nicht unterziehen will, verfügt dagegen einzig über das Mittel der Ablehnung; dies gilt auch dann, wenn die Schlichtungsbehörde sich weigert, eine Säumnis an der Schlichtungsverhandlung festzustellen und die Sache als gegenstandslos abzuschreiben. Eine Beschwerde an das obere kantonale Gericht ist unzulässig (E. 1.2-1.4).
Regeste
Verfahren der Ablehnung eines Urteilsvorschlags ( Art. 210 und 211 ZPO ). Die Partei, welche sich einem Urteilsvorschlag nicht unterziehen will, verfügt dagegen einzig über das Mittel der Ablehnung; dies gilt auch dann, wenn die Schlichtungsbehörde sich weigert, eine Säumnis an der Schlichtungsverhandlung festzustellen und die Sache als gegenstandslos abzuschreiben. Eine Beschwerde an das obere kantonale Gericht ist unzulässig (E. 1.2-1.4).
Art. 210 und 211 ZPO Die Partei, welche sich einem Urteilsvorschlag nicht unterziehen will, verfügt dagegen einzig über das Mittel der Ablehnung; dies gilt auch dann, wenn die Schlichtungsbehörde sich weigert, eine Säumnis an der Schlichtungsverhandlung festzustellen und die Sache als gegenstandslos abzuschreiben. Eine Beschwerde an das obere kantonale Gericht ist unzulässig (E. 1.2-1.4).
Erwägungen ab Seite 310
Erwägungen ab Seite 310 BGE 140 III 310 S. 310
BGE 140 III 310 S. 310
Extrait des considérants:
1.
1. 1.2 Dans le cadre d'une procédure en prolongation de bail ( art. 273 al. 2 CO ), les bailleurs ont requis la commission de conciliation de constater le défaut de comparution de la locataire et de rayer l'affaire du rôle, la procédure étant privée d'objet. La commission a implicitement rejeté cette requête en même temps qu'elle émettait une proposition de jugement. Les bailleurs ont alors déposé recours auprès du Tribunal cantonal pour contester le refus de rayer la cause. BGE 140 III 310 S. 311 Ledit tribunal a jugé un tel recours recevable. Il convient de s'interroger sur le bien-fondé de cette analyse.
1.2 art. 273 al. 2 CO BGE 140 III 310 S. 311
1.3
1.3 1.3.1 Dans un litige relatif à la prolongation d'un bail commercial, l'autorité de conciliation peut soumettre aux parties une proposition de jugement ( art. 210 al. 1 let. b CPC ). Il s'agit d'une proposition de règlement à l'amiable, qui devient une décision définitive et exécutoire si aucune des parties ne forme opposition dans le délai de 20 jours prévu à l' art. 211 al. 1 CPC (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 6941 ad art. 207 et 208). En cas d'opposition, l'autorité de conciliation délivre une autorisation de procéder à son auteur ( art. 211 al. 2 let. a CPC ), et celui-ci dispose de 30 jours pour déposer une demande devant le tribunal ( art. 209 al. 4 CPC ). S'il n'agit pas en temps utile, la proposition de jugement est considérée comme reconnue et déploie les effets d'une décision entrée en force ( art. 211 al. 3 CPC ).
1.3.1 art. 210 al. 1 let. b CPC art. 211 al. 1 CPC art. 211 al. 2 let. a CPC art. 209 al. 4 CPC art. 211 al. 3 CPC La doctrine s'accorde à dire que la proposition de jugement ne peut être attaquée que par la voie de l'opposition. Elle admet par ailleurs la possibilité de former une requête en restitution du délai d'opposition fondée sur l' art. 148 CPC, ou une demande de révision contre une proposition de jugement entrée en force. D'aucuns reconnaissent la faculté de recourir au sens de l' art. 319 CPC dans le cas particulier où l'autorité de conciliation constaterait à tort qu'aucune opposition n'a été formée dans le délai légal; une autre solution consisterait à déposer une demande devant le tribunal et à faire valoir ses droits dans ce cadre (cf. les avis exprimés par JÖRG HONEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm et al. [éd.], 2 e éd. 2013, n° 11 ad art. 211 CPC ; STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2 e éd. 2013, p. 373 s. n. 40; DOMINIK INFANGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2 e éd. 2013, n os 5 et 7 ad art. 210 et n° 7 ad art. 211 CPC ; FRANÇOIS BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n os 2 et 6 ad art. 211 CPC ; BASTIEN SANDOZ, La conciliation, in Procédure civile suisse, 2010, p. 86 n. 85 i.f.; ALEXANDER WYSS, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 3 ad art. 211 CPC ; CHRISTINE MÖHLER, in ZPO Kommentar, Gehri/Kramer [éd.], 2010, n° 2 ad art. 211 CPC ). Un auteur précise que la voie de l'opposition doit être empruntée même lorsqu'il s'agit de contester des vices formels tels que l'incompétence de l'autorité de conciliation saisie (cf. BRIGITTE RICKLI, in BGE 140 III 310 S. 312 Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner et al. [éd.], 2011, n° 22 ad art. 211 CPC ). art. 148 CPC art. 319 CPC art. 211 CPC art. 211 CPC art. 211 CPC art. 211 CPC art. 211 CPC BGE 140 III 310 S. 312
art. 211 CPC 1.3.2 Le Tribunal fédéral a été amené à préciser que l'autorisation de procéder n'est pas une décision, de sorte qu'elle ne peut faire l'objet ni d'un recours, ni d'un appel; la validité de cet acte doit être examinée d'office par le tribunal devant lequel l'action doit être portée ( ATF 139 III 273 consid. 2.1 et 2.3). Ce tribunal pourra par exemple être amené à constater qu'une partie n'a pas comparu personnellement à l'audience de conciliation, que l'autorité de conciliation a méconnu cette situation et délivré une autorisation de procéder non valable, et qu'en conséquence, une des conditions de recevabilité de la demande fait défaut ( ATF 140 III 70 consid. 5).
1.3.2 1.4 Il faut admettre que lorsque le justiciable refuse de se soumettre à une proposition de jugement, quel que soit son motif, il dispose uniquement de la voie de l'opposition; il lui suffit d'exprimer son refus, sans avoir à le justifier (art. 211 al. 1 in fine CPC). En l'occurrence, l'autorité de conciliation a certes aussi refusé (implicitement) de constater le défaut de comparution et de rayer la cause. Toutefois, du moment qu'elle émettait une proposition de jugement, les bailleurs pouvaient soit accepter son projet de règlement à l'amiable et renoncer à invoquer le défaut, soit rejeter cette proposition et obtenir une autorisation de procéder devant le tribunal, auquel ils pouvaient soumettre une nouvelle demande de rayer la cause du rôle (cf. au surplus consid. 1.6 non publié). Les bailleurs ne pouvaient pas recourir au Tribunal cantonal pour lui faire trancher la seule question du défaut de comparution et préserver la proposition de jugement, dans l'hypothèse où leur recours serait rejeté. Le Tribunal cantonal aurait donc dû déclarer le recours irrecevable.
1.4
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Urteilskopf 140 III 312 47. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014 Regeste Art. 229 Abs. 1 ZPO ; Aktenschluss. Nach einem zweifachen Schriftenwechsel tritt der Aktenschluss ein, unabhängig davon, ob noch eine Instruktionsverhandlung stattfindet. Neue Tatsachen und Beweismittel können danach nur noch nach den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in den Prozess eingebracht werden (E. 6.3.2). Erwägungen ab Seite 313 BGE 140 III 312 S. 313 Aus den Erwägungen: 6. 6.3.2 Ob die Eingabe des Beschwerdeführers vom 29. Oktober 2012 verspätet erfolgte, ist vielmehr nach den allgemeinen Grundsätzen gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO zu beurteilen. 6.3.2.1 Die Eingabe vom 29. Oktober 2012 wurde nach Abschluss des doppelten Schriftenwechsels, jedoch vor der Instruktionsverhandlung vom 20. November 2012 eingereicht. Die Vorinstanz erachtete dies als verspätet, weil sie unter Hinweis auf eine Lehrmeinung (CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 226 und N. 4a zu Art. 229 ZPO ) davon ausging, die Parteien hätten grundsätzlich zweimal Gelegenheit, unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vorzubringen. Habe demnach ein zweifacher Schriftenwechsel stattgefunden, trete der Aktenschluss ein und die Parteien könnten Noven nur noch nach den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in den Prozess einbringen. 6.3.2.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, an der von der Vorinstanz zitierten Literaturstelle würden zwei mögliche Interpretationen erwähnt. Dabei werde ausgeführt, es sei unsicher, ob an einer Instruktionsverhandlung nach einem doppelten Schriftenwechsel noch unbegrenzt Noven vorgetragen werden dürften. Dafür spreche, dass der Aktenschluss nach dem Wortlaut von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO ("[...] oder nach der letzten Instruktionsverhandlung"; "[...] ou à la dernière audience d'instruction"; "[...] o dopo l'ultima udienza di istruzione") nach der "letzten" Instruktionsverhandlung eintrete. Dies habe die Vorinstanz unberücksichtigt gelassen und sei zu seinem Nachteil nicht von dieser Möglichkeit ausgegangen. 6.3.2.3 Dass eine unbeschränkte Ergänzung noch bis zur (letzten) Instruktionsverhandlung möglich sein soll, wird nur vereinzelt ausdrücklich vertreten (DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile BGE 140 III 312 S. 314 commenté, 2011, N. 25 zu Art. 229 ZPO, unter Hinweis auf den Wortlaut von Art. 229 Abs. 1 lit. a und b ZPO ["la dernière audience d'instruction"]). Andere Autoren halten fest, die Parteien könnten sich "mindestens" bzw. "zumindest" zweimal unbeschränkt äussern, ohne dies jedoch zu konkretisieren oder näher zu begründen (LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 20 zu Art. 229 ZPO ; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 8 zu Art. 229 ZPO ). Nach einer weitergehenderen Auffassung sollen unbeschränkte Ergänzungen möglich sein, solange das Verfahren nicht ins Stadium der Hauptverhandlung übergetreten ist. Gebe das Gericht beispielsweise Gelegenheit zu einem zweiten Schriftenwechsel, trete die Novenrechtsschranke unmittelbar mit der Eröffnung der Hauptverhandlung ein. Abgeleitet wird dies aus der Formulierung in Art. 229 Abs. 1 ZPO : "In der Hauptverhandlung [...]" (DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 ff. zu Art. 229 ZPO ). Dass nach einem doppelten Schriftenwechsel der Aktenschluss eintritt, unabhängig davon, ob anschliessend noch eine Instruktionsverhandlung folge, wird demgegenüber von zwei Lehrmeinungen ausdrücklich vertreten (THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 1103; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 10 Rz. 40a i.V.m. § 21 Rz. 7; so auch: FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2010, Rz. 1195). Aus den Materialien ergeben sich keine Anhaltspunkte, was mit der Formulierung "nach der letzten Instruktionsverhandlung" genau gemeint war (vgl. CHRISTOPH LEUENBERGER, Das Recht, zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweise vorzutragen, ein Grundsatz und seine Anwendung, SZZP 2014 S. 86). Andererseits verweist die Lehre zu Recht auf den im Zug der Differenzbereinigung zwischen den Räten eingefügten Art. 229 Abs. 2 ZPO, mit dem sichergestellt werden sollte, dass sich jede Partei grundsätzlich zweimal unbeschränkt äussern kann, entweder im Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels oder eines einfachen Schriftenwechsels mit anschliessender Instruktionsverhandlung oder eines einfachen Schriftenwechsels und den ersten Parteivorträgen an der Hauptverhandlung (CHRISTOPH LEUENBERGER, a.a.O., S. 84; DENIS TAPPY, a.a.O., N. 18 zu Art. 229 ZPO ; NAEGELI/MAYHALL, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 17 zu Art. 229 ZPO ; alle unter Hinweis auf die Materialien). Wäre es möglich, an einer einem doppelten BGE 140 III 312 S. 315 Schriftenwechsel folgenden Instruktionsverhandlung (bzw. bei allfälligen mehreren Instruktionsverhandlungen an der letzten) noch unbeschränkt Tatsachen vorzubringen, wäre die Eventualmaxime in das Ermessen des Gerichts gestellt und eine Partei wüsste von vornherein nie, wann der Aktenschluss eintritt. Ein solches Vorgehen widerspricht einem geordneten und für die Parteien berechenbaren Prozessablauf. Die Vorinstanz ging somit zu Recht davon aus, dass mit dem zweiten Schriftenwechsel der Aktenschluss eintrat.
Urteilskopf
47. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_73/2014 vom 19. Juni 2014
Regeste Art. 229 Abs. 1 ZPO ; Aktenschluss. Nach einem zweifachen Schriftenwechsel tritt der Aktenschluss ein, unabhängig davon, ob noch eine Instruktionsverhandlung stattfindet. Neue Tatsachen und Beweismittel können danach nur noch nach den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in den Prozess eingebracht werden (E. 6.3.2).
Regeste
Art. 229 Abs. 1 ZPO ; Aktenschluss. Nach einem zweifachen Schriftenwechsel tritt der Aktenschluss ein, unabhängig davon, ob noch eine Instruktionsverhandlung stattfindet. Neue Tatsachen und Beweismittel können danach nur noch nach den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in den Prozess eingebracht werden (E. 6.3.2).
Art. 229 Abs. 1 ZPO Nach einem zweifachen Schriftenwechsel tritt der Aktenschluss ein, unabhängig davon, ob noch eine Instruktionsverhandlung stattfindet. Neue Tatsachen und Beweismittel können danach nur noch nach den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in den Prozess eingebracht werden (E. 6.3.2).
Art. 229 Abs. 1 ZPO Erwägungen ab Seite 313
Erwägungen ab Seite 313 BGE 140 III 312 S. 313 Aus den Erwägungen:
BGE 140 III 312 S. 313
6.
6. 6.3.2 Ob die Eingabe des Beschwerdeführers vom 29. Oktober 2012 verspätet erfolgte, ist vielmehr nach den allgemeinen Grundsätzen gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO zu beurteilen.
6.3.2 Art. 229 Abs. 1 ZPO 6.3.2.1 Die Eingabe vom 29. Oktober 2012 wurde nach Abschluss des doppelten Schriftenwechsels, jedoch vor der Instruktionsverhandlung vom 20. November 2012 eingereicht. Die Vorinstanz erachtete dies als verspätet, weil sie unter Hinweis auf eine Lehrmeinung (CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 226 und N. 4a zu Art. 229 ZPO ) davon ausging, die Parteien hätten grundsätzlich zweimal Gelegenheit, unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vorzubringen. Habe demnach ein zweifacher Schriftenwechsel stattgefunden, trete der Aktenschluss ein und die Parteien könnten Noven nur noch nach den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in den Prozess einbringen.
6.3.2.1 Art. 229 ZPO Art. 229 Abs. 1 ZPO 6.3.2.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, an der von der Vorinstanz zitierten Literaturstelle würden zwei mögliche Interpretationen erwähnt. Dabei werde ausgeführt, es sei unsicher, ob an einer Instruktionsverhandlung nach einem doppelten Schriftenwechsel noch unbegrenzt Noven vorgetragen werden dürften. Dafür spreche, dass der Aktenschluss nach dem Wortlaut von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO ("[...] oder nach der letzten Instruktionsverhandlung"; "[...] ou à la dernière audience d'instruction"; "[...] o dopo l'ultima udienza di istruzione") nach der "letzten" Instruktionsverhandlung eintrete. Dies habe die Vorinstanz unberücksichtigt gelassen und sei zu seinem Nachteil nicht von dieser Möglichkeit ausgegangen.
6.3.2.2 Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO 6.3.2.3 Dass eine unbeschränkte Ergänzung noch bis zur (letzten) Instruktionsverhandlung möglich sein soll, wird nur vereinzelt ausdrücklich vertreten (DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile BGE 140 III 312 S. 314 commenté, 2011, N. 25 zu Art. 229 ZPO, unter Hinweis auf den Wortlaut von Art. 229 Abs. 1 lit. a und b ZPO ["la dernière audience d'instruction"]). Andere Autoren halten fest, die Parteien könnten sich "mindestens" bzw. "zumindest" zweimal unbeschränkt äussern, ohne dies jedoch zu konkretisieren oder näher zu begründen (LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 20 zu Art. 229 ZPO ; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 8 zu Art. 229 ZPO ). Nach einer weitergehenderen Auffassung sollen unbeschränkte Ergänzungen möglich sein, solange das Verfahren nicht ins Stadium der Hauptverhandlung übergetreten ist. Gebe das Gericht beispielsweise Gelegenheit zu einem zweiten Schriftenwechsel, trete die Novenrechtsschranke unmittelbar mit der Eröffnung der Hauptverhandlung ein. Abgeleitet wird dies aus der Formulierung in Art. 229 Abs. 1 ZPO : "In der Hauptverhandlung [...]" (DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 ff. zu Art. 229 ZPO ). Dass nach einem doppelten Schriftenwechsel der Aktenschluss eintritt, unabhängig davon, ob anschliessend noch eine Instruktionsverhandlung folge, wird demgegenüber von zwei Lehrmeinungen ausdrücklich vertreten (THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 1103; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 10 Rz. 40a i.V.m. § 21 Rz. 7; so auch: FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2010, Rz. 1195).
6.3.2.3 BGE 140 III 312 S. 314
Art. 229 ZPO Art. 229 Abs. 1 lit. a und b ZPO Art. 229 ZPO Art. 229 ZPO Art. 229 Abs. 1 ZPO Art. 229 ZPO Aus den Materialien ergeben sich keine Anhaltspunkte, was mit der Formulierung "nach der letzten Instruktionsverhandlung" genau gemeint war (vgl. CHRISTOPH LEUENBERGER, Das Recht, zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweise vorzutragen, ein Grundsatz und seine Anwendung, SZZP 2014 S. 86). Andererseits verweist die Lehre zu Recht auf den im Zug der Differenzbereinigung zwischen den Räten eingefügten Art. 229 Abs. 2 ZPO, mit dem sichergestellt werden sollte, dass sich jede Partei grundsätzlich zweimal unbeschränkt äussern kann, entweder im Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels oder eines einfachen Schriftenwechsels mit anschliessender Instruktionsverhandlung oder eines einfachen Schriftenwechsels und den ersten Parteivorträgen an der Hauptverhandlung (CHRISTOPH LEUENBERGER, a.a.O., S. 84; DENIS TAPPY, a.a.O., N. 18 zu Art. 229 ZPO ; NAEGELI/MAYHALL, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 17 zu Art. 229 ZPO ; alle unter Hinweis auf die Materialien). Wäre es möglich, an einer einem doppelten BGE 140 III 312 S. 315 Schriftenwechsel folgenden Instruktionsverhandlung (bzw. bei allfälligen mehreren Instruktionsverhandlungen an der letzten) noch unbeschränkt Tatsachen vorzubringen, wäre die Eventualmaxime in das Ermessen des Gerichts gestellt und eine Partei wüsste von vornherein nie, wann der Aktenschluss eintritt. Ein solches Vorgehen widerspricht einem geordneten und für die Parteien berechenbaren Prozessablauf. Die Vorinstanz ging somit zu Recht davon aus, dass mit dem zweiten Schriftenwechsel der Aktenschluss eintrat.
Art. 229 Abs. 2 ZPO Art. 229 ZPO Art. 229 ZPO BGE 140 III 312 S. 315
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Urteilskopf 140 III 315 48. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. et B. contre C. (recours en matière civile) 4A_68/2014 du 16 juin 2014 Regeste Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen ( Art. 257 ZPO ). Das Verfahren in klaren Fällen nach Art. 257 ZPO kann nicht mit einer Abweisung des klägerischen Anspruchs mit materieller Rechtskraftwirkung abgeschlossen werden. Wenn dieses Verfahren dem Kläger nicht erlaubt, mit seinem Antrag durchzudringen, ist auf sein Gesuch nicht einzutreten (E. 5). Sachverhalt ab Seite 315 BGE 140 III 315 S. 315 A. Par contrat du 5 mai 2008, A. et B. ont remis à bail à C. un appartement de trois pièces au 1 er étage, avec cave (et une place de parc extérieure), dans l'immeuble sis route x à X. (VD), immeuble dont ils sont copropriétaires; le bail, conclu à partir du 1 er avril 2008 pour une durée d'un an, est renouvelable d'année en année, sauf résiliation, et prévoit le versement d'un loyer mensuel net de 1'350 fr., plus un acompte mensuel de charges de 150 fr., soit de 1'500 fr. au total. Depuis le mois d'août 2012 au moins, l'appartement est également occupé par l'amie de C., D. BGE 140 III 315 S. 316 B. B.a Le loyer de novembre 2012 n'a pas été payé à temps par le locataire. Par lettre du 27 novembre 2012, le locataire et son amie ont demandé aux bailleurs de leur transmettre une copie du contrat de bail, exposant que le Centre social intercommunal, qui était censé les aider en attendant la perception de leurs indemnités de chômage, avait besoin de cette pièce pour débloquer l'argent nécessaire au paiement du loyer. Le loyer du mois de décembre 2012 n'a pas non plus été payé à temps par le locataire. B.b Le 3 décembre 2012, les bailleurs ont mis en demeure le locataire de s'acquitter dans les 30 jours du montant de 3'000 fr. correspondant aux loyers et charges des mois de novembre et décembre 2012; la sommation indiquait qu'à défaut de paiement dans le délai imparti, le bail serait résilié conformément à l' art. 257d CO. Le 13 décembre 2012, la Direction des affaires sociales et familiales de la Commune de Y. (ci-après: le service social) a versé aux bailleurs trois fois le montant de 750 fr. pour le compte de D., soit 2'250 fr. au total, avec l'indication qu'il s'agissait du versement des loyers d'août, septembre et octobre 2012 de celle-ci. Par courrier adressé au service social le 17 décembre 2012, les bailleurs ont toutefois déclaré refuser ce paiement, au motif que D. n'était pas titulaire du bail; ils ont restitué ce montant de 2'250 fr. par virement bancaire du 15 janvier 2013. Le 18 décembre 2012, le service social a versé aux bailleurs le montant de 1'500 fr. pour le loyer de novembre 2012 de C., puis, le même jour, le montant de 750 fr. correspondant à la part de loyer de celui-ci pour le mois de décembre 2012, soit 2'250 fr. au total. Invoquant l' art. 257d CO, les bailleurs ont résilié une première fois le bail le 16 janvier 2013, pour le 31 mars 2013; ils ont exposé que sur le montant de loyers de 3'000 fr. à payer, un reliquat de 1'500 fr. n'avait pas été réglé. Les locataires ont contesté le congé, estimant avoir même payé 750 fr. en trop. Cette résiliation a été déclarée nulle par la Commission de conciliation en matière de baux à loyer compétente. Le 28 mai 2013, les bailleurs ont à nouveau résilié le bail, pour le 31 juillet 2013, sur la base de l' art. 257d CO, en se prévalant du même BGE 140 III 315 S. 317 motif, à savoir que les loyers de novembre et décembre 2012 - d'un total de 3'000 fr. - n'avaient pas été entièrement payés, que le service social n'avait payé que 2'250 fr. le 18 décembre 2012, de sorte que 750 fr. sur le loyer de décembre 2012 n'avait pas été réglé dans le délai imparti par la sommation du 3 décembre 2012. Le 17 juin 2013, le locataire a requis de la Commission de conciliation l'annulation du congé. B.c Le 14 août 2013, les bailleurs ont requis du Juge de paix du district de la Riviera-Pays-d'Enhaut l'expulsion de leur locataire, invoquant la protection des cas clairs de l' art. 257 CPC. Vu cette requête d'expulsion, la procédure d'annulation du congé déposée par le locataire le 17 juin 2013 a été suspendue. Par ordonnance du 10 octobre 2013, la Juge de paix a ordonné au locataire de quitter les locaux loués d'ici au jeudi 7 novembre 2013 à midi et, s'il ne devait pas le faire volontairement, a chargé l'huissier de paix de procéder, sous la responsabilité du Juge de paix, à l'exécution forcée sur requête des bailleurs. Statuant par arrêt rendu le 10 décembre 2013, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois a admis l'appel du locataire et, statuant à nouveau, déclaré irrecevable la requête d'expulsion. C. Par arrêt du 16 juin 2014, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile interjeté par les bailleurs. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 5. Il s'impose à ce stade de l'analyse de déterminer quel doit être le sort de la requête déposée par les bailleurs. Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas eu à examiner si le juge qui statue sur le fond de la prétention, avec autorité de la chose jugée, peut seulement accorder la protection au demandeur, en admettant la requête de celui-ci, ou s'il peut également, au cas où la prétention se révélerait mal fondée, la rejeter. 5.1 En doctrine, la question de savoir si le juge peut rejeter la requête, avec autorité de la chose jugée, s'il l'estime mal fondée, est controversée. Se prononcent en faveur de la possibilité de prononcer un rejet: SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in Kommentar zum Schweizerischen BGE 140 III 315 S. 318 Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (éd.), 2 e éd. 2013, n os 23 ss ad art. 257 CPC ; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2 e éd. 2012, n. 1198 ss; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, n. 11.182; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Kurzkommentar, 2010, n° 8 ad art. 257 CPC ; GÖKSU, in Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Brunner/Gasser/Schwander (éd.), 2011, n° 24 ad art. 257 CPC ; KOSLAR, in Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Baker & McKenzie (éd.), 2010, n° 18 ad art. 257 CPC ; HOHL, Procédure civile, tome II, 2010, n. 1680. Estiment, en revanche, que le juge ne peut que prononcer l'irrecevabilité si la requête du demandeur est clairement mal fondée: MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, ch. 8.1 p. 373; GÜNGERICH, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 21 ad art. 257 CPC ; TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC) del 19 dicembre 2008, 2011, p. 1144 ch. 4B ad art. 257 CPC ; STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2 e éd. 2013, § 21 n. 58; LEUPOLD, Der Rechtsschutz in klaren Fällen nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, in Der Weg zum Recht, 2008, p. 65 ss, 70 et 76; BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 24 ad art. 257 CPC ; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, p. 166; HOFMANN, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2 e éd. 2013, n° 26 ad art. 257 CPC ; JENT-SØRENSEN, in ZPO, Oberhammer/Domej/Haas (éd.), 2 e éd. 2014, n° 14 ad art. 257 CPC ). 5.2 5.2.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique) ( ATF 138 III 166 consid. 3.2; ATF 136 III 283 consid. 2.3.1; ATF 135 III 640 consid. 2.3.1). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité ( ATF 137 III 344 consid. 5.1; ATF 133 III 257 consid. 2.4; ATF 131 III 623 consid. 2.4.4 et les références). BGE 140 III 315 S. 319 5.2.2 Le texte de l' art. 257 CPC ne donne pas de réponse limpide à la question de savoir si le juge peut rendre un jugement de rejet, ayant l'autorité de la chose jugée. Selon le texte allemand de l' art. 257 al. 3 CPC, si la protection ne peut pas être accordée, le tribunal n'entre pas en matière sur la requête ("Kann dieser Rechtsschutz nicht gewährt werden, so tritt das Gericht auf das Gesuch nicht ein" qualifié d'équivoque par SUTTER-SOMM, op. cit., n. 1200). En revanche, les textes français et italien ne prévoient la conséquence de la non-entrée en matière que si les conditions de l' art. 257 al. 1 CPC ne sont pas remplies ("Le tribunal n'entre pas en matière sur la requête lorsque cette procédure ne peut pas être appliquée"; "Se non sono date le condizioni per ottenere la tutela giurisdizionale in procedura sommaria, il giudice non entra nel merito"). Il y a donc lieu de recourir aux autres modes d'interprétation de la loi, en particulier à l'interprétation historique, rien ne pouvant être déduit d'une interprétation systématique ou téléologique de cette disposition. L'avant-projet de la commission d'experts de juin 2003 contenait deux dispositions pour régler cette procédure de "protection rapide dans les cas clairs" (art. 266 et 267 AP-CPC); l'art. 267 al. 3 AP-CPC prévoyait que "s'agissant de la force de chose jugée, une décision sur le fond a les effets d'une décision rendue en procédure ordinaire". Selon le rapport explicatif accompagnant cet avant-projet, il en résultait que "le rejet matériel de la requête est également pourvu de l'autorité de la chose jugée: il intervient lorsqu'il est manifeste que la prétention invoquée n'a pas lieu d'être (p. ex. lorsque le défendeur peut produire la quittance d'un paiement); le rejet de la requête doit toutefois être clairement distingué de la non-entrée en matière selon l'alinéa 2" (cf. Rapport accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, p. 128 ad art. 267). Le texte de l'art. 267 al. 2 AP-CPC correspond désormais, mis à part quelques nuances rédactionnelles, à l' art. 257 al. 3 CPC. Ces deux dispositions (art. 266 et 267 AP-CPC) ont été critiquées au cours de la procédure de consultation. Par la suite, le Conseil fédéral a soumis au Parlement son Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse (CPC), dont le texte ne prévoit plus qu'une seule disposition (art. 253) pour régler cette procédure de "protection dans les cas clairs". Le Message indique que "le rejet de la requête avec autorité matérielle de chose jugée aurait constitué une conséquence inéquitable, ce qui a BGE 140 III 315 S. 320 été signalé à juste titre lors de la procédure de consultation" (FF 2006 6960 ch. 5.18 ad art. 253). S'il a été déduit de cette phrase que le Conseil fédéral était d'avis qu'une requête ne pouvait pas être rejetée (STAEHELIN ET AL., op. cit., § 21 n. 58; HOFMANN, op. cit., n° 26 ad art. 257 CPC ; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, op. cit., n. 11.182), il en a aussi été tiré que le Conseil fédéral ne s'est pas exprimé sur la question de la prétention mal fondée, mais uniquement sur la conséquence à attacher au fait que les conditions de la protection rapide ne sont pas données, soit l'irrecevabilité de la requête, et non le rejet de celle-ci (SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, op. cit., n os 27 et 31 ad art. 257 CPC ). Cette dernière lecture du Message n'emporte toutefois pas la conviction, au vu des résultats de la procédure de consultation et de la modification de l'avant-projet qui en est résulté. Au cours des débats parlementaires, la question d'un rejet matériel n'a pas été spécialement évoquée. 5.2.3 A considérer les travaux préparatoires et le texte allemand de l' art. 257 al. 3 CPC, il y a lieu d'admettre que le législateur a entendu exclure que la procédure de protection dans les cas clairs puisse aboutir à un rejet de la prétention du demandeur avec autorité de la chose jugée. 5.3 Par conséquent, bien que le cas soit clair, puisque la procédure de protection dans les cas clairs de l' art. 257 CPC ne permet pas aux requérants d'obtenir gain de cause, c'est à raison que la cour cantonale a prononcé l'irrecevabilité de la requête des bailleurs.
Urteilskopf
48. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. et B. contre C. (recours en matière civile)
4A_68/2014 du 16 juin 2014
Regeste Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen ( Art. 257 ZPO ). Das Verfahren in klaren Fällen nach Art. 257 ZPO kann nicht mit einer Abweisung des klägerischen Anspruchs mit materieller Rechtskraftwirkung abgeschlossen werden. Wenn dieses Verfahren dem Kläger nicht erlaubt, mit seinem Antrag durchzudringen, ist auf sein Gesuch nicht einzutreten (E. 5).
Regeste
Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen ( Art. 257 ZPO ). Das Verfahren in klaren Fällen nach Art. 257 ZPO kann nicht mit einer Abweisung des klägerischen Anspruchs mit materieller Rechtskraftwirkung abgeschlossen werden. Wenn dieses Verfahren dem Kläger nicht erlaubt, mit seinem Antrag durchzudringen, ist auf sein Gesuch nicht einzutreten (E. 5).
Art. 257 ZPO Das Verfahren in klaren Fällen nach Art. 257 ZPO kann nicht mit einer Abweisung des klägerischen Anspruchs mit materieller Rechtskraftwirkung abgeschlossen werden. Wenn dieses Verfahren dem Kläger nicht erlaubt, mit seinem Antrag durchzudringen, ist auf sein Gesuch nicht einzutreten (E. 5).
Art. 257 ZPO Sachverhalt ab Seite 315
Sachverhalt ab Seite 315 BGE 140 III 315 S. 315
BGE 140 III 315 S. 315
A. Par contrat du 5 mai 2008, A. et B. ont remis à bail à C. un appartement de trois pièces au 1 er étage, avec cave (et une place de parc extérieure), dans l'immeuble sis route x à X. (VD), immeuble dont ils sont copropriétaires; le bail, conclu à partir du 1 er avril 2008 pour une durée d'un an, est renouvelable d'année en année, sauf résiliation, et prévoit le versement d'un loyer mensuel net de 1'350 fr., plus un acompte mensuel de charges de 150 fr., soit de 1'500 fr. au total.
A. Depuis le mois d'août 2012 au moins, l'appartement est également occupé par l'amie de C., D. BGE 140 III 315 S. 316
BGE 140 III 315 S. 316
B.
B. B.a Le loyer de novembre 2012 n'a pas été payé à temps par le locataire.
B.a Par lettre du 27 novembre 2012, le locataire et son amie ont demandé aux bailleurs de leur transmettre une copie du contrat de bail, exposant que le Centre social intercommunal, qui était censé les aider en attendant la perception de leurs indemnités de chômage, avait besoin de cette pièce pour débloquer l'argent nécessaire au paiement du loyer.
Le loyer du mois de décembre 2012 n'a pas non plus été payé à temps par le locataire.
B.b Le 3 décembre 2012, les bailleurs ont mis en demeure le locataire de s'acquitter dans les 30 jours du montant de 3'000 fr. correspondant aux loyers et charges des mois de novembre et décembre 2012; la sommation indiquait qu'à défaut de paiement dans le délai imparti, le bail serait résilié conformément à l' art. 257d CO.
B.b art. 257d CO Le 13 décembre 2012, la Direction des affaires sociales et familiales de la Commune de Y. (ci-après: le service social) a versé aux bailleurs trois fois le montant de 750 fr. pour le compte de D., soit 2'250 fr. au total, avec l'indication qu'il s'agissait du versement des loyers d'août, septembre et octobre 2012 de celle-ci. Par courrier adressé au service social le 17 décembre 2012, les bailleurs ont toutefois déclaré refuser ce paiement, au motif que D. n'était pas titulaire du bail; ils ont restitué ce montant de 2'250 fr. par virement bancaire du 15 janvier 2013.
Le 18 décembre 2012, le service social a versé aux bailleurs le montant de 1'500 fr. pour le loyer de novembre 2012 de C., puis, le même jour, le montant de 750 fr. correspondant à la part de loyer de celui-ci pour le mois de décembre 2012, soit 2'250 fr. au total.
Invoquant l' art. 257d CO, les bailleurs ont résilié une première fois le bail le 16 janvier 2013, pour le 31 mars 2013; ils ont exposé que sur le montant de loyers de 3'000 fr. à payer, un reliquat de 1'500 fr. n'avait pas été réglé. Les locataires ont contesté le congé, estimant avoir même payé 750 fr. en trop. Cette résiliation a été déclarée nulle par la Commission de conciliation en matière de baux à loyer compétente. art. 257d CO Le 28 mai 2013, les bailleurs ont à nouveau résilié le bail, pour le 31 juillet 2013, sur la base de l' art. 257d CO, en se prévalant du même BGE 140 III 315 S. 317 motif, à savoir que les loyers de novembre et décembre 2012 - d'un total de 3'000 fr. - n'avaient pas été entièrement payés, que le service social n'avait payé que 2'250 fr. le 18 décembre 2012, de sorte que 750 fr. sur le loyer de décembre 2012 n'avait pas été réglé dans le délai imparti par la sommation du 3 décembre 2012. art. 257d CO BGE 140 III 315 S. 317
Le 17 juin 2013, le locataire a requis de la Commission de conciliation l'annulation du congé.
B.c Le 14 août 2013, les bailleurs ont requis du Juge de paix du district de la Riviera-Pays-d'Enhaut l'expulsion de leur locataire, invoquant la protection des cas clairs de l' art. 257 CPC. Vu cette requête d'expulsion, la procédure d'annulation du congé déposée par le locataire le 17 juin 2013 a été suspendue.
B.c art. 257 CPC Par ordonnance du 10 octobre 2013, la Juge de paix a ordonné au locataire de quitter les locaux loués d'ici au jeudi 7 novembre 2013 à midi et, s'il ne devait pas le faire volontairement, a chargé l'huissier de paix de procéder, sous la responsabilité du Juge de paix, à l'exécution forcée sur requête des bailleurs.
Statuant par arrêt rendu le 10 décembre 2013, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois a admis l'appel du locataire et, statuant à nouveau, déclaré irrecevable la requête d'expulsion.
C. Par arrêt du 16 juin 2014, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile interjeté par les bailleurs.
C. (résumé)
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
5. Il s'impose à ce stade de l'analyse de déterminer quel doit être le sort de la requête déposée par les bailleurs.
5. Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas eu à examiner si le juge qui statue sur le fond de la prétention, avec autorité de la chose jugée, peut seulement accorder la protection au demandeur, en admettant la requête de celui-ci, ou s'il peut également, au cas où la prétention se révélerait mal fondée, la rejeter.
5.1 En doctrine, la question de savoir si le juge peut rejeter la requête, avec autorité de la chose jugée, s'il l'estime mal fondée, est controversée.
5.1 Se prononcent en faveur de la possibilité de prononcer un rejet: SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in Kommentar zum Schweizerischen BGE 140 III 315 S. 318 Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (éd.), 2 e éd. 2013, n os 23 ss ad art. 257 CPC ; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2 e éd. 2012, n. 1198 ss; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, n. 11.182; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Kurzkommentar, 2010, n° 8 ad art. 257 CPC ; GÖKSU, in Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Brunner/Gasser/Schwander (éd.), 2011, n° 24 ad art. 257 CPC ; KOSLAR, in Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Baker & McKenzie (éd.), 2010, n° 18 ad art. 257 CPC ; HOHL, Procédure civile, tome II, 2010, n. 1680.
BGE 140 III 315 S. 318
art. 257 CPC art. 257 CPC art. 257 CPC art. 257 CPC Estiment, en revanche, que le juge ne peut que prononcer l'irrecevabilité si la requête du demandeur est clairement mal fondée: MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, ch. 8.1 p. 373; GÜNGERICH, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 21 ad art. 257 CPC ; TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC) del 19 dicembre 2008, 2011, p. 1144 ch. 4B ad art. 257 CPC ; STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2 e éd. 2013, § 21 n. 58; LEUPOLD, Der Rechtsschutz in klaren Fällen nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, in Der Weg zum Recht, 2008, p. 65 ss, 70 et 76; BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 24 ad art. 257 CPC ; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, p. 166; HOFMANN, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2 e éd. 2013, n° 26 ad art. 257 CPC ; JENT-SØRENSEN, in ZPO, Oberhammer/Domej/Haas (éd.), 2 e éd. 2014, n° 14 ad art. 257 CPC ). art. 257 CPC art. 257 CPC art. 257 CPC art. 257 CPC art. 257 CPC 5.2
5.2 5.2.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique) ( ATF 138 III 166 consid. 3.2; ATF 136 III 283 consid. 2.3.1; ATF 135 III 640 consid. 2.3.1). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité ( ATF 137 III 344 consid. 5.1; ATF 133 III 257 consid. 2.4; ATF 131 III 623 consid. 2.4.4 et les références).
5.2.1 BGE 140 III 315 S. 319
BGE 140 III 315 S. 319
5.2.2 Le texte de l' art. 257 CPC ne donne pas de réponse limpide à la question de savoir si le juge peut rendre un jugement de rejet, ayant l'autorité de la chose jugée. Selon le texte allemand de l' art. 257 al. 3 CPC, si la protection ne peut pas être accordée, le tribunal n'entre pas en matière sur la requête ("Kann dieser Rechtsschutz nicht gewährt werden, so tritt das Gericht auf das Gesuch nicht ein" qualifié d'équivoque par SUTTER-SOMM, op. cit., n. 1200). En revanche, les textes français et italien ne prévoient la conséquence de la non-entrée en matière que si les conditions de l' art. 257 al. 1 CPC ne sont pas remplies ("Le tribunal n'entre pas en matière sur la requête lorsque cette procédure ne peut pas être appliquée"; "Se non sono date le condizioni per ottenere la tutela giurisdizionale in procedura sommaria, il giudice non entra nel merito"). Il y a donc lieu de recourir aux autres modes d'interprétation de la loi, en particulier à l'interprétation historique, rien ne pouvant être déduit d'une interprétation systématique ou téléologique de cette disposition.
5.2.2 art. 257 CPC art. 257 al. 3 CPC art. 257 al. 1 CPC L'avant-projet de la commission d'experts de juin 2003 contenait deux dispositions pour régler cette procédure de "protection rapide dans les cas clairs" (art. 266 et 267 AP-CPC); l'art. 267 al. 3 AP-CPC prévoyait que "s'agissant de la force de chose jugée, une décision sur le fond a les effets d'une décision rendue en procédure ordinaire". Selon le rapport explicatif accompagnant cet avant-projet, il en résultait que "le rejet matériel de la requête est également pourvu de l'autorité de la chose jugée: il intervient lorsqu'il est manifeste que la prétention invoquée n'a pas lieu d'être (p. ex. lorsque le défendeur peut produire la quittance d'un paiement); le rejet de la requête doit toutefois être clairement distingué de la non-entrée en matière selon l'alinéa 2" (cf. Rapport accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, p. 128 ad art. 267). Le texte de l'art. 267 al. 2 AP-CPC correspond désormais, mis à part quelques nuances rédactionnelles, à l' art. 257 al. 3 CPC. Ces deux dispositions (art. 266 et 267 AP-CPC) ont été critiquées au cours de la procédure de consultation. art. 257 al. 3 CPC Par la suite, le Conseil fédéral a soumis au Parlement son Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse (CPC), dont le texte ne prévoit plus qu'une seule disposition (art. 253) pour régler cette procédure de "protection dans les cas clairs". Le Message indique que "le rejet de la requête avec autorité matérielle de chose jugée aurait constitué une conséquence inéquitable, ce qui a BGE 140 III 315 S. 320 été signalé à juste titre lors de la procédure de consultation" (FF 2006 6960 ch. 5.18 ad art. 253).
BGE 140 III 315 S. 320
S'il a été déduit de cette phrase que le Conseil fédéral était d'avis qu'une requête ne pouvait pas être rejetée (STAEHELIN ET AL., op. cit., § 21 n. 58; HOFMANN, op. cit., n° 26 ad art. 257 CPC ; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, op. cit., n. 11.182), il en a aussi été tiré que le Conseil fédéral ne s'est pas exprimé sur la question de la prétention mal fondée, mais uniquement sur la conséquence à attacher au fait que les conditions de la protection rapide ne sont pas données, soit l'irrecevabilité de la requête, et non le rejet de celle-ci (SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, op. cit., n os 27 et 31 ad art. 257 CPC ). Cette dernière lecture du Message n'emporte toutefois pas la conviction, au vu des résultats de la procédure de consultation et de la modification de l'avant-projet qui en est résulté. art. 257 CPC art. 257 CPC Au cours des débats parlementaires, la question d'un rejet matériel n'a pas été spécialement évoquée.
5.2.3 A considérer les travaux préparatoires et le texte allemand de l' art. 257 al. 3 CPC, il y a lieu d'admettre que le législateur a entendu exclure que la procédure de protection dans les cas clairs puisse aboutir à un rejet de la prétention du demandeur avec autorité de la chose jugée.
5.2.3 art. 257 al. 3 CPC 5.3 Par conséquent, bien que le cas soit clair, puisque la procédure de protection dans les cas clairs de l' art. 257 CPC ne permet pas aux requérants d'obtenir gain de cause, c'est à raison que la cour cantonale a prononcé l'irrecevabilité de la requête des bailleurs.
5.3 art. 257 CPC
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Urteilskopf 140 III 320 49. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Nachlassmasse der SAirLines AG in Nachlassliquidation und Nachlassmasse der SAirGroup AG in Nachlassliquidation gegen Masse en faillite ancillaire de Sabena SA (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_740/2012 vom 8. Mai 2014 Regeste Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ ; sachlicher Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens; Ausschluss von Konkursen, Vergleichen und ähnlichen Verfahren. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils gegen Gesellschaften in Nachlassliquidation nach Art. 317-331 SchKG. Ausnahme gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ vorliegend bejaht (E. 6-10). Sachverhalt ab Seite 321 BGE 140 III 320 S. 321 Die Masse en faillite ancillaire de Sabena SA (Beschwerdegegnerin) ist die schweizerische IPRG-Konkursmasse (im Sinne von Art. 170 IPRG ) der am 7. November 2001 in Konkurs geratenen belgischen Luftfahrtgesellschaft Sabena SA (nachfolgend: Sabena). Die SAirLines AG (nachfolgend: SAirLines) war eine im Jahr 1997 gegründete Tochtergesellschaft der SAirGroup AG (nachfolgend: SAirGroup), der ehemaligen "Swissair" Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft. Am 5. Oktober 2001 wurde der SAirLines und der SAirGroup je die provisorische Nachlassstundung bewilligt. Sodann wurde am 20. Juni 2003 der jeweilige Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ( Art. 317 SchKG ) bestätigt. Die Beschwerdeführerinnen sind die Massen dieser beiden Gesellschaften in Nachlassliquidation (vgl. Art. 319 SchKG ). In Belgien ist vor der Cour d'appel de Bruxelles ein Zivilprozess hängig (nachfolgend: belgischer Prozess), der zum Gegenstand hat, ob unter anderem die SAirGroup und die SAirLines im Zusammenhang mit der kommerziellen Kooperation zwischen dem SAir-Konzern und der Sabena vertragliche und/oder ausservertragliche Verpflichtungen verletzt haben respektive ob dadurch eine Schadenersatzpflicht ausgelöst wurde. Am 27. Januar 2011 erging in diesem Verfahren ein Vorentscheid (nachfolgend: belgisches Urteil). Gemäss den Erläuterungen der Vorinstanz wird in Dispositivziffer 7 lit. a festgestellt, dass die SAirGroup und SAirLines direkt für den Konkurs von Sabena verantwortlich seien, da sie die Vereinbarung vom 2. August 2001 (Astoria Agreement) nicht erfüllt hätten. In Dispositivziffer 7 lit. b hält der Gerichtshof fest, dass der kausal daraus resultierende Schaden der Passivenzunahme aufgrund der Eröffnung des Konkurses (über die Sabena) entspreche (sog. Diskontinuitätsschaden). Sodann werden in Dispositivziffer 7 lit. c die SAirGroup und SAirLines unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, an die Konkursmasse der BGE 140 III 320 S. 322 Sabena - einstweilen - die Summe von EUR 18'290'800.60 zu bezahlen. Die Beschwerdegegnerin beantragte daraufhin beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich, das belgische Urteil sei anzuerkennen und für vollstreckbar zu erklären. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte die vom Einzelrichter ausgesprochene Vollstreckbarerklärung von Dispositivziffer 7 lit. c und anerkannte das belgische Urteil hinsichtlich der Dispositivziffern 7 lit. a und b. Das Bundesgericht heisst die dagegen gerichtete Beschwerde gut und weist das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des belgischen Urteils ab, soweit darauf einzutreten ist. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 6. 6.1 Das Bundesgericht folgt bei der Auslegung des Lugano-Übereinkommens (LugÜ; SR 0.275.12) nach ständiger Praxis grundsätzlich der Rechtsprechung des EuGH zum Europäischen Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) sowie zur Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO; ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1), die das EuGVÜ für die Vertragsstaaten der Europäischen Union ersetzt hat. Soweit ein Entscheid des EuGH sich indessen massgeblich auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze stützt, die weder dem LugÜ noch den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten entnommen worden sind, ist diesem Umstand insofern Rechnung zu tragen, als diese Grundsätze und die sich daraus ergebenden Auslegungsfolgen nicht unbesehen auf die Auslegung des revidierten LugÜ zu übertragen sind ( BGE 139 III 345 E. 4, BGE 139 III 232 E. 2.2; BGE 138 III 386 E. 2.6; BGE 135 III 185 E. 3.2; siehe Art. 1 zu Protokoll Nr. 2 LugÜ). 6.2 Nach der grundlegenden Rechtsprechung des EuGH erfasst der Ausschlusstatbestand von Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 EuGVÜ neben dem Insolvenzverfahren als solchem (Gesamtverfahren) auch sogenannte Einzelverfahren. Allerdings sind "Entscheidungen, die sich auf ein Insolvenzverfahren beziehen, (...) nur dann von der Anwendung des Übereinkommens ausgeschlossen, wenn sie unmittelbar aus diesem Verfahren hervorgehen und sich eng innerhalb des Rahmens eines BGE 140 III 320 S. 323 Konkurs- oder Vergleichsverfahrens (...) halten" (Urteil des EuGH vom 22. Februar 1979 C-133/78 Gourdain gegen Nadler, Randnr. 4). Eine Klage, die derartige Merkmale aufweist, fällt daher nicht in den Anwendungsbereich des Übereinkommens (vgl. Urteil des EuGH vom 12. Februar 2009 C-339/07 Seagon gegen Deko Marty Belgium NV, Randnr. 19). 6.3 In seiner auf dieser Rechtsprechung aufbauenden publizierten Praxis erachtete es das Bundesgericht hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit des Lugano-Übereinkommens für massgebend, ob das betreffende Verfahren seine Grundlage im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht hat. Verfahren, die aller Wahrscheinlichkeit nach auch ohne den Konkurs erhoben worden wären, fallen nicht unter den Ausschlusstatbestand von Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ ( BGE 131 III 227 E. 3.2; BGE 129 III 683 E. 3.2; BGE 125 III 108 E. 3d S. 111). Bedeutung wurde sodann unter anderem der Frage zugemessen, ob das Verfahren der Vergrösserung der Konkursmasse dient ( BGE 131 III 227 E. 4.1; BGE 129 III 683 E. 3.2). Aus diesen Grundsätzen folgerte das Bundesgericht namentlich, dass das Lugano-Übereinkommen auf die nach Konkurseröffnung eingeleitete Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG nicht anwendbar ist ( BGE 131 III 227 E. 3.3 und 4). Weiter führte das Bundesgericht in einer nicht publizierten Erwägung aus, die Klage einer italienischen Konkursverwaltung gegen einen in der Schweiz wohnhaften Schuldner bezwecke die Vergrösserung der ausländischen Konkursmasse und wäre ohne das Konkursverfahren in Italien nicht eingeleitet worden, weshalb sie nicht unter das LugÜ falle (Urteil 4A_231/2007 vom 6. März 2008 E. 4.2, nicht publ. in: BGE 134 III 366 ). Ferner qualifizierte das Bundesgericht eine Widerklage als konkursrechtlich, mit der die Widerklägerin eine Vereinbarung rückabzuwickeln suchte, die sie mit einem deutschen Insolvenzverwalter abgeschlossen hatte ( BGE 139 III 236 E. 5.2). Unter anderem wurde in diesem Urteil auf die (Widerklage-)Begründung abgestellt, aus der sich ergab, dass der Prozess inhaltlich die Anfechtungsansprüche der Konkursmasse gegen die Widerklägerin nach deutschem Insolvenzrecht betraf, womit er einen konkursrechtlichen Gegenstand hatte. 6.4 In seiner jüngeren Rechtsprechung hat sich der EuGH seinerseits zweimal zum Ausnahmetatbestand von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO geäussert: Im Streitfall, der dem Urteil des EuGH vom 2. Juli 2009 C-111/08 SCT Industri gegen Alpenblume zugrunde lag, hatte ein schwedischer BGE 140 III 320 S. 324 Konkursverwalter Anteile an einer österreichischen Gesellschaft an eine schwedische Gesellschaft verkauft. Letztere wurde in Österreich als Inhaberin der Gesellschaftsanteile eingetragen. Ein österreichisches Urteil stellte in der Folge fest, dass diese Eintragung ungültig gewesen sei. Die Käuferin erhob daraufhin in Schweden Klage auf Rückübertragung der Anteile. Im Rahmen dieses Verfahrens war die Anerkennung des österreichischen Urteils streitig. Der EuGH hielt fest, für die Anwendung von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO sei die "Enge des Zusammenhangs" entscheidend, der im Sinne des Urteils Gourdain zwischen einer gerichtlichen Klage und dem Konkursverfahren bestehe (Randnr. 25). Sodann befand er, vorliegend sei dieser Zusammenhang besonders eng (Randnr. 26), da zum einen die streitige Übertragung und die daran anknüpfende Rückforderungsklage "unmittelbare und untrennbare Folge dessen [seien],dass der Konkursverwalter, also ein Rechtssubjekt, das erst nach Einleitung eines Konkursverfahrens tätig wird, ein Vorrecht ausgeübt hat, das er eigens Bestimmungen des nationalen Rechts entnimmt, die für diese Art von Verfahren gelten." Dies spiegle sich darin, dass sich nach dem Verkauf der fraglichen Gesellschaftsanteile durch den Konkursverwalter die Masseaktiven erhöht hätten (Randnr. 28 f.). Zum anderen - so der EuGH weiter - stelle das österreichische Urteil, das die Unwirksamkeit der Übertragung der Gesellschaftsanteile erklärt habe, einzig und allein auf den Umfang der Befugnisse des betreffenden Konkursverwalters im Rahmen eines Konkursverfahrens und insbesondere dessen Befugnis ab, über Vermögen in Österreich zu verfügen (Randnr. 30). Dieser Entscheid wurde in der Literatur kritisiert (siehe PETER MANKOWSKI, Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung[NZI] 2009 S. 572;PAUL OBERHAMMER, Im Holz sind Wege [...], Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts [IPRax]2010 S. 318 und 322-324; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 189 Fn. 52; zweifelnd auch: CHRISTOPH THOLE, Vis attractiva concursus europaei? [...],Zeitschrift für Europäisches Privatrecht [ZEuP] 2010 S. 919 f.;RAINER HAUSMANN, in: Brüssel I-Verordnung, Kommentar [...], 2012,N. 82 zu Art. 1 EuGVVO, Fn. 258). So wurde namentlich zu bedenken gegeben, es könne für eine Ausnahme vom Übereinkommen nicht genügen, dass ein ausländisches Zivilverfahren Auswirkungen auf die Konkursmasse habe, da sich mit diesem Kriterium die notwendige "Enge" zum Konkurs nicht abgrenzen lasse (MANKOWSKI, a.a.O., S. 572; OBERHAMMER, a.a.O., S. 323; THOLE, a.a.O., S. 919). Sodann BGE 140 III 320 S. 325 wurde vorgebracht, die Verfügungsmacht des Konkursverwalters sei vorliegend lediglich eine Vorfrage gewesen, was für einen Ausschluss nach Art. 1 Abs. 2 LugÜ nicht ausreiche (MANKOWSKI, a.a.O., S. 572; OBERHAMMER, a.a.O., S. 322). Von anderer Seite erhielt der Entscheid allerdings auch Zustimmung (siehe KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 35 zu Art. 1 EuGVVO; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4. Aufl. 2010, S. 40; ANDREAS PIEKENBROCK, Zeitschrift für Insolvenzrecht [KTS] 2009 S. 539 und 546 f.). Insbesondere wurde geltend gemacht, die von den Kritikern geforderte Abgrenzung einer (insolvenzrechtlichen) Vorfrage vom (nicht insolvenzrechtlichen) Streitgegenstand trage dem Streitgegenstandsverständnis des EuGH nicht Rechnung (PIEKENBROCK, a.a.O., S. 546 f.; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 1 EuGVVO). Einigkeit besteht hingegen darüber, dass der EuGH im Urteil SCT Industri den Ausschlusstatbestand von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO in der praktischen Anwendung weit interpretiert hat (siehe FELIX DASSER, in: Lugano-Übereinkommen [...], Dasser/Oberhammer [Hrsg.],2. Aufl. 2011, N. 83 zu Art. 1 LugÜ ; THOLE, a.a.O., S. 919; vgl. auch OBERHAMMER, a.a.O., S. 324, der mit Blick auf dieses Urteil eine "exzessiv[e] Ausdehnung des Insolvenztatbestands"befürchtet). In dem kurz danach ergangenen Urteil vom 10. September 2009 C- 292/08 German Graphics gegen van der Schee ging es demgegenüber um die Abgrenzung zwischen der EuGVVO und der Verordnung (EG) Nr.1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO; ABl. L 160 vom 30. Juni 2000 S. 1). In diesem Entscheid verneinte der EuGH die Frage, ob eine auf einen Eigentumsvorbehalt gestützte Klage eines Verkäufers gegen einen Käufer aufgrund der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Letzteren vom Anwendungsbereich der EuGVVO ausgeschlossen ist. Zur Begründung verwies er in allgemeiner Form auf die Intention des Gemeinschaftsgesetzgebers, den Anwendungsbereich der EuGVVO "weit" zu fassen (Randnrn. 23-25). Gleichzeitig erwähnte er aber das Urteil SCT Industri in anderer Hinsicht ohne jede Einschränkung (Randnr. 28) und stellte weiterhin auf die "Enge der Verbindung" zwischen der Klage und dem Konkursverfahren ab. Im vorliegenden Fall hielt er den Zusammenhang weder für unmittelbar noch eng genug (Randnrn. 29-34). Diese Beurteilung wurde in der Literatur gutgeheissen (MORITZ BRINKMANN, Der Aussonderungsstreit BGE 140 III 320 S. 326 im internationalen Insolvenzrecht [...],IPRax 2010 S. 327; OBERHAMMER, a.a.O., S. 324; THOLE, a.a.O., S. 922). 7. Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass das Verhältnis zwischen den in der Schweiz laufenden Nachlassverfahren betreffend den SAir-Konzern und den vor ausländischen Gerichten hängigen Zivilprozessen gegen die Konzerngesellschaften schon in der Vergangenheit zu Gerichtsverfahren geführt hat. So hatten insbesondere die in der Beschwerde als Präjudizien angerufenen BGE 133 III 386 und BGE 135 III 127 Ansprüche der belgischen Mehrheitsaktionäre der Sabena gegen die SAirLines zum Gegenstand. 7.1 In BGE 133 III 386 erkannte das Bundesgericht, dass die Vormerkung streitiger Forderungen (pro memoria) im Kollokationsplan (der SAirLines) gemäss Art. 63 der Verordnung des Bundesgerichts vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32) bei einem Prozess in Belgien ausser Betracht falle. Als entscheidend beurteilte es dabei, dass aufgrund der verfahrensrechtlichen Natur der Auseinandersetzung das Territorialitätsprinzip gelte und die schweizerischen Gerichte für das Kollokationsverfahren ( Art. 244-251 SchKG ) im hierzulande durchgeführten Nachlassvertrag international zuständig seien (E. 4). Bereits in BGE 130 III 769 hatte das Bundesgericht erwogen, Art. 207 SchKG beziehe sich nur auf Prozesse im Inland, weshalb der darauf beruhende Art. 63 KOV bei Prozessen im Ausland nicht anwendbar sei. Folglich habe die Konkursverwaltung eine angemeldete Forderung ohne Rücksicht auf den im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hängigen Prozess im Ausland zu erwahren (E. 3). In BGE 135 III 127 ging es sodann um die Sistierung des Kollokationsprozesses gegen die SAirLines AG in Nachlassliquidation im Hinblick auf den in Belgien gegen dieselbe Beklagte hängigen Zivilprozess. Das Bundesgericht hob in seinem Urteil die kantonal gewährte Sistierung auf. In der Begründung setzte es sich mit dem Argument auseinander, dass der belgische Richter für den schweizerischen Kollokationsrichter verbindlich über den Bestand der Forderung entscheiden könne. Es verneinte "diese Verbindlichkeit" (E. 3.3.2), so wie auch die Frage nach der "Anerkennbarkeit eines ausländischen Urteils als Kollokationsurteil" (E. 3.3.3). Das Bundesgericht gelangte zum Schluss, mangels einer gesetzlichen Grundlage sei das in Belgien ergehende Urteil "hinsichtlich der Konkursforderungen in materieller Hinsicht für den schweizerischen Kollokationsrichter nicht verbindlich" (E. 3.3.4). BGE 140 III 320 S. 327 7.2 Der letztgenannte Entscheid hat zu einer Intervention des Königreichs Belgien gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft vor dem Internationalen Gerichtshof in Den Haag (IGH) wegen einer Verletzung des Lugano-Übereinkommens geführt (siehe Requête introductive d'instance vom 21. Dezember 2009; vgl. zu diesem Verfahren auch CHRISTIAN KOHLER, La Convention de Lugano devant la Cour internationale de Justice: L'affaire Belgique c. Suisse, SZIER 2012 S. 441-485). Auch in der Lehre ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung auf Kritik gestossen. So wurde insbesondere geltend gemacht, die Auffassung, das künftige belgische Urteil wäre im Kollokationsverfahren unverbindlich, verletze das LugÜ. Da es sich dabei um ein anerkennungsfähiges Zivilurteil handle - so die Kritik -, müsse das schweizerische Kollokationsgericht seine Rechtskraft respektieren, d.h. den darin beurteilten Bestand der Forderung dem Kollokationsurteil zugrunde legen (siehe KOHLER, a.a.O., S. 477-479; IVO SCHWANDER, SZIER 2009 S. 426 f.; ROHNER/LERCH, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 58 zu Art. 1 LugÜ ; vgl. ferner auch DANIEL HUNKELER, Entwicklung des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts in den Jahren 2007 und 2008, in: Aktuelle Anwaltspraxis 2009, Fellmann/Poledna [Hrsg.], S. 1369; FRANCO LORANDI, AJP 2008 S. 485-487). Belgien zog das Begehren vor dem IGH schliesslich zurück, nachdem die Schweiz im Wesentlichen argumentiert hatte, das Bundesgericht habe sich noch gar nicht rechtskräftig zur Anerkennung eines zukünftigen belgischen Urteils geäussert (vgl. Exceptions préliminaires de la Confédération suisse vom 17. Februar 2011, Rz. 74- 87 und 103 sowie Ordonnance vom 5. April 2011). 7.3 In der Tat hat das Bundesgericht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen in BGE 135 III 127 nicht entschieden, ob das dereinstige belgische Urteil in der Schweiz ungeachtet des Umstands, dass sich die Beklagten in Nachlassliquidation befinden und ihre Verbindlichkeiten Gegenstand des Kollokationsverfahren sind, anerkannt respektive für vollstreckbar erklärt werden kann. Es verneinte in diesem Entscheid lediglich die Anerkennbarkeit eines ausländischen Urteils "als Kollokationsurteil". Zur Begründung führte es unter Berufung auf BGE 133 III 386 E. 4.3.2 und 4.3.3 aus, die schweizerischen Gerichte seien für das Kollokationsverfahren wegen der verfahrens- und vollstreckungsrechtlichen Natur der Auseinandersetzung international zwingend zuständig. Weiter erwog es, dass Kollokationsurteile unter den Begriff der Entscheidungen in "Konkurs- und Nachlassvertragssachen" gemäss Art. 1 Abs. 2 des Abkommens vom 29. April 1959 zwischen der Schweiz und Belgien über die Anerkennung und BGE 140 III 320 S. 328 Vollstreckung von gerichtlichen Entscheiden und Schiedssprüchen (SR 0.276.191.721) fielen und dass auch eine Anerkennung nach den allgemeinen Bestimmungen gemäss Art. 25 ff. IPRG [SR 291] ausser Betracht falle (E. 3.3.3). Der Sache nach wurde damit gleichzeitig erkannt, dass Kollokationsurteile als konkursrechtliche Entscheidungen nicht unter das Lugano-Übereinkommen fallen, wie es denn auch der herrschenden Lehre in der Schweiz entspricht (DASSER, a.a.O., N. 88 zu Art. 1 LugÜ ; WALTER/DOMEJ, a.a.O., S. 190 f.; DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 110 zu Art. 1 LugÜ ; BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklage nach SchKG, 2. Aufl. 2002, S. 50 f.), in BGE 133 III 386 E. 4 aber noch offengelassen worden war. Mit dieser Erläuterung nahm das Bundesgericht auf die in der Literatur vertretene Meinung Bezug, wonach ein nach Beginn der Generalexekution fortgeführter ausländischer Prozess aus schweizerischer Sicht gemäss Art. 63 Abs. 3 KOV zum Kollokationsprozess gemäss Art. 250 SchKG und das Urteil zum Kollokationsurteil werde (so noch ANDREA BRACONI, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, 2005, S. 150 f., unter Hinweis auf mittlerweile überholte Rechtsprechung). Diese Auffassung machte sich das Bundesgericht indessen nicht zu eigen, zumal es an anderer Stelle ausdrücklich unter Hinweis auf BGE 130 III 769 bemerkte, Art. 63 KOV sei auf im Ausland hängige Prozesse gerade nicht anwendbar (E. 3.3.1). 8. 8.1 Wie der angefochtene Entscheid zutreffend bemerkt, hat das belgische Urteil, über dessen Anerkennung und Vollstreckbarerklärung vorliegend zu befinden ist, keine Kollokationsklage, sondern eine zivilrechtliche Forderungs- respektive Haftungsklage zum Gegenstand. Es beurteilt den Schadenersatzanspruch der Sabena gegen die SAirGroup sowie die SAirLines wegen Nichterfüllung des Astoria Agreement. Dem entspricht es, dass sich das belgische Urteilsdispositiv nicht dazu äussert, ob und in welcher Form die Sabena (oder ihre Masse) im Nachlassverfahren der SAirGroup und der SAirLines zu kollozieren und folglich bei der Liquidation der Insolvenzmassen zu berücksichtigen ist. 8.2 Umgekehrt ist der zivilrechtliche Bestand der Forderung genau genommen nicht Gegenstand des in der Schweiz hängigen Kollokationsprozesses. Dieser dient vielmehr ausschliesslich der Bereinigung des BGE 140 III 320 S. 329 Kollokationsplans, d.h. der Feststellung der Forderungen, die am Konkursergebnis nach Bestand, Höhe, Rang und allfälligen Vorzugsrechten am Vermögen des Schuldners teilzunehmen haben ( BGE 133 III 386 E. 4.3.3 S. 390; BGE 98 II 313 E. 4). Allerdings hat der schweizerische Kollokationsrichter den zivilrechtlichen Bestand der Forderung vorfrageweise zu überprüfen, um über die Kollokation zu befinden (vgl. BGE 133 III 386 E. 4.3.3 S. 390). 8.3 Dieser Zusammenhang wirft die grundsätzliche Frage auf, inwiefern allfällige zivilrechtliche Forderungsprozesse gegen den insolventen Schuldner mit dem (die identischen Forderungen betreffenden) zwangsvollstreckungsrechtlichen Kollokationsstreit zu koordinieren sind: 8.3.1 In diesem Sinne ist - für nationale Sachverhalte - anerkannt, dass die Konkursverwaltung und das Kollokationsgericht an die Feststellungen über Bestand und Höhe einer Forderung gebunden sind, die sich aus einem vor der Konkurseröffnung in Rechtskraft erwachsenen Urteil ergeben (Urteil 5A_476/2007 vom 2. November 2007 E. 3; DIETER HIERHOLZER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 15 zu Art. 244 SchKG ). Entsprechendes hat ohne Weiteres auch im internationalen Verhältnis zu gelten: So ist die Rechtskraft einer nach dem Lugano-Übereinkommen anerkennbaren ausländischen Entscheidung grundsätzlich bei jeder inländischen Rechtsanwendung als Vorfrage zu beachten (siehe ROLF SCHULER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 8 zu Art. 33 LugÜ ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 11 vor Art. 33 EuGVVO; vgl. auch FRIDOLIN WALTHER, in: Lugano-Übereinkommen [...], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011,N. 10 zu Art. 33 LugÜ ). Dementsprechend ist ein rechtskräftiges ausländisches Zivilurteil aus dem Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, das ergeht, bevor der schweizerische Konkurs eröffnet worden ist, im schweizerischen Kollokationsverfahren zu beachten, sofern die Anerkennungsvoraussetzungen gegeben sind (siehe HIERHOLZER, a.a.O., N. 35 zu Art. 247 SchKG ; FRANCO LORANDI, Grenzüberschreitende Aspekte in der Insolvenz - ausgewählte Fragen [imFolgenden: Aspekte], in:Sanierung und Insolvenz von Unternehmen II, Sprecher [Hrsg.],2012, S. 37; ähnlich auch THOMAS SPRECHER, Schweizerischer Konkurs und ausländischer Prozess, in: Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht III, Spühler [Hrsg.], 2003,S. 35 f.). Wie bei inländischen Zivilurteilen bleibt immerhin die Überprüfung unter konkursrechtlichen Aspekten, so etwa der BGE 140 III 320 S. 330 Anfechtbarkeit nach den Art. 285 ff. SchKG, vorbehalten (vgl. LORANDI, Aspekte, a.a.O., S. 37; SCHWANDER, a.a.O., S. 427; ROHNER/LERCH, a.a.O., N. 58 zu Art. 1 LugÜ ; vgl. auch BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 62 f.). 8.3.2 Weitere Gesichtspunkte müssen demgegenüber beachtet werden, wenn wie vorliegend bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch kein rechtskräftiges Urteil über die Forderung gegen den Schuldner vorliegt. In dieser Konstellation ist einerseits zu überlegen, ob der Forderungsprozess und der die gleiche Forderung betreffende Kollokationsstreit grundsätzlich unabhängig voneinander stattfinden können, und andererseits, was zu geschehen hat, wenn der Zivilprozess zu einer rechtskräftigen Beurteilung des Forderungsstreits führt, solange noch nicht rechtskräftig über die Kollokation entschieden worden ist. Für das Binnenverhältnis ordnen Art. 207 Abs. 1 SchKG sowie Art. 63 KOV an, dass ein bei Konkurseröffnung bereits hängiger Zivilprozess grundsätzlich eingestellt wird, später aber von der Masse oder von einzelnen Gläubigern nach Artikel 260 SchKG fortgeführt werden kann. Der Zivilprozess wird gegebenenfalls zum Kollokationsprozess ( BGE 135 III 127 E. 3.3.1). Dadurch wird grundsätzlich verhindert, dass während des Konkursverfahrens parallel zum Kollokationsstreit ein Zivilprozess über die zu kollozierende Forderung stattfindet und darin ein Urteil ergeht (vgl. immerhin BGE 133 III 377 E. 8; BGE 132 III 89 E. 2). Im internationalen Verhältnis, wo entsprechende Koordinationsregeln fehlen, nimmt das Kollokationsverfahren am schweizerischen Konkursort demgegenüber unbeeinflusst von der Rechtshängigkeit eines ausländischen Forderungsprozesses seinen Lauf (vgl. E. 7.1). Es ist demzufolge möglich, dass nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein ausländisches Zivilurteil ergeht und sodann im Kollokationsprozess vorgelegt wird. Welche Wirkungen das entsprechende Zivilurteil gegenüber der Konkursmasse respektive den anderen Gläubigern entfaltet, wenn eine autonome Rechtsbestimmung oder gar ein völkerrechtlicher Vertrag seine Anerkennung und Vollstreckung vorschreibt, braucht an dieser Stelle indessen - wie sogleich aufzuzeigen ist (E. 9 und 10) - nicht beurteilt zu werden. 9. 9.1 Mit der Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung am 5. Oktober 2001 wurde über die Beschwerdeführerinnen je ein Nachlassverfahren eröffnet, das am 20. Juni 2003 jeweils in einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ( Art. 317-331 SchKG ) mündete. BGE 140 III 320 S. 331 Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ist eine konkursähnliche Generalliquidation des Schuldnervermögens; wie im Konkurs wird das Schuldnervermögen verselbständigt und bildet die Nachlassmasse ( BGE 134 III 273 E. 4.6.2 mit weiteren Hinweisen). Er bezweckt, das abgetretene Schuldnervermögen zur Gläubigerbefriedigung zu liquidieren (siehe AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 9. Aufl. 2013, § 55 Rz. 21). Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung enthält den Verzicht der Gläubiger auf den durch den Verwertungserlös nicht gedeckten Forderungsbetrag ( Art. 318 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG ). Das Liquidationsverfahren findet seinen Abschluss darin, dass das abgetretene Schuldnervermögen verwertet ist. Nach Beendigung der Liquidation meldet der Liquidator beim Handelsregister die Löschung der Rechtseinheit an (Art. 161 Abs. 4 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [SR 221.411]). Dies bedeutet, dass die Gläubiger nach Eröffnung des Nachlassverfahrens ihre Forderungen nur noch in dessen Rahmen durchsetzen können. In Übereinstimmung hiermit bestreitet die Beschwerdegegnerin denn auch nicht die Ausführung der Beschwerdeführerinnen, wonach das belgische Urteil ausserhalb der Nachlassliquidation keine Bedeutung habe, sondern hält diesen Umstand bloss für unerheblich für die Frage der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung. Die von ihr und der Vorinstanz immerhin erwähnte theoretische Möglichkeit, dass ein Nachlassvertrag widerrufen werden könnte ( Art. 313 SchKG ), ändert an dieser Sachlage nichts. Denn hierfür bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. 9.2 Die Beschwerdegegnerin trat im Februar 2003 dem von ihren belgischen Mehrheitsaktionären beim Handelsgericht von Brüssel anhängig gemachten Verfahren infolge Streitverkündung bei. Den vorliegend prozessgegenständlichen (Konkurs-)Schaden aus der Verletzung des Astoria Agreement machte sie nach unbestritten gebliebener und mit dem Urteil des Obergerichts vom 8. November 2012 übereinstimmender Darstellung der Beschwerdeführerinnen erstmals im Rahmen einer Klageergänzung vom 14. Februar 2003 geltend. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich die Beschwerdeführerinnen seit geraumer Zeit in einem Nachlassverfahren und somit in Generalexekution. An dieser zeitlichen Abfolge vermag auch der von der Beschwerdegegnerin hervorgehobene Umstand nichts zu ändern, dass die Liquidationsvergleiche in den Nachlassverfahren erst am 20. Juni 2003 vom Nachlassrichter bestätigt wurden und bis zu diesem Zeitpunkt BGE 140 III 320 S. 332 nicht feststand, ob nicht doch noch der Konkurs über die Beschwerdeführerinnen eröffnet würde (vgl. Art. 309 SchKG ). Denn bereits die Nachlassstundung zeitigt gleichartige Wirkungen wie die Konkurseröffnung: Die individuelle Weiterverfolgung von Gläubigeransprüchen ist ausgeschlossen, wie auch die Veränderung der Verhältnisse unter den Gläubigern (vgl. BGE 125 III 154 E. 3b S. 157 f.; LUCIEN GANI, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 1 zu Art. 297 SchKG ; ALEXANDER VOLLMAR, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 1 zu Art. 297 SchKG ; vgl. auch AMONN/WALTHER, a.a.O., § 54 Rz. 27; siehe zu den Rechtsfolgen im Einzelnen Art. 297 SchKG ). Sodann stellt Art. 331 Abs. 2 SchKG für die Anfechtung von Rechtshandlungen hinsichtlich der Verdachtsfristen auf die Bewilligung der Nachlassstundung ab, setzt diese also insofern mit der Konkurseröffnung gleich (vgl. bereits BGE 134 III 273 E. 4). Somit markiert bereits die Nachlassstundung den Beginn des Insolvenzverfahrens. 9.3 Diesen offensichtlichen Zusammenhang zwischen dem belgischen Prozess und dem schweizerischen Nachlassverfahren verkannte die Vorinstanz: Für die Beschwerdegegnerin konnte im Zeitpunkt der Anhängigmachung des hier interessierenden Begehrens beim belgischen Gericht kein Zweifel daran bestehen, dass sie das dereinstige - nun vorliegende - Urteil ausschliesslich im Nachlassverfahren über die Beschwerdeführerinnen (gegenüber deren Massen) würde vollstrecken können. Demzufolge ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin ihre Klage in Belgien in der Absicht eingeleitet hat, mit dem Zivilurteil ihre Kollokation im schweizerischen Nachlassverfahren erwirken zu können. Diesem Vorhaben entspricht es, dass die Beschwerdegegnerin den identischen Anspruch (betreffend den wegen Nichterfüllung des Astoria Agreement entstandenen Diskontinuitätsschaden) parallel zum belgischen Prozess im Nachlassverfahren der SAirLines eingab und sich im anschliessenden Kollokationsprozess auf das inzwischen ergangene belgische Urteil berief. Die Beschwerdegegnerin beabsichtigte mit anderen Worten bei Einleitung des Forderungsprozesses beim Handelsgericht von Brüssel, über die Frage des zivilrechtlichen Bestandes der Forderung statt im Kollokationsverfahren am schweizerischen Vollstreckungsort in einem Zivilverfahren vor belgischen Gerichten zu prozessieren, um mit dem Urteil an der Generalexekution gegen die Beschwerdeführerinnen teilzunehmen. BGE 140 III 320 S. 333 Mit dem belgischen Verfahren verfolgte die Beschwerdegegnerin somit jedenfalls mittelbar das gleiche Ziel wie mit einer Kollokationsklage. Die in Belgien erhobene Klage erscheint unter diesen Umständen - wenn nicht formell, so immerhin von ihrer Funktion her - als Bestandteil des schweizerischen Nachlassverfahrens. 9.4 Angesichts dieser funktionalen Beziehung stellt die in Belgien nach der Eröffnung des schweizerischen Nachlassverfahrens ausschliesslich im Hinblick auf die Kollokation erhobene Klage ein insolvenzrechtliches Verfahren im Sinne der massgeblichen Rechtsprechung des EuGH und des Bundesgerichts dar (E. 6.2-6.4), das gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens fällt: Wohl ist das belgische Verfahren streng genommen nicht aus dem Nachlassverfahren hervorgegangen, wie es der im Urteil Gourdain geprägten Formel entsprechen würde (vgl. E. 6.2), da die Klage - zumindest theoretisch - auch ohne das Nachlassverfahren über die Beschwerdeführerinnen unter Geltendmachung einer von diesen begangenen Vertragsverletzung hätte erhoben werden können. Demgegenüber spricht die nach dem EuGH-Urteil SCT Industri massgebliche "Enge des Zusammenhangs" (E. 6.4) unter den vorliegenden Umständen für den Ausschluss vom Lugano-Übereinkommen, da bei Anhängigmachung der Klage absehbar war, dass das Urteil ausschliesslich im schweizerischen Nachlassverfahren würde vollstreckt werden können - einmal abgesehen von der in jedem Insolvenzverfahren verbleibenden Möglichkeit einer Einzelzwangsvollstreckung in einem Drittstaat, wo das Insolvenzverfahren nicht anerkannt ist. Der Zusammenhang ist vorliegend sogar enger als im Ausgangsverfahren von SCT Industri, indem sich hier nicht bloss eine insolvenzrechtliche Vorfrage stellt, sondern die insolvenzrechtliche Wirkung des Entscheids das eigentliche Klageziel war. Dass die vorliegende Streitsache nicht unter das Lugano-Übereinkommen fällt, entspricht somit jedenfalls der weiten Interpretation des Ausnahmetatbestandes von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO in der jüngeren Rechtsprechung des EuGH. Die entsprechende Anwendung von Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ trägt sodann vor allem den Interessen Rechnung, die bei einem Konkurs mit internationalen Bezügen in Erscheinung treten: Sie verhindert, dass nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über den Schuldner die Masseverwaltung von den einzelnen Gläubigern mit Blick auf die BGE 140 III 320 S. 334 bevorstehende Kollokation systematisch vor Gerichten in anderen Staaten des Lugano-Übereinkommens verklagt wird, was die wirtschaftliche Abwicklung der Generalexekution in Frage stellen könnte. Die Interessenlage ist in dieser Beziehung vergleichbar mit derjenigen bei Insolvenzanfechtungsklagen, wo eine Bündelung der Verfahren am Vollstreckungsort eine effiziente und rasche Durchführung des Konkurses fördert. Diese Zielsetzung hat denn etwa auch der EuGH ins Feld geführt, um die - auf Art. 3 Abs. 1 EuInsVO gestützte - internationale Zuständigkeit für derartige Klagen am Ort des Insolvenzverfahrens zu begründen (Urteil Seagon, Randnrn. 22-24). Die resultierende Konzentration der nach Insolvenzeröffnung eingeleiteten Verfahren am Konkursort kommt in beiden Fällen letztlich der Gläubigergesamtheit zu Gute. Sie geht indessen - was die hier interessierenden Ansprüche gegen den (insolventen) Schuldner betrifft - nicht so weit, dass jedem hängigen Zivilprozess an einem besonderen Gerichtsstand mit Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über die Beklagte die zuständigkeitsrechtliche Grundlage entzogen würde oder dass ausländische Entscheidungen gar generell nicht mehr unter dem Lugano-Übereinkommen anerkannt und vollstreckt werden könnten, wenn ein Schuldner der Generalexekution unterliegt. Die dahingehende Befürchtung der Beschwerdegegnerin erweist sich als unbegründet. 10. Das belgische Urteil fällt aus den dargelegten Gründen nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens. Dass das Urteil unter diesen Umständen nach den Regeln des IPRG anzuerkennen wäre, wird nicht geltend gemacht und ist aufgrund der insolvenzrechtlichen Natur der Streitsache auch nicht ersichtlich (vgl. BGE 139 III 236 E. 5.3). Bei dieser Sachlage kommt eine Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von vornherein nicht in Frage, und es erübrigt sich, darüber zu befinden, ob die Anerkennungsvoraussetzungen gemäss dem LugÜ gegeben wären und ob die Beschwerdegegnerin überhaupt ein genügendes Rechtsschutzinteresse an einer selbstständigen Anerkennungsfeststellung und Vollstreckbarerklärung gemäss Art. 33 Abs. 2 und Art. 38 Abs. 1 LugÜ hätte, wie die Vorinstanz annahm, die Beschwerdeführerinnen hingegen bestreiten.
Urteilskopf
49. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Nachlassmasse der SAirLines AG in Nachlassliquidation und Nachlassmasse der SAirGroup AG in Nachlassliquidation gegen Masse en faillite ancillaire de Sabena SA (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_740/2012 vom 8. Mai 2014
Regeste Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ ; sachlicher Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens; Ausschluss von Konkursen, Vergleichen und ähnlichen Verfahren. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils gegen Gesellschaften in Nachlassliquidation nach Art. 317-331 SchKG. Ausnahme gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ vorliegend bejaht (E. 6-10).
Regeste
Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ ; sachlicher Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens; Ausschluss von Konkursen, Vergleichen und ähnlichen Verfahren. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils gegen Gesellschaften in Nachlassliquidation nach Art. 317-331 SchKG. Ausnahme gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ vorliegend bejaht (E. 6-10).
Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils gegen Gesellschaften in Nachlassliquidation nach Art. 317-331 SchKG. Ausnahme gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ vorliegend bejaht (E. 6-10).
Art. 317-331 SchKG Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ Sachverhalt ab Seite 321
Sachverhalt ab Seite 321 BGE 140 III 320 S. 321
BGE 140 III 320 S. 321
Die Masse en faillite ancillaire de Sabena SA (Beschwerdegegnerin) ist die schweizerische IPRG-Konkursmasse (im Sinne von Art. 170 IPRG ) der am 7. November 2001 in Konkurs geratenen belgischen Luftfahrtgesellschaft Sabena SA (nachfolgend: Sabena). Die SAirLines AG (nachfolgend: SAirLines) war eine im Jahr 1997 gegründete Tochtergesellschaft der SAirGroup AG (nachfolgend: SAirGroup), der ehemaligen "Swissair" Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft. Am 5. Oktober 2001 wurde der SAirLines und der SAirGroup je die provisorische Nachlassstundung bewilligt. Sodann wurde am 20. Juni 2003 der jeweilige Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ( Art. 317 SchKG ) bestätigt. Die Beschwerdeführerinnen sind die Massen dieser beiden Gesellschaften in Nachlassliquidation (vgl. Art. 319 SchKG ).
Art. 170 IPRG Art. 317 SchKG Art. 319 SchKG In Belgien ist vor der Cour d'appel de Bruxelles ein Zivilprozess hängig (nachfolgend: belgischer Prozess), der zum Gegenstand hat, ob unter anderem die SAirGroup und die SAirLines im Zusammenhang mit der kommerziellen Kooperation zwischen dem SAir-Konzern und der Sabena vertragliche und/oder ausservertragliche Verpflichtungen verletzt haben respektive ob dadurch eine Schadenersatzpflicht ausgelöst wurde. Am 27. Januar 2011 erging in diesem Verfahren ein Vorentscheid (nachfolgend: belgisches Urteil). Gemäss den Erläuterungen der Vorinstanz wird in Dispositivziffer 7 lit. a festgestellt, dass die SAirGroup und SAirLines direkt für den Konkurs von Sabena verantwortlich seien, da sie die Vereinbarung vom 2. August 2001 (Astoria Agreement) nicht erfüllt hätten. In Dispositivziffer 7 lit. b hält der Gerichtshof fest, dass der kausal daraus resultierende Schaden der Passivenzunahme aufgrund der Eröffnung des Konkurses (über die Sabena) entspreche (sog. Diskontinuitätsschaden). Sodann werden in Dispositivziffer 7 lit. c die SAirGroup und SAirLines unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, an die Konkursmasse der BGE 140 III 320 S. 322 Sabena - einstweilen - die Summe von EUR 18'290'800.60 zu bezahlen.
BGE 140 III 320 S. 322
Die Beschwerdegegnerin beantragte daraufhin beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich, das belgische Urteil sei anzuerkennen und für vollstreckbar zu erklären. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte die vom Einzelrichter ausgesprochene Vollstreckbarerklärung von Dispositivziffer 7 lit. c und anerkannte das belgische Urteil hinsichtlich der Dispositivziffern 7 lit. a und b.
Das Bundesgericht heisst die dagegen gerichtete Beschwerde gut und weist das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des belgischen Urteils ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
6.
6. 6.1 Das Bundesgericht folgt bei der Auslegung des Lugano-Übereinkommens (LugÜ; SR 0.275.12) nach ständiger Praxis grundsätzlich der Rechtsprechung des EuGH zum Europäischen Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) sowie zur Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO; ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1), die das EuGVÜ für die Vertragsstaaten der Europäischen Union ersetzt hat. Soweit ein Entscheid des EuGH sich indessen massgeblich auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze stützt, die weder dem LugÜ noch den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten entnommen worden sind, ist diesem Umstand insofern Rechnung zu tragen, als diese Grundsätze und die sich daraus ergebenden Auslegungsfolgen nicht unbesehen auf die Auslegung des revidierten LugÜ zu übertragen sind ( BGE 139 III 345 E. 4, BGE 139 III 232 E. 2.2; BGE 138 III 386 E. 2.6; BGE 135 III 185 E. 3.2; siehe Art. 1 zu Protokoll Nr. 2 LugÜ).
6.1 6.2 Nach der grundlegenden Rechtsprechung des EuGH erfasst der Ausschlusstatbestand von Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 EuGVÜ neben dem Insolvenzverfahren als solchem (Gesamtverfahren) auch sogenannte Einzelverfahren. Allerdings sind "Entscheidungen, die sich auf ein Insolvenzverfahren beziehen, (...) nur dann von der Anwendung des Übereinkommens ausgeschlossen, wenn sie unmittelbar aus diesem Verfahren hervorgehen und sich eng innerhalb des Rahmens eines BGE 140 III 320 S. 323 Konkurs- oder Vergleichsverfahrens (...) halten" (Urteil des EuGH vom 22. Februar 1979 C-133/78 Gourdain gegen Nadler, Randnr. 4). Eine Klage, die derartige Merkmale aufweist, fällt daher nicht in den Anwendungsbereich des Übereinkommens (vgl. Urteil des EuGH vom 12. Februar 2009 C-339/07 Seagon gegen Deko Marty Belgium NV, Randnr. 19).
6.2 BGE 140 III 320 S. 323
6.3 In seiner auf dieser Rechtsprechung aufbauenden publizierten Praxis erachtete es das Bundesgericht hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit des Lugano-Übereinkommens für massgebend, ob das betreffende Verfahren seine Grundlage im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht hat. Verfahren, die aller Wahrscheinlichkeit nach auch ohne den Konkurs erhoben worden wären, fallen nicht unter den Ausschlusstatbestand von Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ ( BGE 131 III 227 E. 3.2; BGE 129 III 683 E. 3.2; BGE 125 III 108 E. 3d S. 111). Bedeutung wurde sodann unter anderem der Frage zugemessen, ob das Verfahren der Vergrösserung der Konkursmasse dient ( BGE 131 III 227 E. 4.1; BGE 129 III 683 E. 3.2).
6.3 Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ Aus diesen Grundsätzen folgerte das Bundesgericht namentlich, dass das Lugano-Übereinkommen auf die nach Konkurseröffnung eingeleitete Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG nicht anwendbar ist ( BGE 131 III 227 E. 3.3 und 4). Weiter führte das Bundesgericht in einer nicht publizierten Erwägung aus, die Klage einer italienischen Konkursverwaltung gegen einen in der Schweiz wohnhaften Schuldner bezwecke die Vergrösserung der ausländischen Konkursmasse und wäre ohne das Konkursverfahren in Italien nicht eingeleitet worden, weshalb sie nicht unter das LugÜ falle (Urteil 4A_231/2007 vom 6. März 2008 E. 4.2, nicht publ. in: BGE 134 III 366 ). Ferner qualifizierte das Bundesgericht eine Widerklage als konkursrechtlich, mit der die Widerklägerin eine Vereinbarung rückabzuwickeln suchte, die sie mit einem deutschen Insolvenzverwalter abgeschlossen hatte ( BGE 139 III 236 E. 5.2). Unter anderem wurde in diesem Urteil auf die (Widerklage-)Begründung abgestellt, aus der sich ergab, dass der Prozess inhaltlich die Anfechtungsansprüche der Konkursmasse gegen die Widerklägerin nach deutschem Insolvenzrecht betraf, womit er einen konkursrechtlichen Gegenstand hatte.
Art. 285 ff. SchKG 6.4 In seiner jüngeren Rechtsprechung hat sich der EuGH seinerseits zweimal zum Ausnahmetatbestand von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO geäussert:
6.4 Im Streitfall, der dem Urteil des EuGH vom 2. Juli 2009 C-111/08 SCT Industri gegen Alpenblume zugrunde lag, hatte ein schwedischer BGE 140 III 320 S. 324 Konkursverwalter Anteile an einer österreichischen Gesellschaft an eine schwedische Gesellschaft verkauft. Letztere wurde in Österreich als Inhaberin der Gesellschaftsanteile eingetragen. Ein österreichisches Urteil stellte in der Folge fest, dass diese Eintragung ungültig gewesen sei. Die Käuferin erhob daraufhin in Schweden Klage auf Rückübertragung der Anteile. Im Rahmen dieses Verfahrens war die Anerkennung des österreichischen Urteils streitig. Der EuGH hielt fest, für die Anwendung von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO sei die "Enge des Zusammenhangs" entscheidend, der im Sinne des Urteils Gourdain zwischen einer gerichtlichen Klage und dem Konkursverfahren bestehe (Randnr. 25). Sodann befand er, vorliegend sei dieser Zusammenhang besonders eng (Randnr. 26), da zum einen die streitige Übertragung und die daran anknüpfende Rückforderungsklage "unmittelbare und untrennbare Folge dessen [seien],dass der Konkursverwalter, also ein Rechtssubjekt, das erst nach Einleitung eines Konkursverfahrens tätig wird, ein Vorrecht ausgeübt hat, das er eigens Bestimmungen des nationalen Rechts entnimmt, die für diese Art von Verfahren gelten." Dies spiegle sich darin, dass sich nach dem Verkauf der fraglichen Gesellschaftsanteile durch den Konkursverwalter die Masseaktiven erhöht hätten (Randnr. 28 f.). Zum anderen - so der EuGH weiter - stelle das österreichische Urteil, das die Unwirksamkeit der Übertragung der Gesellschaftsanteile erklärt habe, einzig und allein auf den Umfang der Befugnisse des betreffenden Konkursverwalters im Rahmen eines Konkursverfahrens und insbesondere dessen Befugnis ab, über Vermögen in Österreich zu verfügen (Randnr. 30).
BGE 140 III 320 S. 324
Dieser Entscheid wurde in der Literatur kritisiert (siehe PETER MANKOWSKI, Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung[NZI] 2009 S. 572;PAUL OBERHAMMER, Im Holz sind Wege [...], Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts [IPRax]2010 S. 318 und 322-324; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 189 Fn. 52; zweifelnd auch: CHRISTOPH THOLE, Vis attractiva concursus europaei? [...],Zeitschrift für Europäisches Privatrecht [ZEuP] 2010 S. 919 f.;RAINER HAUSMANN, in: Brüssel I-Verordnung, Kommentar [...], 2012,N. 82 zu Art. 1 EuGVVO, Fn. 258). So wurde namentlich zu bedenken gegeben, es könne für eine Ausnahme vom Übereinkommen nicht genügen, dass ein ausländisches Zivilverfahren Auswirkungen auf die Konkursmasse habe, da sich mit diesem Kriterium die notwendige "Enge" zum Konkurs nicht abgrenzen lasse (MANKOWSKI, a.a.O., S. 572; OBERHAMMER, a.a.O., S. 323; THOLE, a.a.O., S. 919). Sodann BGE 140 III 320 S. 325 wurde vorgebracht, die Verfügungsmacht des Konkursverwalters sei vorliegend lediglich eine Vorfrage gewesen, was für einen Ausschluss nach Art. 1 Abs. 2 LugÜ nicht ausreiche (MANKOWSKI, a.a.O., S. 572; OBERHAMMER, a.a.O., S. 322).
BGE 140 III 320 S. 325
Art. 1 Abs. 2 LugÜ Von anderer Seite erhielt der Entscheid allerdings auch Zustimmung (siehe KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 35 zu Art. 1 EuGVVO; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4. Aufl. 2010, S. 40; ANDREAS PIEKENBROCK, Zeitschrift für Insolvenzrecht [KTS] 2009 S. 539 und 546 f.). Insbesondere wurde geltend gemacht, die von den Kritikern geforderte Abgrenzung einer (insolvenzrechtlichen) Vorfrage vom (nicht insolvenzrechtlichen) Streitgegenstand trage dem Streitgegenstandsverständnis des EuGH nicht Rechnung (PIEKENBROCK, a.a.O., S. 546 f.; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 1 EuGVVO).
Einigkeit besteht hingegen darüber, dass der EuGH im Urteil SCT Industri den Ausschlusstatbestand von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO in der praktischen Anwendung weit interpretiert hat (siehe FELIX DASSER, in: Lugano-Übereinkommen [...], Dasser/Oberhammer [Hrsg.],2. Aufl. 2011, N. 83 zu Art. 1 LugÜ ; THOLE, a.a.O., S. 919; vgl. auch OBERHAMMER, a.a.O., S. 324, der mit Blick auf dieses Urteil eine "exzessiv[e] Ausdehnung des Insolvenztatbestands"befürchtet).
Art. 1 LugÜ In dem kurz danach ergangenen Urteil vom 10. September 2009 C- 292/08 German Graphics gegen van der Schee ging es demgegenüber um die Abgrenzung zwischen der EuGVVO und der Verordnung (EG) Nr.1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO; ABl. L 160 vom 30. Juni 2000 S. 1). In diesem Entscheid verneinte der EuGH die Frage, ob eine auf einen Eigentumsvorbehalt gestützte Klage eines Verkäufers gegen einen Käufer aufgrund der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Letzteren vom Anwendungsbereich der EuGVVO ausgeschlossen ist. Zur Begründung verwies er in allgemeiner Form auf die Intention des Gemeinschaftsgesetzgebers, den Anwendungsbereich der EuGVVO "weit" zu fassen (Randnrn. 23-25). Gleichzeitig erwähnte er aber das Urteil SCT Industri in anderer Hinsicht ohne jede Einschränkung (Randnr. 28) und stellte weiterhin auf die "Enge der Verbindung" zwischen der Klage und dem Konkursverfahren ab. Im vorliegenden Fall hielt er den Zusammenhang weder für unmittelbar noch eng genug (Randnrn. 29-34). Diese Beurteilung wurde in der Literatur gutgeheissen (MORITZ BRINKMANN, Der Aussonderungsstreit BGE 140 III 320 S. 326 im internationalen Insolvenzrecht [...],IPRax 2010 S. 327; OBERHAMMER, a.a.O., S. 324; THOLE, a.a.O., S. 922).
BGE 140 III 320 S. 326
7. Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass das Verhältnis zwischen den in der Schweiz laufenden Nachlassverfahren betreffend den SAir-Konzern und den vor ausländischen Gerichten hängigen Zivilprozessen gegen die Konzerngesellschaften schon in der Vergangenheit zu Gerichtsverfahren geführt hat. So hatten insbesondere die in der Beschwerde als Präjudizien angerufenen BGE 133 III 386 und BGE 135 III 127 Ansprüche der belgischen Mehrheitsaktionäre der Sabena gegen die SAirLines zum Gegenstand.
7. 7.1 In BGE 133 III 386 erkannte das Bundesgericht, dass die Vormerkung streitiger Forderungen (pro memoria) im Kollokationsplan (der SAirLines) gemäss Art. 63 der Verordnung des Bundesgerichts vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32) bei einem Prozess in Belgien ausser Betracht falle. Als entscheidend beurteilte es dabei, dass aufgrund der verfahrensrechtlichen Natur der Auseinandersetzung das Territorialitätsprinzip gelte und die schweizerischen Gerichte für das Kollokationsverfahren ( Art. 244-251 SchKG ) im hierzulande durchgeführten Nachlassvertrag international zuständig seien (E. 4). Bereits in BGE 130 III 769 hatte das Bundesgericht erwogen, Art. 207 SchKG beziehe sich nur auf Prozesse im Inland, weshalb der darauf beruhende Art. 63 KOV bei Prozessen im Ausland nicht anwendbar sei. Folglich habe die Konkursverwaltung eine angemeldete Forderung ohne Rücksicht auf den im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hängigen Prozess im Ausland zu erwahren (E. 3).
7.1 Art. 244-251 SchKG Art. 207 SchKG Art. 63 KOV In BGE 135 III 127 ging es sodann um die Sistierung des Kollokationsprozesses gegen die SAirLines AG in Nachlassliquidation im Hinblick auf den in Belgien gegen dieselbe Beklagte hängigen Zivilprozess. Das Bundesgericht hob in seinem Urteil die kantonal gewährte Sistierung auf. In der Begründung setzte es sich mit dem Argument auseinander, dass der belgische Richter für den schweizerischen Kollokationsrichter verbindlich über den Bestand der Forderung entscheiden könne. Es verneinte "diese Verbindlichkeit" (E. 3.3.2), so wie auch die Frage nach der "Anerkennbarkeit eines ausländischen Urteils als Kollokationsurteil" (E. 3.3.3). Das Bundesgericht gelangte zum Schluss, mangels einer gesetzlichen Grundlage sei das in Belgien ergehende Urteil "hinsichtlich der Konkursforderungen in materieller Hinsicht für den schweizerischen Kollokationsrichter nicht verbindlich" (E. 3.3.4). BGE 140 III 320 S. 327
BGE 140 III 320 S. 327
7.2 Der letztgenannte Entscheid hat zu einer Intervention des Königreichs Belgien gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft vor dem Internationalen Gerichtshof in Den Haag (IGH) wegen einer Verletzung des Lugano-Übereinkommens geführt (siehe Requête introductive d'instance vom 21. Dezember 2009; vgl. zu diesem Verfahren auch CHRISTIAN KOHLER, La Convention de Lugano devant la Cour internationale de Justice: L'affaire Belgique c. Suisse, SZIER 2012 S. 441-485). Auch in der Lehre ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung auf Kritik gestossen. So wurde insbesondere geltend gemacht, die Auffassung, das künftige belgische Urteil wäre im Kollokationsverfahren unverbindlich, verletze das LugÜ. Da es sich dabei um ein anerkennungsfähiges Zivilurteil handle - so die Kritik -, müsse das schweizerische Kollokationsgericht seine Rechtskraft respektieren, d.h. den darin beurteilten Bestand der Forderung dem Kollokationsurteil zugrunde legen (siehe KOHLER, a.a.O., S. 477-479; IVO SCHWANDER, SZIER 2009 S. 426 f.; ROHNER/LERCH, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 58 zu Art. 1 LugÜ ; vgl. ferner auch DANIEL HUNKELER, Entwicklung des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts in den Jahren 2007 und 2008, in: Aktuelle Anwaltspraxis 2009, Fellmann/Poledna [Hrsg.], S. 1369; FRANCO LORANDI, AJP 2008 S. 485-487). Belgien zog das Begehren vor dem IGH schliesslich zurück, nachdem die Schweiz im Wesentlichen argumentiert hatte, das Bundesgericht habe sich noch gar nicht rechtskräftig zur Anerkennung eines zukünftigen belgischen Urteils geäussert (vgl. Exceptions préliminaires de la Confédération suisse vom 17. Februar 2011, Rz. 74- 87 und 103 sowie Ordonnance vom 5. April 2011).
7.2 Art. 1 LugÜ 7.3 In der Tat hat das Bundesgericht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen in BGE 135 III 127 nicht entschieden, ob das dereinstige belgische Urteil in der Schweiz ungeachtet des Umstands, dass sich die Beklagten in Nachlassliquidation befinden und ihre Verbindlichkeiten Gegenstand des Kollokationsverfahren sind, anerkannt respektive für vollstreckbar erklärt werden kann. Es verneinte in diesem Entscheid lediglich die Anerkennbarkeit eines ausländischen Urteils "als Kollokationsurteil". Zur Begründung führte es unter Berufung auf BGE 133 III 386 E. 4.3.2 und 4.3.3 aus, die schweizerischen Gerichte seien für das Kollokationsverfahren wegen der verfahrens- und vollstreckungsrechtlichen Natur der Auseinandersetzung international zwingend zuständig. Weiter erwog es, dass Kollokationsurteile unter den Begriff der Entscheidungen in "Konkurs- und Nachlassvertragssachen" gemäss Art. 1 Abs. 2 des Abkommens vom 29. April 1959 zwischen der Schweiz und Belgien über die Anerkennung und BGE 140 III 320 S. 328 Vollstreckung von gerichtlichen Entscheiden und Schiedssprüchen (SR 0.276.191.721) fielen und dass auch eine Anerkennung nach den allgemeinen Bestimmungen gemäss Art. 25 ff. IPRG [SR 291] ausser Betracht falle (E. 3.3.3). Der Sache nach wurde damit gleichzeitig erkannt, dass Kollokationsurteile als konkursrechtliche Entscheidungen nicht unter das Lugano-Übereinkommen fallen, wie es denn auch der herrschenden Lehre in der Schweiz entspricht (DASSER, a.a.O., N. 88 zu Art. 1 LugÜ ; WALTER/DOMEJ, a.a.O., S. 190 f.; DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 110 zu Art. 1 LugÜ ; BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklage nach SchKG, 2. Aufl. 2002, S. 50 f.), in BGE 133 III 386 E. 4 aber noch offengelassen worden war.
7.3 BGE 140 III 320 S. 328
Art. 25 ff. IPRG Art. 1 LugÜ Art. 1 LugÜ Mit dieser Erläuterung nahm das Bundesgericht auf die in der Literatur vertretene Meinung Bezug, wonach ein nach Beginn der Generalexekution fortgeführter ausländischer Prozess aus schweizerischer Sicht gemäss Art. 63 Abs. 3 KOV zum Kollokationsprozess gemäss Art. 250 SchKG und das Urteil zum Kollokationsurteil werde (so noch ANDREA BRACONI, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, 2005, S. 150 f., unter Hinweis auf mittlerweile überholte Rechtsprechung). Diese Auffassung machte sich das Bundesgericht indessen nicht zu eigen, zumal es an anderer Stelle ausdrücklich unter Hinweis auf BGE 130 III 769 bemerkte, Art. 63 KOV sei auf im Ausland hängige Prozesse gerade nicht anwendbar (E. 3.3.1).
Art. 63 Abs. 3 KOV Art. 250 SchKG Art. 63 KOV 8.
8. 8.1 Wie der angefochtene Entscheid zutreffend bemerkt, hat das belgische Urteil, über dessen Anerkennung und Vollstreckbarerklärung vorliegend zu befinden ist, keine Kollokationsklage, sondern eine zivilrechtliche Forderungs- respektive Haftungsklage zum Gegenstand. Es beurteilt den Schadenersatzanspruch der Sabena gegen die SAirGroup sowie die SAirLines wegen Nichterfüllung des Astoria Agreement. Dem entspricht es, dass sich das belgische Urteilsdispositiv nicht dazu äussert, ob und in welcher Form die Sabena (oder ihre Masse) im Nachlassverfahren der SAirGroup und der SAirLines zu kollozieren und folglich bei der Liquidation der Insolvenzmassen zu berücksichtigen ist.
8.1 8.2 Umgekehrt ist der zivilrechtliche Bestand der Forderung genau genommen nicht Gegenstand des in der Schweiz hängigen Kollokationsprozesses. Dieser dient vielmehr ausschliesslich der Bereinigung des BGE 140 III 320 S. 329 Kollokationsplans, d.h. der Feststellung der Forderungen, die am Konkursergebnis nach Bestand, Höhe, Rang und allfälligen Vorzugsrechten am Vermögen des Schuldners teilzunehmen haben ( BGE 133 III 386 E. 4.3.3 S. 390; BGE 98 II 313 E. 4). Allerdings hat der schweizerische Kollokationsrichter den zivilrechtlichen Bestand der Forderung vorfrageweise zu überprüfen, um über die Kollokation zu befinden (vgl. BGE 133 III 386 E. 4.3.3 S. 390).
8.2 BGE 140 III 320 S. 329
8.3 Dieser Zusammenhang wirft die grundsätzliche Frage auf, inwiefern allfällige zivilrechtliche Forderungsprozesse gegen den insolventen Schuldner mit dem (die identischen Forderungen betreffenden) zwangsvollstreckungsrechtlichen Kollokationsstreit zu koordinieren sind:
8.3 8.3.1 In diesem Sinne ist - für nationale Sachverhalte - anerkannt, dass die Konkursverwaltung und das Kollokationsgericht an die Feststellungen über Bestand und Höhe einer Forderung gebunden sind, die sich aus einem vor der Konkurseröffnung in Rechtskraft erwachsenen Urteil ergeben (Urteil 5A_476/2007 vom 2. November 2007 E. 3; DIETER HIERHOLZER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 15 zu Art. 244 SchKG ). Entsprechendes hat ohne Weiteres auch im internationalen Verhältnis zu gelten: So ist die Rechtskraft einer nach dem Lugano-Übereinkommen anerkennbaren ausländischen Entscheidung grundsätzlich bei jeder inländischen Rechtsanwendung als Vorfrage zu beachten (siehe ROLF SCHULER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 8 zu Art. 33 LugÜ ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 11 vor Art. 33 EuGVVO; vgl. auch FRIDOLIN WALTHER, in: Lugano-Übereinkommen [...], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011,N. 10 zu Art. 33 LugÜ ). Dementsprechend ist ein rechtskräftiges ausländisches Zivilurteil aus dem Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, das ergeht, bevor der schweizerische Konkurs eröffnet worden ist, im schweizerischen Kollokationsverfahren zu beachten, sofern die Anerkennungsvoraussetzungen gegeben sind (siehe HIERHOLZER, a.a.O., N. 35 zu Art. 247 SchKG ; FRANCO LORANDI, Grenzüberschreitende Aspekte in der Insolvenz - ausgewählte Fragen [imFolgenden: Aspekte], in:Sanierung und Insolvenz von Unternehmen II, Sprecher [Hrsg.],2012, S. 37; ähnlich auch THOMAS SPRECHER, Schweizerischer Konkurs und ausländischer Prozess, in: Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht III, Spühler [Hrsg.], 2003,S. 35 f.). Wie bei inländischen Zivilurteilen bleibt immerhin die Überprüfung unter konkursrechtlichen Aspekten, so etwa der BGE 140 III 320 S. 330 Anfechtbarkeit nach den Art. 285 ff. SchKG, vorbehalten (vgl. LORANDI, Aspekte, a.a.O., S. 37; SCHWANDER, a.a.O., S. 427; ROHNER/LERCH, a.a.O., N. 58 zu Art. 1 LugÜ ; vgl. auch BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 62 f.).
8.3.1 Art. 244 SchKG Art. 33 LugÜ Art. 33 LugÜ Art. 247 SchKG BGE 140 III 320 S. 330
Art. 285 ff. SchKG Art. 1 LugÜ 8.3.2 Weitere Gesichtspunkte müssen demgegenüber beachtet werden, wenn wie vorliegend bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch kein rechtskräftiges Urteil über die Forderung gegen den Schuldner vorliegt. In dieser Konstellation ist einerseits zu überlegen, ob der Forderungsprozess und der die gleiche Forderung betreffende Kollokationsstreit grundsätzlich unabhängig voneinander stattfinden können, und andererseits, was zu geschehen hat, wenn der Zivilprozess zu einer rechtskräftigen Beurteilung des Forderungsstreits führt, solange noch nicht rechtskräftig über die Kollokation entschieden worden ist.
8.3.2 Für das Binnenverhältnis ordnen Art. 207 Abs. 1 SchKG sowie Art. 63 KOV an, dass ein bei Konkurseröffnung bereits hängiger Zivilprozess grundsätzlich eingestellt wird, später aber von der Masse oder von einzelnen Gläubigern nach Artikel 260 SchKG fortgeführt werden kann. Der Zivilprozess wird gegebenenfalls zum Kollokationsprozess ( BGE 135 III 127 E. 3.3.1). Dadurch wird grundsätzlich verhindert, dass während des Konkursverfahrens parallel zum Kollokationsstreit ein Zivilprozess über die zu kollozierende Forderung stattfindet und darin ein Urteil ergeht (vgl. immerhin BGE 133 III 377 E. 8; BGE 132 III 89 E. 2).
Art. 207 Abs. 1 SchKG Art. 63 KOV Im internationalen Verhältnis, wo entsprechende Koordinationsregeln fehlen, nimmt das Kollokationsverfahren am schweizerischen Konkursort demgegenüber unbeeinflusst von der Rechtshängigkeit eines ausländischen Forderungsprozesses seinen Lauf (vgl. E. 7.1). Es ist demzufolge möglich, dass nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein ausländisches Zivilurteil ergeht und sodann im Kollokationsprozess vorgelegt wird. Welche Wirkungen das entsprechende Zivilurteil gegenüber der Konkursmasse respektive den anderen Gläubigern entfaltet, wenn eine autonome Rechtsbestimmung oder gar ein völkerrechtlicher Vertrag seine Anerkennung und Vollstreckung vorschreibt, braucht an dieser Stelle indessen - wie sogleich aufzuzeigen ist (E. 9 und 10) - nicht beurteilt zu werden.
9.
9. 9.1 Mit der Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung am 5. Oktober 2001 wurde über die Beschwerdeführerinnen je ein Nachlassverfahren eröffnet, das am 20. Juni 2003 jeweils in einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ( Art. 317-331 SchKG ) mündete. BGE 140 III 320 S. 331 Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ist eine konkursähnliche Generalliquidation des Schuldnervermögens; wie im Konkurs wird das Schuldnervermögen verselbständigt und bildet die Nachlassmasse ( BGE 134 III 273 E. 4.6.2 mit weiteren Hinweisen). Er bezweckt, das abgetretene Schuldnervermögen zur Gläubigerbefriedigung zu liquidieren (siehe AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 9. Aufl. 2013, § 55 Rz. 21). Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung enthält den Verzicht der Gläubiger auf den durch den Verwertungserlös nicht gedeckten Forderungsbetrag ( Art. 318 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG ). Das Liquidationsverfahren findet seinen Abschluss darin, dass das abgetretene Schuldnervermögen verwertet ist. Nach Beendigung der Liquidation meldet der Liquidator beim Handelsregister die Löschung der Rechtseinheit an (Art. 161 Abs. 4 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [SR 221.411]). Dies bedeutet, dass die Gläubiger nach Eröffnung des Nachlassverfahrens ihre Forderungen nur noch in dessen Rahmen durchsetzen können.
9.1 Art. 317-331 SchKG BGE 140 III 320 S. 331
Art. 318 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG In Übereinstimmung hiermit bestreitet die Beschwerdegegnerin denn auch nicht die Ausführung der Beschwerdeführerinnen, wonach das belgische Urteil ausserhalb der Nachlassliquidation keine Bedeutung habe, sondern hält diesen Umstand bloss für unerheblich für die Frage der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung. Die von ihr und der Vorinstanz immerhin erwähnte theoretische Möglichkeit, dass ein Nachlassvertrag widerrufen werden könnte ( Art. 313 SchKG ), ändert an dieser Sachlage nichts. Denn hierfür bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte.
Art. 313 SchKG 9.2 Die Beschwerdegegnerin trat im Februar 2003 dem von ihren belgischen Mehrheitsaktionären beim Handelsgericht von Brüssel anhängig gemachten Verfahren infolge Streitverkündung bei. Den vorliegend prozessgegenständlichen (Konkurs-)Schaden aus der Verletzung des Astoria Agreement machte sie nach unbestritten gebliebener und mit dem Urteil des Obergerichts vom 8. November 2012 übereinstimmender Darstellung der Beschwerdeführerinnen erstmals im Rahmen einer Klageergänzung vom 14. Februar 2003 geltend. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich die Beschwerdeführerinnen seit geraumer Zeit in einem Nachlassverfahren und somit in Generalexekution.
9.2 An dieser zeitlichen Abfolge vermag auch der von der Beschwerdegegnerin hervorgehobene Umstand nichts zu ändern, dass die Liquidationsvergleiche in den Nachlassverfahren erst am 20. Juni 2003 vom Nachlassrichter bestätigt wurden und bis zu diesem Zeitpunkt BGE 140 III 320 S. 332 nicht feststand, ob nicht doch noch der Konkurs über die Beschwerdeführerinnen eröffnet würde (vgl. Art. 309 SchKG ). Denn bereits die Nachlassstundung zeitigt gleichartige Wirkungen wie die Konkurseröffnung: Die individuelle Weiterverfolgung von Gläubigeransprüchen ist ausgeschlossen, wie auch die Veränderung der Verhältnisse unter den Gläubigern (vgl. BGE 125 III 154 E. 3b S. 157 f.; LUCIEN GANI, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 1 zu Art. 297 SchKG ; ALEXANDER VOLLMAR, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 1 zu Art. 297 SchKG ; vgl. auch AMONN/WALTHER, a.a.O., § 54 Rz. 27; siehe zu den Rechtsfolgen im Einzelnen Art. 297 SchKG ). Sodann stellt Art. 331 Abs. 2 SchKG für die Anfechtung von Rechtshandlungen hinsichtlich der Verdachtsfristen auf die Bewilligung der Nachlassstundung ab, setzt diese also insofern mit der Konkurseröffnung gleich (vgl. bereits BGE 134 III 273 E. 4). Somit markiert bereits die Nachlassstundung den Beginn des Insolvenzverfahrens.
BGE 140 III 320 S. 332
Art. 309 SchKG Art. 297 SchKG Art. 297 SchKG Art. 297 SchKG Art. 331 Abs. 2 SchKG 9.3 Diesen offensichtlichen Zusammenhang zwischen dem belgischen Prozess und dem schweizerischen Nachlassverfahren verkannte die Vorinstanz:
9.3 Für die Beschwerdegegnerin konnte im Zeitpunkt der Anhängigmachung des hier interessierenden Begehrens beim belgischen Gericht kein Zweifel daran bestehen, dass sie das dereinstige - nun vorliegende - Urteil ausschliesslich im Nachlassverfahren über die Beschwerdeführerinnen (gegenüber deren Massen) würde vollstrecken können. Demzufolge ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin ihre Klage in Belgien in der Absicht eingeleitet hat, mit dem Zivilurteil ihre Kollokation im schweizerischen Nachlassverfahren erwirken zu können. Diesem Vorhaben entspricht es, dass die Beschwerdegegnerin den identischen Anspruch (betreffend den wegen Nichterfüllung des Astoria Agreement entstandenen Diskontinuitätsschaden) parallel zum belgischen Prozess im Nachlassverfahren der SAirLines eingab und sich im anschliessenden Kollokationsprozess auf das inzwischen ergangene belgische Urteil berief. Die Beschwerdegegnerin beabsichtigte mit anderen Worten bei Einleitung des Forderungsprozesses beim Handelsgericht von Brüssel, über die Frage des zivilrechtlichen Bestandes der Forderung statt im Kollokationsverfahren am schweizerischen Vollstreckungsort in einem Zivilverfahren vor belgischen Gerichten zu prozessieren, um mit dem Urteil an der Generalexekution gegen die Beschwerdeführerinnen teilzunehmen. BGE 140 III 320 S. 333
BGE 140 III 320 S. 333
Mit dem belgischen Verfahren verfolgte die Beschwerdegegnerin somit jedenfalls mittelbar das gleiche Ziel wie mit einer Kollokationsklage. Die in Belgien erhobene Klage erscheint unter diesen Umständen - wenn nicht formell, so immerhin von ihrer Funktion her - als Bestandteil des schweizerischen Nachlassverfahrens.
9.4 Angesichts dieser funktionalen Beziehung stellt die in Belgien nach der Eröffnung des schweizerischen Nachlassverfahrens ausschliesslich im Hinblick auf die Kollokation erhobene Klage ein insolvenzrechtliches Verfahren im Sinne der massgeblichen Rechtsprechung des EuGH und des Bundesgerichts dar (E. 6.2-6.4), das gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens fällt:
9.4 Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ Wohl ist das belgische Verfahren streng genommen nicht aus dem Nachlassverfahren hervorgegangen, wie es der im Urteil Gourdain geprägten Formel entsprechen würde (vgl. E. 6.2), da die Klage - zumindest theoretisch - auch ohne das Nachlassverfahren über die Beschwerdeführerinnen unter Geltendmachung einer von diesen begangenen Vertragsverletzung hätte erhoben werden können. Demgegenüber spricht die nach dem EuGH-Urteil SCT Industri massgebliche "Enge des Zusammenhangs" (E. 6.4) unter den vorliegenden Umständen für den Ausschluss vom Lugano-Übereinkommen, da bei Anhängigmachung der Klage absehbar war, dass das Urteil ausschliesslich im schweizerischen Nachlassverfahren würde vollstreckt werden können - einmal abgesehen von der in jedem Insolvenzverfahren verbleibenden Möglichkeit einer Einzelzwangsvollstreckung in einem Drittstaat, wo das Insolvenzverfahren nicht anerkannt ist. Der Zusammenhang ist vorliegend sogar enger als im Ausgangsverfahren von SCT Industri, indem sich hier nicht bloss eine insolvenzrechtliche Vorfrage stellt, sondern die insolvenzrechtliche Wirkung des Entscheids das eigentliche Klageziel war.
Dass die vorliegende Streitsache nicht unter das Lugano-Übereinkommen fällt, entspricht somit jedenfalls der weiten Interpretation des Ausnahmetatbestandes von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO in der jüngeren Rechtsprechung des EuGH.
Die entsprechende Anwendung von Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ trägt sodann vor allem den Interessen Rechnung, die bei einem Konkurs mit internationalen Bezügen in Erscheinung treten: Sie verhindert, dass nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über den Schuldner die Masseverwaltung von den einzelnen Gläubigern mit Blick auf die BGE 140 III 320 S. 334 bevorstehende Kollokation systematisch vor Gerichten in anderen Staaten des Lugano-Übereinkommens verklagt wird, was die wirtschaftliche Abwicklung der Generalexekution in Frage stellen könnte. Die Interessenlage ist in dieser Beziehung vergleichbar mit derjenigen bei Insolvenzanfechtungsklagen, wo eine Bündelung der Verfahren am Vollstreckungsort eine effiziente und rasche Durchführung des Konkurses fördert. Diese Zielsetzung hat denn etwa auch der EuGH ins Feld geführt, um die - auf Art. 3 Abs. 1 EuInsVO gestützte - internationale Zuständigkeit für derartige Klagen am Ort des Insolvenzverfahrens zu begründen (Urteil Seagon, Randnrn. 22-24). Die resultierende Konzentration der nach Insolvenzeröffnung eingeleiteten Verfahren am Konkursort kommt in beiden Fällen letztlich der Gläubigergesamtheit zu Gute. Sie geht indessen - was die hier interessierenden Ansprüche gegen den (insolventen) Schuldner betrifft - nicht so weit, dass jedem hängigen Zivilprozess an einem besonderen Gerichtsstand mit Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über die Beklagte die zuständigkeitsrechtliche Grundlage entzogen würde oder dass ausländische Entscheidungen gar generell nicht mehr unter dem Lugano-Übereinkommen anerkannt und vollstreckt werden könnten, wenn ein Schuldner der Generalexekution unterliegt. Die dahingehende Befürchtung der Beschwerdegegnerin erweist sich als unbegründet.
Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ BGE 140 III 320 S. 334
10. Das belgische Urteil fällt aus den dargelegten Gründen nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens. Dass das Urteil unter diesen Umständen nach den Regeln des IPRG anzuerkennen wäre, wird nicht geltend gemacht und ist aufgrund der insolvenzrechtlichen Natur der Streitsache auch nicht ersichtlich (vgl. BGE 139 III 236 E. 5.3). Bei dieser Sachlage kommt eine Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von vornherein nicht in Frage, und es erübrigt sich, darüber zu befinden, ob die Anerkennungsvoraussetzungen gemäss dem LugÜ gegeben wären und ob die Beschwerdegegnerin überhaupt ein genügendes Rechtsschutzinteresse an einer selbstständigen Anerkennungsfeststellung und Vollstreckbarerklärung gemäss Art. 33 Abs. 2 und Art. 38 Abs. 1 LugÜ hätte, wie die Vorinstanz annahm, die Beschwerdeführerinnen hingegen bestreiten.
10. Art. 33 Abs. 2 und Art. 38 Abs. 1 LugÜ
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Urteilskopf 140 III 320 49. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Nachlassmasse der SAirLines AG in Nachlassliquidation und Nachlassmasse der SAirGroup AG in Nachlassliquidation gegen Masse en faillite ancillaire de Sabena SA (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_740/2012 vom 8. Mai 2014 Regeste Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ ; sachlicher Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens; Ausschluss von Konkursen, Vergleichen und ähnlichen Verfahren. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils gegen Gesellschaften in Nachlassliquidation nach Art. 317-331 SchKG. Ausnahme gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ vorliegend bejaht (E. 6-10). Sachverhalt ab Seite 321 BGE 140 III 320 S. 321 Die Masse en faillite ancillaire de Sabena SA (Beschwerdegegnerin) ist die schweizerische IPRG-Konkursmasse (im Sinne von Art. 170 IPRG ) der am 7. November 2001 in Konkurs geratenen belgischen Luftfahrtgesellschaft Sabena SA (nachfolgend: Sabena). Die SAirLines AG (nachfolgend: SAirLines) war eine im Jahr 1997 gegründete Tochtergesellschaft der SAirGroup AG (nachfolgend: SAirGroup), der ehemaligen "Swissair" Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft. Am 5. Oktober 2001 wurde der SAirLines und der SAirGroup je die provisorische Nachlassstundung bewilligt. Sodann wurde am 20. Juni 2003 der jeweilige Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ( Art. 317 SchKG ) bestätigt. Die Beschwerdeführerinnen sind die Massen dieser beiden Gesellschaften in Nachlassliquidation (vgl. Art. 319 SchKG ). In Belgien ist vor der Cour d'appel de Bruxelles ein Zivilprozess hängig (nachfolgend: belgischer Prozess), der zum Gegenstand hat, ob unter anderem die SAirGroup und die SAirLines im Zusammenhang mit der kommerziellen Kooperation zwischen dem SAir-Konzern und der Sabena vertragliche und/oder ausservertragliche Verpflichtungen verletzt haben respektive ob dadurch eine Schadenersatzpflicht ausgelöst wurde. Am 27. Januar 2011 erging in diesem Verfahren ein Vorentscheid (nachfolgend: belgisches Urteil). Gemäss den Erläuterungen der Vorinstanz wird in Dispositivziffer 7 lit. a festgestellt, dass die SAirGroup und SAirLines direkt für den Konkurs von Sabena verantwortlich seien, da sie die Vereinbarung vom 2. August 2001 (Astoria Agreement) nicht erfüllt hätten. In Dispositivziffer 7 lit. b hält der Gerichtshof fest, dass der kausal daraus resultierende Schaden der Passivenzunahme aufgrund der Eröffnung des Konkurses (über die Sabena) entspreche (sog. Diskontinuitätsschaden). Sodann werden in Dispositivziffer 7 lit. c die SAirGroup und SAirLines unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, an die Konkursmasse der BGE 140 III 320 S. 322 Sabena - einstweilen - die Summe von EUR 18'290'800.60 zu bezahlen. Die Beschwerdegegnerin beantragte daraufhin beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich, das belgische Urteil sei anzuerkennen und für vollstreckbar zu erklären. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte die vom Einzelrichter ausgesprochene Vollstreckbarerklärung von Dispositivziffer 7 lit. c und anerkannte das belgische Urteil hinsichtlich der Dispositivziffern 7 lit. a und b. Das Bundesgericht heisst die dagegen gerichtete Beschwerde gut und weist das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des belgischen Urteils ab, soweit darauf einzutreten ist. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 6. 6.1 Das Bundesgericht folgt bei der Auslegung des Lugano-Übereinkommens (LugÜ; SR 0.275.12) nach ständiger Praxis grundsätzlich der Rechtsprechung des EuGH zum Europäischen Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) sowie zur Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO; ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1), die das EuGVÜ für die Vertragsstaaten der Europäischen Union ersetzt hat. Soweit ein Entscheid des EuGH sich indessen massgeblich auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze stützt, die weder dem LugÜ noch den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten entnommen worden sind, ist diesem Umstand insofern Rechnung zu tragen, als diese Grundsätze und die sich daraus ergebenden Auslegungsfolgen nicht unbesehen auf die Auslegung des revidierten LugÜ zu übertragen sind ( BGE 139 III 345 E. 4, BGE 139 III 232 E. 2.2; BGE 138 III 386 E. 2.6; BGE 135 III 185 E. 3.2; siehe Art. 1 zu Protokoll Nr. 2 LugÜ). 6.2 Nach der grundlegenden Rechtsprechung des EuGH erfasst der Ausschlusstatbestand von Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 EuGVÜ neben dem Insolvenzverfahren als solchem (Gesamtverfahren) auch sogenannte Einzelverfahren. Allerdings sind "Entscheidungen, die sich auf ein Insolvenzverfahren beziehen, (...) nur dann von der Anwendung des Übereinkommens ausgeschlossen, wenn sie unmittelbar aus diesem Verfahren hervorgehen und sich eng innerhalb des Rahmens eines BGE 140 III 320 S. 323 Konkurs- oder Vergleichsverfahrens (...) halten" (Urteil des EuGH vom 22. Februar 1979 C-133/78 Gourdain gegen Nadler, Randnr. 4). Eine Klage, die derartige Merkmale aufweist, fällt daher nicht in den Anwendungsbereich des Übereinkommens (vgl. Urteil des EuGH vom 12. Februar 2009 C-339/07 Seagon gegen Deko Marty Belgium NV, Randnr. 19). 6.3 In seiner auf dieser Rechtsprechung aufbauenden publizierten Praxis erachtete es das Bundesgericht hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit des Lugano-Übereinkommens für massgebend, ob das betreffende Verfahren seine Grundlage im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht hat. Verfahren, die aller Wahrscheinlichkeit nach auch ohne den Konkurs erhoben worden wären, fallen nicht unter den Ausschlusstatbestand von Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ ( BGE 131 III 227 E. 3.2; BGE 129 III 683 E. 3.2; BGE 125 III 108 E. 3d S. 111). Bedeutung wurde sodann unter anderem der Frage zugemessen, ob das Verfahren der Vergrösserung der Konkursmasse dient ( BGE 131 III 227 E. 4.1; BGE 129 III 683 E. 3.2). Aus diesen Grundsätzen folgerte das Bundesgericht namentlich, dass das Lugano-Übereinkommen auf die nach Konkurseröffnung eingeleitete Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG nicht anwendbar ist ( BGE 131 III 227 E. 3.3 und 4). Weiter führte das Bundesgericht in einer nicht publizierten Erwägung aus, die Klage einer italienischen Konkursverwaltung gegen einen in der Schweiz wohnhaften Schuldner bezwecke die Vergrösserung der ausländischen Konkursmasse und wäre ohne das Konkursverfahren in Italien nicht eingeleitet worden, weshalb sie nicht unter das LugÜ falle (Urteil 4A_231/2007 vom 6. März 2008 E. 4.2, nicht publ. in: BGE 134 III 366 ). Ferner qualifizierte das Bundesgericht eine Widerklage als konkursrechtlich, mit der die Widerklägerin eine Vereinbarung rückabzuwickeln suchte, die sie mit einem deutschen Insolvenzverwalter abgeschlossen hatte ( BGE 139 III 236 E. 5.2). Unter anderem wurde in diesem Urteil auf die (Widerklage-)Begründung abgestellt, aus der sich ergab, dass der Prozess inhaltlich die Anfechtungsansprüche der Konkursmasse gegen die Widerklägerin nach deutschem Insolvenzrecht betraf, womit er einen konkursrechtlichen Gegenstand hatte. 6.4 In seiner jüngeren Rechtsprechung hat sich der EuGH seinerseits zweimal zum Ausnahmetatbestand von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO geäussert: Im Streitfall, der dem Urteil des EuGH vom 2. Juli 2009 C-111/08 SCT Industri gegen Alpenblume zugrunde lag, hatte ein schwedischer BGE 140 III 320 S. 324 Konkursverwalter Anteile an einer österreichischen Gesellschaft an eine schwedische Gesellschaft verkauft. Letztere wurde in Österreich als Inhaberin der Gesellschaftsanteile eingetragen. Ein österreichisches Urteil stellte in der Folge fest, dass diese Eintragung ungültig gewesen sei. Die Käuferin erhob daraufhin in Schweden Klage auf Rückübertragung der Anteile. Im Rahmen dieses Verfahrens war die Anerkennung des österreichischen Urteils streitig. Der EuGH hielt fest, für die Anwendung von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO sei die "Enge des Zusammenhangs" entscheidend, der im Sinne des Urteils Gourdain zwischen einer gerichtlichen Klage und dem Konkursverfahren bestehe (Randnr. 25). Sodann befand er, vorliegend sei dieser Zusammenhang besonders eng (Randnr. 26), da zum einen die streitige Übertragung und die daran anknüpfende Rückforderungsklage "unmittelbare und untrennbare Folge dessen [seien],dass der Konkursverwalter, also ein Rechtssubjekt, das erst nach Einleitung eines Konkursverfahrens tätig wird, ein Vorrecht ausgeübt hat, das er eigens Bestimmungen des nationalen Rechts entnimmt, die für diese Art von Verfahren gelten." Dies spiegle sich darin, dass sich nach dem Verkauf der fraglichen Gesellschaftsanteile durch den Konkursverwalter die Masseaktiven erhöht hätten (Randnr. 28 f.). Zum anderen - so der EuGH weiter - stelle das österreichische Urteil, das die Unwirksamkeit der Übertragung der Gesellschaftsanteile erklärt habe, einzig und allein auf den Umfang der Befugnisse des betreffenden Konkursverwalters im Rahmen eines Konkursverfahrens und insbesondere dessen Befugnis ab, über Vermögen in Österreich zu verfügen (Randnr. 30). Dieser Entscheid wurde in der Literatur kritisiert (siehe PETER MANKOWSKI, Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung[NZI] 2009 S. 572;PAUL OBERHAMMER, Im Holz sind Wege [...], Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts [IPRax]2010 S. 318 und 322-324; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 189 Fn. 52; zweifelnd auch: CHRISTOPH THOLE, Vis attractiva concursus europaei? [...],Zeitschrift für Europäisches Privatrecht [ZEuP] 2010 S. 919 f.;RAINER HAUSMANN, in: Brüssel I-Verordnung, Kommentar [...], 2012,N. 82 zu Art. 1 EuGVVO, Fn. 258). So wurde namentlich zu bedenken gegeben, es könne für eine Ausnahme vom Übereinkommen nicht genügen, dass ein ausländisches Zivilverfahren Auswirkungen auf die Konkursmasse habe, da sich mit diesem Kriterium die notwendige "Enge" zum Konkurs nicht abgrenzen lasse (MANKOWSKI, a.a.O., S. 572; OBERHAMMER, a.a.O., S. 323; THOLE, a.a.O., S. 919). Sodann BGE 140 III 320 S. 325 wurde vorgebracht, die Verfügungsmacht des Konkursverwalters sei vorliegend lediglich eine Vorfrage gewesen, was für einen Ausschluss nach Art. 1 Abs. 2 LugÜ nicht ausreiche (MANKOWSKI, a.a.O., S. 572; OBERHAMMER, a.a.O., S. 322). Von anderer Seite erhielt der Entscheid allerdings auch Zustimmung (siehe KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 35 zu Art. 1 EuGVVO; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4. Aufl. 2010, S. 40; ANDREAS PIEKENBROCK, Zeitschrift für Insolvenzrecht [KTS] 2009 S. 539 und 546 f.). Insbesondere wurde geltend gemacht, die von den Kritikern geforderte Abgrenzung einer (insolvenzrechtlichen) Vorfrage vom (nicht insolvenzrechtlichen) Streitgegenstand trage dem Streitgegenstandsverständnis des EuGH nicht Rechnung (PIEKENBROCK, a.a.O., S. 546 f.; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 1 EuGVVO). Einigkeit besteht hingegen darüber, dass der EuGH im Urteil SCT Industri den Ausschlusstatbestand von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO in der praktischen Anwendung weit interpretiert hat (siehe FELIX DASSER, in: Lugano-Übereinkommen [...], Dasser/Oberhammer [Hrsg.],2. Aufl. 2011, N. 83 zu Art. 1 LugÜ ; THOLE, a.a.O., S. 919; vgl. auch OBERHAMMER, a.a.O., S. 324, der mit Blick auf dieses Urteil eine "exzessiv[e] Ausdehnung des Insolvenztatbestands"befürchtet). In dem kurz danach ergangenen Urteil vom 10. September 2009 C- 292/08 German Graphics gegen van der Schee ging es demgegenüber um die Abgrenzung zwischen der EuGVVO und der Verordnung (EG) Nr.1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO; ABl. L 160 vom 30. Juni 2000 S. 1). In diesem Entscheid verneinte der EuGH die Frage, ob eine auf einen Eigentumsvorbehalt gestützte Klage eines Verkäufers gegen einen Käufer aufgrund der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Letzteren vom Anwendungsbereich der EuGVVO ausgeschlossen ist. Zur Begründung verwies er in allgemeiner Form auf die Intention des Gemeinschaftsgesetzgebers, den Anwendungsbereich der EuGVVO "weit" zu fassen (Randnrn. 23-25). Gleichzeitig erwähnte er aber das Urteil SCT Industri in anderer Hinsicht ohne jede Einschränkung (Randnr. 28) und stellte weiterhin auf die "Enge der Verbindung" zwischen der Klage und dem Konkursverfahren ab. Im vorliegenden Fall hielt er den Zusammenhang weder für unmittelbar noch eng genug (Randnrn. 29-34). Diese Beurteilung wurde in der Literatur gutgeheissen (MORITZ BRINKMANN, Der Aussonderungsstreit BGE 140 III 320 S. 326 im internationalen Insolvenzrecht [...],IPRax 2010 S. 327; OBERHAMMER, a.a.O., S. 324; THOLE, a.a.O., S. 922). 7. Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass das Verhältnis zwischen den in der Schweiz laufenden Nachlassverfahren betreffend den SAir-Konzern und den vor ausländischen Gerichten hängigen Zivilprozessen gegen die Konzerngesellschaften schon in der Vergangenheit zu Gerichtsverfahren geführt hat. So hatten insbesondere die in der Beschwerde als Präjudizien angerufenen BGE 133 III 386 und BGE 135 III 127 Ansprüche der belgischen Mehrheitsaktionäre der Sabena gegen die SAirLines zum Gegenstand. 7.1 In BGE 133 III 386 erkannte das Bundesgericht, dass die Vormerkung streitiger Forderungen (pro memoria) im Kollokationsplan (der SAirLines) gemäss Art. 63 der Verordnung des Bundesgerichts vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32) bei einem Prozess in Belgien ausser Betracht falle. Als entscheidend beurteilte es dabei, dass aufgrund der verfahrensrechtlichen Natur der Auseinandersetzung das Territorialitätsprinzip gelte und die schweizerischen Gerichte für das Kollokationsverfahren ( Art. 244-251 SchKG ) im hierzulande durchgeführten Nachlassvertrag international zuständig seien (E. 4). Bereits in BGE 130 III 769 hatte das Bundesgericht erwogen, Art. 207 SchKG beziehe sich nur auf Prozesse im Inland, weshalb der darauf beruhende Art. 63 KOV bei Prozessen im Ausland nicht anwendbar sei. Folglich habe die Konkursverwaltung eine angemeldete Forderung ohne Rücksicht auf den im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hängigen Prozess im Ausland zu erwahren (E. 3). In BGE 135 III 127 ging es sodann um die Sistierung des Kollokationsprozesses gegen die SAirLines AG in Nachlassliquidation im Hinblick auf den in Belgien gegen dieselbe Beklagte hängigen Zivilprozess. Das Bundesgericht hob in seinem Urteil die kantonal gewährte Sistierung auf. In der Begründung setzte es sich mit dem Argument auseinander, dass der belgische Richter für den schweizerischen Kollokationsrichter verbindlich über den Bestand der Forderung entscheiden könne. Es verneinte "diese Verbindlichkeit" (E. 3.3.2), so wie auch die Frage nach der "Anerkennbarkeit eines ausländischen Urteils als Kollokationsurteil" (E. 3.3.3). Das Bundesgericht gelangte zum Schluss, mangels einer gesetzlichen Grundlage sei das in Belgien ergehende Urteil "hinsichtlich der Konkursforderungen in materieller Hinsicht für den schweizerischen Kollokationsrichter nicht verbindlich" (E. 3.3.4). BGE 140 III 320 S. 327 7.2 Der letztgenannte Entscheid hat zu einer Intervention des Königreichs Belgien gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft vor dem Internationalen Gerichtshof in Den Haag (IGH) wegen einer Verletzung des Lugano-Übereinkommens geführt (siehe Requête introductive d'instance vom 21. Dezember 2009; vgl. zu diesem Verfahren auch CHRISTIAN KOHLER, La Convention de Lugano devant la Cour internationale de Justice: L'affaire Belgique c. Suisse, SZIER 2012 S. 441-485). Auch in der Lehre ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung auf Kritik gestossen. So wurde insbesondere geltend gemacht, die Auffassung, das künftige belgische Urteil wäre im Kollokationsverfahren unverbindlich, verletze das LugÜ. Da es sich dabei um ein anerkennungsfähiges Zivilurteil handle - so die Kritik -, müsse das schweizerische Kollokationsgericht seine Rechtskraft respektieren, d.h. den darin beurteilten Bestand der Forderung dem Kollokationsurteil zugrunde legen (siehe KOHLER, a.a.O., S. 477-479; IVO SCHWANDER, SZIER 2009 S. 426 f.; ROHNER/LERCH, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 58 zu Art. 1 LugÜ ; vgl. ferner auch DANIEL HUNKELER, Entwicklung des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts in den Jahren 2007 und 2008, in: Aktuelle Anwaltspraxis 2009, Fellmann/Poledna [Hrsg.], S. 1369; FRANCO LORANDI, AJP 2008 S. 485-487). Belgien zog das Begehren vor dem IGH schliesslich zurück, nachdem die Schweiz im Wesentlichen argumentiert hatte, das Bundesgericht habe sich noch gar nicht rechtskräftig zur Anerkennung eines zukünftigen belgischen Urteils geäussert (vgl. Exceptions préliminaires de la Confédération suisse vom 17. Februar 2011, Rz. 74- 87 und 103 sowie Ordonnance vom 5. April 2011). 7.3 In der Tat hat das Bundesgericht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen in BGE 135 III 127 nicht entschieden, ob das dereinstige belgische Urteil in der Schweiz ungeachtet des Umstands, dass sich die Beklagten in Nachlassliquidation befinden und ihre Verbindlichkeiten Gegenstand des Kollokationsverfahren sind, anerkannt respektive für vollstreckbar erklärt werden kann. Es verneinte in diesem Entscheid lediglich die Anerkennbarkeit eines ausländischen Urteils "als Kollokationsurteil". Zur Begründung führte es unter Berufung auf BGE 133 III 386 E. 4.3.2 und 4.3.3 aus, die schweizerischen Gerichte seien für das Kollokationsverfahren wegen der verfahrens- und vollstreckungsrechtlichen Natur der Auseinandersetzung international zwingend zuständig. Weiter erwog es, dass Kollokationsurteile unter den Begriff der Entscheidungen in "Konkurs- und Nachlassvertragssachen" gemäss Art. 1 Abs. 2 des Abkommens vom 29. April 1959 zwischen der Schweiz und Belgien über die Anerkennung und BGE 140 III 320 S. 328 Vollstreckung von gerichtlichen Entscheiden und Schiedssprüchen (SR 0.276.191.721) fielen und dass auch eine Anerkennung nach den allgemeinen Bestimmungen gemäss Art. 25 ff. IPRG [SR 291] ausser Betracht falle (E. 3.3.3). Der Sache nach wurde damit gleichzeitig erkannt, dass Kollokationsurteile als konkursrechtliche Entscheidungen nicht unter das Lugano-Übereinkommen fallen, wie es denn auch der herrschenden Lehre in der Schweiz entspricht (DASSER, a.a.O., N. 88 zu Art. 1 LugÜ ; WALTER/DOMEJ, a.a.O., S. 190 f.; DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 110 zu Art. 1 LugÜ ; BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklage nach SchKG, 2. Aufl. 2002, S. 50 f.), in BGE 133 III 386 E. 4 aber noch offengelassen worden war. Mit dieser Erläuterung nahm das Bundesgericht auf die in der Literatur vertretene Meinung Bezug, wonach ein nach Beginn der Generalexekution fortgeführter ausländischer Prozess aus schweizerischer Sicht gemäss Art. 63 Abs. 3 KOV zum Kollokationsprozess gemäss Art. 250 SchKG und das Urteil zum Kollokationsurteil werde (so noch ANDREA BRACONI, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, 2005, S. 150 f., unter Hinweis auf mittlerweile überholte Rechtsprechung). Diese Auffassung machte sich das Bundesgericht indessen nicht zu eigen, zumal es an anderer Stelle ausdrücklich unter Hinweis auf BGE 130 III 769 bemerkte, Art. 63 KOV sei auf im Ausland hängige Prozesse gerade nicht anwendbar (E. 3.3.1). 8. 8.1 Wie der angefochtene Entscheid zutreffend bemerkt, hat das belgische Urteil, über dessen Anerkennung und Vollstreckbarerklärung vorliegend zu befinden ist, keine Kollokationsklage, sondern eine zivilrechtliche Forderungs- respektive Haftungsklage zum Gegenstand. Es beurteilt den Schadenersatzanspruch der Sabena gegen die SAirGroup sowie die SAirLines wegen Nichterfüllung des Astoria Agreement. Dem entspricht es, dass sich das belgische Urteilsdispositiv nicht dazu äussert, ob und in welcher Form die Sabena (oder ihre Masse) im Nachlassverfahren der SAirGroup und der SAirLines zu kollozieren und folglich bei der Liquidation der Insolvenzmassen zu berücksichtigen ist. 8.2 Umgekehrt ist der zivilrechtliche Bestand der Forderung genau genommen nicht Gegenstand des in der Schweiz hängigen Kollokationsprozesses. Dieser dient vielmehr ausschliesslich der Bereinigung des BGE 140 III 320 S. 329 Kollokationsplans, d.h. der Feststellung der Forderungen, die am Konkursergebnis nach Bestand, Höhe, Rang und allfälligen Vorzugsrechten am Vermögen des Schuldners teilzunehmen haben ( BGE 133 III 386 E. 4.3.3 S. 390; BGE 98 II 313 E. 4). Allerdings hat der schweizerische Kollokationsrichter den zivilrechtlichen Bestand der Forderung vorfrageweise zu überprüfen, um über die Kollokation zu befinden (vgl. BGE 133 III 386 E. 4.3.3 S. 390). 8.3 Dieser Zusammenhang wirft die grundsätzliche Frage auf, inwiefern allfällige zivilrechtliche Forderungsprozesse gegen den insolventen Schuldner mit dem (die identischen Forderungen betreffenden) zwangsvollstreckungsrechtlichen Kollokationsstreit zu koordinieren sind: 8.3.1 In diesem Sinne ist - für nationale Sachverhalte - anerkannt, dass die Konkursverwaltung und das Kollokationsgericht an die Feststellungen über Bestand und Höhe einer Forderung gebunden sind, die sich aus einem vor der Konkurseröffnung in Rechtskraft erwachsenen Urteil ergeben (Urteil 5A_476/2007 vom 2. November 2007 E. 3; DIETER HIERHOLZER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 15 zu Art. 244 SchKG ). Entsprechendes hat ohne Weiteres auch im internationalen Verhältnis zu gelten: So ist die Rechtskraft einer nach dem Lugano-Übereinkommen anerkennbaren ausländischen Entscheidung grundsätzlich bei jeder inländischen Rechtsanwendung als Vorfrage zu beachten (siehe ROLF SCHULER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 8 zu Art. 33 LugÜ ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 11 vor Art. 33 EuGVVO; vgl. auch FRIDOLIN WALTHER, in: Lugano-Übereinkommen [...], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011,N. 10 zu Art. 33 LugÜ ). Dementsprechend ist ein rechtskräftiges ausländisches Zivilurteil aus dem Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, das ergeht, bevor der schweizerische Konkurs eröffnet worden ist, im schweizerischen Kollokationsverfahren zu beachten, sofern die Anerkennungsvoraussetzungen gegeben sind (siehe HIERHOLZER, a.a.O., N. 35 zu Art. 247 SchKG ; FRANCO LORANDI, Grenzüberschreitende Aspekte in der Insolvenz - ausgewählte Fragen [imFolgenden: Aspekte], in:Sanierung und Insolvenz von Unternehmen II, Sprecher [Hrsg.],2012, S. 37; ähnlich auch THOMAS SPRECHER, Schweizerischer Konkurs und ausländischer Prozess, in: Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht III, Spühler [Hrsg.], 2003,S. 35 f.). Wie bei inländischen Zivilurteilen bleibt immerhin die Überprüfung unter konkursrechtlichen Aspekten, so etwa der BGE 140 III 320 S. 330 Anfechtbarkeit nach den Art. 285 ff. SchKG, vorbehalten (vgl. LORANDI, Aspekte, a.a.O., S. 37; SCHWANDER, a.a.O., S. 427; ROHNER/LERCH, a.a.O., N. 58 zu Art. 1 LugÜ ; vgl. auch BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 62 f.). 8.3.2 Weitere Gesichtspunkte müssen demgegenüber beachtet werden, wenn wie vorliegend bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch kein rechtskräftiges Urteil über die Forderung gegen den Schuldner vorliegt. In dieser Konstellation ist einerseits zu überlegen, ob der Forderungsprozess und der die gleiche Forderung betreffende Kollokationsstreit grundsätzlich unabhängig voneinander stattfinden können, und andererseits, was zu geschehen hat, wenn der Zivilprozess zu einer rechtskräftigen Beurteilung des Forderungsstreits führt, solange noch nicht rechtskräftig über die Kollokation entschieden worden ist. Für das Binnenverhältnis ordnen Art. 207 Abs. 1 SchKG sowie Art. 63 KOV an, dass ein bei Konkurseröffnung bereits hängiger Zivilprozess grundsätzlich eingestellt wird, später aber von der Masse oder von einzelnen Gläubigern nach Artikel 260 SchKG fortgeführt werden kann. Der Zivilprozess wird gegebenenfalls zum Kollokationsprozess ( BGE 135 III 127 E. 3.3.1). Dadurch wird grundsätzlich verhindert, dass während des Konkursverfahrens parallel zum Kollokationsstreit ein Zivilprozess über die zu kollozierende Forderung stattfindet und darin ein Urteil ergeht (vgl. immerhin BGE 133 III 377 E. 8; BGE 132 III 89 E. 2). Im internationalen Verhältnis, wo entsprechende Koordinationsregeln fehlen, nimmt das Kollokationsverfahren am schweizerischen Konkursort demgegenüber unbeeinflusst von der Rechtshängigkeit eines ausländischen Forderungsprozesses seinen Lauf (vgl. E. 7.1). Es ist demzufolge möglich, dass nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein ausländisches Zivilurteil ergeht und sodann im Kollokationsprozess vorgelegt wird. Welche Wirkungen das entsprechende Zivilurteil gegenüber der Konkursmasse respektive den anderen Gläubigern entfaltet, wenn eine autonome Rechtsbestimmung oder gar ein völkerrechtlicher Vertrag seine Anerkennung und Vollstreckung vorschreibt, braucht an dieser Stelle indessen - wie sogleich aufzuzeigen ist (E. 9 und 10) - nicht beurteilt zu werden. 9. 9.1 Mit der Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung am 5. Oktober 2001 wurde über die Beschwerdeführerinnen je ein Nachlassverfahren eröffnet, das am 20. Juni 2003 jeweils in einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ( Art. 317-331 SchKG ) mündete. BGE 140 III 320 S. 331 Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ist eine konkursähnliche Generalliquidation des Schuldnervermögens; wie im Konkurs wird das Schuldnervermögen verselbständigt und bildet die Nachlassmasse ( BGE 134 III 273 E. 4.6.2 mit weiteren Hinweisen). Er bezweckt, das abgetretene Schuldnervermögen zur Gläubigerbefriedigung zu liquidieren (siehe AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 9. Aufl. 2013, § 55 Rz. 21). Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung enthält den Verzicht der Gläubiger auf den durch den Verwertungserlös nicht gedeckten Forderungsbetrag ( Art. 318 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG ). Das Liquidationsverfahren findet seinen Abschluss darin, dass das abgetretene Schuldnervermögen verwertet ist. Nach Beendigung der Liquidation meldet der Liquidator beim Handelsregister die Löschung der Rechtseinheit an (Art. 161 Abs. 4 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [SR 221.411]). Dies bedeutet, dass die Gläubiger nach Eröffnung des Nachlassverfahrens ihre Forderungen nur noch in dessen Rahmen durchsetzen können. In Übereinstimmung hiermit bestreitet die Beschwerdegegnerin denn auch nicht die Ausführung der Beschwerdeführerinnen, wonach das belgische Urteil ausserhalb der Nachlassliquidation keine Bedeutung habe, sondern hält diesen Umstand bloss für unerheblich für die Frage der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung. Die von ihr und der Vorinstanz immerhin erwähnte theoretische Möglichkeit, dass ein Nachlassvertrag widerrufen werden könnte ( Art. 313 SchKG ), ändert an dieser Sachlage nichts. Denn hierfür bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. 9.2 Die Beschwerdegegnerin trat im Februar 2003 dem von ihren belgischen Mehrheitsaktionären beim Handelsgericht von Brüssel anhängig gemachten Verfahren infolge Streitverkündung bei. Den vorliegend prozessgegenständlichen (Konkurs-)Schaden aus der Verletzung des Astoria Agreement machte sie nach unbestritten gebliebener und mit dem Urteil des Obergerichts vom 8. November 2012 übereinstimmender Darstellung der Beschwerdeführerinnen erstmals im Rahmen einer Klageergänzung vom 14. Februar 2003 geltend. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich die Beschwerdeführerinnen seit geraumer Zeit in einem Nachlassverfahren und somit in Generalexekution. An dieser zeitlichen Abfolge vermag auch der von der Beschwerdegegnerin hervorgehobene Umstand nichts zu ändern, dass die Liquidationsvergleiche in den Nachlassverfahren erst am 20. Juni 2003 vom Nachlassrichter bestätigt wurden und bis zu diesem Zeitpunkt BGE 140 III 320 S. 332 nicht feststand, ob nicht doch noch der Konkurs über die Beschwerdeführerinnen eröffnet würde (vgl. Art. 309 SchKG ). Denn bereits die Nachlassstundung zeitigt gleichartige Wirkungen wie die Konkurseröffnung: Die individuelle Weiterverfolgung von Gläubigeransprüchen ist ausgeschlossen, wie auch die Veränderung der Verhältnisse unter den Gläubigern (vgl. BGE 125 III 154 E. 3b S. 157 f.; LUCIEN GANI, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 1 zu Art. 297 SchKG ; ALEXANDER VOLLMAR, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 1 zu Art. 297 SchKG ; vgl. auch AMONN/WALTHER, a.a.O., § 54 Rz. 27; siehe zu den Rechtsfolgen im Einzelnen Art. 297 SchKG ). Sodann stellt Art. 331 Abs. 2 SchKG für die Anfechtung von Rechtshandlungen hinsichtlich der Verdachtsfristen auf die Bewilligung der Nachlassstundung ab, setzt diese also insofern mit der Konkurseröffnung gleich (vgl. bereits BGE 134 III 273 E. 4). Somit markiert bereits die Nachlassstundung den Beginn des Insolvenzverfahrens. 9.3 Diesen offensichtlichen Zusammenhang zwischen dem belgischen Prozess und dem schweizerischen Nachlassverfahren verkannte die Vorinstanz: Für die Beschwerdegegnerin konnte im Zeitpunkt der Anhängigmachung des hier interessierenden Begehrens beim belgischen Gericht kein Zweifel daran bestehen, dass sie das dereinstige - nun vorliegende - Urteil ausschliesslich im Nachlassverfahren über die Beschwerdeführerinnen (gegenüber deren Massen) würde vollstrecken können. Demzufolge ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin ihre Klage in Belgien in der Absicht eingeleitet hat, mit dem Zivilurteil ihre Kollokation im schweizerischen Nachlassverfahren erwirken zu können. Diesem Vorhaben entspricht es, dass die Beschwerdegegnerin den identischen Anspruch (betreffend den wegen Nichterfüllung des Astoria Agreement entstandenen Diskontinuitätsschaden) parallel zum belgischen Prozess im Nachlassverfahren der SAirLines eingab und sich im anschliessenden Kollokationsprozess auf das inzwischen ergangene belgische Urteil berief. Die Beschwerdegegnerin beabsichtigte mit anderen Worten bei Einleitung des Forderungsprozesses beim Handelsgericht von Brüssel, über die Frage des zivilrechtlichen Bestandes der Forderung statt im Kollokationsverfahren am schweizerischen Vollstreckungsort in einem Zivilverfahren vor belgischen Gerichten zu prozessieren, um mit dem Urteil an der Generalexekution gegen die Beschwerdeführerinnen teilzunehmen. BGE 140 III 320 S. 333 Mit dem belgischen Verfahren verfolgte die Beschwerdegegnerin somit jedenfalls mittelbar das gleiche Ziel wie mit einer Kollokationsklage. Die in Belgien erhobene Klage erscheint unter diesen Umständen - wenn nicht formell, so immerhin von ihrer Funktion her - als Bestandteil des schweizerischen Nachlassverfahrens. 9.4 Angesichts dieser funktionalen Beziehung stellt die in Belgien nach der Eröffnung des schweizerischen Nachlassverfahrens ausschliesslich im Hinblick auf die Kollokation erhobene Klage ein insolvenzrechtliches Verfahren im Sinne der massgeblichen Rechtsprechung des EuGH und des Bundesgerichts dar (E. 6.2-6.4), das gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens fällt: Wohl ist das belgische Verfahren streng genommen nicht aus dem Nachlassverfahren hervorgegangen, wie es der im Urteil Gourdain geprägten Formel entsprechen würde (vgl. E. 6.2), da die Klage - zumindest theoretisch - auch ohne das Nachlassverfahren über die Beschwerdeführerinnen unter Geltendmachung einer von diesen begangenen Vertragsverletzung hätte erhoben werden können. Demgegenüber spricht die nach dem EuGH-Urteil SCT Industri massgebliche "Enge des Zusammenhangs" (E. 6.4) unter den vorliegenden Umständen für den Ausschluss vom Lugano-Übereinkommen, da bei Anhängigmachung der Klage absehbar war, dass das Urteil ausschliesslich im schweizerischen Nachlassverfahren würde vollstreckt werden können - einmal abgesehen von der in jedem Insolvenzverfahren verbleibenden Möglichkeit einer Einzelzwangsvollstreckung in einem Drittstaat, wo das Insolvenzverfahren nicht anerkannt ist. Der Zusammenhang ist vorliegend sogar enger als im Ausgangsverfahren von SCT Industri, indem sich hier nicht bloss eine insolvenzrechtliche Vorfrage stellt, sondern die insolvenzrechtliche Wirkung des Entscheids das eigentliche Klageziel war. Dass die vorliegende Streitsache nicht unter das Lugano-Übereinkommen fällt, entspricht somit jedenfalls der weiten Interpretation des Ausnahmetatbestandes von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO in der jüngeren Rechtsprechung des EuGH. Die entsprechende Anwendung von Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ trägt sodann vor allem den Interessen Rechnung, die bei einem Konkurs mit internationalen Bezügen in Erscheinung treten: Sie verhindert, dass nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über den Schuldner die Masseverwaltung von den einzelnen Gläubigern mit Blick auf die BGE 140 III 320 S. 334 bevorstehende Kollokation systematisch vor Gerichten in anderen Staaten des Lugano-Übereinkommens verklagt wird, was die wirtschaftliche Abwicklung der Generalexekution in Frage stellen könnte. Die Interessenlage ist in dieser Beziehung vergleichbar mit derjenigen bei Insolvenzanfechtungsklagen, wo eine Bündelung der Verfahren am Vollstreckungsort eine effiziente und rasche Durchführung des Konkurses fördert. Diese Zielsetzung hat denn etwa auch der EuGH ins Feld geführt, um die - auf Art. 3 Abs. 1 EuInsVO gestützte - internationale Zuständigkeit für derartige Klagen am Ort des Insolvenzverfahrens zu begründen (Urteil Seagon, Randnrn. 22-24). Die resultierende Konzentration der nach Insolvenzeröffnung eingeleiteten Verfahren am Konkursort kommt in beiden Fällen letztlich der Gläubigergesamtheit zu Gute. Sie geht indessen - was die hier interessierenden Ansprüche gegen den (insolventen) Schuldner betrifft - nicht so weit, dass jedem hängigen Zivilprozess an einem besonderen Gerichtsstand mit Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über die Beklagte die zuständigkeitsrechtliche Grundlage entzogen würde oder dass ausländische Entscheidungen gar generell nicht mehr unter dem Lugano-Übereinkommen anerkannt und vollstreckt werden könnten, wenn ein Schuldner der Generalexekution unterliegt. Die dahingehende Befürchtung der Beschwerdegegnerin erweist sich als unbegründet. 10. Das belgische Urteil fällt aus den dargelegten Gründen nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens. Dass das Urteil unter diesen Umständen nach den Regeln des IPRG anzuerkennen wäre, wird nicht geltend gemacht und ist aufgrund der insolvenzrechtlichen Natur der Streitsache auch nicht ersichtlich (vgl. BGE 139 III 236 E. 5.3). Bei dieser Sachlage kommt eine Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von vornherein nicht in Frage, und es erübrigt sich, darüber zu befinden, ob die Anerkennungsvoraussetzungen gemäss dem LugÜ gegeben wären und ob die Beschwerdegegnerin überhaupt ein genügendes Rechtsschutzinteresse an einer selbstständigen Anerkennungsfeststellung und Vollstreckbarerklärung gemäss Art. 33 Abs. 2 und Art. 38 Abs. 1 LugÜ hätte, wie die Vorinstanz annahm, die Beschwerdeführerinnen hingegen bestreiten.
Urteilskopf
49. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Nachlassmasse der SAirLines AG in Nachlassliquidation und Nachlassmasse der SAirGroup AG in Nachlassliquidation gegen Masse en faillite ancillaire de Sabena SA (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_740/2012 vom 8. Mai 2014
Regeste Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ ; sachlicher Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens; Ausschluss von Konkursen, Vergleichen und ähnlichen Verfahren. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils gegen Gesellschaften in Nachlassliquidation nach Art. 317-331 SchKG. Ausnahme gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ vorliegend bejaht (E. 6-10).
Regeste
Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ ; sachlicher Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens; Ausschluss von Konkursen, Vergleichen und ähnlichen Verfahren. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils gegen Gesellschaften in Nachlassliquidation nach Art. 317-331 SchKG. Ausnahme gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ vorliegend bejaht (E. 6-10).
Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils gegen Gesellschaften in Nachlassliquidation nach Art. 317-331 SchKG. Ausnahme gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ vorliegend bejaht (E. 6-10).
Art. 317-331 SchKG Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ Sachverhalt ab Seite 321
Sachverhalt ab Seite 321 BGE 140 III 320 S. 321
BGE 140 III 320 S. 321
Die Masse en faillite ancillaire de Sabena SA (Beschwerdegegnerin) ist die schweizerische IPRG-Konkursmasse (im Sinne von Art. 170 IPRG ) der am 7. November 2001 in Konkurs geratenen belgischen Luftfahrtgesellschaft Sabena SA (nachfolgend: Sabena). Die SAirLines AG (nachfolgend: SAirLines) war eine im Jahr 1997 gegründete Tochtergesellschaft der SAirGroup AG (nachfolgend: SAirGroup), der ehemaligen "Swissair" Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft. Am 5. Oktober 2001 wurde der SAirLines und der SAirGroup je die provisorische Nachlassstundung bewilligt. Sodann wurde am 20. Juni 2003 der jeweilige Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ( Art. 317 SchKG ) bestätigt. Die Beschwerdeführerinnen sind die Massen dieser beiden Gesellschaften in Nachlassliquidation (vgl. Art. 319 SchKG ).
Art. 170 IPRG Art. 317 SchKG Art. 319 SchKG In Belgien ist vor der Cour d'appel de Bruxelles ein Zivilprozess hängig (nachfolgend: belgischer Prozess), der zum Gegenstand hat, ob unter anderem die SAirGroup und die SAirLines im Zusammenhang mit der kommerziellen Kooperation zwischen dem SAir-Konzern und der Sabena vertragliche und/oder ausservertragliche Verpflichtungen verletzt haben respektive ob dadurch eine Schadenersatzpflicht ausgelöst wurde. Am 27. Januar 2011 erging in diesem Verfahren ein Vorentscheid (nachfolgend: belgisches Urteil). Gemäss den Erläuterungen der Vorinstanz wird in Dispositivziffer 7 lit. a festgestellt, dass die SAirGroup und SAirLines direkt für den Konkurs von Sabena verantwortlich seien, da sie die Vereinbarung vom 2. August 2001 (Astoria Agreement) nicht erfüllt hätten. In Dispositivziffer 7 lit. b hält der Gerichtshof fest, dass der kausal daraus resultierende Schaden der Passivenzunahme aufgrund der Eröffnung des Konkurses (über die Sabena) entspreche (sog. Diskontinuitätsschaden). Sodann werden in Dispositivziffer 7 lit. c die SAirGroup und SAirLines unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, an die Konkursmasse der BGE 140 III 320 S. 322 Sabena - einstweilen - die Summe von EUR 18'290'800.60 zu bezahlen.
BGE 140 III 320 S. 322
Die Beschwerdegegnerin beantragte daraufhin beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich, das belgische Urteil sei anzuerkennen und für vollstreckbar zu erklären. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte die vom Einzelrichter ausgesprochene Vollstreckbarerklärung von Dispositivziffer 7 lit. c und anerkannte das belgische Urteil hinsichtlich der Dispositivziffern 7 lit. a und b.
Das Bundesgericht heisst die dagegen gerichtete Beschwerde gut und weist das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des belgischen Urteils ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
6.
6. 6.1 Das Bundesgericht folgt bei der Auslegung des Lugano-Übereinkommens (LugÜ; SR 0.275.12) nach ständiger Praxis grundsätzlich der Rechtsprechung des EuGH zum Europäischen Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) sowie zur Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO; ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1), die das EuGVÜ für die Vertragsstaaten der Europäischen Union ersetzt hat. Soweit ein Entscheid des EuGH sich indessen massgeblich auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze stützt, die weder dem LugÜ noch den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten entnommen worden sind, ist diesem Umstand insofern Rechnung zu tragen, als diese Grundsätze und die sich daraus ergebenden Auslegungsfolgen nicht unbesehen auf die Auslegung des revidierten LugÜ zu übertragen sind ( BGE 139 III 345 E. 4, BGE 139 III 232 E. 2.2; BGE 138 III 386 E. 2.6; BGE 135 III 185 E. 3.2; siehe Art. 1 zu Protokoll Nr. 2 LugÜ).
6.1 6.2 Nach der grundlegenden Rechtsprechung des EuGH erfasst der Ausschlusstatbestand von Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 EuGVÜ neben dem Insolvenzverfahren als solchem (Gesamtverfahren) auch sogenannte Einzelverfahren. Allerdings sind "Entscheidungen, die sich auf ein Insolvenzverfahren beziehen, (...) nur dann von der Anwendung des Übereinkommens ausgeschlossen, wenn sie unmittelbar aus diesem Verfahren hervorgehen und sich eng innerhalb des Rahmens eines BGE 140 III 320 S. 323 Konkurs- oder Vergleichsverfahrens (...) halten" (Urteil des EuGH vom 22. Februar 1979 C-133/78 Gourdain gegen Nadler, Randnr. 4). Eine Klage, die derartige Merkmale aufweist, fällt daher nicht in den Anwendungsbereich des Übereinkommens (vgl. Urteil des EuGH vom 12. Februar 2009 C-339/07 Seagon gegen Deko Marty Belgium NV, Randnr. 19).
6.2 BGE 140 III 320 S. 323
6.3 In seiner auf dieser Rechtsprechung aufbauenden publizierten Praxis erachtete es das Bundesgericht hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit des Lugano-Übereinkommens für massgebend, ob das betreffende Verfahren seine Grundlage im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht hat. Verfahren, die aller Wahrscheinlichkeit nach auch ohne den Konkurs erhoben worden wären, fallen nicht unter den Ausschlusstatbestand von Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ ( BGE 131 III 227 E. 3.2; BGE 129 III 683 E. 3.2; BGE 125 III 108 E. 3d S. 111). Bedeutung wurde sodann unter anderem der Frage zugemessen, ob das Verfahren der Vergrösserung der Konkursmasse dient ( BGE 131 III 227 E. 4.1; BGE 129 III 683 E. 3.2).
6.3 Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ Aus diesen Grundsätzen folgerte das Bundesgericht namentlich, dass das Lugano-Übereinkommen auf die nach Konkurseröffnung eingeleitete Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG nicht anwendbar ist ( BGE 131 III 227 E. 3.3 und 4). Weiter führte das Bundesgericht in einer nicht publizierten Erwägung aus, die Klage einer italienischen Konkursverwaltung gegen einen in der Schweiz wohnhaften Schuldner bezwecke die Vergrösserung der ausländischen Konkursmasse und wäre ohne das Konkursverfahren in Italien nicht eingeleitet worden, weshalb sie nicht unter das LugÜ falle (Urteil 4A_231/2007 vom 6. März 2008 E. 4.2, nicht publ. in: BGE 134 III 366 ). Ferner qualifizierte das Bundesgericht eine Widerklage als konkursrechtlich, mit der die Widerklägerin eine Vereinbarung rückabzuwickeln suchte, die sie mit einem deutschen Insolvenzverwalter abgeschlossen hatte ( BGE 139 III 236 E. 5.2). Unter anderem wurde in diesem Urteil auf die (Widerklage-)Begründung abgestellt, aus der sich ergab, dass der Prozess inhaltlich die Anfechtungsansprüche der Konkursmasse gegen die Widerklägerin nach deutschem Insolvenzrecht betraf, womit er einen konkursrechtlichen Gegenstand hatte.
Art. 285 ff. SchKG 6.4 In seiner jüngeren Rechtsprechung hat sich der EuGH seinerseits zweimal zum Ausnahmetatbestand von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO geäussert:
6.4 Im Streitfall, der dem Urteil des EuGH vom 2. Juli 2009 C-111/08 SCT Industri gegen Alpenblume zugrunde lag, hatte ein schwedischer BGE 140 III 320 S. 324 Konkursverwalter Anteile an einer österreichischen Gesellschaft an eine schwedische Gesellschaft verkauft. Letztere wurde in Österreich als Inhaberin der Gesellschaftsanteile eingetragen. Ein österreichisches Urteil stellte in der Folge fest, dass diese Eintragung ungültig gewesen sei. Die Käuferin erhob daraufhin in Schweden Klage auf Rückübertragung der Anteile. Im Rahmen dieses Verfahrens war die Anerkennung des österreichischen Urteils streitig. Der EuGH hielt fest, für die Anwendung von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO sei die "Enge des Zusammenhangs" entscheidend, der im Sinne des Urteils Gourdain zwischen einer gerichtlichen Klage und dem Konkursverfahren bestehe (Randnr. 25). Sodann befand er, vorliegend sei dieser Zusammenhang besonders eng (Randnr. 26), da zum einen die streitige Übertragung und die daran anknüpfende Rückforderungsklage "unmittelbare und untrennbare Folge dessen [seien],dass der Konkursverwalter, also ein Rechtssubjekt, das erst nach Einleitung eines Konkursverfahrens tätig wird, ein Vorrecht ausgeübt hat, das er eigens Bestimmungen des nationalen Rechts entnimmt, die für diese Art von Verfahren gelten." Dies spiegle sich darin, dass sich nach dem Verkauf der fraglichen Gesellschaftsanteile durch den Konkursverwalter die Masseaktiven erhöht hätten (Randnr. 28 f.). Zum anderen - so der EuGH weiter - stelle das österreichische Urteil, das die Unwirksamkeit der Übertragung der Gesellschaftsanteile erklärt habe, einzig und allein auf den Umfang der Befugnisse des betreffenden Konkursverwalters im Rahmen eines Konkursverfahrens und insbesondere dessen Befugnis ab, über Vermögen in Österreich zu verfügen (Randnr. 30).
BGE 140 III 320 S. 324
Dieser Entscheid wurde in der Literatur kritisiert (siehe PETER MANKOWSKI, Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung[NZI] 2009 S. 572;PAUL OBERHAMMER, Im Holz sind Wege [...], Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts [IPRax]2010 S. 318 und 322-324; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 189 Fn. 52; zweifelnd auch: CHRISTOPH THOLE, Vis attractiva concursus europaei? [...],Zeitschrift für Europäisches Privatrecht [ZEuP] 2010 S. 919 f.;RAINER HAUSMANN, in: Brüssel I-Verordnung, Kommentar [...], 2012,N. 82 zu Art. 1 EuGVVO, Fn. 258). So wurde namentlich zu bedenken gegeben, es könne für eine Ausnahme vom Übereinkommen nicht genügen, dass ein ausländisches Zivilverfahren Auswirkungen auf die Konkursmasse habe, da sich mit diesem Kriterium die notwendige "Enge" zum Konkurs nicht abgrenzen lasse (MANKOWSKI, a.a.O., S. 572; OBERHAMMER, a.a.O., S. 323; THOLE, a.a.O., S. 919). Sodann BGE 140 III 320 S. 325 wurde vorgebracht, die Verfügungsmacht des Konkursverwalters sei vorliegend lediglich eine Vorfrage gewesen, was für einen Ausschluss nach Art. 1 Abs. 2 LugÜ nicht ausreiche (MANKOWSKI, a.a.O., S. 572; OBERHAMMER, a.a.O., S. 322).
BGE 140 III 320 S. 325
Art. 1 Abs. 2 LugÜ Von anderer Seite erhielt der Entscheid allerdings auch Zustimmung (siehe KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 35 zu Art. 1 EuGVVO; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4. Aufl. 2010, S. 40; ANDREAS PIEKENBROCK, Zeitschrift für Insolvenzrecht [KTS] 2009 S. 539 und 546 f.). Insbesondere wurde geltend gemacht, die von den Kritikern geforderte Abgrenzung einer (insolvenzrechtlichen) Vorfrage vom (nicht insolvenzrechtlichen) Streitgegenstand trage dem Streitgegenstandsverständnis des EuGH nicht Rechnung (PIEKENBROCK, a.a.O., S. 546 f.; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 1 EuGVVO).
Einigkeit besteht hingegen darüber, dass der EuGH im Urteil SCT Industri den Ausschlusstatbestand von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO in der praktischen Anwendung weit interpretiert hat (siehe FELIX DASSER, in: Lugano-Übereinkommen [...], Dasser/Oberhammer [Hrsg.],2. Aufl. 2011, N. 83 zu Art. 1 LugÜ ; THOLE, a.a.O., S. 919; vgl. auch OBERHAMMER, a.a.O., S. 324, der mit Blick auf dieses Urteil eine "exzessiv[e] Ausdehnung des Insolvenztatbestands"befürchtet).
Art. 1 LugÜ In dem kurz danach ergangenen Urteil vom 10. September 2009 C- 292/08 German Graphics gegen van der Schee ging es demgegenüber um die Abgrenzung zwischen der EuGVVO und der Verordnung (EG) Nr.1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO; ABl. L 160 vom 30. Juni 2000 S. 1). In diesem Entscheid verneinte der EuGH die Frage, ob eine auf einen Eigentumsvorbehalt gestützte Klage eines Verkäufers gegen einen Käufer aufgrund der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Letzteren vom Anwendungsbereich der EuGVVO ausgeschlossen ist. Zur Begründung verwies er in allgemeiner Form auf die Intention des Gemeinschaftsgesetzgebers, den Anwendungsbereich der EuGVVO "weit" zu fassen (Randnrn. 23-25). Gleichzeitig erwähnte er aber das Urteil SCT Industri in anderer Hinsicht ohne jede Einschränkung (Randnr. 28) und stellte weiterhin auf die "Enge der Verbindung" zwischen der Klage und dem Konkursverfahren ab. Im vorliegenden Fall hielt er den Zusammenhang weder für unmittelbar noch eng genug (Randnrn. 29-34). Diese Beurteilung wurde in der Literatur gutgeheissen (MORITZ BRINKMANN, Der Aussonderungsstreit BGE 140 III 320 S. 326 im internationalen Insolvenzrecht [...],IPRax 2010 S. 327; OBERHAMMER, a.a.O., S. 324; THOLE, a.a.O., S. 922).
BGE 140 III 320 S. 326
7. Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass das Verhältnis zwischen den in der Schweiz laufenden Nachlassverfahren betreffend den SAir-Konzern und den vor ausländischen Gerichten hängigen Zivilprozessen gegen die Konzerngesellschaften schon in der Vergangenheit zu Gerichtsverfahren geführt hat. So hatten insbesondere die in der Beschwerde als Präjudizien angerufenen BGE 133 III 386 und BGE 135 III 127 Ansprüche der belgischen Mehrheitsaktionäre der Sabena gegen die SAirLines zum Gegenstand.
7. 7.1 In BGE 133 III 386 erkannte das Bundesgericht, dass die Vormerkung streitiger Forderungen (pro memoria) im Kollokationsplan (der SAirLines) gemäss Art. 63 der Verordnung des Bundesgerichts vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32) bei einem Prozess in Belgien ausser Betracht falle. Als entscheidend beurteilte es dabei, dass aufgrund der verfahrensrechtlichen Natur der Auseinandersetzung das Territorialitätsprinzip gelte und die schweizerischen Gerichte für das Kollokationsverfahren ( Art. 244-251 SchKG ) im hierzulande durchgeführten Nachlassvertrag international zuständig seien (E. 4). Bereits in BGE 130 III 769 hatte das Bundesgericht erwogen, Art. 207 SchKG beziehe sich nur auf Prozesse im Inland, weshalb der darauf beruhende Art. 63 KOV bei Prozessen im Ausland nicht anwendbar sei. Folglich habe die Konkursverwaltung eine angemeldete Forderung ohne Rücksicht auf den im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hängigen Prozess im Ausland zu erwahren (E. 3).
7.1 Art. 244-251 SchKG Art. 207 SchKG Art. 63 KOV In BGE 135 III 127 ging es sodann um die Sistierung des Kollokationsprozesses gegen die SAirLines AG in Nachlassliquidation im Hinblick auf den in Belgien gegen dieselbe Beklagte hängigen Zivilprozess. Das Bundesgericht hob in seinem Urteil die kantonal gewährte Sistierung auf. In der Begründung setzte es sich mit dem Argument auseinander, dass der belgische Richter für den schweizerischen Kollokationsrichter verbindlich über den Bestand der Forderung entscheiden könne. Es verneinte "diese Verbindlichkeit" (E. 3.3.2), so wie auch die Frage nach der "Anerkennbarkeit eines ausländischen Urteils als Kollokationsurteil" (E. 3.3.3). Das Bundesgericht gelangte zum Schluss, mangels einer gesetzlichen Grundlage sei das in Belgien ergehende Urteil "hinsichtlich der Konkursforderungen in materieller Hinsicht für den schweizerischen Kollokationsrichter nicht verbindlich" (E. 3.3.4). BGE 140 III 320 S. 327
BGE 140 III 320 S. 327
7.2 Der letztgenannte Entscheid hat zu einer Intervention des Königreichs Belgien gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft vor dem Internationalen Gerichtshof in Den Haag (IGH) wegen einer Verletzung des Lugano-Übereinkommens geführt (siehe Requête introductive d'instance vom 21. Dezember 2009; vgl. zu diesem Verfahren auch CHRISTIAN KOHLER, La Convention de Lugano devant la Cour internationale de Justice: L'affaire Belgique c. Suisse, SZIER 2012 S. 441-485). Auch in der Lehre ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung auf Kritik gestossen. So wurde insbesondere geltend gemacht, die Auffassung, das künftige belgische Urteil wäre im Kollokationsverfahren unverbindlich, verletze das LugÜ. Da es sich dabei um ein anerkennungsfähiges Zivilurteil handle - so die Kritik -, müsse das schweizerische Kollokationsgericht seine Rechtskraft respektieren, d.h. den darin beurteilten Bestand der Forderung dem Kollokationsurteil zugrunde legen (siehe KOHLER, a.a.O., S. 477-479; IVO SCHWANDER, SZIER 2009 S. 426 f.; ROHNER/LERCH, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 58 zu Art. 1 LugÜ ; vgl. ferner auch DANIEL HUNKELER, Entwicklung des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts in den Jahren 2007 und 2008, in: Aktuelle Anwaltspraxis 2009, Fellmann/Poledna [Hrsg.], S. 1369; FRANCO LORANDI, AJP 2008 S. 485-487). Belgien zog das Begehren vor dem IGH schliesslich zurück, nachdem die Schweiz im Wesentlichen argumentiert hatte, das Bundesgericht habe sich noch gar nicht rechtskräftig zur Anerkennung eines zukünftigen belgischen Urteils geäussert (vgl. Exceptions préliminaires de la Confédération suisse vom 17. Februar 2011, Rz. 74- 87 und 103 sowie Ordonnance vom 5. April 2011).
7.2 Art. 1 LugÜ 7.3 In der Tat hat das Bundesgericht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen in BGE 135 III 127 nicht entschieden, ob das dereinstige belgische Urteil in der Schweiz ungeachtet des Umstands, dass sich die Beklagten in Nachlassliquidation befinden und ihre Verbindlichkeiten Gegenstand des Kollokationsverfahren sind, anerkannt respektive für vollstreckbar erklärt werden kann. Es verneinte in diesem Entscheid lediglich die Anerkennbarkeit eines ausländischen Urteils "als Kollokationsurteil". Zur Begründung führte es unter Berufung auf BGE 133 III 386 E. 4.3.2 und 4.3.3 aus, die schweizerischen Gerichte seien für das Kollokationsverfahren wegen der verfahrens- und vollstreckungsrechtlichen Natur der Auseinandersetzung international zwingend zuständig. Weiter erwog es, dass Kollokationsurteile unter den Begriff der Entscheidungen in "Konkurs- und Nachlassvertragssachen" gemäss Art. 1 Abs. 2 des Abkommens vom 29. April 1959 zwischen der Schweiz und Belgien über die Anerkennung und BGE 140 III 320 S. 328 Vollstreckung von gerichtlichen Entscheiden und Schiedssprüchen (SR 0.276.191.721) fielen und dass auch eine Anerkennung nach den allgemeinen Bestimmungen gemäss Art. 25 ff. IPRG [SR 291] ausser Betracht falle (E. 3.3.3). Der Sache nach wurde damit gleichzeitig erkannt, dass Kollokationsurteile als konkursrechtliche Entscheidungen nicht unter das Lugano-Übereinkommen fallen, wie es denn auch der herrschenden Lehre in der Schweiz entspricht (DASSER, a.a.O., N. 88 zu Art. 1 LugÜ ; WALTER/DOMEJ, a.a.O., S. 190 f.; DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 110 zu Art. 1 LugÜ ; BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklage nach SchKG, 2. Aufl. 2002, S. 50 f.), in BGE 133 III 386 E. 4 aber noch offengelassen worden war.
7.3 BGE 140 III 320 S. 328
Art. 25 ff. IPRG Art. 1 LugÜ Art. 1 LugÜ Mit dieser Erläuterung nahm das Bundesgericht auf die in der Literatur vertretene Meinung Bezug, wonach ein nach Beginn der Generalexekution fortgeführter ausländischer Prozess aus schweizerischer Sicht gemäss Art. 63 Abs. 3 KOV zum Kollokationsprozess gemäss Art. 250 SchKG und das Urteil zum Kollokationsurteil werde (so noch ANDREA BRACONI, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, 2005, S. 150 f., unter Hinweis auf mittlerweile überholte Rechtsprechung). Diese Auffassung machte sich das Bundesgericht indessen nicht zu eigen, zumal es an anderer Stelle ausdrücklich unter Hinweis auf BGE 130 III 769 bemerkte, Art. 63 KOV sei auf im Ausland hängige Prozesse gerade nicht anwendbar (E. 3.3.1).
Art. 63 Abs. 3 KOV Art. 250 SchKG Art. 63 KOV 8.
8. 8.1 Wie der angefochtene Entscheid zutreffend bemerkt, hat das belgische Urteil, über dessen Anerkennung und Vollstreckbarerklärung vorliegend zu befinden ist, keine Kollokationsklage, sondern eine zivilrechtliche Forderungs- respektive Haftungsklage zum Gegenstand. Es beurteilt den Schadenersatzanspruch der Sabena gegen die SAirGroup sowie die SAirLines wegen Nichterfüllung des Astoria Agreement. Dem entspricht es, dass sich das belgische Urteilsdispositiv nicht dazu äussert, ob und in welcher Form die Sabena (oder ihre Masse) im Nachlassverfahren der SAirGroup und der SAirLines zu kollozieren und folglich bei der Liquidation der Insolvenzmassen zu berücksichtigen ist.
8.1 8.2 Umgekehrt ist der zivilrechtliche Bestand der Forderung genau genommen nicht Gegenstand des in der Schweiz hängigen Kollokationsprozesses. Dieser dient vielmehr ausschliesslich der Bereinigung des BGE 140 III 320 S. 329 Kollokationsplans, d.h. der Feststellung der Forderungen, die am Konkursergebnis nach Bestand, Höhe, Rang und allfälligen Vorzugsrechten am Vermögen des Schuldners teilzunehmen haben ( BGE 133 III 386 E. 4.3.3 S. 390; BGE 98 II 313 E. 4). Allerdings hat der schweizerische Kollokationsrichter den zivilrechtlichen Bestand der Forderung vorfrageweise zu überprüfen, um über die Kollokation zu befinden (vgl. BGE 133 III 386 E. 4.3.3 S. 390).
8.2 BGE 140 III 320 S. 329
8.3 Dieser Zusammenhang wirft die grundsätzliche Frage auf, inwiefern allfällige zivilrechtliche Forderungsprozesse gegen den insolventen Schuldner mit dem (die identischen Forderungen betreffenden) zwangsvollstreckungsrechtlichen Kollokationsstreit zu koordinieren sind:
8.3 8.3.1 In diesem Sinne ist - für nationale Sachverhalte - anerkannt, dass die Konkursverwaltung und das Kollokationsgericht an die Feststellungen über Bestand und Höhe einer Forderung gebunden sind, die sich aus einem vor der Konkurseröffnung in Rechtskraft erwachsenen Urteil ergeben (Urteil 5A_476/2007 vom 2. November 2007 E. 3; DIETER HIERHOLZER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 15 zu Art. 244 SchKG ). Entsprechendes hat ohne Weiteres auch im internationalen Verhältnis zu gelten: So ist die Rechtskraft einer nach dem Lugano-Übereinkommen anerkennbaren ausländischen Entscheidung grundsätzlich bei jeder inländischen Rechtsanwendung als Vorfrage zu beachten (siehe ROLF SCHULER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 8 zu Art. 33 LugÜ ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 11 vor Art. 33 EuGVVO; vgl. auch FRIDOLIN WALTHER, in: Lugano-Übereinkommen [...], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011,N. 10 zu Art. 33 LugÜ ). Dementsprechend ist ein rechtskräftiges ausländisches Zivilurteil aus dem Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, das ergeht, bevor der schweizerische Konkurs eröffnet worden ist, im schweizerischen Kollokationsverfahren zu beachten, sofern die Anerkennungsvoraussetzungen gegeben sind (siehe HIERHOLZER, a.a.O., N. 35 zu Art. 247 SchKG ; FRANCO LORANDI, Grenzüberschreitende Aspekte in der Insolvenz - ausgewählte Fragen [imFolgenden: Aspekte], in:Sanierung und Insolvenz von Unternehmen II, Sprecher [Hrsg.],2012, S. 37; ähnlich auch THOMAS SPRECHER, Schweizerischer Konkurs und ausländischer Prozess, in: Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht III, Spühler [Hrsg.], 2003,S. 35 f.). Wie bei inländischen Zivilurteilen bleibt immerhin die Überprüfung unter konkursrechtlichen Aspekten, so etwa der BGE 140 III 320 S. 330 Anfechtbarkeit nach den Art. 285 ff. SchKG, vorbehalten (vgl. LORANDI, Aspekte, a.a.O., S. 37; SCHWANDER, a.a.O., S. 427; ROHNER/LERCH, a.a.O., N. 58 zu Art. 1 LugÜ ; vgl. auch BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 62 f.).
8.3.1 Art. 244 SchKG Art. 33 LugÜ Art. 33 LugÜ Art. 247 SchKG BGE 140 III 320 S. 330
Art. 285 ff. SchKG Art. 1 LugÜ 8.3.2 Weitere Gesichtspunkte müssen demgegenüber beachtet werden, wenn wie vorliegend bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch kein rechtskräftiges Urteil über die Forderung gegen den Schuldner vorliegt. In dieser Konstellation ist einerseits zu überlegen, ob der Forderungsprozess und der die gleiche Forderung betreffende Kollokationsstreit grundsätzlich unabhängig voneinander stattfinden können, und andererseits, was zu geschehen hat, wenn der Zivilprozess zu einer rechtskräftigen Beurteilung des Forderungsstreits führt, solange noch nicht rechtskräftig über die Kollokation entschieden worden ist.
8.3.2 Für das Binnenverhältnis ordnen Art. 207 Abs. 1 SchKG sowie Art. 63 KOV an, dass ein bei Konkurseröffnung bereits hängiger Zivilprozess grundsätzlich eingestellt wird, später aber von der Masse oder von einzelnen Gläubigern nach Artikel 260 SchKG fortgeführt werden kann. Der Zivilprozess wird gegebenenfalls zum Kollokationsprozess ( BGE 135 III 127 E. 3.3.1). Dadurch wird grundsätzlich verhindert, dass während des Konkursverfahrens parallel zum Kollokationsstreit ein Zivilprozess über die zu kollozierende Forderung stattfindet und darin ein Urteil ergeht (vgl. immerhin BGE 133 III 377 E. 8; BGE 132 III 89 E. 2).
Art. 207 Abs. 1 SchKG Art. 63 KOV Im internationalen Verhältnis, wo entsprechende Koordinationsregeln fehlen, nimmt das Kollokationsverfahren am schweizerischen Konkursort demgegenüber unbeeinflusst von der Rechtshängigkeit eines ausländischen Forderungsprozesses seinen Lauf (vgl. E. 7.1). Es ist demzufolge möglich, dass nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein ausländisches Zivilurteil ergeht und sodann im Kollokationsprozess vorgelegt wird. Welche Wirkungen das entsprechende Zivilurteil gegenüber der Konkursmasse respektive den anderen Gläubigern entfaltet, wenn eine autonome Rechtsbestimmung oder gar ein völkerrechtlicher Vertrag seine Anerkennung und Vollstreckung vorschreibt, braucht an dieser Stelle indessen - wie sogleich aufzuzeigen ist (E. 9 und 10) - nicht beurteilt zu werden.
9.
9. 9.1 Mit der Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung am 5. Oktober 2001 wurde über die Beschwerdeführerinnen je ein Nachlassverfahren eröffnet, das am 20. Juni 2003 jeweils in einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ( Art. 317-331 SchKG ) mündete. BGE 140 III 320 S. 331 Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ist eine konkursähnliche Generalliquidation des Schuldnervermögens; wie im Konkurs wird das Schuldnervermögen verselbständigt und bildet die Nachlassmasse ( BGE 134 III 273 E. 4.6.2 mit weiteren Hinweisen). Er bezweckt, das abgetretene Schuldnervermögen zur Gläubigerbefriedigung zu liquidieren (siehe AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 9. Aufl. 2013, § 55 Rz. 21). Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung enthält den Verzicht der Gläubiger auf den durch den Verwertungserlös nicht gedeckten Forderungsbetrag ( Art. 318 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG ). Das Liquidationsverfahren findet seinen Abschluss darin, dass das abgetretene Schuldnervermögen verwertet ist. Nach Beendigung der Liquidation meldet der Liquidator beim Handelsregister die Löschung der Rechtseinheit an (Art. 161 Abs. 4 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [SR 221.411]). Dies bedeutet, dass die Gläubiger nach Eröffnung des Nachlassverfahrens ihre Forderungen nur noch in dessen Rahmen durchsetzen können.
9.1 Art. 317-331 SchKG BGE 140 III 320 S. 331
Art. 318 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG In Übereinstimmung hiermit bestreitet die Beschwerdegegnerin denn auch nicht die Ausführung der Beschwerdeführerinnen, wonach das belgische Urteil ausserhalb der Nachlassliquidation keine Bedeutung habe, sondern hält diesen Umstand bloss für unerheblich für die Frage der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung. Die von ihr und der Vorinstanz immerhin erwähnte theoretische Möglichkeit, dass ein Nachlassvertrag widerrufen werden könnte ( Art. 313 SchKG ), ändert an dieser Sachlage nichts. Denn hierfür bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte.
Art. 313 SchKG 9.2 Die Beschwerdegegnerin trat im Februar 2003 dem von ihren belgischen Mehrheitsaktionären beim Handelsgericht von Brüssel anhängig gemachten Verfahren infolge Streitverkündung bei. Den vorliegend prozessgegenständlichen (Konkurs-)Schaden aus der Verletzung des Astoria Agreement machte sie nach unbestritten gebliebener und mit dem Urteil des Obergerichts vom 8. November 2012 übereinstimmender Darstellung der Beschwerdeführerinnen erstmals im Rahmen einer Klageergänzung vom 14. Februar 2003 geltend. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich die Beschwerdeführerinnen seit geraumer Zeit in einem Nachlassverfahren und somit in Generalexekution.
9.2 An dieser zeitlichen Abfolge vermag auch der von der Beschwerdegegnerin hervorgehobene Umstand nichts zu ändern, dass die Liquidationsvergleiche in den Nachlassverfahren erst am 20. Juni 2003 vom Nachlassrichter bestätigt wurden und bis zu diesem Zeitpunkt BGE 140 III 320 S. 332 nicht feststand, ob nicht doch noch der Konkurs über die Beschwerdeführerinnen eröffnet würde (vgl. Art. 309 SchKG ). Denn bereits die Nachlassstundung zeitigt gleichartige Wirkungen wie die Konkurseröffnung: Die individuelle Weiterverfolgung von Gläubigeransprüchen ist ausgeschlossen, wie auch die Veränderung der Verhältnisse unter den Gläubigern (vgl. BGE 125 III 154 E. 3b S. 157 f.; LUCIEN GANI, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 1 zu Art. 297 SchKG ; ALEXANDER VOLLMAR, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 1 zu Art. 297 SchKG ; vgl. auch AMONN/WALTHER, a.a.O., § 54 Rz. 27; siehe zu den Rechtsfolgen im Einzelnen Art. 297 SchKG ). Sodann stellt Art. 331 Abs. 2 SchKG für die Anfechtung von Rechtshandlungen hinsichtlich der Verdachtsfristen auf die Bewilligung der Nachlassstundung ab, setzt diese also insofern mit der Konkurseröffnung gleich (vgl. bereits BGE 134 III 273 E. 4). Somit markiert bereits die Nachlassstundung den Beginn des Insolvenzverfahrens.
BGE 140 III 320 S. 332
Art. 309 SchKG Art. 297 SchKG Art. 297 SchKG Art. 297 SchKG Art. 331 Abs. 2 SchKG 9.3 Diesen offensichtlichen Zusammenhang zwischen dem belgischen Prozess und dem schweizerischen Nachlassverfahren verkannte die Vorinstanz:
9.3 Für die Beschwerdegegnerin konnte im Zeitpunkt der Anhängigmachung des hier interessierenden Begehrens beim belgischen Gericht kein Zweifel daran bestehen, dass sie das dereinstige - nun vorliegende - Urteil ausschliesslich im Nachlassverfahren über die Beschwerdeführerinnen (gegenüber deren Massen) würde vollstrecken können. Demzufolge ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin ihre Klage in Belgien in der Absicht eingeleitet hat, mit dem Zivilurteil ihre Kollokation im schweizerischen Nachlassverfahren erwirken zu können. Diesem Vorhaben entspricht es, dass die Beschwerdegegnerin den identischen Anspruch (betreffend den wegen Nichterfüllung des Astoria Agreement entstandenen Diskontinuitätsschaden) parallel zum belgischen Prozess im Nachlassverfahren der SAirLines eingab und sich im anschliessenden Kollokationsprozess auf das inzwischen ergangene belgische Urteil berief. Die Beschwerdegegnerin beabsichtigte mit anderen Worten bei Einleitung des Forderungsprozesses beim Handelsgericht von Brüssel, über die Frage des zivilrechtlichen Bestandes der Forderung statt im Kollokationsverfahren am schweizerischen Vollstreckungsort in einem Zivilverfahren vor belgischen Gerichten zu prozessieren, um mit dem Urteil an der Generalexekution gegen die Beschwerdeführerinnen teilzunehmen. BGE 140 III 320 S. 333
BGE 140 III 320 S. 333
Mit dem belgischen Verfahren verfolgte die Beschwerdegegnerin somit jedenfalls mittelbar das gleiche Ziel wie mit einer Kollokationsklage. Die in Belgien erhobene Klage erscheint unter diesen Umständen - wenn nicht formell, so immerhin von ihrer Funktion her - als Bestandteil des schweizerischen Nachlassverfahrens.
9.4 Angesichts dieser funktionalen Beziehung stellt die in Belgien nach der Eröffnung des schweizerischen Nachlassverfahrens ausschliesslich im Hinblick auf die Kollokation erhobene Klage ein insolvenzrechtliches Verfahren im Sinne der massgeblichen Rechtsprechung des EuGH und des Bundesgerichts dar (E. 6.2-6.4), das gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens fällt:
9.4 Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ Wohl ist das belgische Verfahren streng genommen nicht aus dem Nachlassverfahren hervorgegangen, wie es der im Urteil Gourdain geprägten Formel entsprechen würde (vgl. E. 6.2), da die Klage - zumindest theoretisch - auch ohne das Nachlassverfahren über die Beschwerdeführerinnen unter Geltendmachung einer von diesen begangenen Vertragsverletzung hätte erhoben werden können. Demgegenüber spricht die nach dem EuGH-Urteil SCT Industri massgebliche "Enge des Zusammenhangs" (E. 6.4) unter den vorliegenden Umständen für den Ausschluss vom Lugano-Übereinkommen, da bei Anhängigmachung der Klage absehbar war, dass das Urteil ausschliesslich im schweizerischen Nachlassverfahren würde vollstreckt werden können - einmal abgesehen von der in jedem Insolvenzverfahren verbleibenden Möglichkeit einer Einzelzwangsvollstreckung in einem Drittstaat, wo das Insolvenzverfahren nicht anerkannt ist. Der Zusammenhang ist vorliegend sogar enger als im Ausgangsverfahren von SCT Industri, indem sich hier nicht bloss eine insolvenzrechtliche Vorfrage stellt, sondern die insolvenzrechtliche Wirkung des Entscheids das eigentliche Klageziel war.
Dass die vorliegende Streitsache nicht unter das Lugano-Übereinkommen fällt, entspricht somit jedenfalls der weiten Interpretation des Ausnahmetatbestandes von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO in der jüngeren Rechtsprechung des EuGH.
Die entsprechende Anwendung von Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ trägt sodann vor allem den Interessen Rechnung, die bei einem Konkurs mit internationalen Bezügen in Erscheinung treten: Sie verhindert, dass nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über den Schuldner die Masseverwaltung von den einzelnen Gläubigern mit Blick auf die BGE 140 III 320 S. 334 bevorstehende Kollokation systematisch vor Gerichten in anderen Staaten des Lugano-Übereinkommens verklagt wird, was die wirtschaftliche Abwicklung der Generalexekution in Frage stellen könnte. Die Interessenlage ist in dieser Beziehung vergleichbar mit derjenigen bei Insolvenzanfechtungsklagen, wo eine Bündelung der Verfahren am Vollstreckungsort eine effiziente und rasche Durchführung des Konkurses fördert. Diese Zielsetzung hat denn etwa auch der EuGH ins Feld geführt, um die - auf Art. 3 Abs. 1 EuInsVO gestützte - internationale Zuständigkeit für derartige Klagen am Ort des Insolvenzverfahrens zu begründen (Urteil Seagon, Randnrn. 22-24). Die resultierende Konzentration der nach Insolvenzeröffnung eingeleiteten Verfahren am Konkursort kommt in beiden Fällen letztlich der Gläubigergesamtheit zu Gute. Sie geht indessen - was die hier interessierenden Ansprüche gegen den (insolventen) Schuldner betrifft - nicht so weit, dass jedem hängigen Zivilprozess an einem besonderen Gerichtsstand mit Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über die Beklagte die zuständigkeitsrechtliche Grundlage entzogen würde oder dass ausländische Entscheidungen gar generell nicht mehr unter dem Lugano-Übereinkommen anerkannt und vollstreckt werden könnten, wenn ein Schuldner der Generalexekution unterliegt. Die dahingehende Befürchtung der Beschwerdegegnerin erweist sich als unbegründet.
Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ BGE 140 III 320 S. 334
10. Das belgische Urteil fällt aus den dargelegten Gründen nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens. Dass das Urteil unter diesen Umständen nach den Regeln des IPRG anzuerkennen wäre, wird nicht geltend gemacht und ist aufgrund der insolvenzrechtlichen Natur der Streitsache auch nicht ersichtlich (vgl. BGE 139 III 236 E. 5.3). Bei dieser Sachlage kommt eine Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von vornherein nicht in Frage, und es erübrigt sich, darüber zu befinden, ob die Anerkennungsvoraussetzungen gemäss dem LugÜ gegeben wären und ob die Beschwerdegegnerin überhaupt ein genügendes Rechtsschutzinteresse an einer selbstständigen Anerkennungsfeststellung und Vollstreckbarerklärung gemäss Art. 33 Abs. 2 und Art. 38 Abs. 1 LugÜ hätte, wie die Vorinstanz annahm, die Beschwerdeführerinnen hingegen bestreiten.
10. Art. 33 Abs. 2 und Art. 38 Abs. 1 LugÜ
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Urteilskopf 140 III 337 50. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_890/2013 vom 22. Mai 2014 Regeste Eheschutz; Unterhalt des Ehegatten; Steuern und Leasingraten ( Art. 163 ZGB ; Art. 92 Abs. 1 und Art. 93 SchKG ; Art. 9 BV ). Die Berücksichtigung der laufenden und aufgelaufenen Steuern im betreibungsrechtlichen Existenzminimum des Unterhaltsschuldners ist willkürlich (E. 4.2-4.4). Verfassungskonform ist hingegen die Aufnahme der vollen Raten für ein geleastes Fahrzeug mit Kompetenzcharakter (E. 5). Sachverhalt ab Seite 337 BGE 140 III 337 S. 337 A. Die Eheleute X. (Ehefrau) und Y. (Ehemann) sind die gemeinsamen Eltern zweier Kinder. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens wurde der Ehemann durch Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt insbesondere verpflichtet, an den Unterhalt der Ehefrau ab 1. Juni 2013 Fr. 870.- pro Monat zu bezahlen. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Ehefrau verhielt das BGE 140 III 337 S. 338 Obergericht des Kantons Solothurn den Ehemann dazu, an den Unterhalt der Ehefrau monatlich ab 1. Juni 2013 mit Fr. 1'015.- beizutragen. B. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Ehefrau (Beschwerdeführerin) dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und dem Ehemann (Beschwerdegegner) aufzutragen, ihr persönlich mit Wirkung ab 1. Juni 2013 und für die weitere Dauer des Verfahrens monatlich und zum Voraus Fr. 1'738.50 zu bezahlen. Strittig ist die Berücksichtigung der laufenden Steuern sowie der vollen Leasingraten im betreibungsrechtlichen Existenzminimum des Beschwerdegegners. Dieser schliesst auf Abweisung der Beschwerde. C. Die Beschwerde wurde an der Sitzung der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 22. Mai 2014 öffentlich beraten und das Urteil anschliessend an die Beratung und Abstimmung mündlich eröffnet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und verpflichtet den Beschwerdegegner, der Beschwerdeführerin ab 1. Juni 2013 für die weitere Dauer des Getrenntlebens monatlich und im Voraus Fr. 1'660.- zu bezahlen. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.2 4.2.1 Haben die Ehegatten den gemeinsamen Haushalt aufgehoben, sind die Folgen des Getrenntlebens zu regeln. Selbst wenn mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann, bleibt Art. 163 ZGB die Rechtsgrundlage der gegenseitigen Unterhaltspflicht der Ehegatten im Rahmen gerichtlicher Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft. Im Stadium des Eheschutzverfahrens geht es ausschliesslich um Verbrauchsunterhalt. Ausgangspunkt für die Ermittlung des Beitrages an den Unterhalt des fordernden Ehegatten ist der während des gemeinsamen Haushaltes zuletzt gelebte Standard, auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Teile Anspruch haben ( BGE 119 II 314 E. 4b/aa S. 318). Der Kinderunterhaltsbeitrag soll den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen ( BGE 137 III 59 E. 4.2.1). Die derart ermittelten Beiträge stellen gleichzeitig die Obergrenze des Unterhaltsanspruchs dar. Reichen die vorhandenen Mittel nicht aus, um diesen Standard aufrecht zu erhalten, haben Kinder und Ehegatten Anspruch auf den gleichen Lebensstandard ( BGE 137 III 102 E. 4.2). BGE 140 III 337 S. 339 4.2.2 Das Gesetz schreibt keine bestimmten Berechnungsmethoden vor. Dem Grundsatze nach stehen die einstufig konkrete oder die zweistufige Methode zur Verfügung. Die zweistufige Methode eignet sich für alle finanziellen Verhältnisse, in denen die Ehegatten - gegebenenfalls trotz guter finanzieller Verhältnisse - nichts angespart haben oder aber die bisherige Sparquote durch die scheidungsbedingten Mehrkosten aufgebraucht wird ( BGE 137 III 102 E. 4.2.1.1 S. 106 f.; BGE 134 III 577 E. 3 S. 578; Urteil 5A_908/2011 vom 8. März 2012 E. 4.2). Zweistufig bedeutet, dass zuerst der konkrete Bedarf (aller Personen) dem Gesamteinkommen gegenübergestellt und alsdann der rechnerische Überschuss auf die unterhaltsberechtigten Kinder und die Ehegatten verteilt wird ( BGE 137 III 59 E. 4.2.3). 4.2.3 Basis für die Bedarfsberechnung sind die Positionen, wie sie auch für die betreibungsrechtliche Existenzminimumsberechnung verwendet werden. Indes sind die von den Betreibungsämtern für die Ermittlung des pfändbaren Einkommens verwendeten Zahlen nicht direkt massgebend. Vielmehr müssen die eingesetzten Beträge im Zusammenhang mit den wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien stehen. In guten finanziellen Verhältnissen ist es beispielsweise ohne Weiteres zulässig, unter der Position Krankenversicherungsprämien diejenigen der überobligatorischen Versicherung zu berücksichtigen. Ebenso ist bei günstigen Verhältnissen zulässig bzw. vorgeschrieben, effektiv bezahlte Steuerschulden, einschliesslich rechtskräftig veranlagter Steuern aus vorausgegangenen Steuerperioden in die Bedarfsberechnung einzurechnen (Urteil 5A_592/2011 vom 31. Januar 2012 E. 4.2; 5A_302/2011 vom 30. September 2011 E. 6.3.1 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2012 S. 160). Indes, je knapper die finanziellen Verhältnisse, desto enger müssen sich die Gerichte für die Ermittlung des Bedarfs an die in Anwendung des Art. 93 SchKG entwickelten Grundsätze über die Pfändbarkeit des schuldnerischen Einkommens anlehnen. 4.3 Nach der mit den BGE 121 I 97, BGE 121 III 301 und BGE 123 III 1 begründeten und in den BGE 126 III 353 E. 1a/aa S. 356, BGE 127 III 68 E. 2c S. 70, BGE 133 III 57 E. 3 und BGE 135 III 66 E. 2 S. 67, BGE 137 III 59 E. 4.2.1 S. 62 (und in zahlreichen weiteren Urteilen) bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Unterhaltsverpflichteten für alle familienrechtlichen Unterhaltskategorien und in Abweichung zum Gleichbehandlungsgrundsatz stets das betreibungsrechtliche Existenzminimum zu belassen, mit der Folge, dass die Unterhaltsberechtigten das ganze Manko zu tragen haben. Daraus folgt aber BGE 140 III 337 S. 340 auch, dass dem Unterhaltsschuldner nicht mehr zu belassen ist als das betreibungsrechtliche Existenzminimum, solange die betreibungsrechtlichen Existenzminima der unterhaltsberechtigten Personen nicht gedeckt sind. Wenn die Mittel sehr eingeschränkt sind, ist mithin zunächst das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Unterhaltsschuldners, in zweiter Linie dasjenige der Kinder und zuletzt dasjenige des unterhaltsberechtigten Ehegatten zu ermitteln und zu decken. Erst wenn das betreibungsrechtliche Existenzminimum aller Betroffenen gedeckt ist, kann es darum gehen, einen allfälligen Überschuss in eine erweiterte Bedarfsrechnung aufzunehmen oder auf die Betroffenen zu verteilen. 4.4 4.4.1 Im vorliegenden Fall liegen nach der Feststellung der Vorinstanz knappe Verhältnisse vor, ergibt sich doch für die hier massgebende Periode (ab Juni 2013) eine Unterdeckung von Fr. 898.-. Daher kann der Beschwerdegegner lediglich den Schutz seines betreibungsrechtlichen Existenzminimums beanspruchen. Nach der amtlich publizierten Rechtsprechung sind die laufenden und verfallenen Steuern nicht als Zuschlag zum Grundbetrag in das Existenzminimum gemäss Art. 93 SchKG des Schuldners aufzunehmen ( BGE 126 III 89 E. 3b und c, BGE 126 III 353 E. 1a/aa S. 356; BGE 127 III 289 E. 2a/bb S. 292; BGE 134 III 37 E. 4.3 S. 41). Diese Rechtsprechung wird von einem bedeutenden Teil der Lehre als massgebend bezeichnet (so namentlich: GEORGES VONDER MÜHLL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 23 zu Art. 93 SchKG ; MICHEL OCHSNER, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 150 zu Art. 93 SchKG ; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5. Aufl. 2012, S. 254, Rz. 998). Ihr ist indes auch Kritik erwachsen: So bemängelt THOMAS M. KULL (in: JAEGER/WALDER/KULL, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG], 5. Aufl. 2006, N. 26 f. zu Art. 93 SchKG ) den Ausschluss der Steuern vom Existenzminimum, weil es sich dabei um eine Verpflichtung handelt, auf die der Schuldner keinen Einfluss nehmen kann. MICHEL OCHSNER (a.a.O., N. 151 zu Art. 93 SchKG, und derselbe, Le minimum vital [art. 93 al. 1 LP], SJ 2012 II S. 119 ff., 145) wendet dagegen ein, die Nichtberücksichtigung der Steuern habe unweigerlich neue Betreibungen zur Folge, die dem Schuldner letztlich nur den Ausweg der Insolvenzerklärung offenliessen. Im gleichen Sinn äussert sich JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ (in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 52 zu Art. 93 SchKG ). Für weitere BGE 140 III 337 S. 341 kritische Äusserungen wird auf das Urteil 5P.119/2002 vom 1. Juli 2002 E. 2b sowie auf PICHONNAZ/RUMO-JUNGO (La protection du minimum vital du débirentier en droit de divorce: évolution récente, SJZ 100/2004 S. 81, 87 ff.) verwiesen. 4.4.2 Die Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz vom 1. Juli 2009 für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG vom 1. Juli 2009 (BlSchK 2009 S. 193 ff.) sowie die Praxis der meisten Kantone, soweit sie eigene Richtlinien erlassen haben, folgen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Als Ausnahmen sind die Kantone Solothurn und St. Gallen zu erwähnen, die in ihren kantonalen Richtlinien eine Berücksichtigung der Steuern im Existenzminimum ausdrücklich vorsehen. Dies hat das Bundesgericht in einem den Kanton Solothurn betreffenden Fall unter Willkürgesichtspunkten als verfassungskonform bewertet (Urteil 5P.119/2002 vom 1. Juli 2002 E. 2). Die Praxis der Kantone St. Gallen und Solothurn ist indes im Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts 7B.221/2003 vom 17. November 2003 E. 3.1 als mit Art. 93 SchKG nicht vereinbar bezeichnet worden. In einem späteren Entscheid 5A_764/2007 vom 23. Januar 2008 E. 2.1 hat das Bundesgericht zwar die Solothurner Richtlinien gelten lassen, ohne allerdings auf die anderslautende publizierte Rechtsprechung Bezug zu nehmen und diese zu relativieren oder zu hinterfragen. In einem knapp zwei Jahre später ergangenen Entscheid hat es die Praxis des Kantons Solothurn erneut ausdrücklich als bundesrechtswidrig bezeichnet (Urteil 5A_757/2009 vom 15. Dezember 2009 E. 4.1). Schliesslich wurde die bisherige publizierte Rechtsprechung des Bundesgerichts in weiteren Entscheiden bestätigt ( BGE 135 I 221 E. 5.2.1 S. 224; Urteile 5A_27/2010 vom 15. April 2010 E. 3.3.1; 5A_187/ 2011 vom 13. Mai 2011 E. 6; 5A_222/2013 vom 12. Juni 2013 E. 2.3 a.E.). 4.4.3 Zusammenfassend liegt somit eine konstante bundesgerichtliche Rechtsprechung vor, wonach laufende oder aufgelaufene Steuern im betreibungsrechtlichen Existenzminimum nicht zu berücksichtigen sind. (...) 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet im Weiteren die Berücksichtigung des ganzen Leasingbetrages von Fr. 306.- im BGE 140 III 337 S. 342 Existenzminimum des Beschwerdegegners als willkürlich, da ein gewisser Anteil dieses Betrages als Amortisation zu werten sei, die bei den Fahrzeugkosten nach der herrschenden Rechtsprechung nicht berücksichtigt werden dürfe. Im vorliegenden Fall betrage dieser Amortisationsanteil Fr. 76.50 und sei daher nur ein Leasingbetrag von Fr. 229.50 (statt Fr. 306.-) aufzunehmen. 5.2 Gemäss den Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz vom 1. Juli 2009 (BlSchK 2009 S. 193 ff.) sind bei einem Automobil mit Kompetenzqualität die festen und veränderlichen Kosten ohne Amortisation zu berechnen. Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdegegner indes nicht Eigentümer eines Fahrzeuges mit Kompetenzcharakter, hat er doch sein Fahrzeug geleast. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich auf die Richtlinien der Konferenz stützt, sind Leasingraten für ein Auto mit Kompetenzcharakter sowohl beim betreibungsrechtlichen Existenzminimum als auch in der prozessualen Bedarfsberechnung zu berücksichtigen (Urteil 5A_27/2010 vom 15. April 2010 E. 3.2.2 mit zahlreichen Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin geht es dabei nicht um eine teilweise Aufnahme von Amortisationskosten. Vielmehr handelt es sich bei den Leasingraten für ein Kompetenzgut wirtschaftlich gesehen um zeitlich gestaffelte Anschaffungskosten von nicht pfändbarem Vermögen im Sinne von Art. 92 Abs. 1 oder Art. 93 Abs. 1 SchKG. Dies ist der Grund, weshalb die Raten (grundsätzlich in vollem Umfang) zu berücksichtigen sind (vgl. Urteil 5A_27/2010 vom 15. April 2010 E. 3.2.2; siehe auch die dortigen Ausführungen betreffend "zu teure" Leasingfahrzeuge). Da dem geleasten Fahrzeug im konkreten Fall unbestrittenermassen Kompetenzcharakter zukommt und auch nicht behauptet und belegt worden ist, dass ein zu teures Fahrzeug geleast worden ist, hat das Obergericht die Kosten von Fr. 306.- zu Recht in vollem Umfang berücksichtigt. Von willkürlicher Rechtsanwendung kann keine Rede sein.
Urteilskopf
50. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_890/2013 vom 22. Mai 2014
Regeste Eheschutz; Unterhalt des Ehegatten; Steuern und Leasingraten ( Art. 163 ZGB ; Art. 92 Abs. 1 und Art. 93 SchKG ; Art. 9 BV ). Die Berücksichtigung der laufenden und aufgelaufenen Steuern im betreibungsrechtlichen Existenzminimum des Unterhaltsschuldners ist willkürlich (E. 4.2-4.4). Verfassungskonform ist hingegen die Aufnahme der vollen Raten für ein geleastes Fahrzeug mit Kompetenzcharakter (E. 5).
Regeste
Eheschutz; Unterhalt des Ehegatten; Steuern und Leasingraten ( Art. 163 ZGB ; Art. 92 Abs. 1 und Art. 93 SchKG ; Art. 9 BV ). Die Berücksichtigung der laufenden und aufgelaufenen Steuern im betreibungsrechtlichen Existenzminimum des Unterhaltsschuldners ist willkürlich (E. 4.2-4.4). Verfassungskonform ist hingegen die Aufnahme der vollen Raten für ein geleastes Fahrzeug mit Kompetenzcharakter (E. 5).
Art. 163 ZGB Art. 92 Abs. 1 und Art. 93 SchKG Art. 9 BV Die Berücksichtigung der laufenden und aufgelaufenen Steuern im betreibungsrechtlichen Existenzminimum des Unterhaltsschuldners ist willkürlich (E. 4.2-4.4). Verfassungskonform ist hingegen die Aufnahme der vollen Raten für ein geleastes Fahrzeug mit Kompetenzcharakter (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 337
Sachverhalt ab Seite 337 BGE 140 III 337 S. 337
BGE 140 III 337 S. 337
A. Die Eheleute X. (Ehefrau) und Y. (Ehemann) sind die gemeinsamen Eltern zweier Kinder. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens wurde der Ehemann durch Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt insbesondere verpflichtet, an den Unterhalt der Ehefrau ab 1. Juni 2013 Fr. 870.- pro Monat zu bezahlen. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Ehefrau verhielt das BGE 140 III 337 S. 338 Obergericht des Kantons Solothurn den Ehemann dazu, an den Unterhalt der Ehefrau monatlich ab 1. Juni 2013 mit Fr. 1'015.- beizutragen.
A. BGE 140 III 337 S. 338
B. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Ehefrau (Beschwerdeführerin) dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und dem Ehemann (Beschwerdegegner) aufzutragen, ihr persönlich mit Wirkung ab 1. Juni 2013 und für die weitere Dauer des Verfahrens monatlich und zum Voraus Fr. 1'738.50 zu bezahlen. Strittig ist die Berücksichtigung der laufenden Steuern sowie der vollen Leasingraten im betreibungsrechtlichen Existenzminimum des Beschwerdegegners. Dieser schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
B. C. Die Beschwerde wurde an der Sitzung der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 22. Mai 2014 öffentlich beraten und das Urteil anschliessend an die Beratung und Abstimmung mündlich eröffnet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und verpflichtet den Beschwerdegegner, der Beschwerdeführerin ab 1. Juni 2013 für die weitere Dauer des Getrenntlebens monatlich und im Voraus Fr. 1'660.- zu bezahlen.
C. (Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
4.
4. 4.2
4.2 4.2.1 Haben die Ehegatten den gemeinsamen Haushalt aufgehoben, sind die Folgen des Getrenntlebens zu regeln. Selbst wenn mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann, bleibt Art. 163 ZGB die Rechtsgrundlage der gegenseitigen Unterhaltspflicht der Ehegatten im Rahmen gerichtlicher Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft. Im Stadium des Eheschutzverfahrens geht es ausschliesslich um Verbrauchsunterhalt. Ausgangspunkt für die Ermittlung des Beitrages an den Unterhalt des fordernden Ehegatten ist der während des gemeinsamen Haushaltes zuletzt gelebte Standard, auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Teile Anspruch haben ( BGE 119 II 314 E. 4b/aa S. 318). Der Kinderunterhaltsbeitrag soll den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen ( BGE 137 III 59 E. 4.2.1). Die derart ermittelten Beiträge stellen gleichzeitig die Obergrenze des Unterhaltsanspruchs dar. Reichen die vorhandenen Mittel nicht aus, um diesen Standard aufrecht zu erhalten, haben Kinder und Ehegatten Anspruch auf den gleichen Lebensstandard ( BGE 137 III 102 E. 4.2).
4.2.1 Art. 163 ZGB BGE 140 III 337 S. 339
BGE 140 III 337 S. 339
4.2.2 Das Gesetz schreibt keine bestimmten Berechnungsmethoden vor. Dem Grundsatze nach stehen die einstufig konkrete oder die zweistufige Methode zur Verfügung. Die zweistufige Methode eignet sich für alle finanziellen Verhältnisse, in denen die Ehegatten - gegebenenfalls trotz guter finanzieller Verhältnisse - nichts angespart haben oder aber die bisherige Sparquote durch die scheidungsbedingten Mehrkosten aufgebraucht wird ( BGE 137 III 102 E. 4.2.1.1 S. 106 f.; BGE 134 III 577 E. 3 S. 578; Urteil 5A_908/2011 vom 8. März 2012 E. 4.2). Zweistufig bedeutet, dass zuerst der konkrete Bedarf (aller Personen) dem Gesamteinkommen gegenübergestellt und alsdann der rechnerische Überschuss auf die unterhaltsberechtigten Kinder und die Ehegatten verteilt wird ( BGE 137 III 59 E. 4.2.3).
4.2.2 4.2.3 Basis für die Bedarfsberechnung sind die Positionen, wie sie auch für die betreibungsrechtliche Existenzminimumsberechnung verwendet werden. Indes sind die von den Betreibungsämtern für die Ermittlung des pfändbaren Einkommens verwendeten Zahlen nicht direkt massgebend. Vielmehr müssen die eingesetzten Beträge im Zusammenhang mit den wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien stehen. In guten finanziellen Verhältnissen ist es beispielsweise ohne Weiteres zulässig, unter der Position Krankenversicherungsprämien diejenigen der überobligatorischen Versicherung zu berücksichtigen. Ebenso ist bei günstigen Verhältnissen zulässig bzw. vorgeschrieben, effektiv bezahlte Steuerschulden, einschliesslich rechtskräftig veranlagter Steuern aus vorausgegangenen Steuerperioden in die Bedarfsberechnung einzurechnen (Urteil 5A_592/2011 vom 31. Januar 2012 E. 4.2; 5A_302/2011 vom 30. September 2011 E. 6.3.1 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2012 S. 160). Indes, je knapper die finanziellen Verhältnisse, desto enger müssen sich die Gerichte für die Ermittlung des Bedarfs an die in Anwendung des Art. 93 SchKG entwickelten Grundsätze über die Pfändbarkeit des schuldnerischen Einkommens anlehnen.
4.2.3 Art. 93 SchKG 4.3 Nach der mit den BGE 121 I 97, BGE 121 III 301 und BGE 123 III 1 begründeten und in den BGE 126 III 353 E. 1a/aa S. 356, BGE 127 III 68 E. 2c S. 70, BGE 133 III 57 E. 3 und BGE 135 III 66 E. 2 S. 67, BGE 137 III 59 E. 4.2.1 S. 62 (und in zahlreichen weiteren Urteilen) bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Unterhaltsverpflichteten für alle familienrechtlichen Unterhaltskategorien und in Abweichung zum Gleichbehandlungsgrundsatz stets das betreibungsrechtliche Existenzminimum zu belassen, mit der Folge, dass die Unterhaltsberechtigten das ganze Manko zu tragen haben. Daraus folgt aber BGE 140 III 337 S. 340 auch, dass dem Unterhaltsschuldner nicht mehr zu belassen ist als das betreibungsrechtliche Existenzminimum, solange die betreibungsrechtlichen Existenzminima der unterhaltsberechtigten Personen nicht gedeckt sind. Wenn die Mittel sehr eingeschränkt sind, ist mithin zunächst das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Unterhaltsschuldners, in zweiter Linie dasjenige der Kinder und zuletzt dasjenige des unterhaltsberechtigten Ehegatten zu ermitteln und zu decken. Erst wenn das betreibungsrechtliche Existenzminimum aller Betroffenen gedeckt ist, kann es darum gehen, einen allfälligen Überschuss in eine erweiterte Bedarfsrechnung aufzunehmen oder auf die Betroffenen zu verteilen.
4.3 BGE 140 III 337 S. 340
4.4
4.4 4.4.1 Im vorliegenden Fall liegen nach der Feststellung der Vorinstanz knappe Verhältnisse vor, ergibt sich doch für die hier massgebende Periode (ab Juni 2013) eine Unterdeckung von Fr. 898.-. Daher kann der Beschwerdegegner lediglich den Schutz seines betreibungsrechtlichen Existenzminimums beanspruchen. Nach der amtlich publizierten Rechtsprechung sind die laufenden und verfallenen Steuern nicht als Zuschlag zum Grundbetrag in das Existenzminimum gemäss Art. 93 SchKG des Schuldners aufzunehmen ( BGE 126 III 89 E. 3b und c, BGE 126 III 353 E. 1a/aa S. 356; BGE 127 III 289 E. 2a/bb S. 292; BGE 134 III 37 E. 4.3 S. 41). Diese Rechtsprechung wird von einem bedeutenden Teil der Lehre als massgebend bezeichnet (so namentlich: GEORGES VONDER MÜHLL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 23 zu Art. 93 SchKG ; MICHEL OCHSNER, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 150 zu Art. 93 SchKG ; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5. Aufl. 2012, S. 254, Rz. 998). Ihr ist indes auch Kritik erwachsen: So bemängelt THOMAS M. KULL (in: JAEGER/WALDER/KULL, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG], 5. Aufl. 2006, N. 26 f. zu Art. 93 SchKG ) den Ausschluss der Steuern vom Existenzminimum, weil es sich dabei um eine Verpflichtung handelt, auf die der Schuldner keinen Einfluss nehmen kann. MICHEL OCHSNER (a.a.O., N. 151 zu Art. 93 SchKG, und derselbe, Le minimum vital [art. 93 al. 1 LP], SJ 2012 II S. 119 ff., 145) wendet dagegen ein, die Nichtberücksichtigung der Steuern habe unweigerlich neue Betreibungen zur Folge, die dem Schuldner letztlich nur den Ausweg der Insolvenzerklärung offenliessen. Im gleichen Sinn äussert sich JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ (in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 52 zu Art. 93 SchKG ). Für weitere BGE 140 III 337 S. 341 kritische Äusserungen wird auf das Urteil 5P.119/2002 vom 1. Juli 2002 E. 2b sowie auf PICHONNAZ/RUMO-JUNGO (La protection du minimum vital du débirentier en droit de divorce: évolution récente, SJZ 100/2004 S. 81, 87 ff.) verwiesen.
4.4.1 Art. 93 SchKG Art. 93 SchKG Art. 93 SchKG Art. 93 SchKG Art. 93 SchKG Art. 93 SchKG BGE 140 III 337 S. 341
4.4.2 Die Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz vom 1. Juli 2009 für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG vom 1. Juli 2009 (BlSchK 2009 S. 193 ff.) sowie die Praxis der meisten Kantone, soweit sie eigene Richtlinien erlassen haben, folgen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Als Ausnahmen sind die Kantone Solothurn und St. Gallen zu erwähnen, die in ihren kantonalen Richtlinien eine Berücksichtigung der Steuern im Existenzminimum ausdrücklich vorsehen. Dies hat das Bundesgericht in einem den Kanton Solothurn betreffenden Fall unter Willkürgesichtspunkten als verfassungskonform bewertet (Urteil 5P.119/2002 vom 1. Juli 2002 E. 2). Die Praxis der Kantone St. Gallen und Solothurn ist indes im Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts 7B.221/2003 vom 17. November 2003 E. 3.1 als mit Art. 93 SchKG nicht vereinbar bezeichnet worden. In einem späteren Entscheid 5A_764/2007 vom 23. Januar 2008 E. 2.1 hat das Bundesgericht zwar die Solothurner Richtlinien gelten lassen, ohne allerdings auf die anderslautende publizierte Rechtsprechung Bezug zu nehmen und diese zu relativieren oder zu hinterfragen. In einem knapp zwei Jahre später ergangenen Entscheid hat es die Praxis des Kantons Solothurn erneut ausdrücklich als bundesrechtswidrig bezeichnet (Urteil 5A_757/2009 vom 15. Dezember 2009 E. 4.1). Schliesslich wurde die bisherige publizierte Rechtsprechung des Bundesgerichts in weiteren Entscheiden bestätigt ( BGE 135 I 221 E. 5.2.1 S. 224; Urteile 5A_27/2010 vom 15. April 2010 E. 3.3.1; 5A_187/ 2011 vom 13. Mai 2011 E. 6; 5A_222/2013 vom 12. Juni 2013 E. 2.3 a.E.).
4.4.2 Art. 93 SchKG Art. 93 SchKG 4.4.3 Zusammenfassend liegt somit eine konstante bundesgerichtliche Rechtsprechung vor, wonach laufende oder aufgelaufene Steuern im betreibungsrechtlichen Existenzminimum nicht zu berücksichtigen sind.
4.4.3 (...)
5.
5. 5.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet im Weiteren die Berücksichtigung des ganzen Leasingbetrages von Fr. 306.- im BGE 140 III 337 S. 342 Existenzminimum des Beschwerdegegners als willkürlich, da ein gewisser Anteil dieses Betrages als Amortisation zu werten sei, die bei den Fahrzeugkosten nach der herrschenden Rechtsprechung nicht berücksichtigt werden dürfe. Im vorliegenden Fall betrage dieser Amortisationsanteil Fr. 76.50 und sei daher nur ein Leasingbetrag von Fr. 229.50 (statt Fr. 306.-) aufzunehmen.
5.1 BGE 140 III 337 S. 342
5.2 Gemäss den Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz vom 1. Juli 2009 (BlSchK 2009 S. 193 ff.) sind bei einem Automobil mit Kompetenzqualität die festen und veränderlichen Kosten ohne Amortisation zu berechnen. Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdegegner indes nicht Eigentümer eines Fahrzeuges mit Kompetenzcharakter, hat er doch sein Fahrzeug geleast. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich auf die Richtlinien der Konferenz stützt, sind Leasingraten für ein Auto mit Kompetenzcharakter sowohl beim betreibungsrechtlichen Existenzminimum als auch in der prozessualen Bedarfsberechnung zu berücksichtigen (Urteil 5A_27/2010 vom 15. April 2010 E. 3.2.2 mit zahlreichen Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin geht es dabei nicht um eine teilweise Aufnahme von Amortisationskosten. Vielmehr handelt es sich bei den Leasingraten für ein Kompetenzgut wirtschaftlich gesehen um zeitlich gestaffelte Anschaffungskosten von nicht pfändbarem Vermögen im Sinne von Art. 92 Abs. 1 oder Art. 93 Abs. 1 SchKG. Dies ist der Grund, weshalb die Raten (grundsätzlich in vollem Umfang) zu berücksichtigen sind (vgl. Urteil 5A_27/2010 vom 15. April 2010 E. 3.2.2; siehe auch die dortigen Ausführungen betreffend "zu teure" Leasingfahrzeuge). Da dem geleasten Fahrzeug im konkreten Fall unbestrittenermassen Kompetenzcharakter zukommt und auch nicht behauptet und belegt worden ist, dass ein zu teures Fahrzeug geleast worden ist, hat das Obergericht die Kosten von Fr. 306.- zu Recht in vollem Umfang berücksichtigt. Von willkürlicher Rechtsanwendung kann keine Rede sein.
5.2 Art. 92 Abs. 1 oder Art. 93 Abs. 1 SchKG
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Urteilskopf 140 III 343 51. Estratto della sentenza della II Corte di diritto civile nella causa B. contro A. (ricorso in materia civile) 5A_518/2013 del 27 maggio 2014 Regeste Art. 275a Abs. 1 und 2 ZGB ; Informationsrecht des Elternteils ohne elterliche Sorge. Zur Informationspflicht des Inhabers der elterlichen Sorge. Verhältnis zum Recht des anderen Elternteils, sich direkt bei Dritten zu erkundigen (E. 2.1). Sachverhalt ab Seite 343 BGE 140 III 343 S. 343 A. è la madre di C., nato nel 2003 da una relazione con B. Con ricorso in materia civile 10 luglio 2013 B. si è aggravato al Tribunale federale, chiedendo la riforma della sentenza emanata il 5 giugno 2013 dal Presidente della Camera di protezione del Tribunale d'appello del Cantone Ticino nel senso di ordinare a A. di consegnare all'altro genitore i rapporti di tutti gli istituti scolastici che C. frequenterà. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui era ammissibile. (riassunto) Erwägungen Dai considerandi: 2. 2.1 Oggetto del presente litigio è la richiesta del ricorrente di ordinare all'opponente, detentrice dell'autorità parentale, di consegnargli i rapporti scolastici del figlio. L' art. 275a CC prevede che i genitori senza autorità parentale devono essere informati sugli avvenimenti particolari sopraggiunti nella vita del figlio e devono essere sentiti prima di decisioni importanti per lo sviluppo del figlio (cpv. 1); essi, alla stregua del detentore dell'autorità parentale, possono chiedere ai terzi che partecipano alle cure del figlio, segnatamente ai docenti e ai medici, informazioni sullo stato e sullo sviluppo di costui (cpv. 2). BGE 140 III 343 S. 344 L'obbligo del genitore detentore dell'autorità parentale di informare l'altro genitore secondo l' art. 275a cpv. 1 CC non è imperativo. Esso non esiste allorquando il genitore privo dell'autorità parentale non si preoccupa del benessere del figlio, in particolare se non esercita o esercita poco il suo diritto di visita. A seconda delle circostanze, e segnatamente in caso di conflitto grave e persistente tra i genitori, è inoltre possibile che tale obbligo non possa essere imposto al genitore titolare dell'autorità parentale. In virtù dell' art. 275a cpv. 2 CC al genitore senza autorità parentale resta però riservato il diritto di informarsi direttamente presso i terzi che partecipano alle cure del figlio e di ricevere da essi gli schiarimenti dovuti al genitore titolare dell'autorità parentale (v. Messaggio del 15 novembre 1995 sulla revisione del Codice civile svizzero, FF 1996 I 176 n. 244.2; BÜCHLER/WIRZ, in Scheidung, vol. I, 2 a ed. 2011, n. 7, 8 e 10 ad art. 275a CC ; INGEBORG SCHWENZER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4 a ed. 2010, n. 6 e 7 ad art. 275a CC ; AUDREY LEUBA, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, n. 7-9 ad art. 275a CC ; THOMAS GEISER, Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils, in FamPra.ch 1/2012 pagg. 11-12).
Urteilskopf
51. Estratto della sentenza della II Corte di diritto civile nella causa B. contro A. (ricorso in materia civile)
5A_518/2013 del 27 maggio 2014
Regeste Art. 275a Abs. 1 und 2 ZGB ; Informationsrecht des Elternteils ohne elterliche Sorge. Zur Informationspflicht des Inhabers der elterlichen Sorge. Verhältnis zum Recht des anderen Elternteils, sich direkt bei Dritten zu erkundigen (E. 2.1).
Regeste
Art. 275a Abs. 1 und 2 ZGB ; Informationsrecht des Elternteils ohne elterliche Sorge. Zur Informationspflicht des Inhabers der elterlichen Sorge. Verhältnis zum Recht des anderen Elternteils, sich direkt bei Dritten zu erkundigen (E. 2.1).
Art. 275a Abs. 1 und 2 ZGB Zur Informationspflicht des Inhabers der elterlichen Sorge. Verhältnis zum Recht des anderen Elternteils, sich direkt bei Dritten zu erkundigen (E. 2.1).
Sachverhalt ab Seite 343
Sachverhalt ab Seite 343 BGE 140 III 343 S. 343
BGE 140 III 343 S. 343
A. è la madre di C., nato nel 2003 da una relazione con B.
Con ricorso in materia civile 10 luglio 2013 B. si è aggravato al Tribunale federale, chiedendo la riforma della sentenza emanata il 5 giugno 2013 dal Presidente della Camera di protezione del Tribunale d'appello del Cantone Ticino nel senso di ordinare a A. di consegnare all'altro genitore i rapporti di tutti gli istituti scolastici che C. frequenterà.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui era ammissibile.
(riassunto)
Erwägungen
Erwägungen Dai considerandi:
2.
2. 2.1 Oggetto del presente litigio è la richiesta del ricorrente di ordinare all'opponente, detentrice dell'autorità parentale, di consegnargli i rapporti scolastici del figlio.
2.1 L' art. 275a CC prevede che i genitori senza autorità parentale devono essere informati sugli avvenimenti particolari sopraggiunti nella vita del figlio e devono essere sentiti prima di decisioni importanti per lo sviluppo del figlio (cpv. 1); essi, alla stregua del detentore dell'autorità parentale, possono chiedere ai terzi che partecipano alle cure del figlio, segnatamente ai docenti e ai medici, informazioni sullo stato e sullo sviluppo di costui (cpv. 2). BGE 140 III 343 S. 344
art. 275a CC BGE 140 III 343 S. 344
L'obbligo del genitore detentore dell'autorità parentale di informare l'altro genitore secondo l' art. 275a cpv. 1 CC non è imperativo. Esso non esiste allorquando il genitore privo dell'autorità parentale non si preoccupa del benessere del figlio, in particolare se non esercita o esercita poco il suo diritto di visita. A seconda delle circostanze, e segnatamente in caso di conflitto grave e persistente tra i genitori, è inoltre possibile che tale obbligo non possa essere imposto al genitore titolare dell'autorità parentale. In virtù dell' art. 275a cpv. 2 CC al genitore senza autorità parentale resta però riservato il diritto di informarsi direttamente presso i terzi che partecipano alle cure del figlio e di ricevere da essi gli schiarimenti dovuti al genitore titolare dell'autorità parentale (v. Messaggio del 15 novembre 1995 sulla revisione del Codice civile svizzero, FF 1996 I 176 n. 244.2; BÜCHLER/WIRZ, in Scheidung, vol. I, 2 a ed. 2011, n. 7, 8 e 10 ad art. 275a CC ; INGEBORG SCHWENZER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4 a ed. 2010, n. 6 e 7 ad art. 275a CC ; AUDREY LEUBA, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, n. 7-9 ad art. 275a CC ; THOMAS GEISER, Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils, in FamPra.ch 1/2012 pagg. 11-12). art. 275a cpv. 1 CC art. 275a cpv. 2 CC art. 275a CC art. 275a CC art. 275a CC
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Urteilskopf 140 III 343 51. Estratto della sentenza della II Corte di diritto civile nella causa B. contro A. (ricorso in materia civile) 5A_518/2013 del 27 maggio 2014 Regeste Art. 275a Abs. 1 und 2 ZGB ; Informationsrecht des Elternteils ohne elterliche Sorge. Zur Informationspflicht des Inhabers der elterlichen Sorge. Verhältnis zum Recht des anderen Elternteils, sich direkt bei Dritten zu erkundigen (E. 2.1). Sachverhalt ab Seite 343 BGE 140 III 343 S. 343 A. è la madre di C., nato nel 2003 da una relazione con B. Con ricorso in materia civile 10 luglio 2013 B. si è aggravato al Tribunale federale, chiedendo la riforma della sentenza emanata il 5 giugno 2013 dal Presidente della Camera di protezione del Tribunale d'appello del Cantone Ticino nel senso di ordinare a A. di consegnare all'altro genitore i rapporti di tutti gli istituti scolastici che C. frequenterà. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui era ammissibile. (riassunto) Erwägungen Dai considerandi: 2. 2.1 Oggetto del presente litigio è la richiesta del ricorrente di ordinare all'opponente, detentrice dell'autorità parentale, di consegnargli i rapporti scolastici del figlio. L' art. 275a CC prevede che i genitori senza autorità parentale devono essere informati sugli avvenimenti particolari sopraggiunti nella vita del figlio e devono essere sentiti prima di decisioni importanti per lo sviluppo del figlio (cpv. 1); essi, alla stregua del detentore dell'autorità parentale, possono chiedere ai terzi che partecipano alle cure del figlio, segnatamente ai docenti e ai medici, informazioni sullo stato e sullo sviluppo di costui (cpv. 2). BGE 140 III 343 S. 344 L'obbligo del genitore detentore dell'autorità parentale di informare l'altro genitore secondo l' art. 275a cpv. 1 CC non è imperativo. Esso non esiste allorquando il genitore privo dell'autorità parentale non si preoccupa del benessere del figlio, in particolare se non esercita o esercita poco il suo diritto di visita. A seconda delle circostanze, e segnatamente in caso di conflitto grave e persistente tra i genitori, è inoltre possibile che tale obbligo non possa essere imposto al genitore titolare dell'autorità parentale. In virtù dell' art. 275a cpv. 2 CC al genitore senza autorità parentale resta però riservato il diritto di informarsi direttamente presso i terzi che partecipano alle cure del figlio e di ricevere da essi gli schiarimenti dovuti al genitore titolare dell'autorità parentale (v. Messaggio del 15 novembre 1995 sulla revisione del Codice civile svizzero, FF 1996 I 176 n. 244.2; BÜCHLER/WIRZ, in Scheidung, vol. I, 2 a ed. 2011, n. 7, 8 e 10 ad art. 275a CC ; INGEBORG SCHWENZER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4 a ed. 2010, n. 6 e 7 ad art. 275a CC ; AUDREY LEUBA, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, n. 7-9 ad art. 275a CC ; THOMAS GEISER, Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils, in FamPra.ch 1/2012 pagg. 11-12).
Urteilskopf
51. Estratto della sentenza della II Corte di diritto civile nella causa B. contro A. (ricorso in materia civile)
5A_518/2013 del 27 maggio 2014
Regeste Art. 275a Abs. 1 und 2 ZGB ; Informationsrecht des Elternteils ohne elterliche Sorge. Zur Informationspflicht des Inhabers der elterlichen Sorge. Verhältnis zum Recht des anderen Elternteils, sich direkt bei Dritten zu erkundigen (E. 2.1).
Regeste
Art. 275a Abs. 1 und 2 ZGB ; Informationsrecht des Elternteils ohne elterliche Sorge. Zur Informationspflicht des Inhabers der elterlichen Sorge. Verhältnis zum Recht des anderen Elternteils, sich direkt bei Dritten zu erkundigen (E. 2.1).
Art. 275a Abs. 1 und 2 ZGB Zur Informationspflicht des Inhabers der elterlichen Sorge. Verhältnis zum Recht des anderen Elternteils, sich direkt bei Dritten zu erkundigen (E. 2.1).
Sachverhalt ab Seite 343
Sachverhalt ab Seite 343 BGE 140 III 343 S. 343
BGE 140 III 343 S. 343
A. è la madre di C., nato nel 2003 da una relazione con B.
Con ricorso in materia civile 10 luglio 2013 B. si è aggravato al Tribunale federale, chiedendo la riforma della sentenza emanata il 5 giugno 2013 dal Presidente della Camera di protezione del Tribunale d'appello del Cantone Ticino nel senso di ordinare a A. di consegnare all'altro genitore i rapporti di tutti gli istituti scolastici che C. frequenterà.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui era ammissibile.
(riassunto)
Erwägungen
Erwägungen Dai considerandi:
2.
2. 2.1 Oggetto del presente litigio è la richiesta del ricorrente di ordinare all'opponente, detentrice dell'autorità parentale, di consegnargli i rapporti scolastici del figlio.
2.1 L' art. 275a CC prevede che i genitori senza autorità parentale devono essere informati sugli avvenimenti particolari sopraggiunti nella vita del figlio e devono essere sentiti prima di decisioni importanti per lo sviluppo del figlio (cpv. 1); essi, alla stregua del detentore dell'autorità parentale, possono chiedere ai terzi che partecipano alle cure del figlio, segnatamente ai docenti e ai medici, informazioni sullo stato e sullo sviluppo di costui (cpv. 2). BGE 140 III 343 S. 344
art. 275a CC BGE 140 III 343 S. 344
L'obbligo del genitore detentore dell'autorità parentale di informare l'altro genitore secondo l' art. 275a cpv. 1 CC non è imperativo. Esso non esiste allorquando il genitore privo dell'autorità parentale non si preoccupa del benessere del figlio, in particolare se non esercita o esercita poco il suo diritto di visita. A seconda delle circostanze, e segnatamente in caso di conflitto grave e persistente tra i genitori, è inoltre possibile che tale obbligo non possa essere imposto al genitore titolare dell'autorità parentale. In virtù dell' art. 275a cpv. 2 CC al genitore senza autorità parentale resta però riservato il diritto di informarsi direttamente presso i terzi che partecipano alle cure del figlio e di ricevere da essi gli schiarimenti dovuti al genitore titolare dell'autorità parentale (v. Messaggio del 15 novembre 1995 sulla revisione del Codice civile svizzero, FF 1996 I 176 n. 244.2; BÜCHLER/WIRZ, in Scheidung, vol. I, 2 a ed. 2011, n. 7, 8 e 10 ad art. 275a CC ; INGEBORG SCHWENZER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4 a ed. 2010, n. 6 e 7 ad art. 275a CC ; AUDREY LEUBA, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, n. 7-9 ad art. 275a CC ; THOMAS GEISER, Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils, in FamPra.ch 1/2012 pagg. 11-12). art. 275a cpv. 1 CC art. 275a cpv. 2 CC art. 275a CC art. 275a CC art. 275a CC
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Urteilskopf 140 III 344 52. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. B. GmbH gegen A. Anlagestiftung (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_500/2013 vom 19. März 2014 Regeste Art. 263 Abs. 4 und Art. 143-149 OR ; Übertragung der Miete von Geschäftsräumen; Solidarschuld. Die Übertragung der Miete hat nach Art. 263 Abs. 4 OR eine Solidarschuld des übertragenden und des übernehmenden Mieters gemäss den Art. 143-149 OR zur Folge (E. 5). Erwägungen ab Seite 345 BGE 140 III 344 S. 345 Aus den Erwägungen: 5. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 263 Abs. 4 OR verletzt, indem sie angenommen habe, diese Bestimmung ordne ein Solidarschuldverhältnis im Sinne von Art. 143-149 OR zwischen dem übertragenden und dem übernehmenden Mieter an. In Wahrheit komme die Haftung des übertragenden Mieters "nur zum Zug, wenn im Originalverhältnis nicht geleistet" werde. Dies sei vorliegend nicht der Fall. 5.1 Art. 263 OR regelt die Übertragung der Miete von Geschäftsräumen. Gemäss Absatz 1 der Bestimmung kann der Mieter das Mietverhältnis mit schriftlicher Zustimmung des Vermieters auf einen Dritten übertragen. Der Vermieter kann die Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern (Abs. 2). Stimmt der Vermieter zu, so tritt der Dritte anstelle des Mieters in das Mietverhältnis ein (Abs. 3). Nach Absatz 4 ist der Mieter von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter befreit. Er haftet jedoch solidarisch mit dem Dritten bis zum Zeitpunkt, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann, höchstens aber für zwei Jahre. Das Übertragungsrecht des Mieters gemäss Art. 263 OR geht auf die Mietrechtsrevision von 1990 zurück. Die Weiterhaftung des übertragenden Mieters gemäss Absatz 4 wurde als Ausgleich dazu eingeführt, dass sich der Vermieter den Mieterwechsel - wenn kein wichtiger Grund dagegen vorliegt - gefallen lassen muss. Sie beschränkt sich nach der Rechtsprechung nicht auf den eigentlichen Mietzinsanspruch des Vermieters. Wird das Mietverhältnis gegenüber einem den Vertrag übernehmenden Mieter etwa wegen Verzugs vorzeitig gekündigt und verlässt er die gemieteten Räumlichkeiten nicht, so haftet der übertragende Mieter vielmehr auch solidarisch für die BGE 140 III 344 S. 346 Entschädigung während der unerlaubten Weiternutzung, und zwar bis zum Ablauf des Mietvertrags oder bis zu zwei Jahren seit der Übertragung, falls die Vertragsdauer darüber hinausgeht ( BGE 121 III 408 E. 4). 5.2 Im Gegensatz zum Umfang der Weiterhaftung des übertragenden Mieters gemäss Art. 263 Abs. 4 OR war deren Rechtsnatur bisher nicht Gegenstand bundesgerichtlicher Rechtsprechung. So hat das Bundesgericht namentlich noch nicht über die vorliegend streitige Frage entschieden, in welchem Verhältnis die Haftung des übertragenden Mieters zu derjenigen des übernehmenden Mieters steht. In der mietrechtlichen Literatur wird, wo dieser Punkt zur Sprache kommt, in der Regel ohne weitere Begründung bemerkt, es liege eine Solidarschuld nach den Artikeln 143 ff. OR vor, oder aber, der Vermieter könne (gemäss Art. 144 Abs. 1 OR ) wählen, von welchem Solidarschuldner er die Leistung fordere (so etwa FAVRE, Le transfert conventionnel de contrat, 2005, S. 636 Rz. 1771; LACHAT, Le bail à loyer, 2008, S. 590; MINDER, Die Übertragung des Mietvertrags bei Geschäftsräumen [ Art. 263 OR ], 2010, S. 306 Rz. 839; PERMANN, Kommentar zum Mietrecht, 2. Aufl. 2007, N. 17 zu Art. 263 OR ; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4. Aufl. 2009, S. 364 Rz. 2508; WYTTENBACH, Zur Auswirkung der Spaltungstheorie auf die Ansprüche des Mieters [ Art. 261 OR ], mp 2011 S. 28). In Übereinstimmung damit wird die Haftung des übertragenden Mieters nach Art. 263 Abs. 4 OR teilweise ausdrücklich zu den im Sinne von Art. 143 Abs. 2 OR "vom Gesetze bestimmten Fällen" gezählt, in denen Solidarität ohne Willenserklärung entsteht (siehe KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, S. 1207 Rz. 23; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2012, S. 558 Rz. 88.12; WEISS, Solidarität nach Art. 143-149 des Schweizerischen Obligationenrechts unter besonderer Berücksichtigung der Verjährung, 2011, S. 50). 5.3 Art. 263 Abs. 4 Satz 2 OR statuiert, dass der übertragende Mieter - in zeitlich beschränktem Umfang - "solidarisch" mit dem Dritten "haftet". Damit bedient er sich der Terminologie, die bereits von Art. 143 Abs. 1 OR betreffend Entstehung der Solidarschuld durch Willenserklärung verwendet wird und der mithin das Obligationenrecht selber in seinen Allgemeinen Bestimmungen eine klar definierte rechtliche Bedeutung zuweist. Dem Wortlaut von Art. 263 Abs. 4 OR können auch keine Anhaltspunkte entnommen werden, wonach die Begriffe hier in einem abweichenden Sinne zu verstehen wären. BGE 140 III 344 S. 347 Aufschlussreich ist sodann, dass das schweizerische Schuldrecht auch in anderen, vergleichbaren Sachzusammenhängen ähnliche Regelungen enthält. Art. 121 Abs. 2 ZGB bestimmt die Folgen der Zuteilung der Wohnung der Familie im Rahmen der Scheidung - wie das Bundesgericht bemerkt hat - nach dem Vorbild von Art. 263 Abs. 4 OR (vgl. dazu Urteil 4A_155/2013 vom 21. Oktober 2013 E. 2.6.2 mit Hinweisen). Ausserhalb des Mietrechts ist namentlich Art. 181 Abs. 2 OR zu erwähnen, der die Übernahme eines Vermögens oder eines Geschäfts mit Aktiven und Passiven regelt und damit ebenfalls eine Konstellation erfasst, in der sich ein Gläubiger oder eine Vertragspartei einen Wechsel auf der Gegenseite gefallen lassen muss. Mit Bezug auf diese Bestimmung, die wie Art. 263 Abs. 4 OR eine (zeitlich beschränkte) solidarische Haftung des bisherigen Schuldners vorsieht, hat das Bundesgericht in einer publizierten Erwägung ausdrücklich festgehalten, zwischen dem bisherigen und dem neuen Schuldner bestehe Solidarität im Sinne von Art. 143 f. OR ( BGE 126 III 375 E. 2c). Nachdem in der Botschaft des Bundesrates zu Art. 263 OR - hinsichtlich der Höchstdauer der Solidarhaftung - ausdrücklich auf Art. 181 Abs. 2 OR (in seiner damaligen Fassung) Bezug genommen wurde (Botschaft vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I 1444), erscheint ein entsprechendes Verständnis von Art. 263 Abs. 4 OR naheliegend. Somit sprechen das grammatikalische und das gesetzessystematische Auslegungselement dafür, dass Art. 263 Abs. 4 OR ein solidarisches Schuldverhältnis im Sinne der Artikel 143-149 OR anordnet, und gegen die Auffassung der Beschwerdeführerin, die Übertragung der Miete habe eine andersartige "mietspezifische Solidarität" zur Folge. Die Beschwerdeführerin vermag sodann auch mit ihrer teleologischen Argumentation nichts für ihren Standpunkt zu gewinnen: Zwar trifft zu, dass der Gesetzgeber es für geboten erachtete, bei der mieterseitigen Übertragung des Mietverhältnisses auf die Interessen des Vermieters Rücksicht zu nehmen und zu diesem Zweck die gemäss Art. 263 Abs. 4 Satz 1 OR erfolgende Befreiung des übertragenden Mieters durch die in Satz 2 statuierte Solidarhaftung einzuschränken. Dieses allgemeine Bestreben kommt zum Ausdruck, wenn der Solidarhaftung in der Literatur "garantieähnliche Funktion" attestiert wird (so etwa WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 7 zu Art. 263 OR ). Dass die Weiterhaftung des übertragenden Mieters zu diesem Zweck - BGE 140 III 344 S. 348 wie die Beschwerdeführerin meint - in einer besonderen, von der Solidarschuld nach den Artikeln 143-149 OR abweichenden Form ausgestaltet sein müsste, leuchtet allerdings nicht ein. So ist gerade nicht erkennbar, inwiefern der Vermieter durch eine bloss subsidiäre Weiterhaftung des übertragenden Mieters besser geschützt wäre als durch die solidarische Haftung des übertragenden mit dem übernehmenden Mieter, zumal die Beschwerdeführerin selber aus der von ihr vertretenen Rechtsauffassung für den vorliegenden Fall letztlich den umgekehrten Schluss zieht. Schliesslich hilft es der Beschwerdeführerin auch nicht weiter, wenn sie zu bedenken gibt, dem übertragenden Mieter sei es bei Annahme eines Solidarschuldverhältnisses nach den Artikeln 143-149 OR faktisch nicht möglich, Einreden, Einwendungen oder Gegenforderungen "aus dem Originalverhältnis" geltend zu machen. Die damit angesprochene Schwierigkeit ist keine Besonderheit der Übertragung des Mietverhältnisses nach Art. 263 OR, sondern kann sich generell im Rahmen der solidarischen Haftung für eine vertragliche Schuld wie auch etwa bei der Bürgschaft als akzessorischer Sicherheit stellen (vgl. Art. 502 Abs. 1 OR und BGE 138 III 453 E. 2.2.1). Sie vermag jedenfalls den vom Gesetzgeber in Art. 263 Abs. 4 OR getroffenen Entscheid zu Gunsten einer Solidarschuld nicht ausser Kraft zu setzen. 5.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Übertragung der Miete nach Art. 263 Abs. 4 OR eine - zeitlich beschränkte - Solidarschuld des übertragenden und des übernehmenden Mieters gemäss den Art. 143-149 OR zur Folge hat. Die Vorinstanz hat somit zutreffend erkannt, dass die Vermieterin nach Art. 144 Abs. 1 OR grundsätzlich direkt gegen die Beschwerdeführerin vorgehen konnte, ohne hinsichtlich der Mietzins- und Nebenkostenausstände zunächst die übernehmende Mieterin - mittels Klage oder Betreibung - in Anspruch nehmen zu müssen.
Urteilskopf
52. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. B. GmbH gegen A. Anlagestiftung (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_500/2013 vom 19. März 2014
Regeste Art. 263 Abs. 4 und Art. 143-149 OR ; Übertragung der Miete von Geschäftsräumen; Solidarschuld. Die Übertragung der Miete hat nach Art. 263 Abs. 4 OR eine Solidarschuld des übertragenden und des übernehmenden Mieters gemäss den Art. 143-149 OR zur Folge (E. 5).
Regeste
Art. 263 Abs. 4 und Art. 143-149 OR ; Übertragung der Miete von Geschäftsräumen; Solidarschuld. Die Übertragung der Miete hat nach Art. 263 Abs. 4 OR eine Solidarschuld des übertragenden und des übernehmenden Mieters gemäss den Art. 143-149 OR zur Folge (E. 5).
Art. 143-149 OR Die Übertragung der Miete hat nach Art. 263 Abs. 4 OR eine Solidarschuld des übertragenden und des übernehmenden Mieters gemäss den Art. 143-149 OR zur Folge (E. 5).
Art. 263 Abs. 4 OR Art. 143-149 OR Erwägungen ab Seite 345
Erwägungen ab Seite 345 BGE 140 III 344 S. 345
BGE 140 III 344 S. 345
Aus den Erwägungen:
5. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 263 Abs. 4 OR verletzt, indem sie angenommen habe, diese Bestimmung ordne ein Solidarschuldverhältnis im Sinne von Art. 143-149 OR zwischen dem übertragenden und dem übernehmenden Mieter an. In Wahrheit komme die Haftung des übertragenden Mieters "nur zum Zug, wenn im Originalverhältnis nicht geleistet" werde. Dies sei vorliegend nicht der Fall.
5. Art. 263 Abs. 4 OR Art. 143-149 OR 5.1 Art. 263 OR regelt die Übertragung der Miete von Geschäftsräumen. Gemäss Absatz 1 der Bestimmung kann der Mieter das Mietverhältnis mit schriftlicher Zustimmung des Vermieters auf einen Dritten übertragen. Der Vermieter kann die Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern (Abs. 2). Stimmt der Vermieter zu, so tritt der Dritte anstelle des Mieters in das Mietverhältnis ein (Abs. 3). Nach Absatz 4 ist der Mieter von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter befreit. Er haftet jedoch solidarisch mit dem Dritten bis zum Zeitpunkt, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann, höchstens aber für zwei Jahre.
5.1 Art. 263 OR Das Übertragungsrecht des Mieters gemäss Art. 263 OR geht auf die Mietrechtsrevision von 1990 zurück. Die Weiterhaftung des übertragenden Mieters gemäss Absatz 4 wurde als Ausgleich dazu eingeführt, dass sich der Vermieter den Mieterwechsel - wenn kein wichtiger Grund dagegen vorliegt - gefallen lassen muss. Sie beschränkt sich nach der Rechtsprechung nicht auf den eigentlichen Mietzinsanspruch des Vermieters. Wird das Mietverhältnis gegenüber einem den Vertrag übernehmenden Mieter etwa wegen Verzugs vorzeitig gekündigt und verlässt er die gemieteten Räumlichkeiten nicht, so haftet der übertragende Mieter vielmehr auch solidarisch für die BGE 140 III 344 S. 346 Entschädigung während der unerlaubten Weiternutzung, und zwar bis zum Ablauf des Mietvertrags oder bis zu zwei Jahren seit der Übertragung, falls die Vertragsdauer darüber hinausgeht ( BGE 121 III 408 E. 4).
Art. 263 OR BGE 140 III 344 S. 346
5.2 Im Gegensatz zum Umfang der Weiterhaftung des übertragenden Mieters gemäss Art. 263 Abs. 4 OR war deren Rechtsnatur bisher nicht Gegenstand bundesgerichtlicher Rechtsprechung. So hat das Bundesgericht namentlich noch nicht über die vorliegend streitige Frage entschieden, in welchem Verhältnis die Haftung des übertragenden Mieters zu derjenigen des übernehmenden Mieters steht.
5.2 Art. 263 Abs. 4 OR In der mietrechtlichen Literatur wird, wo dieser Punkt zur Sprache kommt, in der Regel ohne weitere Begründung bemerkt, es liege eine Solidarschuld nach den Artikeln 143 ff. OR vor, oder aber, der Vermieter könne (gemäss Art. 144 Abs. 1 OR ) wählen, von welchem Solidarschuldner er die Leistung fordere (so etwa FAVRE, Le transfert conventionnel de contrat, 2005, S. 636 Rz. 1771; LACHAT, Le bail à loyer, 2008, S. 590; MINDER, Die Übertragung des Mietvertrags bei Geschäftsräumen [ Art. 263 OR ], 2010, S. 306 Rz. 839; PERMANN, Kommentar zum Mietrecht, 2. Aufl. 2007, N. 17 zu Art. 263 OR ; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4. Aufl. 2009, S. 364 Rz. 2508; WYTTENBACH, Zur Auswirkung der Spaltungstheorie auf die Ansprüche des Mieters [ Art. 261 OR ], mp 2011 S. 28). In Übereinstimmung damit wird die Haftung des übertragenden Mieters nach Art. 263 Abs. 4 OR teilweise ausdrücklich zu den im Sinne von Art. 143 Abs. 2 OR "vom Gesetze bestimmten Fällen" gezählt, in denen Solidarität ohne Willenserklärung entsteht (siehe KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, S. 1207 Rz. 23; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2012, S. 558 Rz. 88.12; WEISS, Solidarität nach Art. 143-149 des Schweizerischen Obligationenrechts unter besonderer Berücksichtigung der Verjährung, 2011, S. 50).
Art. 144 Abs. 1 OR Art. 263 OR Art. 263 OR Art. 261 OR Art. 263 Abs. 4 OR Art. 143 Abs. 2 OR 5.3 Art. 263 Abs. 4 Satz 2 OR statuiert, dass der übertragende Mieter - in zeitlich beschränktem Umfang - "solidarisch" mit dem Dritten "haftet". Damit bedient er sich der Terminologie, die bereits von Art. 143 Abs. 1 OR betreffend Entstehung der Solidarschuld durch Willenserklärung verwendet wird und der mithin das Obligationenrecht selber in seinen Allgemeinen Bestimmungen eine klar definierte rechtliche Bedeutung zuweist. Dem Wortlaut von Art. 263 Abs. 4 OR können auch keine Anhaltspunkte entnommen werden, wonach die Begriffe hier in einem abweichenden Sinne zu verstehen wären. BGE 140 III 344 S. 347
5.3 Art. 263 Abs. 4 Satz 2 OR Art. 143 Abs. 1 OR Art. 263 Abs. 4 OR BGE 140 III 344 S. 347
Aufschlussreich ist sodann, dass das schweizerische Schuldrecht auch in anderen, vergleichbaren Sachzusammenhängen ähnliche Regelungen enthält. Art. 121 Abs. 2 ZGB bestimmt die Folgen der Zuteilung der Wohnung der Familie im Rahmen der Scheidung - wie das Bundesgericht bemerkt hat - nach dem Vorbild von Art. 263 Abs. 4 OR (vgl. dazu Urteil 4A_155/2013 vom 21. Oktober 2013 E. 2.6.2 mit Hinweisen). Ausserhalb des Mietrechts ist namentlich Art. 181 Abs. 2 OR zu erwähnen, der die Übernahme eines Vermögens oder eines Geschäfts mit Aktiven und Passiven regelt und damit ebenfalls eine Konstellation erfasst, in der sich ein Gläubiger oder eine Vertragspartei einen Wechsel auf der Gegenseite gefallen lassen muss. Mit Bezug auf diese Bestimmung, die wie Art. 263 Abs. 4 OR eine (zeitlich beschränkte) solidarische Haftung des bisherigen Schuldners vorsieht, hat das Bundesgericht in einer publizierten Erwägung ausdrücklich festgehalten, zwischen dem bisherigen und dem neuen Schuldner bestehe Solidarität im Sinne von Art. 143 f. OR ( BGE 126 III 375 E. 2c). Nachdem in der Botschaft des Bundesrates zu Art. 263 OR - hinsichtlich der Höchstdauer der Solidarhaftung - ausdrücklich auf Art. 181 Abs. 2 OR (in seiner damaligen Fassung) Bezug genommen wurde (Botschaft vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I 1444), erscheint ein entsprechendes Verständnis von Art. 263 Abs. 4 OR naheliegend.
Art. 121 Abs. 2 ZGB Art. 263 Abs. 4 OR Art. 181 Abs. 2 OR Art. 263 Abs. 4 OR Art. 263 OR Art. 181 Abs. 2 OR Art. 263 Abs. 4 OR Somit sprechen das grammatikalische und das gesetzessystematische Auslegungselement dafür, dass Art. 263 Abs. 4 OR ein solidarisches Schuldverhältnis im Sinne der Artikel 143-149 OR anordnet, und gegen die Auffassung der Beschwerdeführerin, die Übertragung der Miete habe eine andersartige "mietspezifische Solidarität" zur Folge. Die Beschwerdeführerin vermag sodann auch mit ihrer teleologischen Argumentation nichts für ihren Standpunkt zu gewinnen: Zwar trifft zu, dass der Gesetzgeber es für geboten erachtete, bei der mieterseitigen Übertragung des Mietverhältnisses auf die Interessen des Vermieters Rücksicht zu nehmen und zu diesem Zweck die gemäss Art. 263 Abs. 4 Satz 1 OR erfolgende Befreiung des übertragenden Mieters durch die in Satz 2 statuierte Solidarhaftung einzuschränken. Dieses allgemeine Bestreben kommt zum Ausdruck, wenn der Solidarhaftung in der Literatur "garantieähnliche Funktion" attestiert wird (so etwa WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 7 zu Art. 263 OR ). Dass die Weiterhaftung des übertragenden Mieters zu diesem Zweck - BGE 140 III 344 S. 348 wie die Beschwerdeführerin meint - in einer besonderen, von der Solidarschuld nach den Artikeln 143-149 OR abweichenden Form ausgestaltet sein müsste, leuchtet allerdings nicht ein. So ist gerade nicht erkennbar, inwiefern der Vermieter durch eine bloss subsidiäre Weiterhaftung des übertragenden Mieters besser geschützt wäre als durch die solidarische Haftung des übertragenden mit dem übernehmenden Mieter, zumal die Beschwerdeführerin selber aus der von ihr vertretenen Rechtsauffassung für den vorliegenden Fall letztlich den umgekehrten Schluss zieht.
Art. 263 Abs. 4 OR Art. 263 Abs. 4 Satz 1 OR Art. 263 OR BGE 140 III 344 S. 348
Schliesslich hilft es der Beschwerdeführerin auch nicht weiter, wenn sie zu bedenken gibt, dem übertragenden Mieter sei es bei Annahme eines Solidarschuldverhältnisses nach den Artikeln 143-149 OR faktisch nicht möglich, Einreden, Einwendungen oder Gegenforderungen "aus dem Originalverhältnis" geltend zu machen. Die damit angesprochene Schwierigkeit ist keine Besonderheit der Übertragung des Mietverhältnisses nach Art. 263 OR, sondern kann sich generell im Rahmen der solidarischen Haftung für eine vertragliche Schuld wie auch etwa bei der Bürgschaft als akzessorischer Sicherheit stellen (vgl. Art. 502 Abs. 1 OR und BGE 138 III 453 E. 2.2.1). Sie vermag jedenfalls den vom Gesetzgeber in Art. 263 Abs. 4 OR getroffenen Entscheid zu Gunsten einer Solidarschuld nicht ausser Kraft zu setzen.
Art. 263 OR Art. 502 Abs. 1 OR Art. 263 Abs. 4 OR 5.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Übertragung der Miete nach Art. 263 Abs. 4 OR eine - zeitlich beschränkte - Solidarschuld des übertragenden und des übernehmenden Mieters gemäss den Art. 143-149 OR zur Folge hat. Die Vorinstanz hat somit zutreffend erkannt, dass die Vermieterin nach Art. 144 Abs. 1 OR grundsätzlich direkt gegen die Beschwerdeführerin vorgehen konnte, ohne hinsichtlich der Mietzins- und Nebenkostenausstände zunächst die übernehmende Mieterin - mittels Klage oder Betreibung - in Anspruch nehmen zu müssen.
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Urteilskopf 140 III 349 53. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. SA, Hoirie de feu C., soit: A.C. et B.C. (recours en matière civile) 4A_235/2013 du 27 mai 2014 Regeste Art. 1, 18, 698 Abs. 2 Ziff. 2, Art. 710 und 731b Abs. 1 OR ; Mangel in der Organisation der Gesellschaft; Statutenbestimmung, die vorsieht, dass die Verwaltungsräte bis zu einer neuen Wahl im Amt bleiben. Die Unmöglichkeit der Generalversammlung, mangels erforderlicher Stimmenzahl die Wahl der Verwaltungsräte vorzunehmen, stellt eine Blockade (Patt) im Sinne der Rechtsprechung dar, die dem Richter auferlegt, Massnahmen nach Art. 731b Abs. 1 OR anzuordnen. Eine Statutenbestimmung, die zur Vermeidung einer allfälligen Blockadensituation im Aktionariat eine automatische Wiederwahl der Verwaltungsräte vorsehen würde, würde dem unübertragbaren Recht der Generalversammlung widersprechen, die Mitglieder des Verwaltungsrates zu wählen (vgl. Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR ), und wäre demnach nichtig (vgl. Art. 706b Ziff. 3 OR ) (E. 2). Sachverhalt ab Seite 350 BGE 140 III 349 S. 350 A. B. SA, société anonyme sise à X. (Genève), possède un capital-actions de 1'400'000 fr., composé de 1'400 actions nominatives de 1'000 fr. C., administrateur président, possède 700 actions, A., administrateur vice-président, 699 actions, et D., administrateur secrétaire, détient 1 action à titre fiduciaire pour le compte de A. Les trois administrateurs sont titulaires de la signature collective à deux. Les statuts de B. SA, dans leur teneur au 28 octobre 2004, dressés par le notaire E., comprennent un art. 15, qui dispose ce qui suit: "Le Conseil d'administration se compose d'un ou de plusieurs membres. En règle générale, il est élu lors de l'assemblée générale ordinaire et pour la durée d'une année. Les membres du Conseil d'administration restent en fonction jusqu'à ce que l'assemblée générale ait procédé à une nouvelle élection ou qu'elle les ait reconduits dans leur fonction. La démission ou la révocation demeurent réservées. S'ils remplacent un administrateur en cours de mandat, les nouveaux administrateurs sont élus pour la durée résiduelle du mandat de ceux qu'ils remplacent. Les membres du Conseil d'administration sont rééligibles (...)" L'assemblée générale ordinaire de B. SA s'est tenue le 26 octobre 2011, en présence de C. et de D., qui représentait en outre A. En raison d'un conflit majeur opposant les actionnaires de la société, les voix exprimées par C. ont rencontré l'opposition de celles de D. et A., de sorte que le bilan et les comptes de résultat au 31 décembre 2010 n'ont pas été approuvés, le report de la perte d'exercice n'a pas été décidé, les trois administrateurs et l'organe de révision n'ont pas été réélus. B. Faisant valoir que la société se trouvait dans une situation de carence dans son organisation au sens de l' art. 731b CO, C. a déposé auprès du Tribunal de première instance de Genève, le 4 novembre 2011, une requête dirigée contre la société, concluant à la nomination d'un commissaire pour celle-ci. Il s'est opposé à ce que A. et D. représentent B. SA. Me Peter Pirkl, avocat, a été nommé en qualité de commissaire afin de représenter B. SA dans la procédure (cf. arrêt 4A_396/2012). Les parties ont alors discuté la question de fond, soit la nécessité de prendre des mesures sur la base de l' art. 731b CO. BGE 140 III 349 S. 351 Par acte déposé le 30 août 2012 devant le Tribunal de première instance, A. a déclaré intervenir à titre principal dans la cause. Il a conclu à ce qu'il soit constaté que B. SA était pourvue d'un conseil d'administration valablement constitué au sens de la loi et des statuts, et au déboutement de C. et de B. SA de toutes leurs conclusions. Par jugement du 10 décembre 2012, le Tribunal de première instance a désigné Me Peter Pirkl en qualité d'administrateur (en vertu de l' art. 731b CO ), avec signature individuelle, de B. SA, avec pour mission de trouver des solutions permettant à celle-ci de retrouver un fonctionnement autonome dans sa capacité à désigner ses organes, notamment son conseil d'administration; il a privé de tout droit tout autre administrateur inscrit au registre du commerce et limité la durée de la mesure au 30 novembre 2013. La Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 22 mars 2013, a débouté A. de ses conclusions en appel. C. A. exerce un recours en matière civile contre l'arrêt cantonal genevois. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à son annulation et il reprend ses conclusions prises devant l'instance précédente. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause devant celle-ci. En cours de procédure, C. est décédé et ses héritières (A.C. et B.C.) lui ont succédé. Le 27 mai 2014, la présente cause a fait l'objet d'une délibération publique. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par A. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Il est de jurisprudence qu'en vertu de l' art. 731b al. 1 CO, il y a carence dans l'organisation de la société notamment lorsqu'un blocage persistant au sein de l'actionnariat empêche l'élection d'un organe (arrêt 4A_630/2011 du 7 mars 2012 consid. 2.3, non publié in ATF 138 III 166 ; ATF 138 III 294 consid. 3.1.5 p. 299; cf. CHENAUX/HÄNNI, Carence dans l'organisation de la société: étude des aspects matériels et procéduraux de l' art. 731b CO, JdT 2013 II p. 101 s. et les arrêts cités). 2.2 Le recourant objecte que la situation au sein de l'actionnariat ne fait en l'espèce pas obstacle au fonctionnement du conseil d'administration, ce cas de figure étant précisément réglementé par une BGE 140 III 349 S. 352 clause statutaire. Il s'appuie sur l'art. 15 des statuts de la société intimée, selon lequel "le Conseil d'administration se compose d'un ou de plusieurs membres. En règle générale, il est élu lors de l'assemblée générale ordinaire et pour la durée d'une année. Les membres du Conseil d'administration restent en fonction jusqu'à ce que l'assemblée générale ait procédé à une nouvelle élection ou qu'elle les ait reconduits dans leur fonction (...)". Selon le recourant, il découlerait de la clause litigieuse que les administrateurs sont maintenus "en charge une année supplémentaire en cas de non-aboutissement des élections". Une application correcte du droit conduirait dès lors à reconnaître que la société intimée est toujours dotée d'un conseil d'administration valablement constitué suite à l'assemblée générale du 26 octobre 2011. Partant, le recourant considère que la cour cantonale, qui a considéré que l'art. 15 des statuts n'était pas valable, a appliqué de manière incorrecte les art. 698 al. 2 et 710 CO et que cela l'a conduite à appliquer à tort l' art. 731b al. 1 CO. L'intimé, auquel les héritières ont aujourd'hui succédé, est d'avis que la dernière phrase de l'art. 15 des statuts doit être considérée comme une simple clause de style, fréquemment utilisée dans la pratique, que la doctrine considère comme équivalente à celle selon laquelle le mandat des administrateurs prend fin à l'occasion de l'assemblée générale ordinaire suivant l'exercice écoulé pour lequel l'élection a été effectuée (pour les détails: ERIC HOMBURGER, in Berner Kommentar, 1997, n o 223 ad art. 710 CO ). 2.3 Lorsqu'il s'agit d'interpréter des statuts, les méthodes d'interprétation peuvent varier en fonction du type de société. Pour l'interprétation des statuts de grandes sociétés, on recourt plutôt aux méthodes d'interprétation de la loi. Pour celle de statuts de petites sociétés, on se réfère plutôt aux méthodes d'interprétation des contrats, à savoir une interprétation selon le principe de la confiance, l'interprétation subjective n'entrant en considération que si les sociétaires étaient, comme en l'espèce, très peu nombreux (arrêt 4C.350/2002 du 25 février 2003 consid. 3.2, in SJ 2003 I p. 577; ATF 107 II 179 consid. 4c p. 186). 2.4 Le recourant considère que la volonté (réelle) des parties était de maintenir les administrateurs en place tant que de nouvelles élections n'auraient pas abouti (le mandat des administrateurs alors en place étant confirmé ou de nouveaux administrateurs étant élus). Il BGE 140 III 349 S. 353 soutient que la cour cantonale a sombré dans l'arbitraire ( art. 9 Cst. ) en n'établissant pas la réelle et commune intention des parties, examen qu'il considère comme indispensable pour établir la signification de la clause litigieuse. Le recourant ajoute que l'interprétation des manifestations de volonté à la lumière du principe de la confiance (cf. ATF 136 III 186 consid. 3.2.1 p. 188) conduit au même résultat. On se limitera à observer sous cet angle, que l'art. 15 des statuts ne confirme pas de manière aussi évidente la thèse du recourant. Selon cette disposition, "les membres du Conseil d'administration restent en fonction jusqu'à ce que l'assemblée générale ait procédé à une nouvelle élection ou qu'elle les ait reconduits dans leur fonction". Dans la première hypothèse ("nouvelle élection"), la clause n'exige pas l'élection effective de nouveaux administrateurs, qui remplaceraient ceux alors en fonction; ainsi, le simple fait de procéder à une nouvelle élection (indépendamment du résultat obtenu) devant l'assemblée générale paraît suffire pour mettre un terme au mandat de ces derniers. Il faut cependant remarquer que, si on interprète la clause dans ce sens, on peine alors à comprendre pourquoi elle désigne expressément une deuxième hypothèse ("ou qu'elle les ait reconduits dans leur fonction"), celle-ci étant évidemment comprise dans le cas de figure de la "nouvelle élection". On peut toutefois renoncer à examiner le moyen tiré de l'arbitraire ( art. 9 Cst. ) et celui visant la mauvaise application du principe de la confiance (évoqué par le recourant sous l'angle de l' art. 18 CO ). En effet, même si l'on suivait l'interprétation faite par le recourant, son recours n'en devrait pas moins être rejeté pour les motifs suivants. 2.5 Il faut remarquer, à titre liminaire, que la situation diffère du cas de figure dans lequel la réélection des membres du conseil d'administration (dont la durée du mandat a expiré) n'a pas été soumise à l'assemblée générale, celle-ci n'ayant pas été convoquée, ou la question ne lui ayant pas été présentée (sur les diverses positions doctrinales quant à l'admissibilité d'une prolongation tacite du mandat dans cette situation: TRAUTMANN/VON DER CRONE, Organisationsmängel und Pattsituationen in der Aktiengesellschaft, RSDA 2012 p. 465; MEINRAD VETTER, Der verantwortlichkeitsrechtliche Organbegriff gemäss Art. 754 Abs. 1 OR, 2007, p. 146 s.). En effet, il résulte en l'espèce des constatations cantonales qu'une assemblée générale ordinaire de la société intimée a été convoquée et formellement tenue. L'élection du conseil d'administration était à l'ordre du jour et il a été BGE 140 III 349 S. 354 procédé au vote. Les voix nécessaires n'étant pas réunies, les trois administrateurs n'ont pas été réélus. 2.6 Lorsque l'assemblée générale se prononce sur le renouvellement du mandat d'un administrateur et que celui-ci n'obtient pas les voix nécessaires à sa réélection, son mandat prend fin. L'assemblée générale a ainsi, par sa décision, exprimé une volonté en matière de composition des organes (qui est celle de ne pas réélire les membres du conseil d'administration proposés à l'élection). Si l'on admettait la validité d'une clause statutaire prévoyant dans ce cas de figure une réélection automatique des administrateurs, elle n'aurait pas seulement pour effet de prolonger tacitement le mandat des administrateurs, mais bien de faire obstacle à la volonté exprimée par l'assemblée générale. Autrement dit, elle restreindrait le droit (inaliénable) de l'assemblée générale de nommer les membres du conseil d'administration, ce qui n'est pas admissible (cf. art. 698 al. 2 ch. 2 CO ; WERNLI/RIZZI, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 4 e éd. 2012, n o 3 ad art. 710 CO ; ADRIAN PLÜSS, Die Rechtsstellung des Verwaltungsratsmitgliedes, 1990, p. 90 note de pied 470). La validité d'une telle clause, qui néglige les structures de base de la société anonyme, doit être niée (cf. art. 706b ch. 3 CO ; KATJA ROTH PELLANDA, Organisation des Verwaltungsrates, 2007, p. 89 s., 196 s. et 202). 2.7 Le recourant ne conteste pas vraiment les considérations qui précèdent, mais il soutient que l'art. 15 des statuts ne contient pas de "clause tacite de réélection au sens de ce qu'entend la doctrine". Il en veut pour preuve que la clause litigieuse ne vise pas simplement l'oubli ou le manque de volonté de tenir une assemblée générale (cas de figure abondamment traité par la doctrine), mais qu'elle reflète une autre situation, soit la volonté expresse des parties de maintenir les administrateurs en place en cas d'échec d'une nouvelle élection. Le recourant, pour autant qu'on comprenne bien son argumentation, ne fait pas de distinction selon que l'assemblée générale a (cf. supra consid. 2.6), ou non (cf. supra consid. 2.5), pu se prononcer sur l'élection des membres du conseil d'administration. Or, en l'espèce, seul le premier cas de figure doit être examiné et c'est en partant de cette prémisse que la validité de la clause litigieuse doit être tranchée. Cela étant, le recourant joue sur les mots lorsqu'il précise que la clause litigieuse n'est pas une clause tacite de réélection, mais que les administrateurs restent simplement en place pour une année supplémentaire. Si la disposition statutaire était interprétée comme le BGE 140 III 349 S. 355 veut le recourant, elle aurait pour effet de reconduire automatiquement le mandat des administrateurs, et donc de restreindre le droit inaliénable de l'assemblée générale de nommer les membres du conseil d'administration consacré à l' art. 698 al. 2 ch. 2 CO, ce qui n'est pas admissible. 2.8 En conséquence, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que l'impossibilité pour l'assemblée générale de procéder à l'élection (ou à la réélection) du conseil d'administration, faute du nombre de voix nécessaires, constitue un blocage (pat) au sens de la jurisprudence et que l' art. 731b al. 1 CO impose donc au juge de prendre des mesures. Il n'y a pas lieu d'examiner si la clause statutaire viole également l' art. 710 CO.
Urteilskopf
53. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. SA, Hoirie de feu C., soit: A.C. et B.C. (recours en matière civile)
4A_235/2013 du 27 mai 2014
Regeste Art. 1, 18, 698 Abs. 2 Ziff. 2, Art. 710 und 731b Abs. 1 OR ; Mangel in der Organisation der Gesellschaft; Statutenbestimmung, die vorsieht, dass die Verwaltungsräte bis zu einer neuen Wahl im Amt bleiben. Die Unmöglichkeit der Generalversammlung, mangels erforderlicher Stimmenzahl die Wahl der Verwaltungsräte vorzunehmen, stellt eine Blockade (Patt) im Sinne der Rechtsprechung dar, die dem Richter auferlegt, Massnahmen nach Art. 731b Abs. 1 OR anzuordnen. Eine Statutenbestimmung, die zur Vermeidung einer allfälligen Blockadensituation im Aktionariat eine automatische Wiederwahl der Verwaltungsräte vorsehen würde, würde dem unübertragbaren Recht der Generalversammlung widersprechen, die Mitglieder des Verwaltungsrates zu wählen (vgl. Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR ), und wäre demnach nichtig (vgl. Art. 706b Ziff. 3 OR ) (E. 2).
Regeste
Art. 1, 18, 698 Abs. 2 Ziff. 2, Art. 710 und 731b Abs. 1 OR ; Mangel in der Organisation der Gesellschaft; Statutenbestimmung, die vorsieht, dass die Verwaltungsräte bis zu einer neuen Wahl im Amt bleiben. Die Unmöglichkeit der Generalversammlung, mangels erforderlicher Stimmenzahl die Wahl der Verwaltungsräte vorzunehmen, stellt eine Blockade (Patt) im Sinne der Rechtsprechung dar, die dem Richter auferlegt, Massnahmen nach Art. 731b Abs. 1 OR anzuordnen. Eine Statutenbestimmung, die zur Vermeidung einer allfälligen Blockadensituation im Aktionariat eine automatische Wiederwahl der Verwaltungsräte vorsehen würde, würde dem unübertragbaren Recht der Generalversammlung widersprechen, die Mitglieder des Verwaltungsrates zu wählen (vgl. Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR ), und wäre demnach nichtig (vgl. Art. 706b Ziff. 3 OR ) (E. 2).
Art. 710 und 731b Abs. 1 OR Die Unmöglichkeit der Generalversammlung, mangels erforderlicher Stimmenzahl die Wahl der Verwaltungsräte vorzunehmen, stellt eine Blockade (Patt) im Sinne der Rechtsprechung dar, die dem Richter auferlegt, Massnahmen nach Art. 731b Abs. 1 OR anzuordnen. Eine Statutenbestimmung, die zur Vermeidung einer allfälligen Blockadensituation im Aktionariat eine automatische Wiederwahl der Verwaltungsräte vorsehen würde, würde dem unübertragbaren Recht der Generalversammlung widersprechen, die Mitglieder des Verwaltungsrates zu wählen (vgl. Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR ), und wäre demnach nichtig (vgl. Art. 706b Ziff. 3 OR ) (E. 2).
Art. 731b Abs. 1 OR Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR Art. 706b Ziff. 3 OR Sachverhalt ab Seite 350
Sachverhalt ab Seite 350 BGE 140 III 349 S. 350
BGE 140 III 349 S. 350
A. B. SA, société anonyme sise à X. (Genève), possède un capital-actions de 1'400'000 fr., composé de 1'400 actions nominatives de 1'000 fr.
A. C., administrateur président, possède 700 actions, A., administrateur vice-président, 699 actions, et D., administrateur secrétaire, détient 1 action à titre fiduciaire pour le compte de A. Les trois administrateurs sont titulaires de la signature collective à deux.
Les statuts de B. SA, dans leur teneur au 28 octobre 2004, dressés par le notaire E., comprennent un art. 15, qui dispose ce qui suit:
"Le Conseil d'administration se compose d'un ou de plusieurs membres. En règle générale, il est élu lors de l'assemblée générale ordinaire et pour la durée d'une année. Les membres du Conseil d'administration restent en fonction jusqu'à ce que l'assemblée générale ait procédé à une nouvelle élection ou qu'elle les ait reconduits dans leur fonction. La démission ou la révocation demeurent réservées. S'ils remplacent un administrateur en cours de mandat, les nouveaux administrateurs sont élus pour la durée résiduelle du mandat de ceux qu'ils remplacent. Les membres du Conseil d'administration sont rééligibles (...)"
L'assemblée générale ordinaire de B. SA s'est tenue le 26 octobre 2011, en présence de C. et de D., qui représentait en outre A.
En raison d'un conflit majeur opposant les actionnaires de la société, les voix exprimées par C. ont rencontré l'opposition de celles de D. et A., de sorte que le bilan et les comptes de résultat au 31 décembre 2010 n'ont pas été approuvés, le report de la perte d'exercice n'a pas été décidé, les trois administrateurs et l'organe de révision n'ont pas été réélus.
B. Faisant valoir que la société se trouvait dans une situation de carence dans son organisation au sens de l' art. 731b CO, C. a déposé auprès du Tribunal de première instance de Genève, le 4 novembre 2011, une requête dirigée contre la société, concluant à la nomination d'un commissaire pour celle-ci. Il s'est opposé à ce que A. et D. représentent B. SA.
B. art. 731b CO Me Peter Pirkl, avocat, a été nommé en qualité de commissaire afin de représenter B. SA dans la procédure (cf. arrêt 4A_396/2012). Les parties ont alors discuté la question de fond, soit la nécessité de prendre des mesures sur la base de l' art. 731b CO. BGE 140 III 349 S. 351
art. 731b CO BGE 140 III 349 S. 351
Par acte déposé le 30 août 2012 devant le Tribunal de première instance, A. a déclaré intervenir à titre principal dans la cause. Il a conclu à ce qu'il soit constaté que B. SA était pourvue d'un conseil d'administration valablement constitué au sens de la loi et des statuts, et au déboutement de C. et de B. SA de toutes leurs conclusions.
Par jugement du 10 décembre 2012, le Tribunal de première instance a désigné Me Peter Pirkl en qualité d'administrateur (en vertu de l' art. 731b CO ), avec signature individuelle, de B. SA, avec pour mission de trouver des solutions permettant à celle-ci de retrouver un fonctionnement autonome dans sa capacité à désigner ses organes, notamment son conseil d'administration; il a privé de tout droit tout autre administrateur inscrit au registre du commerce et limité la durée de la mesure au 30 novembre 2013. art. 731b CO La Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 22 mars 2013, a débouté A. de ses conclusions en appel.
C. A. exerce un recours en matière civile contre l'arrêt cantonal genevois. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à son annulation et il reprend ses conclusions prises devant l'instance précédente. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause devant celle-ci.
C. En cours de procédure, C. est décédé et ses héritières (A.C. et B.C.) lui ont succédé.
Le 27 mai 2014, la présente cause a fait l'objet d'une délibération publique. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par A.
(résumé)
Erwägungen
Erwägungen Extrait des considérants:
2.
2. 2.1 Il est de jurisprudence qu'en vertu de l' art. 731b al. 1 CO, il y a carence dans l'organisation de la société notamment lorsqu'un blocage persistant au sein de l'actionnariat empêche l'élection d'un organe (arrêt 4A_630/2011 du 7 mars 2012 consid. 2.3, non publié in ATF 138 III 166 ; ATF 138 III 294 consid. 3.1.5 p. 299; cf. CHENAUX/HÄNNI, Carence dans l'organisation de la société: étude des aspects matériels et procéduraux de l' art. 731b CO, JdT 2013 II p. 101 s. et les arrêts cités).
2.1 art. 731b al. 1 CO art. 731b CO 2.2 Le recourant objecte que la situation au sein de l'actionnariat ne fait en l'espèce pas obstacle au fonctionnement du conseil d'administration, ce cas de figure étant précisément réglementé par une BGE 140 III 349 S. 352 clause statutaire. Il s'appuie sur l'art. 15 des statuts de la société intimée, selon lequel "le Conseil d'administration se compose d'un ou de plusieurs membres. En règle générale, il est élu lors de l'assemblée générale ordinaire et pour la durée d'une année. Les membres du Conseil d'administration restent en fonction jusqu'à ce que l'assemblée générale ait procédé à une nouvelle élection ou qu'elle les ait reconduits dans leur fonction (...)".
2.2 BGE 140 III 349 S. 352
Selon le recourant, il découlerait de la clause litigieuse que les administrateurs sont maintenus "en charge une année supplémentaire en cas de non-aboutissement des élections". Une application correcte du droit conduirait dès lors à reconnaître que la société intimée est toujours dotée d'un conseil d'administration valablement constitué suite à l'assemblée générale du 26 octobre 2011. Partant, le recourant considère que la cour cantonale, qui a considéré que l'art. 15 des statuts n'était pas valable, a appliqué de manière incorrecte les art. 698 al. 2 et 710 CO et que cela l'a conduite à appliquer à tort l' art. 731b al. 1 CO. art. 698 al. 2 et 710 CO art. 731b al. 1 CO L'intimé, auquel les héritières ont aujourd'hui succédé, est d'avis que la dernière phrase de l'art. 15 des statuts doit être considérée comme une simple clause de style, fréquemment utilisée dans la pratique, que la doctrine considère comme équivalente à celle selon laquelle le mandat des administrateurs prend fin à l'occasion de l'assemblée générale ordinaire suivant l'exercice écoulé pour lequel l'élection a été effectuée (pour les détails: ERIC HOMBURGER, in Berner Kommentar, 1997, n o 223 ad art. 710 CO ). art. 710 CO 2.3 Lorsqu'il s'agit d'interpréter des statuts, les méthodes d'interprétation peuvent varier en fonction du type de société. Pour l'interprétation des statuts de grandes sociétés, on recourt plutôt aux méthodes d'interprétation de la loi. Pour celle de statuts de petites sociétés, on se réfère plutôt aux méthodes d'interprétation des contrats, à savoir une interprétation selon le principe de la confiance, l'interprétation subjective n'entrant en considération que si les sociétaires étaient, comme en l'espèce, très peu nombreux (arrêt 4C.350/2002 du 25 février 2003 consid. 3.2, in SJ 2003 I p. 577; ATF 107 II 179 consid. 4c p. 186).
2.3 2.4 Le recourant considère que la volonté (réelle) des parties était de maintenir les administrateurs en place tant que de nouvelles élections n'auraient pas abouti (le mandat des administrateurs alors en place étant confirmé ou de nouveaux administrateurs étant élus). Il BGE 140 III 349 S. 353 soutient que la cour cantonale a sombré dans l'arbitraire ( art. 9 Cst. ) en n'établissant pas la réelle et commune intention des parties, examen qu'il considère comme indispensable pour établir la signification de la clause litigieuse.
2.4 BGE 140 III 349 S. 353
art. 9 Cst. Le recourant ajoute que l'interprétation des manifestations de volonté à la lumière du principe de la confiance (cf. ATF 136 III 186 consid. 3.2.1 p. 188) conduit au même résultat. On se limitera à observer sous cet angle, que l'art. 15 des statuts ne confirme pas de manière aussi évidente la thèse du recourant. Selon cette disposition, "les membres du Conseil d'administration restent en fonction jusqu'à ce que l'assemblée générale ait procédé à une nouvelle élection ou qu'elle les ait reconduits dans leur fonction". Dans la première hypothèse ("nouvelle élection"), la clause n'exige pas l'élection effective de nouveaux administrateurs, qui remplaceraient ceux alors en fonction; ainsi, le simple fait de procéder à une nouvelle élection (indépendamment du résultat obtenu) devant l'assemblée générale paraît suffire pour mettre un terme au mandat de ces derniers. Il faut cependant remarquer que, si on interprète la clause dans ce sens, on peine alors à comprendre pourquoi elle désigne expressément une deuxième hypothèse ("ou qu'elle les ait reconduits dans leur fonction"), celle-ci étant évidemment comprise dans le cas de figure de la "nouvelle élection".
On peut toutefois renoncer à examiner le moyen tiré de l'arbitraire ( art. 9 Cst. ) et celui visant la mauvaise application du principe de la confiance (évoqué par le recourant sous l'angle de l' art. 18 CO ). En effet, même si l'on suivait l'interprétation faite par le recourant, son recours n'en devrait pas moins être rejeté pour les motifs suivants. art. 9 Cst. art. 18 CO 2.5 Il faut remarquer, à titre liminaire, que la situation diffère du cas de figure dans lequel la réélection des membres du conseil d'administration (dont la durée du mandat a expiré) n'a pas été soumise à l'assemblée générale, celle-ci n'ayant pas été convoquée, ou la question ne lui ayant pas été présentée (sur les diverses positions doctrinales quant à l'admissibilité d'une prolongation tacite du mandat dans cette situation: TRAUTMANN/VON DER CRONE, Organisationsmängel und Pattsituationen in der Aktiengesellschaft, RSDA 2012 p. 465; MEINRAD VETTER, Der verantwortlichkeitsrechtliche Organbegriff gemäss Art. 754 Abs. 1 OR, 2007, p. 146 s.). En effet, il résulte en l'espèce des constatations cantonales qu'une assemblée générale ordinaire de la société intimée a été convoquée et formellement tenue. L'élection du conseil d'administration était à l'ordre du jour et il a été BGE 140 III 349 S. 354 procédé au vote. Les voix nécessaires n'étant pas réunies, les trois administrateurs n'ont pas été réélus.
2.5 BGE 140 III 349 S. 354
2.6 Lorsque l'assemblée générale se prononce sur le renouvellement du mandat d'un administrateur et que celui-ci n'obtient pas les voix nécessaires à sa réélection, son mandat prend fin. L'assemblée générale a ainsi, par sa décision, exprimé une volonté en matière de composition des organes (qui est celle de ne pas réélire les membres du conseil d'administration proposés à l'élection). Si l'on admettait la validité d'une clause statutaire prévoyant dans ce cas de figure une réélection automatique des administrateurs, elle n'aurait pas seulement pour effet de prolonger tacitement le mandat des administrateurs, mais bien de faire obstacle à la volonté exprimée par l'assemblée générale. Autrement dit, elle restreindrait le droit (inaliénable) de l'assemblée générale de nommer les membres du conseil d'administration, ce qui n'est pas admissible (cf. art. 698 al. 2 ch. 2 CO ; WERNLI/RIZZI, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 4 e éd. 2012, n o 3 ad art. 710 CO ; ADRIAN PLÜSS, Die Rechtsstellung des Verwaltungsratsmitgliedes, 1990, p. 90 note de pied 470). La validité d'une telle clause, qui néglige les structures de base de la société anonyme, doit être niée (cf. art. 706b ch. 3 CO ; KATJA ROTH PELLANDA, Organisation des Verwaltungsrates, 2007, p. 89 s., 196 s. et 202).
2.6 art. 698 al. 2 ch. 2 CO art. 710 CO art. 706b ch. 3 CO 2.7 Le recourant ne conteste pas vraiment les considérations qui précèdent, mais il soutient que l'art. 15 des statuts ne contient pas de "clause tacite de réélection au sens de ce qu'entend la doctrine". Il en veut pour preuve que la clause litigieuse ne vise pas simplement l'oubli ou le manque de volonté de tenir une assemblée générale (cas de figure abondamment traité par la doctrine), mais qu'elle reflète une autre situation, soit la volonté expresse des parties de maintenir les administrateurs en place en cas d'échec d'une nouvelle élection. Le recourant, pour autant qu'on comprenne bien son argumentation, ne fait pas de distinction selon que l'assemblée générale a (cf. supra consid. 2.6), ou non (cf. supra consid. 2.5), pu se prononcer sur l'élection des membres du conseil d'administration. Or, en l'espèce, seul le premier cas de figure doit être examiné et c'est en partant de cette prémisse que la validité de la clause litigieuse doit être tranchée.
2.7 Cela étant, le recourant joue sur les mots lorsqu'il précise que la clause litigieuse n'est pas une clause tacite de réélection, mais que les administrateurs restent simplement en place pour une année supplémentaire. Si la disposition statutaire était interprétée comme le BGE 140 III 349 S. 355 veut le recourant, elle aurait pour effet de reconduire automatiquement le mandat des administrateurs, et donc de restreindre le droit inaliénable de l'assemblée générale de nommer les membres du conseil d'administration consacré à l' art. 698 al. 2 ch. 2 CO, ce qui n'est pas admissible.
BGE 140 III 349 S. 355
art. 698 al. 2 ch. 2 CO 2.8 En conséquence, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que l'impossibilité pour l'assemblée générale de procéder à l'élection (ou à la réélection) du conseil d'administration, faute du nombre de voix nécessaires, constitue un blocage (pat) au sens de la jurisprudence et que l' art. 731b al. 1 CO impose donc au juge de prendre des mesures.
2.8 art. 731b al. 1 CO Il n'y a pas lieu d'examiner si la clause statutaire viole également l' art. 710 CO. art. 710 CO
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Urteilskopf 140 III 355 54. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. A.A.E (under liquidation) gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_29/2014 vom 17. Juni 2014 Regeste Art. 6 Abs. 2 ZPO ; Zuständigkeit des Handelsgerichts. Das Handelsgericht ist nicht zuständig zur Beurteilung betreibungsrechtlicher Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht. Eine Einlassung ist ausgeschlossen (E. 2). Sachverhalt ab Seite 356 BGE 140 III 355 S. 356 A. In der von der X. A.A.E (Beschwerdeführerin) gegen die A. Ltd. geführten Betreibung pfändete das Betreibungsamt Vermögenswerte im Schätzungswert von rund 22 Mio. Fr. Die Y. AG (Beschwerdegegnerin) machte als Drittansprecherin Pfandrechte an den gepfändeten Vermögenswerten geltend. B. Mit Klage vom 27. Februar 2012 an das Handelsgericht des Kantons Zürich verlangte die Beschwerdeführerin, das Betreibungs- und Pfändungsverfahren ohne Rücksicht auf die von der Beschwerdegegnerin beanspruchten Rechte weiterzuführen bzw. die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Pfandansprüche gemäss Art. 108 Abs. 1 SchKG abzuerkennen. Die Beschwerdegegnerin ersuchte in ihrer Klageantwort vom 28. September 2012 um Abweisung der Klage. Das Handelsgericht ordnete einen zweiten Schriftenwechsel an. Die Beschwerdeführerin erstattete am 5. Dezember 2012 die Replik und die Beschwerdegegnerin am 1. März 2013 die Duplik. Mit Verfügung vom 26. Juni 2013 gab das Handelsgericht den Parteien Gelegenheit, sich zu seiner sachlichen Zuständigkeit zu äussern. Während die Beschwerdegegnerin daraufhin beantragte, auf die Klage nicht einzutreten, und eventualiter, sie abzuweisen, verlangte die Beschwerdeführerin, die sachliche Zuständigkeit zu bejahen und das Verfahren ohne formellen Zwischenentscheid weiterzuführen. Mit Beschluss vom 21. November 2013 (teilweise publ. in: ZR 112/2013 S. 286) trat das Handelsgericht auf die Klage nicht ein. C. Am 14. Januar 2014 hat die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des Beschlusses vom 21. November 2013 und die Rückweisung der Sache an das Handelsgericht zur materiellen Beurteilung. Die Beschwerdegegnerin ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. In der dem Handelsgericht vorgelegten Widerspruchsklage nach Art. 108 Abs. 1 SchKG stehen sich die Gläubigerin als Klägerin (Beschwerdeführerin des bundesgerichtlichen Verfahrens) und die Drittansprecherin als Beklagte (Beschwerdegegnerin des bundesgerichtlichen Verfahrens) gegenüber. Diese Widerspruchsklage ist eine BGE 140 III 355 S. 357 betreibungsrechtliche Streitigkeit mit Reflexwirkung auf das materielle Recht (auch betreibungsrechtliche Streitigkeit mit materiellrechtlicher Vorfrage genannt; BGE 107 III 118 E. 2 S. 120 f.; BGE 116 III 111 E. 4c S. 119). Vor Bundesgericht ist zu klären, ob das Handelsgericht sachlich zuständig ist, eine solche Widerspruchsklage zu beurteilen. Das Handelsgericht hat seine Zuständigkeit verneint. 2.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 ZPO können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen, das als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist (Handelsgericht). Der Kanton Zürich hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und für handelsrechtliche Streitigkeiten ein Handelsgericht eingesetzt (§ 44 lit. b des Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG/ZH; LS 211.1]; BGE 138 III 471 E. 1.1 S. 476). Gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO gilt eine Streitigkeit als handelsrechtlich, wenn die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a), gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offensteht (lit. b) und die Parteien im Handelsregister oder einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (lit. c). Die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 lit. b und c ZPO sind vorliegend unbestrittenermassen erfüllt. Die Beschwerde dreht sich einzig um die Frage, ob die Widerspruchsklage von der Materie her handelsrechtlicher Natur ist bzw. mit der geschäftlichen Tätigkeit einer Partei zusammenhängt. 2.2 Gemäss § 24 lit. b GOG/ZH entscheidet das Einzelgericht (d.h. ein Einzelrichter am Bezirksgericht) über Klagen aus dem SchKG gemäss Art. 198 lit. e Ziff. 2-8 ZPO. In die Zuständigkeit des Einzelrichters sind damit insbesondere Widerspruchsklagen gemäss Art. 106-109 SchKG verwiesen ( Art. 198 lit. e Ziff. 3 ZPO ; HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010, 2012, N. 25 ff. zu § 24 GOG/ZH). § 24 lit. b GOG/ZH kommt allerdings für die Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts von derjenigen der Bezirksgerichte keine eigenständige Bedeutung zu. Der Begriff der "handelsrechtlichen Streitigkeit" ist ein solcher des Bundesrechts: Richten die Kantone ein Handelsgericht ein, sind die Fälle gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO zwingend dem Handelsgericht zugewiesen, soweit dem nicht andere bundesrechtliche Vorschriften entgegenstehen (im Einzelnen BGE 140 III 155 E. 4; vgl. BGE 139 III 457 E. 3.2 S. 458; DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BGE 140 III 355 S. 358 Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 9, 16 und 19 zu Art. 6 ZPO ; HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 6 ZPO ; BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 7 zu Art. 6 ZPO ; JACQUES HALDY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 3 zu Art. 6 ZPO ). Das kantonale Recht kann die handelsgerichtliche Zuständigkeit gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO nicht einschränken, wenn es ein Handelsgericht geschaffen hat. Entgegen anderslautender Stimmen in der Literatur bietet § 24 lit. b GOG/ZH für eine solche Einschränkung im Hinblick auf betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht keine Grundlage (so aber VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 9b zu Art. 6 ZPO ; HAAS/SCHLUMPF, a.a.O., N. 6 zu Art. 6 ZPO ). 2.3 Es ist demnach einzig anhand des Bundesrechts zu beurteilen, ob die geltend gemachte Widerspruchsklage der handelsgerichtlichen Zuständigkeit untersteht. 2.3.1 Der Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO ist sehr weit gefasst: Die handelsrechtliche Natur der Streitsache wird fingiert, sobald die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (Urteil 5A_592/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 5.1; BERGER, a.a.O., N. 21 zu Art. 6 ZPO ; vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7261 unten Ziff. 5.2.1 zu Art. 6 des Entwurfs [fortan: Botschaft ZPO]). Aufgrund des jeweils gegebenen geschäftlichen Zusammenhangs hat das Bundesgericht denn auch festgehalten, dass etwa die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ( BGE 138 III 471 E. 4 S. 479), der Abschluss von Mietverträgen über Geschäftsliegenschaften ( BGE 139 III 457 E. 3.2 S. 458 f.) oder eine Grundbuchberichtigung (Urteil 5A_592/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 5) in die handelsgerichtliche Zuständigkeit fallen können. Das Bundesgericht hatte sich hingegen noch nicht dazu zu äussern, ob Klagen aus dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht dem Handelsgericht vorgelegt werden können. Mit dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO erscheint durchaus vereinbar, betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht wie die vorliegende Widerspruchsklage den Handelsgerichten zur Beurteilung zuzuweisen. Wie sich aus der Botschaft ergibt, wollte der Gesetzgeber die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte weit fassen (Botschaft ZPO, a.a.O., 7261). Auch die BGE 140 III 355 S. 359 Lehre spricht sich mehrheitlich dafür aus, dass betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht in die Zuständigkeit der Handelsgerichte fallen können (VOCK/NATER, a.a.O., N. 9b zu Art. 6 ZPO ; RÜETSCHI, a.a.O., N. 23 zu Art. 6 ZPO ; BERGER, a.a.O., N. 27 zu Art. 6 ZPO ; ders., Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, ZBJV 2012 S. 479 f.; TOYLAN SENEL, Das handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 196; allgemein hinsichtlich betreibungs- und konkursrechtlicher Klagen ferner HAAS/SCHLUMPF, a.a.O., N. 6 zu Art. 6 ZPO, und STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 9 Rz. 7; eher ablehnend THEODOR HÄRTSCH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 36 zu Art. 6 ZPO ; ablehnend KARL SPÜHLER, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2014, S. 220; HAUSER/SCHWERI/LIEBER, a.a.O., N. 70 zu § 44 GOG/ZH). Der von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO geforderte geschäftliche Bezug könnte in der vorliegenden Konstellation in Verschiedenem gesehen werden: Entweder könnte auf die materiellrechtliche Position der Beschwerdegegnerin (Beklagte) bzw. auf ihr Grundgeschäft mit der Schuldnerin abgestellt werden oder dann auf den Zusammenhang des Zwangsvollstreckungsverfahrens mit der geschäftlichen Tätigkeit der Beschwerdeführerin (Klägerin). Da sich die Beschwerdeführerin auf beides beruft, wird darauf noch näher einzugehen sein (unten E. 2.3.3). Der Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO bietet insofern kaum Anhaltspunkt für eine Begrenzung der handelsgerichtlichen Zuständigkeit, sobald eine Partei eine Handelsgesellschaft ist und ihre Aussenbeziehungen betroffen sind (vgl. HAUSER/SCHWERI/LIEBER, a.a.O., N. 55 zu § 64 GOG/ZH; für interne Angelegenheiten vgl. Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO ). Der Wortlaut ist nun zwar Ausgangspunkt der Auslegung. Vom daraus abgeleiteten Sinn ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Neben dem Wortlaut sind demnach bei der Auslegung auch das historische, das teleologische und das systematische Auslegungselement zu berücksichtigen ( BGE 138 III 166 E. 3.2 S. 168; BGE 134 III 273 E. 4 S. 277). 2.3.2 Anhaltspunkte für eine den Wortlaut einschränkende Interpretation von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO ergeben sich zunächst aus der BGE 140 III 355 S. 360 Gesetzgebungsgeschichte. In den Materialien findet sich zwar - soweit ersichtlich - keine ausdrückliche Aussage dazu, ob betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht in die handelsgerichtliche Zuständigkeit fallen sollen. Laut der Botschaft orientiert sich die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte jedoch an den damals geltenden kantonalen Regeln (Botschaft ZPO, a.a.O., 7261). Wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat, haben die Kantone Zürich, Bern und Aargau vor Inkrafttreten der schweizerischen ZPO betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht den ordentlichen Gerichten zugewiesen (für den Kanton Zürich vgl. § 22 Abs. 1 des Zürcher Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 [GVG/ZH], insbesondere dessen Ziff. 3 betreffend Widerspruchsklagen, sowie HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, N. 31 zu § 62 GVG /ZH; für den Kanton Bern vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2c/ff zu Art. 5 ZPO /BE; für den Kanton Aargau vgl. BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 7 zu § 404 ZPO /AG). Einzig der Kanton St. Gallen wies gerichtliche Angelegenheiten des SchKG (mit Ausnahme der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des summarischen Verfahrens) dem Handelsgericht zu (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 2 zu Art. 14 ZPO /SG). Die gesetzlichen Umschreibungen für die handelsrechtliche Natur des Geschäfts wichen dabei in allen vier Kantonen - soweit vorliegend von Interesse - nicht wesentlich von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO ab ( § 62 Abs. 1 GVG /ZH: "[...] sofern sich der Streit auf das von einer Partei betriebene Gewerbe oder auf Handelsverhältnisse überhaupt bezieht [...]"; Art. 55 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 14. März 1995 über die Organisation der Gerichtsbehörden in Zivil- und Strafsachen (GOG/BE): "[...] wenn sie mit dem Gewerbebetrieb einer der Parteien im Zusammenhang steht"; § 404 Abs. 1 lit. a des aargauischen Zivilrechtspflegegesetzes vom 18. Dezember 1984 [Zivilprozessordnung, ZPO/AG]: "[...] die sich auf den vom Beklagten geführten Handels-, Industrie- oder Gewerbebetrieb beziehen [...]"; Art. 14 Abs. 1 des st. gallischen Zivilprozessgesetzes vom 20. Dezember 1990: "[...] wenn die Streitigkeit mit der gegenseitigen geschäftlichen Tätigkeit zusammenhängt [...]"). Obschon in den früheren kantonalen Bestimmungen die handelsrechtliche Natur der Streitigkeit auf eine mit Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO vergleichbare Weise BGE 140 III 355 S. 361 umschrieben wurde, waren die Handelsgerichte in drei Kantonen aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung oder aufgrund der Praxis nicht zuständig, betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht zu beurteilen (vgl. zur Möglichkeit der Prorogation des Handelsgerichts im Kanton Zürich für diese Klagen immerhin § 64 Ziff. 1 GVG /ZH und dazu HAUSER/SCHWERI, a.a.O., N. 17 zu § 64 GVG /ZH). Wie gesagt, orientiert sich gemäss der Botschaft die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte an den früheren kantonalen Regeln (Botschaft ZPO, a.a.O., 7261). Wenn die Botschaft zugleich von einer weiten Umschreibung der handelsgerichtlichen Zuständigkeit ausgeht (a.a.O.), so dürfte dabei beispielsweise daran gedacht worden sein, dass Hilfs- und Nebengeschäfte der geschäftlichen Tätigkeit weiterhin der Handelsgerichtsbarkeit unterstehen sollen (vgl. Urteil 5A_592/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 5.1). Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber bei der Zuordnung einzelner Streitigkeiten an das Handelsgericht wesentlich über dasjenige hinausgehen wollte, was die Handelsgerichtskantone zuvor bereits vorgesehen hatten. Wie gesehen, hat eine Mehrheit der Handelsgerichtskantone die betreibungsrechtlichen Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht vor Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO (grundsätzlich) nicht den Handelsgerichten zugewiesen. Soll sich Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO an den früheren kantonalen Regeln und der entsprechenden Praxis orientieren, so spricht dies dafür, diese Klagen nicht der handelsgerichtlichen Zuständigkeit zu unterstellen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist in diesem Zusammenhang einzig diese praktisch gehandhabte Zuteilung durch die Kantone massgebend und nicht die rein begriffliche Überlegung, ob die Streitigkeit in einzelnen Kantonen zwar als handelsrechtlich qualifiziert, aber dennoch nicht dem Handelsgericht zugewiesen worden war. Die Beschwerdeführerin verweist dazu insbesondere auf § 64 Abs. 1 GVG /ZH (Prorogationsmöglichkeit). Dass im Kanton Zürich die Prorogation des Handelsgerichts für betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht möglich war, tut dem gegenteiligen Grundsatz des früheren Zürcher Rechts keinen Abbruch. Es ist anzunehmen, dass sich der eidgenössische Gesetzgeber am Grundsatz, wie er dem Gesetz zu entnehmen war, und dem effektiv gelebten Rechtsalltag orientiert hat, und nicht an begrifflichen Überlegungen, wie sie die Beschwerdeführerin anstellt. BGE 140 III 355 S. 362 Die gesetzgebenden Behörden des Kantons Zürich haben denn auch beim Erlass von § 24 lit. b GOG/ZH (oben E. 2.2) Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO offensichtlich so verstanden, dass im Bereich der Zuständigkeit zur Behandlung betreibungsrechtlicher Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht der frühere Rechtszustand weiter gelten soll. 2.3.3 Auch aus systematischen und sachlichen Gründen ist die Zuteilung der betreibungsrechtlichen Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht an die ordentlichen Gerichte der Zuständigkeit der Handelsgerichte vorzuziehen. Zunächst ist auf den Anknüpfungspunkt für die geschäftliche Tätigkeit einzugehen, auf den auch die Beschwerdeführerin hinweist (vgl. oben E. 2.3.1). Soweit sich die Literatur im Zusammenhang mit betreibungsrechtlichen Klagen mit Reflexwirkung damit befasst, wird vorgebracht, das Erfordernis der handelsrechtlichen Natur der Streitigkeit sei erfüllt, wenn die materiellrechtliche Vorfrage handelsrechtlich sei (VOCK/NATER, a.a.O., N. 9b zu Art. 6 ZPO ). Damit ist zugleich gesagt, dass nach dieser Auffassung insbesondere nicht das Betreibungs- oder Konkursverfahren, das der fraglichen Klage zugrunde liegt, die Geschäftstätigkeit einer Partei betreffen muss, um die Zuständigkeit des Handelsgerichts zu begründen. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Sinne geltend, dass der Schwerpunkt des Widerspruchsprozesses in der materiellrechtlichen Beurteilung der Pfandrechte der Beschwerdegegnerin liege und die pfandrechtliche Sicherung von gewährten Krediten zur Geschäftstätigkeit der Beschwerdegegnerin gehöre. Darauf abzustellen würde jedoch bedeuten, dass eine Vorfrage über die sachliche Zuständigkeit eines Gerichts entscheidet. Dies erschiene ungewöhnlich: In der Regel wirkt eine Vorfrage nicht zuständigkeitsbegründend (SVEN RÜETSCHI, Vorfragen im schweizerischen Zivilprozess, 2011, Rz. 178, 182 ff.). In der Tat würde damit in diesem Bereich die im Schweizer Recht grundlegende Unterscheidung zwischen betreibungsrechtlichen bzw. vollstreckungsrechtlichen Streitigkeiten einerseits und materiellrechtlichen Streitigkeiten andererseits verwischt bzw. aufgehoben (vgl. BGE 139 III 236 E. 5 S. 244 ff.). Auf die Bedeutung dieser Unterscheidung hat auch die Vorinstanz hingewiesen. Bei den betreibungsrechtlichen Streitigkeiten mit Reflexwirkung auf das materielle Recht ist in erster Linie eine Frage des Betreibungs- oder Konkursverfahrens zu klären, wobei vorfrageweise auf materielles Recht zurückgegriffen wird (AMONN/WALTHER, Grundriss des BGE 140 III 355 S. 363 Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 4 Rz. 53). Das Verfahren bzw. das dieses Verfahren abschliessende Urteil ist vollstreckungsrechtlicher und nicht materiellrechtlicher Natur. Die Tragweite eines solchen Urteils beschränkt sich dementsprechend auf das betroffene Vollstreckungsverfahren; das Urteil schafft keine darüber hinausgehende Rechtskraft ( BGE 130 III 672 E. 3.2 S. 675 f.). Dass die vorliegende Widerspruchsklage, in der sich die Gläubigerin und die Drittansprecherin gegenüberstehen, eine solche betreibungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung darstellt, wurde bereits erwähnt (obenE. 2, Einleitung). Wie es sich verhalten würde, wenn sich der Schuldner und der Dritte gegenüberstehen würden, braucht nicht beurteilt zu werden. Andieser Qualifikation ändert nichts, wenn im Widerspruchsprozess die materiellrechtliche Frage im Vordergrund steht. Die Anknüpfung an die materiellrechtliche Vorfrage zur Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit wäre in der vorliegenden Parteikonstellation auch unter einem anderen Aspekt ungewöhnlich: Während üblicherweise im Prozess vor Handelsgericht ein materiellrechtliches Verhältnis zu beurteilen ist, das (angeblich) zwischen den beiden Prozessparteien besteht ( Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO ), und beide Prozessparteien im Handelsregister eingetragen sein müssen ( Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO ; unter Vorbehalt von Art. 6 Abs. 3 ZPO ), würden diese Kriterien vorliegend auseinanderfallen. Da die Schuldnerin im vorliegenden Widerspruchsprozess nicht Partei ist, ist nur eine Beteiligte des massgeblichen materiellrechtlichen Verhältnisses (die Beschwerdegegnerin) in den Prozess involviert. Zudem wäre irrelevant, ob die Schuldnerin im Handelsregister eingetragen ist oder nicht. Umgekehrt käme es auf den Handelsregistereintrag der Gläubigerin an, die aber am zu beurteilenden materiellrechtlichen Verhältnis nicht beteiligt ist. Ist sie nicht im Handelsregister eingetragen und fällt ihr die Klägerrolle zu, so würde ihr die Handelsgerichtsbarkeit offenstehen ( Art. 6 Abs. 3 ZPO ), obschon sie selber weder nach dem Kriterium von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO noch nach demjenigen von Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO einen direkten Bezug zur Handelsgerichtsbarkeit aufzuweisen braucht. Ähnliche Situationen kann es bei der Widerspruchsklage nach Art. 107 SchKG geben, wenn der Dritte gegen den bestreitenden Gläubiger klagen muss: Es ist die Situation denkbar, dass das umstrittene, vorfrageweise relevante materielle Rechtsverhältnis zwar mit dem Geschäftsbetrieb des Dritten zusammenhängt, der Dritte gegen den Schuldner aber nicht vor Handelsgericht klagen könnte, da dieser nicht im Handelsregister BGE 140 III 355 S. 364 eingetragen ist. Es würde sich die Frage stellen, ob der Dritte dann nur deshalb dennoch vor Handelsgericht eine Widerspruchsklage erheben kann, weil der bestreitende Gläubiger zufälligerweise im Handelsregister eingetragen ist. Zu Recht hat die Vorinstanz im Übrigen auf die Abgrenzungsschwierigkeiten hingewiesen, wenn an einem solchen Prozess (insbesondere in der Generalexekution) eine Vielzahl von Parteien beteiligt sind, die die Erfordernisse von Art. 6 Abs. 2 ZPO nur zum Teil erfüllen. Die Beschwerdeführerin schlägt hilfsweise zwei weitere Bezugspunkte zur geschäftlichen Tätigkeit vor, die vorliegend ebenfalls erfüllt seien: Einerseits weise ihre eigene Forderung gegen die Schuldnerin einen geschäftlichen Bezug auf und andererseits erfolge auch die Eintreibung der Forderung sowie die Widerspruchsklage im Zusammenhang mit ihrer geschäftlichen Tätigkeit. Unmittelbar auf ihre materiellrechtliche Forderung gegen die Schuldnerin abzustellen, verbietet sich jedoch, weil diese nicht zur Diskussion steht, und zwar nicht einmal vorfrageweise. Hingegen erscheint mit dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO vereinbar, auf den geschäftlichen Bezug des Vollstreckungsverfahrens abzustellen. Dass der Gesetzgeber die handelsrechtliche Zuständigkeit auch auf vollstreckungsrechtliche Angelegenheiten ausdehnen wollte, sofern nur irgendein Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit einer Partei besteht, ist allerdings nicht anzunehmen. Es müsste sonst beispielsweise in Betracht gezogen werden, bei gegebenem geschäftlichem Zusammenhang das Rechtsöffnungsverfahren oder andere gerichtliche Angelegenheiten des Betreibungs- und Konkursrechts gemäss Art. 251 ZPO dem Handelsgericht zu überantworten. Dies würde jedoch weit über die tradierte Zuständigkeit der Handelsgerichte hinausführen und wird - soweit ersichtlich - in der Literatur auch nicht vertreten (vgl. immerhin BERGER, a.a.O., N. 27 zu Art. 6 ZPO, der die Klage nach Art. 85 SchKG vor Handelsgericht für zulässig hält). Bei den betreibungsrechtlichen Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht erweist sich somit der geschäftliche Bezug als problematisches Anknüpfungskriterium für die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte, und zwar unabhängig davon, worin dieser geschäftliche Bezug genau gesehen wird. Dies legt nahe, in diesem Bereich weiterhin auf die Rechtsnatur der betreffenden Streitigkeit abzustellen. Die Lehre bringt teilweise weitere Begründungen für die handelsgerichtliche Zuständigkeit vor, die jedoch nicht zu überzeugen BGE 140 III 355 S. 365 vermögen. So wird ein Zusammenhang hergestellt mit der Zulässigkeitder Beschwerde in Zivilsachen, woraus abgeleitet wird, die fraglichenStreitigkeiten müssten bei gegebenem Streitwert (Art. 6 Abs. 2lit. b ZPO) den Handelsgerichten zugewiesen werden, da sonst die von der ZPO angestrebte Vereinheitlichung vereitelt würde(RÜETSCHI, a.a.O., N. 23 zu Art. 6 ZPO ). Die Vorinstanz hat diesbezüglichzuRecht festgehalten, es sei nicht ersichtlich, was dieStreitwertgrenze der Beschwerde in Zivilsachen mit der sachlichen Zuständigkeit auf kantonaler Ebene zu tun habe, denn die Sache könne so oder anders ans Bundesgericht gezogen werden, sofern der Streitwert von Fr. 30'000.-erreicht sei. Des Weiteren wird vorgebracht,dass auch in Fällen wie dem vorliegenden das Fachwissen des Handelsgerichts genutzt werden soll (BERGER, a.a.O., N. 27 zu Art. 6 ZPO ; ders., a.a.O., ZBJV 2012 S. 480). Bereits die Vorinstanz hat jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass diesem Aspekt sowohl die vertieften SchKG-Kenntnisse der ordentlichen Gerichte gegenüberstehen wie auch die Konstanz in der Rechtsprechung, wenn sie mit allen betreibungsrechtlichen Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht betraut sind. 2.3.4 Aus alldem folgt, dass das Handelsgericht grundsätzlich sachlich nicht zuständig ist, die vorliegende Widerspruchsklage zu beurteilen. 2.4 Die Beschwerdeführerin macht jedoch abschliessend geltend, das Handelsgericht sei - auch bei grundsätzlich fehlender Zuständigkeit - aufgrund einer Einlassung der Beschwerdegegnerin zuständig geworden. Dies trifft nicht zu. Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte ist grundsätzlich der Parteidisposition entzogen ( BGE 138 III 471 E. 3.1 S. 477). Was die Einlassung betrifft, so ergibt sich der gesetzgeberische Wille, diese auszuschliessen, unmittelbar aus den Materialien: Im Vorentwurf zur ZPO war die Möglichkeit der Einlassung noch enthalten (Art. 5 Abs. 1 lit. c Ziff. 3 des Vorentwurfs), wobei sie auch dort nur den fehlenden Eintrag der beklagten Partei im Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register hätte heilen können, nicht aber den fehlenden geschäftlichen Bezug. Wie sich aus der Botschaft ergibt, wurde diese Bestimmung bewusst gestrichen und sollte die Einlassung generell unzulässig sein (Botschaft ZPO, a.a.O., 7261). Demgemäss ist auch die Lehre praktisch einhellig der Ansicht, dass eine Einlassung vor dem sachlich BGE 140 III 355 S. 366 unzuständigen Handelsgericht ausgeschlossen ist (VOCK/NATER, a.a.O., N. 20 zu Art. 6 ZPO ; HAAS/SCHLUMPF, a.a.O., N. 4 zu Art. 6 ZPO ; BERGER,a.a.O., N. 48 zu Art. 6 ZPO ; HALDY, a.a.O., N. 3 zu Art. 6 ZPO ;STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 9 Rz. 7; HÄRTSCH, a.a.O., N. 26 zu Art. 6 ZPO ; SENEL, a.a.O., Rz. 341). Einzig RÜETSCHI (a.a.O., N. 39 zu Art. 6 ZPO ) vertritt eine andere Ansicht für den Fall, dass das Handelsgericht seine Unzuständigkeit übersieht, wobei er allerdings nicht näher ausführt, bis zu welchem Zeitpunkt das Handelsgericht noch auf die Zuständigkeitsfrage zurückkommen dürfte. Soweit es diesem Autor darum gehen sollte, dass ein handelsgerichtliches Urteil wegen der fehlenden sachlichen Zuständigkeit nicht aufgehoben werden sollte, wenn das Handelsgericht seine fehlende Zuständigkeit auch im Endurteilübersehen hat, so liegt dieser Fall ohnehin nicht vor: Das Handelsgericht hat zwar zuerst einen doppelten Schriftenwechsel in der Sache durchführen lassen, das Verfahren danach aber doch noch auf die Frage der sachlichen Zuständigkeit fokussiert. Die Beschwerdeführerin stützt die Zulässigkeit der Einlassung auf § 126 Abs. 2 GOG/ZH. Nach dieser Norm muss die beklagte Partei die Einrede der fehlenden sachlichen Zuständigkeit spätestens mit der Klageantwort erheben. § 126 Abs. 2 GOG/ZH sieht demnach im Ergebnis eine Einlassung vor, indem die Norm den Zeitpunkt regelt, bis zu der sich die beklagte Partei auf die fehlende sachliche Zuständigkeit berufen kann. Nach Darstellung der Beschwerdeführerin, die von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten wird, habe Letztere sich nicht rechtzeitig auf die fehlende sachliche Zuständigkeit berufen. Wie bereits gesagt, ergibt sich die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts jedoch aus Bundesrecht, sofern ein Kanton ein Handelsgericht einrichtet (vgl. oben E. 2.2). Eine Ausdehnung dieser Zuständigkeit ist ebenfalls nur im Rahmen des Bundesrechts möglich (vgl. Art. 6 Abs. 4 ZPO ). Eine Einlassung vor dem sachlich unzuständigen Handelsgericht ist von Bundesrechts wegen ausgeschlossen. Soweit § 126 Abs. 2 GOG/ZH Gegenteiliges vorsieht, erweist er sich als bundesrechtswidrig. Die Beschwerdeführerin verweist grundsätzlich zu Recht darauf, dass die Zuständigkeitsprüfung aus prozessökonomischen Gründen möglichst frühzeitig stattfinden sollte ( BGE 130 III 66 E. 4.3 S. 75; vgl. auch Art. 92 BGG ). Dass dies vorliegend nicht geschehen ist, kann jedoch weder eine gesetzlich nicht gegebene sachliche BGE 140 III 355 S. 367 Zuständigkeit noch einen gesetzlich nicht vorgesehenen Einlassungstatbestand schaffen. Es ist dem Gericht nicht untersagt, seine Zuständigkeit erst in einem fortgeschritteneren Prozessstadium zu überprüfen. 2.5 Folglich hat das Handelsgericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es auf die Widerspruchsklage der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
Urteilskopf
54. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. A.A.E (under liquidation) gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_29/2014 vom 17. Juni 2014
Regeste Art. 6 Abs. 2 ZPO ; Zuständigkeit des Handelsgerichts. Das Handelsgericht ist nicht zuständig zur Beurteilung betreibungsrechtlicher Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht. Eine Einlassung ist ausgeschlossen (E. 2).
Regeste
Art. 6 Abs. 2 ZPO ; Zuständigkeit des Handelsgerichts. Das Handelsgericht ist nicht zuständig zur Beurteilung betreibungsrechtlicher Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht. Eine Einlassung ist ausgeschlossen (E. 2).
Art. 6 Abs. 2 ZPO Das Handelsgericht ist nicht zuständig zur Beurteilung betreibungsrechtlicher Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht. Eine Einlassung ist ausgeschlossen (E. 2).
Sachverhalt ab Seite 356
Sachverhalt ab Seite 356 BGE 140 III 355 S. 356
BGE 140 III 355 S. 356
A. In der von der X. A.A.E (Beschwerdeführerin) gegen die A. Ltd. geführten Betreibung pfändete das Betreibungsamt Vermögenswerte im Schätzungswert von rund 22 Mio. Fr. Die Y. AG (Beschwerdegegnerin) machte als Drittansprecherin Pfandrechte an den gepfändeten Vermögenswerten geltend.
A. B. Mit Klage vom 27. Februar 2012 an das Handelsgericht des Kantons Zürich verlangte die Beschwerdeführerin, das Betreibungs- und Pfändungsverfahren ohne Rücksicht auf die von der Beschwerdegegnerin beanspruchten Rechte weiterzuführen bzw. die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Pfandansprüche gemäss Art. 108 Abs. 1 SchKG abzuerkennen.
B. Art. 108 Abs. 1 SchKG Die Beschwerdegegnerin ersuchte in ihrer Klageantwort vom 28. September 2012 um Abweisung der Klage. Das Handelsgericht ordnete einen zweiten Schriftenwechsel an. Die Beschwerdeführerin erstattete am 5. Dezember 2012 die Replik und die Beschwerdegegnerin am 1. März 2013 die Duplik. Mit Verfügung vom 26. Juni 2013 gab das Handelsgericht den Parteien Gelegenheit, sich zu seiner sachlichen Zuständigkeit zu äussern. Während die Beschwerdegegnerin daraufhin beantragte, auf die Klage nicht einzutreten, und eventualiter, sie abzuweisen, verlangte die Beschwerdeführerin, die sachliche Zuständigkeit zu bejahen und das Verfahren ohne formellen Zwischenentscheid weiterzuführen.
Mit Beschluss vom 21. November 2013 (teilweise publ. in: ZR 112/2013 S. 286) trat das Handelsgericht auf die Klage nicht ein.
C. Am 14. Januar 2014 hat die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des Beschlusses vom 21. November 2013 und die Rückweisung der Sache an das Handelsgericht zur materiellen Beurteilung.
C. Die Beschwerdegegnerin ersucht um Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen Aus den Erwägungen:
2. In der dem Handelsgericht vorgelegten Widerspruchsklage nach Art. 108 Abs. 1 SchKG stehen sich die Gläubigerin als Klägerin (Beschwerdeführerin des bundesgerichtlichen Verfahrens) und die Drittansprecherin als Beklagte (Beschwerdegegnerin des bundesgerichtlichen Verfahrens) gegenüber. Diese Widerspruchsklage ist eine BGE 140 III 355 S. 357 betreibungsrechtliche Streitigkeit mit Reflexwirkung auf das materielle Recht (auch betreibungsrechtliche Streitigkeit mit materiellrechtlicher Vorfrage genannt; BGE 107 III 118 E. 2 S. 120 f.; BGE 116 III 111 E. 4c S. 119). Vor Bundesgericht ist zu klären, ob das Handelsgericht sachlich zuständig ist, eine solche Widerspruchsklage zu beurteilen. Das Handelsgericht hat seine Zuständigkeit verneint.
2. Art. 108 Abs. 1 SchKG BGE 140 III 355 S. 357
2.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 ZPO können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen, das als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist (Handelsgericht). Der Kanton Zürich hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und für handelsrechtliche Streitigkeiten ein Handelsgericht eingesetzt (§ 44 lit. b des Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG/ZH; LS 211.1]; BGE 138 III 471 E. 1.1 S. 476). Gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO gilt eine Streitigkeit als handelsrechtlich, wenn die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a), gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offensteht (lit. b) und die Parteien im Handelsregister oder einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (lit. c). Die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 lit. b und c ZPO sind vorliegend unbestrittenermassen erfüllt. Die Beschwerde dreht sich einzig um die Frage, ob die Widerspruchsklage von der Materie her handelsrechtlicher Natur ist bzw. mit der geschäftlichen Tätigkeit einer Partei zusammenhängt.
2.1 Art. 6 Abs. 1 ZPO Art. 6 Abs. 2 ZPO Art. 6 Abs. 2 lit. b und c ZPO 2.2 Gemäss § 24 lit. b GOG/ZH entscheidet das Einzelgericht (d.h. ein Einzelrichter am Bezirksgericht) über Klagen aus dem SchKG gemäss Art. 198 lit. e Ziff. 2-8 ZPO. In die Zuständigkeit des Einzelrichters sind damit insbesondere Widerspruchsklagen gemäss Art. 106-109 SchKG verwiesen ( Art. 198 lit. e Ziff. 3 ZPO ; HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010, 2012, N. 25 ff. zu § 24 GOG/ZH). § 24 lit. b GOG/ZH kommt allerdings für die Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts von derjenigen der Bezirksgerichte keine eigenständige Bedeutung zu. Der Begriff der "handelsrechtlichen Streitigkeit" ist ein solcher des Bundesrechts: Richten die Kantone ein Handelsgericht ein, sind die Fälle gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO zwingend dem Handelsgericht zugewiesen, soweit dem nicht andere bundesrechtliche Vorschriften entgegenstehen (im Einzelnen BGE 140 III 155 E. 4; vgl. BGE 139 III 457 E. 3.2 S. 458; DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BGE 140 III 355 S. 358 Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 9, 16 und 19 zu Art. 6 ZPO ; HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 6 ZPO ; BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 7 zu Art. 6 ZPO ; JACQUES HALDY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 3 zu Art. 6 ZPO ). Das kantonale Recht kann die handelsgerichtliche Zuständigkeit gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO nicht einschränken, wenn es ein Handelsgericht geschaffen hat. Entgegen anderslautender Stimmen in der Literatur bietet § 24 lit. b GOG/ZH für eine solche Einschränkung im Hinblick auf betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht keine Grundlage (so aber VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 9b zu Art. 6 ZPO ; HAAS/SCHLUMPF, a.a.O., N. 6 zu Art. 6 ZPO ).
2.2 Art. 198 lit. e Ziff. 2-8 ZPO Art. 106-109 SchKG Art. 198 lit. e Ziff. 3 ZPO Art. 6 Abs. 2 ZPO BGE 140 III 355 S. 358
Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 Abs. 2 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO 2.3 Es ist demnach einzig anhand des Bundesrechts zu beurteilen, ob die geltend gemachte Widerspruchsklage der handelsgerichtlichen Zuständigkeit untersteht.
2.3 2.3.1 Der Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO ist sehr weit gefasst: Die handelsrechtliche Natur der Streitsache wird fingiert, sobald die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (Urteil 5A_592/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 5.1; BERGER, a.a.O., N. 21 zu Art. 6 ZPO ; vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7261 unten Ziff. 5.2.1 zu Art. 6 des Entwurfs [fortan: Botschaft ZPO]). Aufgrund des jeweils gegebenen geschäftlichen Zusammenhangs hat das Bundesgericht denn auch festgehalten, dass etwa die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ( BGE 138 III 471 E. 4 S. 479), der Abschluss von Mietverträgen über Geschäftsliegenschaften ( BGE 139 III 457 E. 3.2 S. 458 f.) oder eine Grundbuchberichtigung (Urteil 5A_592/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 5) in die handelsgerichtliche Zuständigkeit fallen können. Das Bundesgericht hatte sich hingegen noch nicht dazu zu äussern, ob Klagen aus dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht dem Handelsgericht vorgelegt werden können.
2.3.1 Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO Art. 6 ZPO Mit dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO erscheint durchaus vereinbar, betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht wie die vorliegende Widerspruchsklage den Handelsgerichten zur Beurteilung zuzuweisen. Wie sich aus der Botschaft ergibt, wollte der Gesetzgeber die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte weit fassen (Botschaft ZPO, a.a.O., 7261). Auch die BGE 140 III 355 S. 359 Lehre spricht sich mehrheitlich dafür aus, dass betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht in die Zuständigkeit der Handelsgerichte fallen können (VOCK/NATER, a.a.O., N. 9b zu Art. 6 ZPO ; RÜETSCHI, a.a.O., N. 23 zu Art. 6 ZPO ; BERGER, a.a.O., N. 27 zu Art. 6 ZPO ; ders., Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, ZBJV 2012 S. 479 f.; TOYLAN SENEL, Das handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 196; allgemein hinsichtlich betreibungs- und konkursrechtlicher Klagen ferner HAAS/SCHLUMPF, a.a.O., N. 6 zu Art. 6 ZPO, und STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 9 Rz. 7; eher ablehnend THEODOR HÄRTSCH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 36 zu Art. 6 ZPO ; ablehnend KARL SPÜHLER, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2014, S. 220; HAUSER/SCHWERI/LIEBER, a.a.O., N. 70 zu § 44 GOG/ZH). Der von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO geforderte geschäftliche Bezug könnte in der vorliegenden Konstellation in Verschiedenem gesehen werden: Entweder könnte auf die materiellrechtliche Position der Beschwerdegegnerin (Beklagte) bzw. auf ihr Grundgeschäft mit der Schuldnerin abgestellt werden oder dann auf den Zusammenhang des Zwangsvollstreckungsverfahrens mit der geschäftlichen Tätigkeit der Beschwerdeführerin (Klägerin). Da sich die Beschwerdeführerin auf beides beruft, wird darauf noch näher einzugehen sein (unten E. 2.3.3). Der Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO bietet insofern kaum Anhaltspunkt für eine Begrenzung der handelsgerichtlichen Zuständigkeit, sobald eine Partei eine Handelsgesellschaft ist und ihre Aussenbeziehungen betroffen sind (vgl. HAUSER/SCHWERI/LIEBER, a.a.O., N. 55 zu § 64 GOG/ZH; für interne Angelegenheiten vgl. Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO ).
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO BGE 140 III 355 S. 359
Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO Der Wortlaut ist nun zwar Ausgangspunkt der Auslegung. Vom daraus abgeleiteten Sinn ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Neben dem Wortlaut sind demnach bei der Auslegung auch das historische, das teleologische und das systematische Auslegungselement zu berücksichtigen ( BGE 138 III 166 E. 3.2 S. 168; BGE 134 III 273 E. 4 S. 277).
2.3.2 Anhaltspunkte für eine den Wortlaut einschränkende Interpretation von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO ergeben sich zunächst aus der BGE 140 III 355 S. 360 Gesetzgebungsgeschichte. In den Materialien findet sich zwar - soweit ersichtlich - keine ausdrückliche Aussage dazu, ob betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht in die handelsgerichtliche Zuständigkeit fallen sollen. Laut der Botschaft orientiert sich die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte jedoch an den damals geltenden kantonalen Regeln (Botschaft ZPO, a.a.O., 7261). Wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat, haben die Kantone Zürich, Bern und Aargau vor Inkrafttreten der schweizerischen ZPO betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht den ordentlichen Gerichten zugewiesen (für den Kanton Zürich vgl. § 22 Abs. 1 des Zürcher Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 [GVG/ZH], insbesondere dessen Ziff. 3 betreffend Widerspruchsklagen, sowie HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, N. 31 zu § 62 GVG /ZH; für den Kanton Bern vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2c/ff zu Art. 5 ZPO /BE; für den Kanton Aargau vgl. BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 7 zu § 404 ZPO /AG). Einzig der Kanton St. Gallen wies gerichtliche Angelegenheiten des SchKG (mit Ausnahme der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des summarischen Verfahrens) dem Handelsgericht zu (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 2 zu Art. 14 ZPO /SG). Die gesetzlichen Umschreibungen für die handelsrechtliche Natur des Geschäfts wichen dabei in allen vier Kantonen - soweit vorliegend von Interesse - nicht wesentlich von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO ab ( § 62 Abs. 1 GVG /ZH: "[...] sofern sich der Streit auf das von einer Partei betriebene Gewerbe oder auf Handelsverhältnisse überhaupt bezieht [...]"; Art. 55 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 14. März 1995 über die Organisation der Gerichtsbehörden in Zivil- und Strafsachen (GOG/BE): "[...] wenn sie mit dem Gewerbebetrieb einer der Parteien im Zusammenhang steht"; § 404 Abs. 1 lit. a des aargauischen Zivilrechtspflegegesetzes vom 18. Dezember 1984 [Zivilprozessordnung, ZPO/AG]: "[...] die sich auf den vom Beklagten geführten Handels-, Industrie- oder Gewerbebetrieb beziehen [...]"; Art. 14 Abs. 1 des st. gallischen Zivilprozessgesetzes vom 20. Dezember 1990: "[...] wenn die Streitigkeit mit der gegenseitigen geschäftlichen Tätigkeit zusammenhängt [...]"). Obschon in den früheren kantonalen Bestimmungen die handelsrechtliche Natur der Streitigkeit auf eine mit Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO vergleichbare Weise BGE 140 III 355 S. 361
2.3.2 Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO BGE 140 III 355 S. 360
§ 62 GVG Art. 5 ZPO § 404 ZPO Art. 14 ZPO Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO § 62 Abs. 1 GVG Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO BGE 140 III 355 S. 361
umschrieben wurde, waren die Handelsgerichte in drei Kantonen aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung oder aufgrund der Praxis nicht zuständig, betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht zu beurteilen (vgl. zur Möglichkeit der Prorogation des Handelsgerichts im Kanton Zürich für diese Klagen immerhin § 64 Ziff. 1 GVG /ZH und dazu HAUSER/SCHWERI, a.a.O., N. 17 zu § 64 GVG /ZH).
§ 64 Ziff. 1 GVG § 64 GVG Wie gesagt, orientiert sich gemäss der Botschaft die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte an den früheren kantonalen Regeln (Botschaft ZPO, a.a.O., 7261). Wenn die Botschaft zugleich von einer weiten Umschreibung der handelsgerichtlichen Zuständigkeit ausgeht (a.a.O.), so dürfte dabei beispielsweise daran gedacht worden sein, dass Hilfs- und Nebengeschäfte der geschäftlichen Tätigkeit weiterhin der Handelsgerichtsbarkeit unterstehen sollen (vgl. Urteil 5A_592/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 5.1). Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber bei der Zuordnung einzelner Streitigkeiten an das Handelsgericht wesentlich über dasjenige hinausgehen wollte, was die Handelsgerichtskantone zuvor bereits vorgesehen hatten. Wie gesehen, hat eine Mehrheit der Handelsgerichtskantone die betreibungsrechtlichen Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht vor Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO (grundsätzlich) nicht den Handelsgerichten zugewiesen. Soll sich Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO an den früheren kantonalen Regeln und der entsprechenden Praxis orientieren, so spricht dies dafür, diese Klagen nicht der handelsgerichtlichen Zuständigkeit zu unterstellen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist in diesem Zusammenhang einzig diese praktisch gehandhabte Zuteilung durch die Kantone massgebend und nicht die rein begriffliche Überlegung, ob die Streitigkeit in einzelnen Kantonen zwar als handelsrechtlich qualifiziert, aber dennoch nicht dem Handelsgericht zugewiesen worden war. Die Beschwerdeführerin verweist dazu insbesondere auf § 64 Abs. 1 GVG /ZH (Prorogationsmöglichkeit). Dass im Kanton Zürich die Prorogation des Handelsgerichts für betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht möglich war, tut dem gegenteiligen Grundsatz des früheren Zürcher Rechts keinen Abbruch. Es ist anzunehmen, dass sich der eidgenössische Gesetzgeber am Grundsatz, wie er dem Gesetz zu entnehmen war, und dem effektiv gelebten Rechtsalltag orientiert hat, und nicht an begrifflichen Überlegungen, wie sie die Beschwerdeführerin anstellt. BGE 140 III 355 S. 362
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO § 64 Abs. 1 GVG BGE 140 III 355 S. 362
Die gesetzgebenden Behörden des Kantons Zürich haben denn auch beim Erlass von § 24 lit. b GOG/ZH (oben E. 2.2) Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO offensichtlich so verstanden, dass im Bereich der Zuständigkeit zur Behandlung betreibungsrechtlicher Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht der frühere Rechtszustand weiter gelten soll.
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO 2.3.3 Auch aus systematischen und sachlichen Gründen ist die Zuteilung der betreibungsrechtlichen Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht an die ordentlichen Gerichte der Zuständigkeit der Handelsgerichte vorzuziehen.
2.3.3 Zunächst ist auf den Anknüpfungspunkt für die geschäftliche Tätigkeit einzugehen, auf den auch die Beschwerdeführerin hinweist (vgl. oben E. 2.3.1). Soweit sich die Literatur im Zusammenhang mit betreibungsrechtlichen Klagen mit Reflexwirkung damit befasst, wird vorgebracht, das Erfordernis der handelsrechtlichen Natur der Streitigkeit sei erfüllt, wenn die materiellrechtliche Vorfrage handelsrechtlich sei (VOCK/NATER, a.a.O., N. 9b zu Art. 6 ZPO ). Damit ist zugleich gesagt, dass nach dieser Auffassung insbesondere nicht das Betreibungs- oder Konkursverfahren, das der fraglichen Klage zugrunde liegt, die Geschäftstätigkeit einer Partei betreffen muss, um die Zuständigkeit des Handelsgerichts zu begründen. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Sinne geltend, dass der Schwerpunkt des Widerspruchsprozesses in der materiellrechtlichen Beurteilung der Pfandrechte der Beschwerdegegnerin liege und die pfandrechtliche Sicherung von gewährten Krediten zur Geschäftstätigkeit der Beschwerdegegnerin gehöre. Darauf abzustellen würde jedoch bedeuten, dass eine Vorfrage über die sachliche Zuständigkeit eines Gerichts entscheidet. Dies erschiene ungewöhnlich: In der Regel wirkt eine Vorfrage nicht zuständigkeitsbegründend (SVEN RÜETSCHI, Vorfragen im schweizerischen Zivilprozess, 2011, Rz. 178, 182 ff.). In der Tat würde damit in diesem Bereich die im Schweizer Recht grundlegende Unterscheidung zwischen betreibungsrechtlichen bzw. vollstreckungsrechtlichen Streitigkeiten einerseits und materiellrechtlichen Streitigkeiten andererseits verwischt bzw. aufgehoben (vgl. BGE 139 III 236 E. 5 S. 244 ff.). Auf die Bedeutung dieser Unterscheidung hat auch die Vorinstanz hingewiesen. Bei den betreibungsrechtlichen Streitigkeiten mit Reflexwirkung auf das materielle Recht ist in erster Linie eine Frage des Betreibungs- oder Konkursverfahrens zu klären, wobei vorfrageweise auf materielles Recht zurückgegriffen wird (AMONN/WALTHER, Grundriss des BGE 140 III 355 S. 363 Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 4 Rz. 53). Das Verfahren bzw. das dieses Verfahren abschliessende Urteil ist vollstreckungsrechtlicher und nicht materiellrechtlicher Natur. Die Tragweite eines solchen Urteils beschränkt sich dementsprechend auf das betroffene Vollstreckungsverfahren; das Urteil schafft keine darüber hinausgehende Rechtskraft ( BGE 130 III 672 E. 3.2 S. 675 f.). Dass die vorliegende Widerspruchsklage, in der sich die Gläubigerin und die Drittansprecherin gegenüberstehen, eine solche betreibungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung darstellt, wurde bereits erwähnt (obenE. 2, Einleitung). Wie es sich verhalten würde, wenn sich der Schuldner und der Dritte gegenüberstehen würden, braucht nicht beurteilt zu werden. Andieser Qualifikation ändert nichts, wenn im Widerspruchsprozess die materiellrechtliche Frage im Vordergrund steht.
Art. 6 ZPO BGE 140 III 355 S. 363
Die Anknüpfung an die materiellrechtliche Vorfrage zur Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit wäre in der vorliegenden Parteikonstellation auch unter einem anderen Aspekt ungewöhnlich: Während üblicherweise im Prozess vor Handelsgericht ein materiellrechtliches Verhältnis zu beurteilen ist, das (angeblich) zwischen den beiden Prozessparteien besteht ( Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO ), und beide Prozessparteien im Handelsregister eingetragen sein müssen ( Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO ; unter Vorbehalt von Art. 6 Abs. 3 ZPO ), würden diese Kriterien vorliegend auseinanderfallen. Da die Schuldnerin im vorliegenden Widerspruchsprozess nicht Partei ist, ist nur eine Beteiligte des massgeblichen materiellrechtlichen Verhältnisses (die Beschwerdegegnerin) in den Prozess involviert. Zudem wäre irrelevant, ob die Schuldnerin im Handelsregister eingetragen ist oder nicht. Umgekehrt käme es auf den Handelsregistereintrag der Gläubigerin an, die aber am zu beurteilenden materiellrechtlichen Verhältnis nicht beteiligt ist. Ist sie nicht im Handelsregister eingetragen und fällt ihr die Klägerrolle zu, so würde ihr die Handelsgerichtsbarkeit offenstehen ( Art. 6 Abs. 3 ZPO ), obschon sie selber weder nach dem Kriterium von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO noch nach demjenigen von Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO einen direkten Bezug zur Handelsgerichtsbarkeit aufzuweisen braucht. Ähnliche Situationen kann es bei der Widerspruchsklage nach Art. 107 SchKG geben, wenn der Dritte gegen den bestreitenden Gläubiger klagen muss: Es ist die Situation denkbar, dass das umstrittene, vorfrageweise relevante materielle Rechtsverhältnis zwar mit dem Geschäftsbetrieb des Dritten zusammenhängt, der Dritte gegen den Schuldner aber nicht vor Handelsgericht klagen könnte, da dieser nicht im Handelsregister BGE 140 III 355 S. 364 eingetragen ist. Es würde sich die Frage stellen, ob der Dritte dann nur deshalb dennoch vor Handelsgericht eine Widerspruchsklage erheben kann, weil der bestreitende Gläubiger zufälligerweise im Handelsregister eingetragen ist. Zu Recht hat die Vorinstanz im Übrigen auf die Abgrenzungsschwierigkeiten hingewiesen, wenn an einem solchen Prozess (insbesondere in der Generalexekution) eine Vielzahl von Parteien beteiligt sind, die die Erfordernisse von Art. 6 Abs. 2 ZPO nur zum Teil erfüllen.
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO Art. 6 Abs. 3 ZPO Art. 6 Abs. 3 ZPO Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO Art. 107 SchKG BGE 140 III 355 S. 364
Art. 6 Abs. 2 ZPO Die Beschwerdeführerin schlägt hilfsweise zwei weitere Bezugspunkte zur geschäftlichen Tätigkeit vor, die vorliegend ebenfalls erfüllt seien: Einerseits weise ihre eigene Forderung gegen die Schuldnerin einen geschäftlichen Bezug auf und andererseits erfolge auch die Eintreibung der Forderung sowie die Widerspruchsklage im Zusammenhang mit ihrer geschäftlichen Tätigkeit. Unmittelbar auf ihre materiellrechtliche Forderung gegen die Schuldnerin abzustellen, verbietet sich jedoch, weil diese nicht zur Diskussion steht, und zwar nicht einmal vorfrageweise. Hingegen erscheint mit dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO vereinbar, auf den geschäftlichen Bezug des Vollstreckungsverfahrens abzustellen. Dass der Gesetzgeber die handelsrechtliche Zuständigkeit auch auf vollstreckungsrechtliche Angelegenheiten ausdehnen wollte, sofern nur irgendein Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit einer Partei besteht, ist allerdings nicht anzunehmen. Es müsste sonst beispielsweise in Betracht gezogen werden, bei gegebenem geschäftlichem Zusammenhang das Rechtsöffnungsverfahren oder andere gerichtliche Angelegenheiten des Betreibungs- und Konkursrechts gemäss Art. 251 ZPO dem Handelsgericht zu überantworten. Dies würde jedoch weit über die tradierte Zuständigkeit der Handelsgerichte hinausführen und wird - soweit ersichtlich - in der Literatur auch nicht vertreten (vgl. immerhin BERGER, a.a.O., N. 27 zu Art. 6 ZPO, der die Klage nach Art. 85 SchKG vor Handelsgericht für zulässig hält).
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO Art. 251 ZPO Art. 6 ZPO Art. 85 SchKG Bei den betreibungsrechtlichen Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht erweist sich somit der geschäftliche Bezug als problematisches Anknüpfungskriterium für die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte, und zwar unabhängig davon, worin dieser geschäftliche Bezug genau gesehen wird. Dies legt nahe, in diesem Bereich weiterhin auf die Rechtsnatur der betreffenden Streitigkeit abzustellen.
Die Lehre bringt teilweise weitere Begründungen für die handelsgerichtliche Zuständigkeit vor, die jedoch nicht zu überzeugen BGE 140 III 355 S. 365 vermögen. So wird ein Zusammenhang hergestellt mit der Zulässigkeitder Beschwerde in Zivilsachen, woraus abgeleitet wird, die fraglichenStreitigkeiten müssten bei gegebenem Streitwert (Art. 6 Abs. 2lit. b ZPO) den Handelsgerichten zugewiesen werden, da sonst die von der ZPO angestrebte Vereinheitlichung vereitelt würde(RÜETSCHI, a.a.O., N. 23 zu Art. 6 ZPO ). Die Vorinstanz hat diesbezüglichzuRecht festgehalten, es sei nicht ersichtlich, was dieStreitwertgrenze der Beschwerde in Zivilsachen mit der sachlichen Zuständigkeit auf kantonaler Ebene zu tun habe, denn die Sache könne so oder anders ans Bundesgericht gezogen werden, sofern der Streitwert von Fr. 30'000.-erreicht sei. Des Weiteren wird vorgebracht,dass auch in Fällen wie dem vorliegenden das Fachwissen des Handelsgerichts genutzt werden soll (BERGER, a.a.O., N. 27 zu Art. 6 ZPO ; ders., a.a.O., ZBJV 2012 S. 480). Bereits die Vorinstanz hat jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass diesem Aspekt sowohl die vertieften SchKG-Kenntnisse der ordentlichen Gerichte gegenüberstehen wie auch die Konstanz in der Rechtsprechung, wenn sie mit allen betreibungsrechtlichen Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht betraut sind.
BGE 140 III 355 S. 365
Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO 2.3.4 Aus alldem folgt, dass das Handelsgericht grundsätzlich sachlich nicht zuständig ist, die vorliegende Widerspruchsklage zu beurteilen.
2.3.4 2.4 Die Beschwerdeführerin macht jedoch abschliessend geltend, das Handelsgericht sei - auch bei grundsätzlich fehlender Zuständigkeit - aufgrund einer Einlassung der Beschwerdegegnerin zuständig geworden.
2.4 Dies trifft nicht zu. Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte ist grundsätzlich der Parteidisposition entzogen ( BGE 138 III 471 E. 3.1 S. 477). Was die Einlassung betrifft, so ergibt sich der gesetzgeberische Wille, diese auszuschliessen, unmittelbar aus den Materialien: Im Vorentwurf zur ZPO war die Möglichkeit der Einlassung noch enthalten (Art. 5 Abs. 1 lit. c Ziff. 3 des Vorentwurfs), wobei sie auch dort nur den fehlenden Eintrag der beklagten Partei im Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register hätte heilen können, nicht aber den fehlenden geschäftlichen Bezug. Wie sich aus der Botschaft ergibt, wurde diese Bestimmung bewusst gestrichen und sollte die Einlassung generell unzulässig sein (Botschaft ZPO, a.a.O., 7261). Demgemäss ist auch die Lehre praktisch einhellig der Ansicht, dass eine Einlassung vor dem sachlich BGE 140 III 355 S. 366 unzuständigen Handelsgericht ausgeschlossen ist (VOCK/NATER, a.a.O., N. 20 zu Art. 6 ZPO ; HAAS/SCHLUMPF, a.a.O., N. 4 zu Art. 6 ZPO ; BERGER,a.a.O., N. 48 zu Art. 6 ZPO ; HALDY, a.a.O., N. 3 zu Art. 6 ZPO ;STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 9 Rz. 7; HÄRTSCH, a.a.O., N. 26 zu Art. 6 ZPO ; SENEL, a.a.O., Rz. 341). Einzig RÜETSCHI (a.a.O., N. 39 zu Art. 6 ZPO ) vertritt eine andere Ansicht für den Fall, dass das Handelsgericht seine Unzuständigkeit übersieht, wobei er allerdings nicht näher ausführt, bis zu welchem Zeitpunkt das Handelsgericht noch auf die Zuständigkeitsfrage zurückkommen dürfte. Soweit es diesem Autor darum gehen sollte, dass ein handelsgerichtliches Urteil wegen der fehlenden sachlichen Zuständigkeit nicht aufgehoben werden sollte, wenn das Handelsgericht seine fehlende Zuständigkeit auch im Endurteilübersehen hat, so liegt dieser Fall ohnehin nicht vor: Das Handelsgericht hat zwar zuerst einen doppelten Schriftenwechsel in der Sache durchführen lassen, das Verfahren danach aber doch noch auf die Frage der sachlichen Zuständigkeit fokussiert.
BGE 140 III 355 S. 366
Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Art. 6 ZPO Die Beschwerdeführerin stützt die Zulässigkeit der Einlassung auf § 126 Abs. 2 GOG/ZH. Nach dieser Norm muss die beklagte Partei die Einrede der fehlenden sachlichen Zuständigkeit spätestens mit der Klageantwort erheben. § 126 Abs. 2 GOG/ZH sieht demnach im Ergebnis eine Einlassung vor, indem die Norm den Zeitpunkt regelt, bis zu der sich die beklagte Partei auf die fehlende sachliche Zuständigkeit berufen kann. Nach Darstellung der Beschwerdeführerin, die von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten wird, habe Letztere sich nicht rechtzeitig auf die fehlende sachliche Zuständigkeit berufen. Wie bereits gesagt, ergibt sich die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts jedoch aus Bundesrecht, sofern ein Kanton ein Handelsgericht einrichtet (vgl. oben E. 2.2). Eine Ausdehnung dieser Zuständigkeit ist ebenfalls nur im Rahmen des Bundesrechts möglich (vgl. Art. 6 Abs. 4 ZPO ). Eine Einlassung vor dem sachlich unzuständigen Handelsgericht ist von Bundesrechts wegen ausgeschlossen. Soweit § 126 Abs. 2 GOG/ZH Gegenteiliges vorsieht, erweist er sich als bundesrechtswidrig.
Art. 6 Abs. 4 ZPO Die Beschwerdeführerin verweist grundsätzlich zu Recht darauf, dass die Zuständigkeitsprüfung aus prozessökonomischen Gründen möglichst frühzeitig stattfinden sollte ( BGE 130 III 66 E. 4.3 S. 75; vgl. auch Art. 92 BGG ). Dass dies vorliegend nicht geschehen ist, kann jedoch weder eine gesetzlich nicht gegebene sachliche BGE 140 III 355 S. 367 Zuständigkeit noch einen gesetzlich nicht vorgesehenen Einlassungstatbestand schaffen. Es ist dem Gericht nicht untersagt, seine Zuständigkeit erst in einem fortgeschritteneren Prozessstadium zu überprüfen.
Art. 92 BGG BGE 140 III 355 S. 367
2.5 Folglich hat das Handelsgericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es auf die Widerspruchsklage der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
2.5
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